Urteil des OLG Hamm, Az. 17 U 30/06

OLG Hamm: stand der technik, schiedsgutachter, vorschlag, gütliche verständigung, unrichtigkeit, schiedsgutachten, befangenheit, minderwert, dissens, objektivität
Oberlandesgericht Hamm, 17 U 30/06
Datum:
16.10.2006
Gericht:
Oberlandesgericht Hamm
Spruchkörper:
17. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
17 U 30/06
Vorinstanz:
Landgericht Dortmund, 6 O 666/02
Tenor:
Die Berufung der Kläger gegen das am 20.01.2006 verkündete Urteil der
6. Zivilkammer des Landgerichts Dortmund wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden den Klägern auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Kläger können die Vollstreckung der Beklagten durch
Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages
abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe
leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Die Beschwer der Kläger übersteigt 20.000,-- Euro.
Gründe:
1
A.
2
Die Kläger führen als Erben der am 01.01.2005 verstorbenen ursprünglichen Klägerin I
den vorliegenden Rechtsstreit weiter.
3
Die ursprüngliche Klägerin war Eigentümerin eines Zweifamilienhauses aus dem Jahre
1938, welches sich im Einwirkungsbereich des Kohleabbaus der von der Beklagten
betriebenen E Zeche N befindet. Der Kohleabbau in diesem Bereich wurde im Jahre
1987 beendet.
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Aufgrund des Untertageabbaus kam es an dem streitgegenständlichen Haus zu
verschiedenen Schieflagen. Als sich nach Ende des Abbaus keine nennenswerten
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Veränderungen mehr ergaben, trat die Beklagte an den die Klägerin vertretenden
Verband I1 e.V. (im folgenden: I1) heran, um mit der Hauseigentümerin nunmehr eine
abschließende Regelung in dem Sinne zu erzielen, dass damit alle durch die
Bodenbewegungen herbeigeführten reparablen Schäden abgegolten sein sollten.
Vorgesehen war eine Barabgeltung.
Insoweit kamen die Parteien durch ein von der Klägerin gegengezeichnetes Schreiben
der Beklagten vom 22.05.1992 darin überein, dass der Sachverständige Dipl.Ing. E1 die
Feststellung bergbaulich bedingter, reparabler Schäden durchführen sollte. Das
Ergebnis des Gutachtens sollte für beide Seiten bindend sein. Wegen des weiteren
Inhalts dieses Schreibens wird auf Bl. 46/47 GA Bezug genommen.
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Nachdem der beauftragte Sachverständige Dipl.-Ing. E1 über Monate hinweg untätig
geblieben war, forderte der I1 die Beklagte mit Schreiben vom 05.05.1993 auf, dem
Gutachter eine Frist bis zum 15.06.1993 zu setzen. Weiter heißt es in diesem Schreiben
(Bl. 148 in 5 OH 10/98 LG Dortmund) wörtlich: "Sollte hierauf keine Reaktion erfolgen,
gehen wir davon aus, dass Herr E1 zu sehr ausgelastet ist, um diesen Auftrag in
angemessener Zeit zu erfüllen. Wir erwarten dann, dass Sie im Einvernehmen mit uns
und der Eigentümerin unverzüglich einen anderen Gutachter bestellen."
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Unter Hinweis darauf, dass der die Eigentümerin vertretende Schwiegersohn (Herr E2)
ein Tennisbruder von ihm sei, gab der Sachverständige Dipl.-Ing. E1 mit Schreiben vom
09.06.1993 den Auftrag zurück (Bl. 105 GA). Die Beklagte schlug mit Schreiben vom
29.06.1993 (Bl. 48 GA) gegenüber dem I1 sodann vor, mit der Erstellung des
Gutachtens den Sachverständigen Dipl.-Ing. X zu beauftragen und bat um
Einverständnis. Mit Schreiben vom 08.11.1993 antwortete der I1 daraufhin, Herr E2
habe sich als Bevollmächtigter der Eigentümerin für den Sachverständigen Dipl.Ing. X
als Schiedsgutachter entschieden (Bl. 49 GA). Weiter heißt es wörtlich in diesem
Schreiben: "Sollte vorgenannter Vorschlag auch Ihre Zustimmung finden, so bitten wir
Sie, Herrn X kurzfristig den Auftrag zu erteilen."
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Die Beklagte beauftragte den Sachverständigen Dipl.-Ing. X am 08.12.1993 auf der
Grundlage des Schreibens vom 30.06.1993. Unter dem 20.12.1993 wandte sich der I1
wegen der konkret von dem Sachverständigen zu beantwortenden Fragen erneut an die
Beklagte. Eine Reaktion auf dieses Schreiben erfolgte nicht.
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In der Folgezeit erstellte der Sachverständige Dipl.-Ing. X sein Gutachten und später
zwei weitere Nachträge. In seinem Gutachten vom 26.04.1994 schlug der
Sachverständige Dipl.-Ing. X zunächst vor, der Eigentümerin für die Abgeltung der
Bergschadensersatzansprüche 78.000,00 DM ohne Mehrwertsteuer anzubieten. In
seinem Ergänzungsgutachten vom 11.07.1994 schlug er nach einer Korrektur bei der
Position der Rissverpressungsarbeiten sowie des Außenwandputzes insgesamt einen
Betrag in Höhe von 115.000,00 DM vor. In der Folgezeit kam es wegen des Umfangs
der festzustellenden Bergschäden zu weiteren Terminen und Erörterungen, an denen
auch der Sachverständige Dipl.-Ing. X und als Vertreter der Eigentümerin Herr E2
teilnahmen. Insoweit wird auf den Inhalt des Schreibens des Herrn E2 vom 25.08.1995
(Bl. 125 ff in 5 OH 10/98 LG Dortmund) verwiesen. Letztlich schlug der Sachverständige
Dipl.Ing. X unter dem 22.01.1996 eine Entschädigung in Höhe von 144.500,00 DM
einschließlich Mehrwertsteuer vor. Darin enthalten war ein Endregulierungszuschlag in
Höhe von 15.709,00 DM, der gezahlt werden sollte, wenn eine Einigung der Parteien
auf dieser Basis herbeigeführt würde.
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Die Klägerin war mit dem Ergebnis nicht einverstanden und beantragte nach
ergebnislosen Besprechungen am 04.05.1998 bei dem Landgericht Dortmund die
Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens (5 OH 10/98 LG Dortmund); in
diesem Verfahren erstattete der Sachverständige Dipl.Ing. X1 unter dem 28.08.2001
sein Gutachten. Zuvor hatte die Klägerin durch Schreiben vom 27.03.1997 das Angebot
der Beklagten auf Zahlung von 144.500,00 DM abgelehnt und eine Zahlung in Höhe
von 295.000,00 DM zur Erreichung einer gütlichen Einigung verlangt (Bl. 27/28).
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Mit Schreiben vom 20.11.2001 (Bl. 13) bezifferte die Klägerin die ihr nach ihrer
Auffassung zustehenden Entschädigungsansprüche schließlich mit insgesamt
418.441,45 DM einschließlich eines merkantilen Minderwertes in Höhe von
36.000,00 DM.
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Am 12.04.2002 zahlte die Beklagte an die Klägerin einen Betrag von 128.791,00 DM
entsprechend der endgültigen Berechnung des Sachverständigen Dipl.-Ing. X, jedoch
ohne Endregulierungszuschlag.
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Im vorliegenden Verfahren begehren die Kläger die Differenz aus dem gezahlten Betrag
und dem Schaden, den sie unter Zugrundelegung und Addition der Beträge aus den
Sachverständigengutachten der Sachverständigen Dipl.-Ing. X (mit geringen Abzügen)
und Dipl.-Ing. X1 errechnen.
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Die Kläger haben behauptet, auch nach vollständiger Beseitigung der Schäden
verbleibe noch ein merkantiler Minderwert des Hauses in Höhe von 36.000,00 € . Sie
haben die Auffassung vertreten, dass die Einigung über einen Schiedsgutachter
konkludent einen befangenen Sachverständigen ausschließe, nachdem der
Sachverständige Dipl.Ing. E1 die Bearbeitung abgelehnt habe. Der Sachverständige
Dipl.Ing. X sei in dieser Sache auch befangen gewesen. Insoweit ist unstreitig, dass der
Sachverständige Dipl.Ing. X für die Beklagte tätig war und ist und dies auch dem I1
bekannt war.
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Die Kläger haben beantragt,
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die Beklagte zu verurteilen, an sie 176.279,74 € nebst Zinsen in Höhe von 4 % aus
84.981,31 € seit dem 01.05.1997, in Höhe von 5 % über dem jeweiligen
Basiszinssatz aus 63.114,61 € seit dem 01.12.2001 und aus 15.013,86 € seit
Zustellung des Mahnbescheides zu zahlen.
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Die Beklagte hat beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Sie hat die Auffassung vertreten, die auf das Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing.
X1 gestützte Klage könne schon deshalb keinen Erfolg haben, weil die Parteien im
Jahre 1992 einen Schiedsgutachtenvertrag geschlossen hätten und das
Schiedsgutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. X für die Parteien verbindlich sei.
Das Gutachten sei weder offenbar unbillig noch sei der Sachverständige Dipl.Ing. X
befangen gewesen. Im Übrigen bestehe im Schiedsgutachtenverfahren ein
Ablehnungsrecht nicht. Die Feststellungen des Sachverständigen Dipl.Ing. X1 aus dem
selbständigen Beweisverfahren seien darüber hinaus nicht verwertbar, weil der Dipl.Ing.
20
X1 kein Bergschadensachverständiger sei und sein Gutachten demgemäß auch
keinerlei Aussagen zu einer bergbaulichen Verursachung enthalte.
Das Landgericht hat nach einer Beweisaufnahme zu der Frage, wie hoch der nach
Beseitigung der durch den Sachverständigen Dipl.-Ing. X festgestellte
bergbaubedingten Schäden verbleibende merkantile Minderwert sei, die Klage
abgewiesen.
21
Über den von der Beklagten bereits geleisteten Betrag hinaus stehe den Klägern ein
weiterer Anspruch nicht zu.
22
Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Parteien hätten einen wirksamen
Schiedsgutachtenvertrag gem. § 317 BGB geschlossen. Der Vorschlag der Beklagten in
Verbindung mit dem Schreiben der Klägerin vom 08.11.1993 sei als Einigung
dahingehend aufzufassen, dass - bezogen auf die ursprüngliche Vereinbarung - der
Sachverständige Dipl.-Ing. E1 durch den Sachverständigen Dipl.-Ing. X ersetzt werden
sollte. Im Übrigen sei der Inhalt der vertraglichen Vereinbarung nicht abgeändert
worden. Das spätere Schreiben der Klägerseite könne lediglich als Angebot auf eine
weitere Vertragsänderung dahingehend verstanden werden, auch weitere Fragen durch
den Sachverständigen beantworten zu lassen. Dieses Angebot habe die Beklagte
allerdings nicht angenommen.
23
Eine konkludente Vereinbarung der Parteien, den Gutachter wegen Besorgnis der
Befangenheit ablehnen zu können, sei weder von den Klägern vorgetragen noch sonst
ersichtlich. Für eine solche Vereinbarung bestehe auch kein Bedürfnis. Das Gesetz löse
etwaige beim Schiedsgutachtenvertrag auftretende Befangenheitsprobleme damit, dass
gem. § 319 BGB die Bestimmung dann unwirksam sei, wenn sie offenbar unbillig sei.
24
Auch eine offenbare Unbilligkeit sei nicht ersichtlich.
25
Es komme insofern nicht darauf an, ob der Sachverständige Dipl.-Ing. X die zusätzlichen
Fragen der Kläger beantwortet habe; der Auftrag habe sich darauf nicht bezogen.
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Anhaltspunkte für ein parteiisches Verhalten des Sachverständigen Dipl.-Ing. X
beständen ebenfalls nicht. Insbesondere habe der Sachverständige in seinen
Ergänzungsgutachten sogar zugunsten der Kläger Abweichungen zum Erstgutachten
festgestellt, weshalb eine Begünstigung der Beklagten nicht vorliege. Parteiisch sei er
auch nicht deswegen, weil er der Beklagten vorgeschlagen habe, entsprechende
Beträge anzubieten. Hiermit habe er vielmehr auf eine gütliche Verständigung der
Parteien hinwirken wollen. Es sei auch für die Parteien erkennbar gewesen, dass es
sich bei dem Endregulierungszuschlag um einen Vorschlag für den Fall einer gütlichen
Einigung habe handeln sollen. Demgegenüber bleibe deutlich, welches die vom
Sachverständigen festgestellten Schäden seien.
27
Dass sich aus den Feststellungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. X eine Unbilligkeit
wegen Unrichtigkeit ergeben würde, sei klägerseits nicht substantiiert vorgetragen, so
dass es einer Beweisaufnahme dazu nicht bedurft habe. Insoweit sei der Vortrag der
Kläger, der Sachverständige habe sich die Drainage gar nicht angesehen, nicht
ausreichend.
28
Den Klägern stehe auch kein Anspruch wegen eines merkantilen Minderwertes zu.
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Insofern habe die Beweisaufnahme zur Überzeugung der Kammer ergeben, dass ein
solcher Minderwert nach vollständiger Beseitigung der vom Sachverständigen Dipl.Ing.
X festgestellten Schäden nicht gegeben sei. Hierbei folge die Kammer dem
überzeugenden Gutachten des Sachverständigen Dipl.Ing. T. Zwar handele es sich bei
der Frage einer evtl. Offenbarungspflicht hinsichtlich reparierter Schäden im Falle einer
Weiterveräußerung letztlich um eine Rechtsfrage. Der Sachverständige habe aber
genügend Tatsachen festgestellt, die der Kammer eine entsprechende rechtliche
Wertung ermöglicht hätten.
Ein Anspruch der Kläger auf Zahlung des vorgeschlagenen Endregulierungszuschlages
bestehe nicht. Der Vorschlag des Sachverständigen bezüglich des
Endregulierungszuschlages sei als Vorschlag für eine endgültige Einigung der Parteien
auch unter Einschluss eines evtl. Minderwertes zu verstehen. Die Beklagte habe zwar
vorprozessual signalisiert, dass sie bei Annahme des Vorschlags zu einer gütlichen
Einigung durch die Klägerin bereit gewesen sei, auch den Endregulierungszuschlag zu
zahlen, unabhängig davon, ob tatsächlich ein Minderwert bestehe. Nach Ablehnung
durch die Kläger sei die Beklagte daran aber nicht mehr gebunden. Ein merkantiler
Minderwert sei in dem Verfahren auch nicht festgestellt worden.
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Verzugszinsen für den von der Klägerin gezahlten Betrag ab dem 27.03.1997
(Ablehnung des Angebots der Beklagten durch die Klägerin) stünden den Klägern
ebenfalls nicht zu.
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Hiergegen richtet sich die Berufung der Kläger, mit der sie ihren Klageanspruch
weiterverfolgen.
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Sie vertreten weiterhin die Auffassung, zwischen den Parteien sei ein wirksamer
Schiedsgutachtenvertrag nicht zustande gekommen. Das Landgericht habe die der
Gutachtenerstellung zugrunde liegende Vorgeschichte und Korrespondenz nicht richtig
gewürdigt. Das Schreiben vom 22.05.1992 habe sich speziell auf den Sachverständigen
Dipl.Ing. E1 bezogen. Man habe sich nicht etwa vorab auf ein Schiedsgutachten
geeinigt und sodann überlegt, welchen Sachverständigen man damit beauftragen wolle.
Die ursprüngliche Klägerin hätte zwar am 08.11.1993 der Beauftragung des
Sachverständigen Dipl.Ing. X zugestimmt, wobei ihr aber der genaue Auftrag nicht
bekannt gewesen sei. Später habe sie dann gegen die Beauftragung Widerspruch
erhoben, weshalb diesbezüglich ein Dissens der Parteien vorgelegen habe. Als man
dies nach Vorlage des Gutachtens des Sachverständigen Dipl.Ing. X erkannt habe,
habe sie sofort widersprochen. Die Folge sei letztlich die Einleitung des
Gerichtsverfahrens gewesen.
33
Die Kläger sind weiter der Auffassung, das Landgericht sei zu Unrecht davon
ausgegangen, dass die Parteien eine Ablehnung des Sachverständigen wegen der
Besorgnis der Befangenheit nicht vereinbart hätten. Eine solche Ablehnungsmöglichkeit
hätten die Parteien nicht nur konkludent vereinbart, sie sei vielmehr geradezu in einem
praktischen Anwendungsfall bei dem Sachverständigen Dipl.Ing. E1 zum Ausdruck
gekommen. Ferner sei bei dem Sachverständigen Dipl.Ing. X die Besorgnis der
Befangenheit auch nicht auszuschließen.
34
Das Gutachten des Sachverständigen Dipl.Ing. X erachten die Kläger nicht als
verbindlich.
35
Es sei schon zweifelhaft, ob der Sachverständige Dipl.-Ing. X überhaupt zu einem
bindenden Ergebnis gekommen sei. Der Sachverständige habe vielmehr zum Ausdruck
gebracht, dass es sich lediglich um einen "Vorschlag" handele, verbunden mit der
Anregung, die Beklagte möge ein entsprechendes Angebot an die Klägerin machen.
Insoweit sei das Urteil auch inkonsequent, weil es dies nur hinsichtlich des
Endregulierungszuschlages so sehe, hinsichtlich der Reparaturkosten solle die
wortgleiche Formulierung des Sachverständigen aber ein verbindliches Gutachten
darstellen. Wenn es sich aber um ein verbindliches Schiedsgutachten handele, müsse
auch der Endregulierungszuschlag davon umfasst sein.
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Hinsichtlich der Frage etwaiger grober Unbilligkeit durch Unrichtigkeit habe sich das
Landgericht auf die Bemerkung beschränkt, diese sei nicht substantiiert vorgetragen.
Grobe Unbilligkeit sei nach überwiegender Meinung aber bereits anzunehmen, wenn
eine Fehleinschätzung in der Größenordnung von 20 - 25 % vorliege. In diesem
Zusammenhang sei zu berücksichtigen, dass der Sachverständige Dipl.Ing. X
ursprünglich ein Gutachten erstattet habe, das mit einem Schadensbetrag von lediglich
78.000,00 DM zzgl. Mehrwertsteuer geendet habe.
37
Im Übrigen sei es so, dass die Unbilligkeit unter Berücksichtigung des Ergebnisses
evident sei, wenn man die Feststellungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. X1 im
Endergebnis mit dem Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. X vergleiche.
38
Die Kläger beantragen,
39
unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an sie
176.279,74 € nebst Zinsen in Höhe von 4 % aus 84.981,31 € seit dem 01.05.1997,
in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 63.114,61 € seit dem
01.12.2001 und aus 15.013,86 € seit Zustellung des Mahnbescheides zu zahlen.
40
Die Beklagte beantragt,
41
die Berufung zurückzuweisen.
42
Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung indem sie ihr erstinstanzliches Vorbringen
wiederholt und vertieft.
43
B.
44
Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.
45
I.
46
Auf der Grundlage der §§ 114, 117 Bundesberggesetz i. V. m. dem
Schiedsgutachtenvertrag vom 22.05.1992 steht den Klägern über den von der Beklagten
bereits geleisteten Betrag hinaus ein weiterer Anspruch auf Erstattung von Kosten zur
Beseitigung bergbaulich bedingter reparabler Schäden an dem streitgegenständlichen
Haus nicht zu.
47
1.
48
Rechtsfehlerfrei hat das Landgericht festgestellt, dass die vormalige Klägerin und die
49
Beklagte durch die beiderseitige Unterzeichnung des Schreibens vom 22.05.1992
wirksam einen Schiedsgutachtenvertrag gem. § 317 BGB über eine abschließende
Regelung bergbaulich bedingter, reparabler Schäden geschlossen haben.
Beim Schiedsgutachtenvertrag im engeren Sinne – wie hier - soll der Schiedsgutachter
Tatsachen oder Tatbestandsmerkmale verbindlich feststellen, die für die Leistungspflicht
relevant sind. Die §§ 317 ff BGB finden dabei entsprechende Anwendung, da die
Parteien das Ergebnis der Sachverständigenprüfung als verbindlich festgestellt
anerkennen wollen (Erman-Hager, BGB, 11. Aufl. § 317 Rdn. 8). Davon zu
unterscheiden ist der Schiedsgutachtenvertrag im weiteren Sinne, der in § 317 Abs. 1
BGB geregelt ist und lediglich den Vertragswillen der Parteien ergänzen soll.
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In Anbetracht des Wortlauts der Vereinbarung vom 22.05.1992
51
"Die bergbaulich bedingten Schäden sollen aufgelistet und die zur Beseitigung
erforderlichen Kosten festgestellt werden. Damit ist dann die Grundlage für die
Höhe der Barabgeltung gegeben.
52
...
53
Das Ergebnis des Gutachtens soll für beide Seiten bindend sein"
54
kann es keinem Zweifel unterliegen, dass die Parteien eine endgültige Regelung zur
Regulierung von Bergschäden an dem streitgegenständlichen Hausgrundstück treffen
wollten.
55
Auch der dagegen gerichtete Berufungsangriff, das Schreiben vom 22.05.1992 sei
speziell auf den Sachverständigen Dipl.-Ing. E1 bezogen und man habe sich nicht etwa
vorab auf ein Schiedsgutachten geeinigt und dann überlegt, welchen Sachverständigen
man damit beauftragen wolle, führt nicht zu einer anderen Bewertung.
56
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 27.06.2001, NJW 2001,
3775) ist die Auswahl der Person des Schiedsgutachters zwar von erheblicher
Bedeutung und hier sollte nach dem Schreiben der Beklagten zunächst der Dipl.-Ing. E1
beauftragt werden. Aus dem weiteren Geschehensablauf ergibt sich jedoch, dass der
Schiedsgutachtenvertrag nicht mit der Person des Sachverständigen Dipl.-Ing. E1
"stehen und fallen" sollte. Aus dem Schreiben des I1 vom 05.05.1993 (Bl. 148 in
5 OH 10/98 LG Dortmund) ergibt sich vielmehr im Gegenteil, dass auch die damalige
Klägerin grundsätzlich davon ausging, einen Schiedsgutachtenvertrag geschlossen zu
haben, unabhängig von der Frage, welcher Sachverständiger letztendlich das
Gutachten erstellt. In diesem Schreiben heißt es nämlich wörtlich:
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"Angesichts dieser Tatsache fordern wir Sie nun auf, Herrn E1 eine Frist zur
Durchführung des Gutachtertermins bis zum 15.06.1993 zu setzen. Sollte hierauf
keine Reaktion erfolgen, gehen wir davon aus, dass Herr E1 zu sehr ausgelastet
ist, um diesen Auftrag in angemessener Zeit zu erfüllen. Wir erwarten dann, dass
Sie im Einvernehmen mit uns und der Eigentümerin unverzüglich einen anderen
Gutachter bestellen."
58
Dem entspricht auch die weitere Korrespondenz zwischen den Parteien. Mit Schreiben
vom 29.06.1993 (Bl. 48 GA) schlug die Beklagte der durch den I1 vertretenen Klägerin
59
vor, nunmehr das Ingenieurbüro X mit der Erstellung eines Gutachtens zu beauftragen
und bat um ihr Einverständnis. Mit Schreiben vom 08.11.1993 (Bl. 49 GA) antwortete der
I1 als Vertreter der Hauseigentümerin und Klägerin daraufhin wörtlich: "Mit Telefonat
vom 03.11.1993 teilte Herr E2 Bevollmächtigter der Eigentümerin Frau I2 mit, dass er
sich für Herrn X als Schiedsgutachter entschieden hat. Sollte vorgenannter Vorschlag
auch Ihre Zustimmung finden, so bitten wir Sie, Herrn X kurzfristig den Auftrag zu
erteilen."
Ebenso ist der Angriff der Berufung, der Inhalt des Auftrags an den Sachverständigen
sei zwischen den Parteien nicht abgestimmt gewesen, vielmehr habe insoweit ein
Dissens vorgelegen - auch unter Berücksichtigung des weiteren Vorbringens im
Schriftsatz vom 09.10.2006 - nicht erfolgreich.
60
Der Inhalt des Schiedsgutachtenvertrages vom 22.05.1992 legt klar und eindeutig fest,
dass von einem Sachverständigen die bergbaulich bedingten Schäden an der Immobilie
F Straße ### in E3 aufgelistet und die zur Beseitigung dieser Schäden erforderlichen
Kosten festgestellt werden sollten, wodurch die Grundlage für die Höhe der vereinbarten
Barabgeltung gegeben sein sollte. Das diesbezügliche Berufungsvorbringen der Kläger
ist nicht geeignet, im Ergebnis zu einer anderen Bewertung zu kommen. Es ist weder
von den Klägern vorgetragen noch sonst ersichtlich, warum und inwieweit das
Schreiben der Klägerin an den Sachverständigen Dipl.-Ing. X vom 30.06.1993 (Bl. 104
GA) nicht mit dem Inhalt der zwischen den Parteien getroffenen
Schiedsgutachtenvereinbarung vom 22.05.1992 vereinbar sein soll. Es werden in
diesem Schreiben vielmehr die Fragen formuliert, die nach dem Willen der Parteien von
dem Sachverständigen zu beantworten waren.
61
Die Fragestellung an den Sachverständigen Dipl.-Ing. X wird dabei nicht verändert,
sondern lediglich konkretisiert: Es ging um die Feststellung der bergbaulichen Schäden
und die Berechnung der Kosten für deren Beseitigung, wobei selbstverständlich
bergbaufremde Schäden anteilig oder in vollem Umfang separiert werden sollten. Die
gleichen Fragen hatte die Beklagte zuvor schon an den zunächst beauftragten
Sachverständigen Dipl.-Ing. E1 gerichtet und dies dem I1 mit Schreiben vom 04.11.1992
mitgeteilt (Bl. 112 GA). Richtig ist allerdings, dass Herr E2 entgegen dem Inhalt des
Schiedsgutachtenvertrages der Parteien im nachhinein eine zumindest ergänzende
Befragung des Sachverständigen wünschte. Die Beklagte hat demgegenüber in ihrem
Schreiben vom 12.11.1992 an den I1 jedoch ausdrücklich darauf hingewiesen, an der
Aufgabenstellung festhalten zu wollen. Auf die von Herrn E2 geäußerten Wünsche ist
die Beklagte nicht eingegangen, wozu in Anbetracht der mit der ehemaligen Klägerin
Frau I getroffenen Schiedsvertragabrede vom 22.05.1992 auch kein Anlass bestand.
62
Auch der Hinweis der Kläger auf das Schreiben vom 20.12.1993 (Bl. 150 in 5 OH 10/98
LG Dortmund), mit dem die Klägerseite wünscht, dass vier von ihr konkret formulierte
Fragen bei der Erstellung des Gutachtens Berücksichtigung finden sollen, führt deshalb
nicht dazu, hier einen Dissens der Parteien hinsichtlich der Aufgabenstellung an den
Sachverständigen anzunehmen.
63
Im Falle eines Schiedsgutachtenvertrages im engeren Sinne hat der Dritte gem. § 317
Abs. 1 BGB im Zweifel nach billigem Ermessen zu entscheiden. Der Begriff ist ebenso
auszulegen wie in § 315 Abs. 1 BGB. Dem Dritten steht demgemäß ein wenn auch
beschränkter Gestaltungsspielraum zu. Den Parteien steht es aber auch offen, das
Ermessen des Gutachters durch Festlegung von Kriterien, etwa der Anpassung, zu
64
beschränken. Hierfür reicht es aus, wenn entsprechende gemeinsame Vorstellungen
Vertragsinhalt geworden sind. Die Parteien können auch andere
Entscheidungsmaßstäbe als das billige Ermessen vereinbaren. (vgl. Erman-Hager
§ 317, Rdn. 9 m.w.N.).
Vorliegend verhält es sich so, dass über den Vereinbarungswortlaut vom 22.05.1992
hinaus weitere gemeinsame Vorstellungen der Parteien nicht Vertragsinhalt geworden
sind. Die Beklagte hat auf die als Anregung anzusehenden Einwendungen nicht weiter
reagiert.
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Darüber hinaus erscheint dieser Einwand der Kläger unter Berücksichtigung des Inhalts
des Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. X zudem auch in der Sache
unbegründet. Auf S. 3 des Gutachtens des Sachverständigen X vom 26.04.1994 heißt
es nämlich:
66
"Die folgende Aufstellung unterscheidet in Bergschäden, die zu 100 % von der S
übernommen werden, sowie in Bergschäden, an deren Regulierung sich der
Bauherr wegen bautechnischer Mängel bzw. hoher Alterung beteiligt,
Minderwertabgeltung für in der Vergangenheit seitens der S nicht entsprechend
dem vorgefundenen Ausbaustandard reparierte Bereiche und Barentschädigungen
für eigentümerseitige Leistungen".
67
Mit einer solchen Differenzierung wird den Interessen des durch den Bergbau
geschädigten Grundeigentümers auch entsprechend der Gesetzeslage in vollem
Umfang Rechnung getragen.
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Entsprechend hat der Sachverständige Dipl.-Ing. X dann - wie von den Klägern
gewünscht bei einzelnen Positionen (z.B. Pos. 10) ausgeführt, dass er die
eigentümerseitige Erklärung zur Qualität des ursprünglichen Ausstattungsniveaus als
richtig unterstellt und dabei eine in der Vergangenheit zum Teil minderwertige
Schadensbeseitigung wie von den Klägern behauptet annimmt.
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Darüber hinaus beginnt das erste Ergänzungsgutachten des Sachverständigen Dipl.-
Ing. X vom 11.07.1994 einleitend mit den Worten: "Bei der Ortsbesichtigung und
Besprechung am 10.06.1994 (Teilnehmer Herr O. W. E2, Herr H, Herr X) wurde das
Gutachten erläutert und im Grunde für in Ordnung befunden." Auch diesen
Ausführungen des Sachverständigen hat die damalige Klägerin - soweit ersichtlich - zu
keinem Zeitpunkt widersprochen. Dass diesbezüglich damals kein tatsächlicher
Dissens zwischen den Parteien bestand, ergibt sich schließlich mit aller Deutlichkeit
des weiteren aus dem Schreiben des die damalige Klägerin vertretenden Herrn E2 vom
25.08.1995 an die Beklagte (Bl. 125 in 5 OH 10/98 LG Dortmund). In diesem Schreiben
entschuldigt sich Herr E2 praktisch dafür, dass seine Informationen an den
Sachverständigen nicht vollständig gewesen seien, soweit es provisorische
Schadensbeseitigungsmaßnahmen in den zurückliegenden Jahren betraf.
70
2.
71
In dem angegriffenen Urteil hat das Landgericht weiter ausgeführt, dass auch eine
konkludente Vereinbarung der Parteien, den Gutachter wegen der Besorgnis der
Befangenheit ablehnen zu können, nicht ersichtlich sei. Die Berufung führt dazu aus,
das Landgericht habe nicht nur verkannt, dass die Parteien eine solche
72
Ablehnungsmöglichkeit nicht nur konkludent vereinbart hätten, sie sei vielmehr
geradezu in einem praktischen Anwendungsfall, nämlich in der Selbstablehnung des
Sachverständigen Dipl.-Ing. E1, zum Ausdruck gekommen.
Der Schiedsgutachtenvertrag im engeren Sinne ist ein rein materiell-rechtlicher Vertrag;
die §§ 1025 ff ZPO sind nach einhelliger Meinung weder direkt noch analog anwendbar
(vgl. Erman-Hager § 317 Rdn. 11 m.w.N.). Da § 1036 ZPO nicht gilt, können die
Parteien deshalb den befangenen Schiedsrichter ohne besondere Vereinbarung nicht
ablehnen. Allerdings können die Parteien das Verfahren vertraglich regeln, also
vereinbaren, den Schiedsgutachter wegen Befangenheit ablehnen zu können (BGH
NJW 1972, 827). Dies ist auch stillschweigend möglich. Ist ein Schiedsgutachter
tatsächlich befangen, so führt das regelmäßig zur Unverbindlichkeit des
Schiedsgutachtens.
73
Auch die diesbezüglichen Ausführungen der Kläger vermögen der Berufung indes nicht
zum Erfolg zu verhelfen.
74
Die Parteien haben weder ausdrücklich noch konkludent vereinbart, dass es möglich
sein soll, den von ihnen gemeinsam benannten Sachverständigen wegen der Besorgnis
der Befangenheit ablehnen zu können. Die hier allein in Betracht kommenden
Umstände der Rückgabe des Auftrags durch den Sachverständigen Dipl.-Ing. E1 lassen
es bei näherer Betrachtungsweise nicht zu, darin eine entsprechende konkludente
Vereinbarung der Parteien zu sehen. Tatsächlich verhielt es sich nämlich so, dass der
bereits im Jahre 1992 beauftragte Sachverständige Dipl.-Ing. E1 den Parteien bis zum
Mai 1993 nicht einmal einen Termin zur Ortsbesichtigung vorgeschlagen hatte, worüber
die damalige Klägerin – verständlicherweise - sehr verärgert war. Entsprechend wandte
sie bzw. der sie vertretende I1 sich mit Schreiben vom 05.05.1993 an die Beklagte und
schlug vor, dem Sachverständigen Dipl.-Ing. E1 nunmehr eine Frist zur Durchführung
des Gutachtertermins bis zum 15.06.1993 zu setzen (Bl. 148 in 5 OH 10/98 LG
Dortmund). Im Falle einer ausbleibenden Reaktion müsse unterstellt werden, dass der
Sachverständige Dipl.-Ing. E1 zu sehr ausgelastet sei, um diesen Auftrag in
angemessener Zeit zu erfüllen. Die daraufhin von dem Sachverständigen Dipl.-Ing. E1
erfolgte unverzügliche Rückgabe des Auftrags unter dem 09.06.1993 unter Hinweis auf
eine bestehende Tennispartnerschaft mit dem Schwiegersohn der Eigentümerin, Herrn
E2, hat die Klägerin selbst nicht als möglichen Befangenheitsgrund angesehen,
sondern diesen Hinweis des Sachverständigen Dipl.-Ing. E1 vielmehr als eine (späte)
Ausrede des wohl überlasteten Sachverständigen eingeordnet. Dies ergibt sich aus
dem Schreiben des Herrn E2 vom 25.08.1995 an die Beklagte (Bl. 125 ff in 5 OH 10/98
LG Dortmund). Herr E2 führt in diesem Schreiben aus, dass der von dem
Sachverständigen Dipl.-Ing. E1 nach 1 ½ Jahren angegebene Befangenheitsgrund
diesem bereits kurze Zeit nach der Beauftragung hätte auffallen können und müssen;
das Verhalten des Sachverständigen Dipl.-Ing. E1 halte er für unredlich.
75
Das Landgericht hat deshalb im Ergebnis zu Recht ausgeführt, dass in der
Verständigung bezüglich eines neuen Sachverständigen kein Erklärungswert hin zu
einer Modifizierung des Vertrages im Übrigen liege. Auf die weiteren Ausführungen der
Berufung zur Frage einer Befangenheit des Sachverständigen Dipl.-Ing. X kommt es
deshalb hier nicht mehr an.
76
Fehlt eine ausdrücklich oder konkludente Vereinbarung zur Möglichkeit der Ablehnung
des Schiedsgutachters, bleibt jedoch eine Anfechtung des Schiedsgutachtenvertrages
77
gem. § 119 Abs. 2 BGB bzw. die Kündigung des Schiedsgutachtervertrages aus
wichtigem Grund. Eine solche Anfechtung bzw. Kündigung haben die Kläger allerdings
weder ausreichend vorgetragen noch sind den Gesamtumständen und dem
tatsächlichen Ablauf Anhaltspunkte für eine Anfechtung bzw. Kündigung zu entnehmen.
Vielmehr ergibt sich aus dem Schreiben des Herrn E2 vom 25.08.1995 eher das
Gegenteil; darin heißt es: "Ich hoffe, dass der bei mir entstandene Eindruck eines
Parteigutachtens , allerdings durch meine Schuld, sich erledigt."
3.
78
Das Ergebnis des Gutachtens des Sachverständigen Dipl.-Ing. X ist für die Parteien
auch verbindlich.
79
An eine durch ein Schiedsgutachten getroffene Bestimmung sind die Parteien bis an die
Grenze der offenbaren Unrichtigkeit gebunden. Im Falle eines
Schiedsgutachtenvertrages im engeren Sinne ist nämlich nur auf die Frage abzustellen,
ob das Schiedsgutachten offenbar unrichtig ist. Nur darauf und nicht auf die offenbare
Unbilligkeit kommt es nämlich an, wenn, wie hier, der Schiedsgutachter die an sich
objektiv feststehende, den Vertragsparteien aber mangels Fachkenntnis nicht
erkennbare oder zwischen ihnen streitige Leistung zu ermitteln hat (BGH, Urteil v.
21.09.1983, NJW 1984, 43 ff.; Urteil vom 27.01.2001, NJW 2001, 3775).
80
Die von den Parteien getroffene Schiedsgutachtenvereinbarung sollte der raschen,
einfachen, fachkundigen und kostengünstigen Beilegung etwaiger
Meinungsverschiedenheiten dienen und zwar zu der Frage, wie hoch die erforderlichen
Kosten zur Beseitigung der bergbaulich bedingten Schäden am Hause der Klägerin im
Falle einer abschließenden Schadensregulierung anzusetzen sind. Dieser
Zweckbestimmung entspricht es, dass sich die Parteien, wie hier, der
Leistungsbestimmung des Schiedsgutachters, seine Objektivität und Sachkunde
vorausgesetzt, unterwerfen. Die vom Schiedsgutachter bestimmte Leistung ist deshalb
nur dann nicht verbindlich, wenn sie offenbar unrichtig ist - § 319 Abs. 1 S. 1 BGB -. (vgl.
BGH a.a.O.).
81
Die Sachkunde des Schiedsgutachters Dipl.-Ing. X steht im vorliegenden Fall außer
Streit und kann nach Auffassung des Senats auch kaum ernsthaft in Frage gestellt
werden.
82
Darüber hinaus ist auch weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass die Objektivität
des Schiedsgutachters Dipl.-Ing. X in Frage zu stellen ist. Der Sachvortrag der Kläger
dazu ist unzureichend. Die Tatsache, dass der Sachverständige sein
Ausgangsgutachten zweimal ergänzt und jeweils zu einem günstigeren Ergebnis für die
Klägerseite gelangt ist, kann weder seine Objektivität noch seine Sachkunde in Frage
stellen. Für diese Ergänzungen gibt es vielmehr nachvollziehbare Gründe, weil die
Klägerseite - z. B. ausweislich des Schreibens des Herrn E2 vom 25.08.1995 - jeweils
noch Informationen für den Sachverständigen nachgeliefert hatte. Diese Informationen
hat der Sachverständige dann entsprechend berücksichtigt. Bei der Erstellung eines
Schiedsgutachtens hat ein Sachverständiger von dem Sach- und Streitstand
auszugehen, den die Parteien ihm zur Beurteilung unterbreitet haben (vgl. dazu auch:
BGH, Urteil vom 25.01.1979, NJW 1979, 1885). Auch der Vorschlag des
Sachverständigen, bei der abschließenden Schadensregulierung zusätzlich einen
Endregulierungszuschlag ins Auge zu fassen, spricht nicht gegen seine Objektivität.
83
Hierbei handelt es sich erkennbar um den Hinweis eines mit der Materie sehr vertrauten
Gutachters.
Dass der Sachverständige X für die Beklagte auch privat tätig ist, war und ist auch dem
I1 bekannt. Das gilt z.B. auch für den vom Landgericht später in diesem Rechtsstreit
beauftragten Sachverständigen Dipl.-Ing. T, der sowohl für den I1 als auch für die
Beklagte tätig ist (Schreiben vom 30.04.2004, Bl. 134 GA).
84
Streiten sich die Parteien eines Schiedsgutachtenvertrages im Prozess darüber, ob das
vom Schiedsgutachter erstattete Gutachten offenbar unrichtig ist, so ist eine
Beweiserhebung nach höchstrichterlicher Rechtsprechung (vgl. BGH a.a.O.) hierüber
nur geboten, wenn Tatsachen behauptet werden, die für das Gericht schlüssig Mängel
in der Leistungsbestimmung ergeben. Eine offenbare Unrichtigkeit liegt dann vor, wenn
sich einem unbefangenen und sachkundigen Beobachter, wenn auch möglicherweise
erst nach gründlicher Prüfung, die Unrichtigkeit aufdrängt, die das Gesamtergebnis
verfälscht, oder wenn die Ausführungen des Sachverständigen lückenhaft sind. Bei der
Frage, ob die Bestimmung des Sachverständigen offenbar unrichtig ist, kommt es allein
auf das Ergebnis an, nicht auf die Art und Weise des Zustandekommens.
85
Nach Auffassung des Senats haben die Kläger keine ausreichenden Tatsachen
vorgetragen, aus denen sich dem Sachkundigen die Erkenntnis offenbarer Unrichtigkeit
aufdrängen könnte. Insofern ist es nämlich nicht ausreichend, wenn die Kläger
vortragen, die Unbilligkeit sei evident, wenn man die Endergebnisse der Gutachten des
Sachverständigen Dipl.-Ing. X1 und des Sachverständigen Dipl.-Ing. X vergleiche.
86
Das anderslautende Ergebnis des Gutachtens des Sachverständigen Dipl.-Ing. X1
macht das Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. X nicht offenbar unrichtig. Das
Gutachten des in Fragen bergbaulich bedingter Schäden besonders erfahrenen
Sachverständigen Dipl.-Ing. X erscheint vielmehr schlüssig, plausibel und vollständig.
Bereits die Fragestellung in dem selbständigen Beweisverfahren zeigt, dass das
Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. X1 nicht geeignet ist, die Richtigkeit des
Gutachtens des Sachverständigen Dipl.-Ing. X zu erschüttern. Die Aufgabe für den
Schiedsgutachter bestand nämlich darin, die bergbaulich bedingten Schäden
festzustellen, was im vorliegenden Fall zwingend erforderte, die zugleich gegebene
hohe Alterung der Immobilie angemessen zu berücksichtigen. Dies ist in dem Gutachten
des Sachverständigen Dipl.-Ing. X1 wegen anderslautender Fragestellungen
überhaupt nicht geschehen. Die Gutachten sind also gar nicht vergleichbar.
87
Gegen eine offenbare Unrichtigkeit des Gutachtens des Sachverständigen Dipl.-Ing. X
spricht nach Auffassung des Senats sogar, dass der vom Landgericht zur Frage eines
etwaigen merkantilen Minderwertes des Hauses – worüber sich die
Schiedsgutachtensabrede nicht verhielt - beauftragte und von seiner Stellung als
geschäftsführendes Vorstandmitglied des I1 nicht im Lager der Beklagten stehende
Sachverständige Dipl.Ing. T unaufgefordert auf Bl. 19 seines Gutachtens vom
20.07.2005 ausführt:
88
"Bei der Durchsicht des Gutachtens und der Nachtragsgutachten des
Sachverständigen X habe ich keine offensichtlichen Anlässe gesehen, die
Angemessenheit der vom Sachverständigen X ermittelten
Schadensbeseitigungskosten anzuzweifeln."
89
Vor diesem Hintergrund besteht kein Anhalt, eine offenbare Unrichtigkeit der
Leistungsbestimmung durch den Sachverständigen Dipl.-Ing. X anzunehmen.
90
Auch der im letzten Schriftsatz der Kläger vom 09.10.2006 wiederholte Einwand, das
Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. X sei deshalb offenbar unrichtig, weil dieser
der Ursache für eine schadhafte Abdichtung des Kellermauerwerks (Drainage) nicht
nachgegangen sei, ändert an diesem Ergebnis nichts. Denn das Gutachten ist auch in
diesem Punkt vollständig, plausibel und schlüssig. Der Sachverständige hat insoweit
zutreffend berücksichtigt, dass das streitgegenständliche Haus im Jahre 1938 nach dem
damaligen Stand der Technik errichtet worden ist. Die von ihm an den Kellerwänden
vorgefundene Feuchtigkeit hat er als typisch für Gebäude der vorliegenden
Konstruktionsart und des gegebenen Alters eingestuft und konnte lediglich eventuelle
bergbaubedingte Verstärkungen nicht ausschließen und hat diese deshalb
entsprechend berücksichtigt. Bei der Frage, ob ein Schiedsgutachten offenbar unrichtig
ist, kommt es aber nur darauf an, ob dem Gutachter bei der Beurteilung des ihm
präsentierten Materials offenbare Fehler unterlaufen sind (BGH NJW 1979, 1885).
Davon kann hier indes keine Rede sein. Es gehörte entgegen der Auffassung der
Kläger vorliegend über die vorgenommene Bewertung zu diesem Punkt hinaus nicht zur
Aufgabe des Sachverständigen, die Funktionstüchtigkeit einer eventuell vorhandenen
Drainage zu überprüfen, um so Ursachforschungen zu betreiben.
91
4.
92
Nachdem die Beklagte den von dem Sachverständigen Dipl.-Ing. X errechneten Betrag
in Höhe von 128.791,00 DM am 12.04.2002 an die damalige Klägerin gezahlt hat,
besteht ein weiterer Zahlungsanspruch der Kläger z. B. in Form eines
Endregulierungszuschlags nicht. Insoweit hat das Landgericht zutreffend ausgeführt,
dass es sich hierbei um einen Vorschlag des Sachverständigen Dipl.-Ing. X gehandelt
habe und die Beklagte bei Annahme des Vergleichsvorschlags durch die Klägerin bereit
gewesen wäre, zusätzlich auch noch einen solchen Endregulierungszuschlag zu
zahlen, der nicht vom Inhalt des Schiedsgutachtenvertrages erfasst gewesen sei. Nach
Ablehnung des Vergleichsangebots der Beklagten durch die damalige Klägerin verweist
die Beklagte deshalb zu Recht darauf, dass sie nach dem Inhalt des
Schiedsgutachtenvertrages lediglich den geringeren, von dem Sachverständigen Dipl.-
Ing. X errechneten Betrag schuldete. Dies entspricht auch dem allgemeinen
Schadensrecht, nach dem nur der konkrete Schaden zu erstatten ist.
93
5.
94
Hinsichtlich eines merkantilen Minderwertes hat das Landgericht rechtsfehlerfrei
ausgeführt, dass nach Beseitigung der vorhandenen Bergschäden ein solcher
Minderwert nicht verbleibe, und es hat sich dazu auf die schlüssigen und
überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Dipl.Ing. T gestützt. Diese
Ausführungen des Landgerichts werden von der Berufung auch nicht substantiiert
angegriffen, sondern es wird nur darauf verwiesen, dass der Sachverständige Dipl.-Ing.
T aus Sicht der Berufung fehlerhaft lediglich die von dem Gutachter Dipl.Ing. X
festgestellten Schäden seiner Bewertung zugrunde gelegt habe.
95
6.
96
Den Klägern steht auch bzgl. des gezahlten Betrages kein Anspruch auf Verzugszinsen
97
zu. Eine dafür erforderliche Mahnung nach Fälligkeit der Forderung ist weder dargetan
noch ersichtlich und auch nicht entbehrlich.
II.
98
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
99
III.
100
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Ziffer 10, 711
ZPO.
101
IV.
102
Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO , die Revision zuzulassen, sind nicht
gegeben. Die Rechtssache ist nicht von grundsätzlicher Bedeutung und die Zulas-
103
sung der Revision ist auch nicht erforderlich, um die Fortbildung des Rechts oder eine
einheitliche Rechtsprechung sicherzustellen.
104