Urteil des OLG Hamm vom 24.03.2010

OLG Hamm (verhältnis zu, fahrzeug, vernehmung von zeugen, grundsatz der erforderlichkeit, höhe, zpo, verhältnis zwischen, gutachten, zeuge, höhere gewalt)

Oberlandesgericht Hamm, I-13 U 125/09

Datum:

24.03.2010

Gericht:

Oberlandesgericht Hamm

Spruchkörper:

13. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

I-13 U 125/09

Vorinstanz:

Landgericht Dortmund, 21 O 314/07

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 26.06.2009 verkündete Urteil

der 21. Zivilkammer des Landgerichts Dortmund teilweise abgeändert

und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldner an die Klägerin

5.974,43 € abzüglich am 23.10.2007 gezahlter 4.795,35 € zuzüglich

Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz aus

5.974,43 € für den Zeitraum vom 14.08. bis zum 22.10.2007, aus

1.179,08 € für den Zeitraum vom 23.10.2007 bis zum 09.03.2008 und in

Höhe von 14.25 % aus 1.179,08 € seit dem 10.03.2008 zu zahlen sowie

vorgerichtliche Kosten in Höhe von 546,69 € nebst 5 Prozentpunkten

Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 12.10.2007 an die

Prozessbevoll¬mächtigten der Klägerin zu zahlen.

Die weitergehende Klage bleibt abgewiesen, die weitergehende

Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Klägerin zu 32 %

und die Beklagten als Gesamtschuldner zu 68 %. Die Kosten der

Berufungsinstanz tragen die Klägerin zu 58 % und die Beklagten als

Gesamtschuldner zu 42 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

G r ü n d e :

Wegen des erstinstanzlich vorgetragenen Sachverhalts und der erstinstanzlich

gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des Urteils des Landgerichts Dortmund

Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Beklagte zu 1) persönlich angehört und Beweis erhoben durch

Vernehmung von Zeugen sowie Einholung eines unfallanalytischen Gutachtens des

Sachverständigen Dr.Ing. Dipl.-Phys. L3 L2.

Wegen des Ergebnisses der Parteianhörung und der Beweisaufnahme wird auf das

Verhandlungsprotokoll vom 13.06.2008 und das schriftliche Gutachten vom 05.02.2009

Bezug genommen.

Das Landgericht hat sodann nach Zahlung eines Betrages von 4.795,35 € am

23.10.2007 durch die Beklagten und der insoweit übereinstimmenden

Erledigungserklärung durch die Parteien mit der aus dem angefochtenen Urteil

ersichtlichen Begründung der Klägerin unter Zurückweisung der weitergehenden Klage

weitere 234,65 € zuzüglich vorgerichtlicher Anwaltskosten von 546,69 € nebst Zinsen

zugesprochen.

Mit der gegen diese Entscheidung gerichteten Berufung verfolgt die Klägerin ihr

erstinstanzliches Klageziel soweit die Klage in erster Instanz erfolglos geblieben ist

weiter. Zur Begründung trägt sie neben einer pauschalen Bezugnahme auf ihr

erstinstanzliches Vorbringen ergänzend im Wesentlichen vor:

Der Entscheidung des Landgerichts liege eine unvollständige Beweisaufnahme und

fehlerhafte rechtliche Würdigung zugrunde.

Die Beklagte zu 1) sei in alleinigem Verschulden ungebremst auf das klägerische

Fahrzeug aufgefahren, weil sie durch einen anderen Unfall auf der linken der drei

Fahrspuren in gleicher Fahrtrichtung und gleicher Höhe abgelenkt gewesen sei.

Der Zeuge M2 bleibe bei seiner Darstellung, dass er hinter dem Fahrzeug des Zeugen

N zum Zeitpunkt der Kollision mit der Beklagten zu 1) bereits gestanden habe.

Entsprechend sei auch die Polizei davon ausgegangen, dass die Beklagte zu 1) das

klägerische Fahrzeug auf das Fahrzeug des vorausfahrenden Herrn N aufgeschoben

habe. Herr N habe insoweit keine Zweifel geäußert. Vielmehr sei dieser Hergang vor Ort

unstreitig gewesen.

Unverständlicherweise habe das Landgericht von einer Vernehmung der

unfallaufnehmenden Polizeibeamten X und X2 abgesehen.

Das Aussageverhalten des Zeugen N sei möglicherweise darauf zurückzuführen, dass

die klägerische Haftpflichtversicherung den Schaden von über 10.000,00 € an dessen

Aston Martin zunächst übernommen habe und sich erst dann mit der

Haftpflichtversicherung der Beklagten zu 1) habe auseinandersetzen wollen.

Unter näherer Ausführung im Einzelnen trägt sie vor, das unfallanalytische Gutachten

sei zur Aufklärung des Unfallhergangs ungeeignet.

Vor diesem Hintergrund habe das Landgericht nicht davon ausgehen dürfen, der

Anscheinsbeweis gegen den Auffahrenden hier die Beklagte zu 1) sei erschüttert. Eine

Kürzung der Mietwagenkosten wie vom Landgericht vorgenommen sei nicht

gerechtfertigt. Sie sei davon ausgegangen, dass ihr der angebotene Mietwagen zu

einem ortsüblichen Preis berechnet werde.

Die Beklagten treten der gegnerischen Berufung entgegen und begehren deren

Zurückweisung. Sie verteidigen das angefochtene Urteil und führen dabei neben einer

pauschalen Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen ergänzend aus:

Das Landgericht sei zu Recht von einer Haftungsquote von nur 70 % zu Lasten der

Beklagtenseite ausgegangen. Aufgrund der Aussage des Zeugen N sei eindeutig, dass

der Zeuge M2 vor der Kollision mit der Beklagten zu 1) bereits auf das Fahrzeug des

Zeugen N aufgefahren sei. Es gebe keinen nachvollziehbaren Grund für eine

Falschaussage des Zeugen N. Die Aussage des Zeugen M2 stehe dem nicht entgegen,

weil sie faktisch Parteivortrag sei. Der Zeuge M2 habe als Ehemann der Klägerin ein

erhebliches Eigeninteresse am Ausgang des Rechtsstreits. Im Übrigen könne die

Klägerin nur das vortragen, was ihr Ehemann ihr berichtet habe.

Der Sachverständige habe es für wahrscheinlicher gehalten, dass zwei Auffahrunfälle

erfolgt seien. Gegen dieses Gutachten seien in erster Instanz keine Einwände erhoben

worden. Hinsichtlich neuen Vortrags werde Verspätung gerügt.

Der Senat hat die Klägerin und den Beklagten zu 1) ergänzend befragt und weiteren

Beweis erhoben durch mündliche Erläuterung des Sachverständigengutachtens durch

den Sachverständigen Dr.Ing. Dipl.-Phys. L3 L2.

II.

Die Berufung der Klägerin hat nur teilweise Erfolg. Der Klägerin steht eine

weitergehende Klageforderung nebst Zinsen nur in der ausgeurteilten Höhe zu.

Dabei haften die Beklagten der Klägerin dem Grunde nach aus §§ 7, 17 StVG, 823

Abs. 1 BGB, § 3 Nr. 1 PflVG a.F. dem Grunde nach in voller Höhe.

Der streitgegenständliche Unfall – Serienkollision von drei Fahrzeugen auf der B1 in

Dortmund Fahrtrichtung Unna – hat sich bei Betrieb des von der Beklagten zu 1)

gesteuerten PKW ereignet.

Höhere Gewalt im Sinn des § 7 Abs. 2 StVG liegt nicht vor.

Der Unfall war für die Beklagte zu 1) auch nicht unabwendbar im Sinn von § 17 Abs. 3

StVG. Sie hat vielmehr eingeräumt, auf das Fahrzeug der Klägerin aufgefahren zu sein,

weil sie infolge Unachtsamkeit – abgelenkt durch ein weiteres Unfallgeschehen auf der

B 1 - zeitweilig zur Seite geblickt habe.

Auf Seiten der Klägerin kommt ebenfalls keine Unabwendbarkeit in Betracht. Es bleibt

möglich, dass der Zeuge M2 den Unfall durch vorheriges Auffahren auf den Vordermann

mit verursacht hat und hierdurch weitergehende Unfallfolgen eingetreten sind. Kein

unabwendbares Unfallereignis ist es, wenn ein besonders umsichtiger Fahrer jedenfalls

nur einen weniger folgenschweren Unfall verursacht hätte (BGH, NJW 1982, 1149;

König in Hentschel u. a., Straßenverkehrsrecht, 40. Aufl., 2009, § 17 StGB Rdnr. 28).

Dies ergibt sich vorliegend aus dem Gutachten des Sachverständigen Dr. L2. Dieser hat

ausgeführt, dass es aus technischer Sicht sogar wahrscheinlicher ist, dass der Zeuge

M2, der das klägerische Fahrzeug steuerte, zunächst auf seinen Vordermann

aufgefahren ist.

Den Parteien war zur Erhebung von Einwendungen gegen das Gutachten eine

Ausschlussfrist gemäß §§ 411 Abs. 4, 296 Abs. 1, 4 ZPO gesetzt worden.

Einwendungen sind in dieser Frist gegen das Gutachten nicht erhoben worden. Soweit

jetzt erst in der Berufungsinstanz gegen das Gutachten eingewandt wird, es beruhe

wegen Fehlens von Unterlagen auf einer unzureichenden Grundlage und sei inhaltlich

falsch hinsichtlich der Bewertung, das Klägerfahrzeug sei "bremsbedingt eingefedert"

gewesen, der Fuß werde bei einem heckseitigen Aufprall regelmäßig vom Bremspedal

gelöst, ist dies als verspätet nicht mehr zu berücksichtigen, § 531 ZPO.

Auch im übrigen ist die Beweiserhebung und Beweiswürdigung des Landgerichts nicht

fehlerhaft. Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der getroffenen Feststellungen

im Sinn von § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO bestehen nicht. Es ist nicht zu beanstanden, dass

das Landgericht das Beweisergebnis aufgrund der einander widersprechenden

Aussagen der Zeugen N und M2 als offen bewertet hat. Dabei war zu berücksichtigen,

dass der Ehemann der Klägerin einerseits ein erhebliches wirtschaftliches Interesse am

Ausgang des Rechtsstreits hat und andererseits keine Anhaltspunkte für eine

Falschangabe des Zeugen N bestehen. Die Tatsache, dass die klägerische

Haftpflichtversicherung den Schaden des Herrn N im Verhältnis zu diesem reguliert hat,

lässt den Schluss zu einer solchen Annahme allein nicht zu.

Auch eine Vernehmung der Polizeibeamten X und X2 war nicht veranlaßt:

Sie könnten entsprechend ihrer von der Klägerin zum Parteivortrag erhóbenen

schriftlichen Stellungnahme vom 24. 07. 2007 lediglich Angaben dazu machen, dass sie

nur einen einzigen Knall gehört hatten was wegen des damaligen

Verkehrsaufkommens das Überhören einer Kollision im Verhältnis zwischen Herrn N

und dem Zeugen M2 aber nicht ausschließt sowie dass der Zeuge N bei der

Unfallaufnahme ihnen gegenüber keine Zweifel an der Unfalldarstellung des Zeugen

M2 geäußert hatte. Auch hiernach bliebe aber ein Auffahren durch den Zeugen M2 auf

das vorausfahrende Fahrzeug vor der Kollision mit dem Fahrzeug der Beklagten zu 1)

durchaus möglich.

Die insoweit unter Beweis gestellten Angaben als wahr unterstellt könnten die

verbleibende Unsicherheit nicht beseitigen.

Der Umfang der Haftung der Beklagten hängt damit vom Ergebnis der nach § 17 Abs. 1,

2 StVG vorzunehmenden Abwägung der beiderseitigen Verursachungsbeiträge ab,

wobei zum Nachteil einer Partei nur unstreitige bzw. bewiesene Tatsachen

berücksichtigt werden können (König in Hentschel, aaO, § 17 StVG, Rdnr. 31).

aa.

Auf Seiten der Beklagten ist die Betriebsgefahr des Fahrzeuges der Beklagten zu 1) zu

berücksichtigen.

Diese Betriebsgefahr wird auch durch ein Verschulden erhöht.

Bei Auffahrunfällen spricht der Beweis des ersten Anscheins für ein Verschulden des

Auffahrenden: Entweder hat der Auffahrende unter Verstoß gegen § 4 Abs. 1 S. 1 StVO

einen zu geringen Sicherheitsabstand eingehalten oder er war entgegen § 1 Abs. 1

StVO unaufmerksam oder er hat zu spät reagiert. Zwar gilt der Anscheinsbeweis bei

Kettenauffahrunfällen - wie dem vorliegenden – nicht für die innerhalb der Kette

befindlichen Kraftfahrer, weil häufig nicht feststellbar ist, wer auf wen aufgefahren ist und

wer wen aufgeschoben hat. Die Beklagte zu 1) war jedoch das letzte Glied in der Kette.

Auf den letzten in der Kette trifft der Anscheinsbeweis zu (OLG Karlsruhe, VersR 1982,

1150; König in Hentschel, aaO, § 17 StVG, Rdnr. 18).

Im Übrigen hat die Beklagte zu 1) eingeräumt, nicht aufmerksam gewesen und deshalb

auf das klägerische Fahrzeug aufgefahren zu sein.

bb.

Auf Seiten der Klägerin ist ebenfalls zunächst die Betriebsgefahr des klägerischen

Fahrzeuges zu berücksichtigen.

Ein Verschulden auf Klägerseite steht dagegen nicht fest, weil unklar geblieben ist, ob

der Zeuge M2 seinerseits auf den Vorausfahrenden aufgefahren war und dadurch den

Anhalteweg für die Beklagte zu 1) verkürzt hat. Ein Anschein für ein Verschulden

besteht hier gegen den innerhalb der Kette befindlichen Fahrer des klägerischen

Fahrzeuges nicht.

cc.

Die Abwägung der Verursachungsanteile ergibt hiernach eine volle Haftung der

Beklagtenseite für die ihr zuzurechnenden Schäden. Die Betriebsgefahr auf Klägerseite

tritt hinter dem Auffahrverschulden der Beklagten zu 1) zurück.

dd.

Allerdings können der Beklagtenseite nur die Heckschäden an dem klägerischen

Fahrzeug sicher zugerechnet und der Schadensberechnung zugrunde gelegt werden:

Hat ein Fahrzeug bei einem Kettenauffahrunfall sowohl Front- wie auch Heckschäden

erlitten, so kann zwar zur Vermeidung unbilliger Ergebnisse bei ungeklärter

Verursachung der Frontschäden derjenige Teil des Gesamtschadens, für den der

auffahrende Hintermann verantwortlich ist, durch eine quotenmäßige Aufteilung des

Gesamtschadens gem. § 287 ZPO ermittelt werden (BGH, VersR 73, 1283; OLG Hamm,

6 U 35/99, BeckRS 2007 110587; OLG Karlsruhe, VersR 82, 1150). Maßgeblich ist

hierfür aber eine deutliche Wahrscheinlichkeit der Verantwortlichkeit des Schädigers für

den Frontschaden (OLG Hamm, 6 U 35/99, BeckRS 2007 110587).

Sofern sich allerdings eine Verursachung des Frontschadens durch den Auffahrenden

nicht feststellen lässt oder weniger wahrscheinlich ist, haftet der Nachfolgende dagegen

nur für den ihm sicher zuzurechnenden Heckschaden (vgl. auch parallel BGH, NJW

1973, 1283, 1284; OLG Düsseldorf, NZV 1995, 486; KG, DAR 1995, 482;

Becker/Böhme/Biela, KfZ-Haftpflichtschäden, 23. Aufl. 2009; Kap. 1 Rdnr. 199).

Letzterer Fall ist hier gegeben. Vorliegend ist unklar, ob und ggfs. in welchem Umfang

die Beklagte zu 1) zu dem Frontschaden am klägerischen Fahrzeug beigetragen hat.

Es ist sowohl möglich, dass dieser Schaden schon dadurch entstanden ist, dass der

Ehemann der Klägerin auf das vorausfahrende Fahrzeug des Zeugen N aufgefahren ist,

als auch, dass die Beklagte zu 1) das klägerische Fahrzeug auf den vorausfahrenden

Aston Martin aufgeschoben hat.

Aus technischer Sicht ist es nach dem Ergebnis der Begutachtung durch den

Sachverständigen Dr. L2 sogar wahrscheinlicher, dass der Zeuge M2 zunächst auf das

vorausfahrende Fahrzeug aufgefahren ist.

Es bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür, dass der Frontschaden durch das

Auffahren intensiviert worden ist. Beschädigungen waren insoweit nur am Stoßfänger

und am Kennzeichen (Gutachten Dr. L2, S. 8; Beschreibung des Frontschadens im

Schadensgutachten Y, Bl. 161 GA) vorhanden. Ein Schaden am linken Blinker konnte

dagegen auch nach Angaben der Klägerseite nicht dem Unfallgeschehen zugeordnet

werden. Das Schadensbild wäre ohne weiteres auch bei einem einfachen Auffahrunfall

denkbar.

Es war deshalb aus dem geltend gemachten Reparaturkostenaufwand der Aufwand für

die Reparatur des Frontschadens abzuziehen.

Nach Angaben des Sachverständigen im Termin vor dem Senat entfallen 760,00 €

netto, d.h. 904,00 € brutto auf die Reparatur des Frontschadens. Der Sachverständige

hat diesen Betrag nachvollziehbar und plausibel errechnet, indem er die Positionen, die

eindeutig auf den Frontschaden entfallen sind, ermittelt und auf Positionen, die

Nebenkosten und Vorarbeiten betreffen, einen Abschlag von 15 - 20 % vorgenommen

hat.

Der verbleibende Restbetrag der Reparaturkosten in Höhe von 5.341,74 € abzüglich

904,00 € beträgt 4.437,74 €. Dieser Betrag stand der Klägerin hinsichtlich der

Reparaturkosten ursprünglich zu.

Den Beklagten sind gemäß § 287 ZPO die entstandenen Gutachterkosten und die

Pauschale zu dem Teil aufzuerlegen, der dem Umfang der von der Beklagten zu 1)

verursachten Schäden im Verhältnis zu den übrigen Beschädigungen, die ihr nicht

zugerechnet werden können, entspricht (so auch OLG Düsseldorf, NVZ 1995, 486). Es

ist also der vom Sachverständigen allein auf den Heckschaden entfallende Anteil der

Reparaturkosten von 4.437,74 € ins Verhältnis zu dem Gesamtreparaturkostenaufwand

von 5.341,74 € zu setzen und hieraus eine Quote für die Berechnung des Anteils der auf

die Beklagten weiter entfallenden Positionen – Gutachterkosten und Pauschale - zu

ermitteln. Die Beklagte hat hiernach 83 % der Kosten zu tragen, was einem Betrag von

642,21 € entspricht.

Hinsichtlich der Mietwagenkosten gilt Folgendes:

Nach Angaben des Sachverständigen im Termin vor dem Senat musste nur ein Tag der

Reparaturdauer zur Beseitigung des Frontschadens eingesetzt werden. Die Klägerin

kann deshalb nur für einen Tag weniger als geltend gemacht Ersatz von

Mietwagenkosten verlangen, d.h. für 13 Tage statt veranschlagter 14 Tage.

Der Höhe nach stehen der Klägerin an Mietwagenkosten auf der Basis der

Schwackeliste 2003 entsprechend einem durchschnittlichen Normaltarif für ein

Fahrzeug der Gruppe 5 im Postleitzahlgebiet 442 Mietwagenkosten von

413,00 €/Woche, d.h. für 13 Tage 767,00 € zuzüglich 8 % Inflationsausgleich, abzüglich

10 % ersparter Eigenkosten und zuzüglich 19 % Mehrwertsteuer, d.h. 894,48 € zu.

Hierzu gilt Folgendes:

aa.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann der Geschädigte nach § 249

Abs. 2 S. 1 BGB als Herstellungsaufwand Ersatz derjenigen Mietwagenkosten

verlangen, die ein verständiger, wirtschaftlich vernünftig denkender Mensch in seiner

Lage für zweckmäßig und notwendig halten darf (st. Rspr., vgl. etwa BGH, NJW 2009,

48 m.w.N.). Der Geschädigte hat nach dem aus dem Grundsatz der Erforderlichkeit

hergeleiteten Wirtschaftlichkeitsgebot im Rahmen des ihm Zumutbaren stets den

wirtschaftlicheren Weg der Schadensbehebung zu wählen. Das bedeutet für den

Bereich der Mietwagenkosten, dass er von mehreren auf dem örtlich relevanten Markt

nicht nur für Unfallgeschädigte erhältlichen Tarifen für die Anmietung eines

vergleichbaren Ersatzfahrzeugs grundsätzlich nur den günstigeren Mietpreis verlangen

kann.

Zwar behauptet die Klägerin, sie habe den Mietwagen zu einem Normaltarif angemietet.

Ausweislich des Mietvertrages vom 16.05.2007 hat es sich aber um einen

Unfallersatztarif gehandelt.

Im Übrigen kommt es auch nicht darauf an, ob der Autovermieter keinen als

Unfallersatztarif bezeichneten, sondern einen einheitlichen Tarif angeboten hat. In

beiden Fällen ist es Sache des Geschädigten, darzulegen und zu beweisen, dass ihm

unter Berücksichtigung seiner individuellen Erkenntnis- und Einflussmöglichkeiten

sowie der gerade für ihn bestehenden Schwierigkeiten unter zumutbaren

Anstrengungen auf dem für ihn zeitlich und örtlich relevanten Markt zumindest auf

Nachfrage kein wesentlich günstigerer Tarif zugänglich war. Unterlässt der

Geschädigte die Nachfrage nach günstigeren Tarifen, geht es nicht um die Verletzung

der Schadensminderungspflicht, für die grundsätzlich der Schädiger die Beweislast

trägt, sondern um die Schadenshöhe, die der Geschädigte darzulegen und

erforderlichenfalls zu beweisen hat (BGH, NJW 2009, 58 m.w.N.).

Es wäre deshalb Sache der Klägerin gewesen, sich aufgrund ihrer Pflicht zur

Schadensgeringhaltung vor der Anmietung nach dem Mietpreis und günstigeren

Angeboten zu erkundigen.

Vorliegend wäre der Klägerin ggfs. die jedenfalls telefonische Einholung von

Vergleichsangeboten gerade im städtischen Raum Dortmund, in dem ausreichend

anderweitige Anmietungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen am Tage nach dem

Unfall zuzumuten gewesen. Sie hat selbst eingeräumt, keine derartigen Erkundigungen

angestellt und insoweit auf eine angemessene Preisgestaltung des Autohauses vertraut

zu haben. Ein solches unreflektiertes Vertrauen ist aber nach dem

Wirtschaftlichkeitsgebot nicht geschützt.

Dass die Klägerin den Mietwagen unbedingt sofort benötigt hat, hat sie ebenfalls nicht

wie von ihr zu fordern (OLG Hamm, BeckRS 2008 25295) - dargelegt. Sie hat lediglich

vorgetragen, sie sei froh gewesen, vom Autohaus aus wieder selbständig nach Hause

fahren zu können. Dass ihr dies aber nicht auf andere Weise mit öffentlichen

Verkehrsmitteln oder durch Abholen lassen bzw. Bringen durch Angestellte des

Autohauses möglich und zumutbar gewesen wäre, ist nicht ersichtlich. Es bleibt

hiernach möglich, dass die Klägerin so Zeit hätte gewinnen können, um die

wirtschaftliche Anmietung eines Mietfahrzeuges in Ruhe in die Wege zu leiten.

Soweit die Klägerin allgemein darauf Bezug nimmt, ein Unfallersatztarif könne zu

erstatten sein, wenn dem Geschädigten der Einsatz einer Kreditkarte oder die Stellung

einer Kaution nicht möglich oder nicht zumutbar sei, ist dies vorliegend unbeachtlich.

Denn konkrete Darlegungen dazu, dass die Anmietung eines Fahrzeuges zum

Normaltarif an der mangelnden Möglichkeit gescheitert wäre, dem Vermieter eine von

diesem geforderte Sicherheit zu bieten, fehlen. Eine solche Darlegung wäre von der

Klägerin aber unter dem Gesichtspunkt der sekundären Darlegungslast zu verlangen

gewesen (OLG Hamm, BeckRS 2008, 25295).

Insoweit hat sie schon nicht angegeben, ob sie über eine Kreditkarte oder anderweitige

Vorleistungsmöglichkeit verfügt hat oder nicht. Auch ist nicht vorgetragen worden, dass

die günstigere Anmietung von der Gestellung einer solchen Sicherheit überhaupt

abhängig gemacht worden wäre.

Unmaßgeblich ist ebenfalls, dass der von der Klägerin genutzte Tarif dem HUK-

Preistableau entspricht und andere Versicherungen als die Beklagte zu 2) einen

derartigen Tarif ohne Widerspruch erstatten. Ein solches Verhalten entfaltet für die

Beklagte zu 2) keine rechtliche Wirkung und ändert an den Erfordernissen des

Wirtschaftlichkeitsgebots, das auch im Interesse der versicherten Gemeinschaft besteht,

nichts.

Im Übrigen hat das Landgericht einen pauschalen Aufschlag von 20 % für

unfallbedingte Mehrleistungen berücksichtigt. Ein solcher pauschaler Aufschlag kommt

allerdings nur in Betracht, wenn feststeht, dass der Klägerin die Anmietung eines

adäquaten Mietfahrzeuges nicht zum Normaltarif möglich gewesen wäre und die

Klägerin insoweit einen unfallbedingten Mehraufwand dargelegt hätte (vgl. so auch OLG

Hamm, BeckRS 2008 25295, vgl. auch BGH, NJW 2006, 360, 361, Ziff. 9). Für die

Prüfung der Frage, ob der Klägerin wie mit der Berufung geltend gemacht mehr

zuzusprechen ist als vom Landgericht bereits ausgeurteilt wurde, war dieser Zuschlag

daher nicht zu berücksichtigen.

bb.

Es ist nicht zu beanstanden, dass das Landgericht der Berechnung des zur Anmietung

eines Ersatzfahrzeugs erforderlichen Betrages die Werte des Schwacke-

Mietpreisspiegels 2003 anstatt desjenigen aus dem Jahr 2007 zugrunde gelegt hat.

Zunächst ist es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zulässig, den zu

erstattenden Mietpreis auf der Grundlage des gewichteten Mittels des "Schwacke-

Mietpreisspiegels" im Postleitzahlengebiet des Geschädigten zu ermitteln (BGH, NJW

2009, 52 m.w.N.).

Das Landgericht durfte auch auf die Liste für das Jahr 2003 abstellen und hierbei einen

Inflationsausgleich in Höhe von 2 % jährlich bei der Schätzung berücksichtigen.

Insoweit können bei der Schätzung des ersatzfähigen Normaltarifs geeignete Listen und

Tabellen herangezogen werden.

Hinsichtlich neuerer Fassungen der Schwackeliste werden dabei Bedenken

angemeldet. Die Werte werden als zu hoch angesehen und es werden die

Erhebungsmethoden, die neueren Listen zugrunde liegen, als unzureichend kritisiert. Es

könne jedenfalls teilweise für diese Werte nicht ausgeschlossen werden, dass sie von

den hieran interessierten wirtschaftlichen Kreisen in ihrem Interesse manipuliert worden

seien. Diese Kritik wird insbesondere für die Schwackeliste 2006 erhoben (BGH, NJW

2009, 58; Grüneberg in Palandt, BGB, 69. Aufl. 2010, § 249 Rdn. 33). Auch hinsichtlich

der Ausgabe der Liste aus 2007 werden weiterhin Bedenken hinsichtlich der

Erhebungsmethodik geltend gemacht. Die Regeln der wissenschaftlichen

Marktforschung seien auch hierbei nicht eingehalten (vgl. beispielsweise Richter, NVZ,

2008, 321 m.w.N.).

Bedenken gegen die Richtigkeit bestehen im konkreten Fall auch im Hinblick auf die

seitens der Beklagten eingeholten Vergleichsangebote der Firmen K und K2, nach

denen die Anmietung eines Fahrzeuges der Vergleichsgruppe 5 für ca. 600,00 € für 14

Tage möglich gewesen wäre mag es sich hierbei auch um ein Internetangebot, das nur

mit Kreditkarte verfügbar gewesen wäre und eine vorherige Reservierung erfordert hätte,

handeln.

Die erhebliche Differenz zu dem von der Klägerin errechneten Betrag auf der Grundlage

der Schwackeliste für 2007 von 1.680,07 € bzw. von 1.337,42 € nach Abzug eines

Aufschlages von 20 % brutto lässt letzteren Wert als wenig realistisch erscheinen.

Dagegen spricht auch die von Dr. Zinn durchgeführte und von den Beklagten zitierte

Erhebung, die erheblich niedrigere Werte für den vorliegenden Fall ergibt (vgl. dazu

Richter, NZV 2008, 321).

Hinsichtlich dieser Erhebung wird zwar kritisiert, dass die zugrunde liegenden

Preisabfragen auf den Sommer 2007 beschränkt sind, deshalb nur ein äußerst kurzes

Zeitintervall betreffen und im Übrigen auch nur fünf Großräume Deutschlands erfassen

(OLG Köln, NZV 2009, 145). Nach alledem ist aber jedenfalls nicht ersichtlich, dass es

sich bei der Zugrundelegung der Schwackeliste 2007 um eine besser geeignete

Schätzungsgrundlage handelt als die vom Landgericht verwendete Liste 2003.

Entsprechend der Rechtssprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, NJW 2009, 58)

steht es dem Tatrichter im Rahmen des durch § 287 ZPO eingeräumten Ermessens frei,

ob er zur Bestimmung der Höhe der erforderlichen Mietwagenkosten auf den Schwacke-

Mietpreisspiegel aus dem Jahr 2003 oder aus einem späteren Jahr zurückgreift.

Deshalb ist auch die Heranziehung der Schwackeliste 2003 und die Berichtigung der

sich danach ergebenden Werte durch einen Inflationsausgleich im Streitfall vom

tatrichterlichen Ermessen gedeckt.

cc.

Das Landgericht hat keinen Abzug von ersparten Eigenkosten durch die Benutzung des

Mietwagens statt des eigenen Fahrzeuges gutgebracht. Der Geschädigte muss sich

aber im Wege der Vorteilsausgleichung eine derartige Ersparnis anrechnen lassen, die

entsprechend den maßgeblichen technischen und wirtschaftlichen Verhältnissen auf

10 % angesetzt wird (OLG Hamm, VersR 2001, 206; Grüneberg in Palandt, BGB,

69. Aufl. 2010, § 249 Rdn. 36). Bei der Neuberechnung des Anspruchs der Klägerin war

dieser Gesichtspunkt zur Klärung der Frage, ob der Klägerin eine Mehrforderung

gegenüber dem vom Landgericht ausgeurteilten Betrag zustand, zu berücksichtigen.

dd.

Vorliegend kommt eine gesonderte Vergütung für Nebenkosten nach der

Nebenkostentabelle zur Schwackeliste nicht in Betracht. Sie kann nur verlangt werden,

wenn ausweislich der Mietwagenrechnung Zusatzleistungen erbracht und in Rechnung

gestellt worden sind (OLG Köln, NZV 2007, 199). Dies war hier aber nicht der Fall. Die

Klägerin macht eine Erstattung von Nebenkosten auch nicht geltend.

Der Schadensberechnung sind hiernach folgende Beträge zugrunde zu legen:

4.437,74 € Reparaturkosten

+ 642,21 € anteilige Gutachterkosten und anteilige Pauschale

100

+ 894,48 €

101

= 5.974,43 €

102

- 4.795,35 € erbrachte Zahlung vom 23.10.2007

103

= 1.179,08 €.

104

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Der ausgeurteilte Zins stand der Klägerin unter dem Gesichtspunkt des Verzuges

gemäß §§ 280 Abs. 2, 286, 288 BGB zu. Unstreitig hat die Klägerin die ursprüngliche

Klageforderung vor Eintritt der Erledigung unter Fristsetzung bis zum 13.08.2007

vergeblich angemahnt und nimmt seit dem 10.03.2008 wegen eines Betrages von

2.200,00 € einen Kredit zu einem Zins von 14,25 % in Anspruch.

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Vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten waren unter dem Gesichtspunkt des Verzuges

unter Zugrundelegung einer berechtigten Forderung von 5.974,43 € zu errechnen.

Hieraus ergibt sich der zugesprochene Betrag vorgerichtlicher Anwaltskosten.

108

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf §§ 91, 91 a ZPO. Die Entscheidung über

die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

109

Eine Revisionszulassung war nicht veranlasst, weil die Voraussetzungen des § 543

Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die maßgebenden Fragen sind solche des Einzelfalls.

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