Urteil des OLG Hamm, Az. 3 Ss 370/08

OLG Hamm: örtliche zuständigkeit, beweiswürdigung, körperverletzung, durchsuchung, notwehr, verwarnung, haus, wohnung, verwertungsverbot, auszug
Oberlandesgericht Hamm, 3 Ss 370/08
Datum:
04.09.2008
Gericht:
Oberlandesgericht Hamm
Spruchkörper:
3. Strafsenat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
3 Ss 370/08
Vorinstanz:
Landgericht Bielefeld, 3a Ns 17/08
Schlagworte:
Notwehr, Identitätsfeststellung, Gebotensein, Verwarnung mit
Strafvorbehalt, Erörterungsmangel, indizielle Verwertung getilgter
Vorstrafen
Normen:
StGB §§ 32, 59; StPO § 163b, 267 Abs. 3 S. 4, BZRG § 51
Leitsätze:
1. Zur Notwehr gegen Akte der öffentlichen Gewalt (im Rahmen der
Identitätsfeststellung).
2. Eine getilgte Vorstrafe darf auch als Indiz im Rahmen der
Beweiswürdigung nicht mehr zum Nachteil des Angeklagten verwertet
werden.
3. Auch wenn die Anwendung einer bloßen Verwarnung mit
Stafvorbehalt nicht nahe liegt, muss der Erörterungsfplicht des § 267
Abs. 3 S. 4 StPO genügt werden.
Tenor:
Das angefochtene Urteil wird mit den Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung – auch über
die Kosten des Rechtsmittels – an eine andere kleine Strafkammer des
Landgerichts Bielefeld zurückverwiesen.
G r ü n d e :
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I.
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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen vorsätzlicher Körperverletzung zu einer
Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu je 25 Euro verurteilt. Nach den Feststellungen des
Landgerichts hatte der Angeklagte am Abend des 14.03.2007 in der T-Straße in C zwei
Kinder am Hals gefasst und leicht zugedrückt. Wegen dieses Vorfalls wurden die
Polizeibeamten G und N gerufen. Als sie vor dem Haus T-Str. 4 eintrafen, wurden sie
von den Kindern und der Mutter des einen und dem Vater des anderen Kindes erwartet.
Diese schilderten den Sachverhalt und benannten den Angeklagten als den Täter. Der
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Diese schilderten den Sachverhalt und benannten den Angeklagten als den Täter. Der
Vater des einen Kindes, der Zeuge U, hatte früher im gleichen Haus wie der Angeklagte
gewohnt und mit diesem zusammen gelegentlich "ein Bier" getrunken und verkehrt auch
noch aktuell fast täglich in dem Haus, in dem der Angeklagte wohnt, um seinen Sohn zu
besuchen. Mit den genannten Personen begaben sich die Polizeibeamten zur Wohnung
des Angeklagten im Hause T-Str. 2, 2. Obergeschoss. Als der leicht alkoholisierte
Angeklagte die Türe öffnete, war er sehr aufgebracht. Die Polizeibeamten versuchten
zunächst beruhigend auf ihn einzuwirken und teilten ihm mit, dass gegen ihn wegen
Körperverletzung zum Nachteil der Kinder Anzeige erstattet würde. "Zu diesem Zwecke
sei die Angabe seiner Personalien unter Vorlage des Personalausweises erforderlich".
Als der Angeklagte sich weigerte, seinen Ausweis auszuhändigen, erklärte der Zeuge
G, dass er nunmehr nach Ausweispapieren durchsucht würde und wollte ihn am Arm
ergreifen. Der Angeklagte schlug daraufhin mit der Faust gegen den Kopf des G,
welcher eine Schädelprellung erlitt und am Tattag unter Kopfschmerzen und Übelkeit
litt. Die Strafverfolgung wegen dieser Tat war bereits in der Hauptverhandlung vor dem
Amtsgericht gem. § 154a StPO auf den Vorwurf der vorsätzlichen Körperverletzung
beschränkt worden. Die Tat zum Nachteil der Kinder ist nach § 154 StPO vorläufig
eingestellt worden.
Gegen das Urteil wendet sich der Angeklagte mit der Revision und erhebt die Sachrüge
sowie eine Verfahrensrüge.
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II.
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Die Revision hat bereits aufgrund der Sachrüge Erfolg.
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1.
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Das angefochtene Urteil weist hinsichtlich der Rechtmäßigkeit der von den
Polizeibeamten versuchten Durchsuchung einen durchgreifenden Erörterungsmangel
auf, der es dem Revisionsgericht verwehrt, abschließend zu überprüfen, ob das
Verhalten des Angeklagten etwa durch Notwehr (§ 32 StGB) gerechtfertigt war oder
nicht.
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Bei der sachlich-rechtlichen Prüfung, ob ein Erörterungsmangel vorliegt, ist allein die
Urteilsurkunde Beurteilungsgrundlage (vgl. BGH NStZ-RR 2001, 174, 175; BGH NStZ-
RR 2006, 50). Ein Erörterungsmangel ist dann gegeben – dies lässt sich als Ergebnis
der Auswertung der höchstrichterlichen Rechtsprechung entnehmen -, wenn im Hinblick
auf die Umstände des Falles die Erörterung einer bestimmten Problematik zu erwarten
gewesen wäre (BGH NStZ 2001, 475, 476), nahe gelegen hätte (BGH NStZ 2001, 591,
592 f.) bzw. sich aufgedrängt hätte (BGH NStZ-RR 2006, 50), diese aber nicht
vorgenommen wurde (OLG Hamm Urt. v. 22.04.2008 – 3 Ss 106/08 = BeckRS 2008,
10005).
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Die Erörterung einer möglicherweise gegebenen Rechtfertigung des Verhaltens des
Angeklagten nach § 32 StGB hätte sich hier aufgedrängt, da auf der Grundlage der
bisherigen Feststellungen Zweifel daran bestehen, ob die von den Polizeibeamten
beabsichtigte Durchsuchung unter Festhalten des Angeklagten rechtmäßig war. War sie
nicht rechtmäßig, was sich aufgrund der Urteilsfeststellungen aber nicht abschließend
entscheiden lässt, könnte das Festhalten des Angeklagten oder eine Gewaltanwendung
gegen ihn zum Zwecke der Durchsuchung einen gegenwärtigen rechtswidrigen Angriff
i.S.d. § 32 StGB darstellen.
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Unter Zugrundelegung des strafrechtlichen Rechtmäßigkeitsbegriffs (der nicht nur für §
113 Abs. 3 StGB sondern auch im Rahmen des § 32 StGB bei Abwehr von Akten der
öffentlichen Gewalt von Bedeutung ist, vgl. Rönnau/Hohn in LK-StGB 12. Aufl. § 32 Rdn.
117) ist eine Diensthandlung dann rechtmäßig, wenn die sachliche und örtliche
Zuständigkeit sowie die wesentlichen Förmlichkeiten eingehalten wurden. Zudem trägt
der handelnde Organwalter die Pflicht, zur situationsangemessenen Beurteilung
erkennbarer Eingriffsvoraussetzungen sowie im Falle eines durch die Eingriffsnorm
eröffneten Ermessens zu einem adäquaten Ermessensgebrauch (BVerfG Beschl. v.
30.04.2007 – 1 BvR 1090/06 – juris; BGHSt 21, 334, 363; KG Berlin Beschl. v.
11.05.2005 – 1 Ss 61/05 - juris; KG Berlin Beschl. v. 30.11.2005
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– 1 Ss 321/05 – juris; HansOLG Bremen Urt. v. 14.09.1976 – Ss 64/76 - juris; Eser in
Schönke/Schröder StGB 26. Aufl. § 113 Rdn. 23 ff. m.w.N.).
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Die bisherigen Feststellungen lassen nicht erkennen, dass eine situationsangemessene
Beurteilung erkennbarer Eingriffsvoraussetzungen bzw. ein adäquater
Ermessensgebrauch seitens der handelnden Polizeibeamten vorlag, vielmehr lassen
sie daran zweifeln. Dass sie den Angeklagten nach § 163b Abs. 1 StPO zum Zwecke
der Feststellung seiner Identität festhalten und durchsuchen durften, ist auf der
Grundlage der bisherigen Feststellungen nicht erkennbar. Der Verdächtige darf nach §
163b Abs. 1 S. 2 StPO nur dann festgehalten werden, wenn die Identität sonst nicht oder
nur unter erheblichen Schwierigkeiten festgestellt werden kann. Hier war es allerdings
so, dass der Angeklagte aufgrund der Aussagen der Zeugen namentlich identifiziert und
sein Wohnsitz bekannt war. Seine Identität war also geklärt, was auch den
Polizeibeamten – angesichts des Umstandes, dass sie vor seiner Wohnungstüre
standen - klar gewesen sein muss. Dass trotz der Zeugenaussagen und des
Aufsuchens des Angeklagten an seiner Wohnung noch Zweifel an der Identität
bestanden, welche weitere Maßnahmen erforderlich gemacht hätten (vgl. dazu Meyer-
Goßner StPO 51. Aufl. § 163b Rdn. 8), oder weitere Identitätsangaben, wie Geburtstag
oder Geburtsort nicht leicht durch Auskunft aus dem Melderregister oder anderen
Registern hätten herausgefunden werden können, ist aus den Urteilsgründen nicht
ersichtlich. Auch stellte die Verweigerung von Personalangaben keine
Ordnungswidrigkeit nach § 111 OWiG dar, wenn die für die Durchführung der jeweiligen
staatlichen Aufgabe erforderlichen Angaben bereits bekannt waren (OLG Hamm NJW
1988, 274).
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Es kann auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen nicht abschließend beurteilt
werden, ob der Angeklagte die Tat zur Abwehr einer rechtswidrigen polizeilichen
Maßnahme (Festhalten und Durchsuchung) beging. Die Sache bedarf daher erneuter
Prüfung. Der neue Tatrichter wird allerdings eingehend zu würdigen haben, ob der
Schlag des Angeklagten gegen den Kopf des Polizeibeamten i.S.d. § 32 StGB
erforderlich und geboten war. Zwar drohte dem Angeklagten hier zumindest eine
kurzfristige Verletzung seiner Fortbewegungsfreiheit, möglicherweise auch die
Anwendung körperlicher Gewalt. Anderseits ist in Fällen, in denen der
Vollstreckungsbeamte nicht offensichtlich bösgläubig oder amtsmissbräuchlich handelt
und durch die Vollstreckungshandlung kein irreparabler Schaden droht aber durch die
erforderliche Abwehr eine erhebliche Körperverletzung oder sogar der Tod des
Amtsträgers droht, das Gebotensein einer solchen Abwehrhandlung zweifelhaft und der
Betroffene wird auf den Rechtsweg zu verweisen sein (Eser in Schönke/Schröder a.a.O.
Rdn. 37; vgl. auch BGH NStZ 1981, 23). Auch wird zu erörtern sein, ob es nicht mildere
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ebenso geeignete Mittel zur Abwehr eines etwaigen rechtswidrigen Angriffs, wie etwa
das bloße Wegschubsen und/oder Schließen der Wohnungstüre, gab.
2.
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Das angefochtene Urteil war auch deshalb aufzuheben, weil es auf einer Verletzung
des Verwertungsverbotes des § 51 Abs. 1 BZRG beruht. Danach dürfen u.a. für den Fall,
dass eine Eintragung über eine Verurteilung im Register getilgt worden ist, Tat und
Verurteilung nicht mehr zum Nachteil des Angeklagten verwendet werden. Dies gilt
auch bei der Verwendung als Indiz gegen den Angeklagten im Rahmen der
Beweiswürdigung (BGH NJW 1990, 2264; BGHR BZRG § 51 Verwertungsverbot 9; KG
Berlin NStZ-RR 2007, 353). Der Wortlaut der Vorschrift des § 51 Abs. 1 BZRG ist
insoweit eindeutig. Der Senat sieht für eine Einschränkung des Verwertungsverbots
keinen Ansatz, auch wenn diese Auslegung zu dem misslichen Ergebnis führt, dass die
Verwertung früheren Fehlverhaltens von den Zufälligkeiten einer Aburteilung oder
Nichtaburteilung abhängt. Denn wäre es wegen früherer Taten nicht zu einer
Verurteilung gekommen, hätten diese durchaus im Rahmen der vorliegenden
Hauptverhandlung festgestellt und zu Beweiszwecken verwertet werden können (vgl.
BGHR BZRG § 51 Verwertungsverbot 8). Derartige Widersprüche zu beseitigen ist
indes allein Sache des Gesetzgebers.
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Das Landgericht hat hier – rechtsfehlerhaft - ausdrücklich die Vorstrafen und die mit
diesen geahndeten früheren Taten des Angeklagten zu Beweiszwecken verwertet. Es
schildert in den Feststellungen zur Person über mehrere Seiten hinweg eine Reihe von
Vorstrafen, die in einem früheren BZR-Auszug aufgeführt waren. Es führt weiter aus,
dass diese im aktuellen Auszug nicht mehr enthalten sind, dass diese aber zu
Beweiszwecken, nicht jedoch zum Zwecke der Strafzumessung Verwendung finden
könnten. Im Rahmen der Beweiswürdigung - in der es u.a. die Einlassung des
Angeklagten, der Polizeibeamte habe ihn zuerst tätlich angegriffen, er (der Angeklagte)
sei dann rückwärts gegen die Wand getaumelt, habe dabei reflexartig die Hände
hochgerissen und dabei möglicherweise den Polizisten versehentlich getroffen, zu
widerlegen galt - heißt es dann: "Weiterhin, wenn auch nicht ausschlaggebend, spricht
für die Angaben der Zeugen G und N, dass dem Angeklagten zum einen
Körperverletzungsdelikte durch spontane "Ausraster" nicht wesensfremd sind, er zum
anderen ein gestörtes Verhältnis zu Polizeibeamten zu haben scheint, wie die
ausschließlich zu Beweiszwecken verlesenen getilgten Vorteintragungen und früheren
Vorverurteilungen zeigen".
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Anders als in dem vom BGH NJW 1990, 2264 entschiedenen Fall vermag der Senat
auch ein Beruhen des Urteils auf diesem Rechtsfehler nicht auszuschließen. Zwar
bezeichnet das Landgericht seine Erwägungen selbst als "nicht ausschlaggebend".
Dafür, dass diese aber doch bei der Beweiswürdigung eine Rolle gespielt haben,
spricht – neben ihrer Erwähnung – dass die getilgten Vorstrafen umfänglich (und anders
als in dem vom BGH entschiedenen Fall nicht nur beiläufig) dargestellt worden sind.
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3.
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Ergänzend weist der Senat darauf hin, dass es rechtlichen Bedenken begegnet
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– wie mit der Verfahrensrüge vorgetragen -, dass die Urteilsgründe vorliegend nicht
ergeben, warum entgegen des vom Verteidiger in der Hauptverhandlung gestellten
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Hilfsantrags – der ausreicht (vgl. OLG Hamm Beschl. v. 26.02.1991 – 1 Ss
139/91 .- juris) – die Tat nicht lediglich durch eine Verwarnung mit Strafvorbehalt (§ 59
StGB) geahndet werden konnte (vgl. § 267 Abs. 3 S. 4 StPO). Das gilt auch dann, wenn
die Fallgestaltung die Prüfung des § 59 StGB nicht unbedingt nahe legt (OLG Hamm
Beschl. v. 19.11.1985 – 4 Ss 1328/85 – juris).
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