Urteil des OLG Hamm, Az. 28 U 149/82

OLG Hamm (leistung, treu und glauben, agb, ablauf der frist, farbe, aufschiebende bedingung, lieferung, interesse, zeuge, frist)
Oberlandesgericht Hamm, 28 U 149/82
Datum:
28.10.1982
Gericht:
Oberlandesgericht Hamm
Spruchkörper:
28. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
28 U 149/82
Vorinstanz:
Landgericht Dortmund, 3 O 741/81
Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 12. März 1982 verkündete
Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Dortmund wird
zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten der Berufung.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beschwer für die Klägerin beträgt 14.390,- DM.
Entscheidungsgründe
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Die zulässige Berufung der Klägerin ist nicht begründet.
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Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Die Klägerin kann
von der Beklagten Zahlung des Kaufpreises und Abnahme des angebotenen
Fahrzeuges gemäß § 433 Abs. 2 BGB nicht verlangen, da die Beklagte von ihrer
Verpflichtung aus dem auf der Bestellung mit Datum vom 11. April 1981 beruhenden
Kaufvertrag freigeworden ist.
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Das Leistungsverweigerungsrecht kann die Beklagte allerdings nicht auf die in der
Ablehnung der Abnahme des angebotenen Fahrzeuges zusehende Rücktrittserklärung
stützen. Denn ein Rücktrittsrecht gemäß Ziff. VI Abs. 4 der zwischen den Parteien
vereinbarten Allgemeinen Geschäftsbedingungen für den Verkauf von fabrikneuen
Kraftfahrzeugen und Anhängern (AGB der Klägerin) in Verbindung mit § 326 BGB hat
der Beklagten nicht zugestanden. Die Beklagte hat den ihr obliegenden Beweis dafür,
daß sie der in Verzug befindlichen Klägerin zur Bewirkung der Leistung eine
angemessene Nachfrist mit der Erklärung gesetzt hat, daß sie die Annahme der
Leistung nach Ablauf der gesetzten Frist ablehne, nicht erbracht. Deshalb kann
dahinstehen, ob der vereinbarte Liefertermin "Mitte Juli 1981" als verbindlich vereinbart
worden ist. Denn die Vereinbarung als verbindlich bedeutet nach der Auslegungsregel
des § 192 BGB (Palandt-Heinrichs, BGB 40. Aufl. § 192 Anm. 1), daß unter Mitte des
Monats der fünfzehnte des Monats Juli 1981 zu verstehen ist. Somit endete mit Ablauf
dieses Tages die Frist für die Lieferung (§ 188 Abs. 1 BGB) mit der Folge, daß die
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Klägerin mit Ablauf des 15. Juli 1981 in Verzug geriet, da für ihre Leistung eine Zeit
nach dem Kalender bestimmt war (§ 284 Abs. 2 Satz 1 BGB). Die Nachfristsetzung mit
Ablehnungsandrohung hat jedenfalls bei einer kalendermäßig bestimmten Frist für die
Leistung nach Ablauf der Frist zu erfolgen, weil in diesem Fall die Leistung überhaupt
auch erst an dem Kalendertag fällig wird. Anders ist es nur dann, wenn eine Zeit für die
Leistung weder bestimmt noch aus den Umständen zu entnehmen ist. In diesem Fall
kann der Gläubiger die Leistung sofort verlangen (§ 271 Abs. 1 BGB), d.h. auf Leistung
klagen und durch Mahnung den Verzug herbeiführen (Palandt-Heinrichs a.a.O. § 271
Anm. 1 d). Deshalb kann es auch nur bei der sofortigen Fälligkeit der Leistung
ausnahmsweise zugelassen werden, die den Verzug begründende Mahnung mit der
Fristsetzung zu verbinden (Palandt-Heinrichs a.a.O. § 326 Anm. 5 a bb).
Von der Richtigkeit der erstmals in der mündlichen Verhandlung aufgestellten
Behauptung der Beklagten, sie habe am 17. Juli 1981 die Klägerin zur Lieferung
spätestens bis zum 28. August 1981 aufgefordert und für die Versäumung der Frist die
Abnahmeverweigerung angedroht, vermag sich der Senat nach der Aussage des
Zeugen ... nicht zu überzeugen. Der Zeuge hat zwar die Daten 16. bzw. 17. Juli 1981
genannt. Er hat aber weiter bekundet, der Anruf seitens der Klägerin sei erfolgt, als er
gerade von der Arbeit nach Hause gekommen sei. Das Ende der Arbeitszeit am Freitag
hat der Zeuge ... mit 13.15 Uhr angegeben. Gegen 17 Uhr sei angerufen worden. Noch
am gleichen Tage habe man die Klägerin aufgesucht. Der Zeuge hat dann nach
Hinweis auf die zeitliche Unstimmigkeiten - insoweit nicht im Berichterstattervermerk
festgehalten - eingeräumt, die Aufforderung zur Lieferung bis spätestens 28. August
1981 könne nicht am Freitag, dem 17. Juli 1981 erfolgt sein. Dies zeigt die Unsicherheit
im Erinnerungsvermögen des Zeugen an einen bestimmten Tag. Deshalb kann auch
nicht mit der erforderlichen Sicherheit angenommen werden, die entscheidende
Fristsetzung durch die Beklagte sei am 16. Juli 1981 erfolgt. Hat danach die Beklagte
den ihr obliegenden Beweis der Nachfristsetzung mit Ablehnungsandrohung nach dem
15. Juli 1981 nicht geführt, so hat ihr ein Rücktrittsrecht nicht zugestanden.
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Die Beklagte ist aber deshalb von ihrer vertraglichen Verpflichtung frei geworden, weil
der Klägerin die ihr obliegende Leistung auf Lieferung der vertraglich vereinbarten
Kaufsache gemäß § 275 BGB unmöglich geworden ist. Dies hat zur Folge, daß die
Klägerin den Anspruch auf die Gegenleistung, nämlich auf Zahlung und Abnahme des
Fahrzeuges verloren hat (§ 323 Abs. 1 1. Halbsatz BGB). Unstreitig war vereinbart, daß
die Klägerin an die Beklagte das Fahrzeug in der Farbe "türkis, Code 34" zu liefern
hatte, wobei allerdings die Parteien übereinstimmend ersichtlich davon ausgehen, daß
auch die Farbe "türkis metallic, Code 31" als der vertraglich vereinbarten Farbe
entsprechend anzusehen ist. Zur Lieferung eines solchen Fahrzeuges ist die Klägerin
unstreitig nicht in der Lage. Da sie weder nach ihren AGB berechtigt war, eine
Leistungsbestimmung dahin zu treffen, das Fahrzeug in der Farbe "silbergrün metallic,
Code 41" als vertragsgerecht zu liefern noch den Beweis einer nachträglich erfolgten
Vereinbarung über die Farbänderung geführt hat, ist es bei ihrer Verpflichtung zur
Lieferung des Fahrzeuges in der ursprünglich vereinbarten Farbe geblieben. Die Folge
ist die Unmöglichkeit der ihr obliegenden Leistung.
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Für die Frage der vertragsmäßigen Beschaffenheit, somit der Festlegung des
Leistungsinhalts ist maßgebend der Vertragsinhalt sowie die in den Allgemeinen
Geschäftsbedingungen erwähnten Angaben (Reinking/Eggert Der Autokauf 1979 Rdn.
124). Hält sich danach der Verkäufer im Rahmen der ihm durch seine Allgemeinen
Geschäftsbedingungen eingeräumten Rechte zu Abweichungen im Leistungsinhalt, so
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bleibt auch die abgeänderte Leistung die vertraglich geschuldete. Die Beurteilung hat
vorliegend gemäß Ziff. VI Abs. 6 und 7 der AGB der Klägerin zu erfolgen. Beide
Bestimmungen greifen nicht ein. Ziff. VI Abs. 7 AGB ist nicht anwendbar. Die
Ausgestaltung der Farbe wird vom Begriff "Annäherungswert" nicht erfaßt. Denn diese
Bezeichnung bezieht sich lediglich auf technisch bedingte Schwankungen der
industriellen Serienfertigung, nicht aber auf die vom Hersteller gewollten Änderungen
(Reinking/Eggert a.a.O. Rdn. 143 3. Abs.).
Dem trägt Ziff VI Abs. 6 der AGB der Klägerin Rechnung. Diese Bestimmung verhält
sich nicht über die Zulässigkeit von Annäherungswerten, sondern enthält einen
Änderungsvorbehalt hinsichtlich nicht erheblicher und dem Käufer zumutbarer
Änderungen. Die Konsequenz ist, daß in diesem Rahmen Änderungen der Leistung
noch die dem Verkäufer obliegende vertragliche Leistung darstellen. Ziff. VI Abs. 6 der
AGB trifft somit eine Interessenabwägung zwischen dem Händler als Verkäufer und dem
Käufer. An Hand der konkreten Umstände des Einzelfalles ist zu entscheiden, ob durch
die Änderung die Grenze der Erheblichkeit erreicht und die der Zumutbarkeit für den
Käufer überschritten wird. Eine erhebliche Änderung - auch wenn zumutbar - braucht
der Käufer nicht hinzunehmen, eine unerhebliche nur dann, wenn diese ihm zugemutet
werden kann (Reinking/Eggert a.a.O. Rdn. 144, 184).
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Die Darlegungs- und Beweislast für die in diesem Sinne vorgenommene
Interessenabwägung trifft den Verwender der AGB. Auszugehen ist dabei vom Interesse
des Kunden an der versprochenen Leistung (vgl. Ulmer-Brandner-Hensen, AGB 3. Aufl.
§ 9 Rdn. 53, § 10 Nr. 4 Rdn. 9). Der Verwender der AGB muß ein erhebliches Interesse
darlegen, die versprochene Leistung zu ändern oder von ihr abweichen zu dürfen.
Grundsätzlich ist dieses Interesse nur beachtlich, wenn und soweit die Änderung oder
Abweichung für einen vertragstreuen Schuldner im Hinblick auf die Besonderheit des
Leistungsgegenstandes oder auf sonstige Umstände unvermeidbar ist oder den
Vertragspartner besserstellt (z.B. technische Verbesserungen). Gründe der Kalkulation
und der Kostensteigerung sind unbeachtlich. Selbst bei Vorliegen eines beachtlichen
Interesses des Verwenders der AGB ist die Änderung nicht zumutbar, wenn dadurch
das Äquivalenzverhältnis der beiderseitigen Leistungen nicht nur ganz unwesentlich
gestört wird oder der geänderte Leistungsgegenstand bei verständiger Würdigung dem
Interesse des Vertragspartners nicht entspricht. Je geringer die Änderung das Interesse
des Vertragspartners beeinträchtigt, desto eher greift das Interesse des Verwenders der
AGB durch (Ulmer-Brandner-Hensen a.a.O. § 10 Nr. Rdn. 9).
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Ausgehend von diesen Erwägungen greift zu Gunsten der Klägerin Ziff. VI Abs. 6 ihrer
AGB nicht ein. Es kann dahinstehen, ob die Berufung hierauf der Klägerin nicht schon
deshalb verwehrt istf weil ihrem Vortrag nicht zu entnehmen ist, warum die
Farbänderung erfolgt ist, ob sie also überhaupt eine Interessenabwägung vorgenommen
hat. Denn nach Ansicht des Senats ist die Farbänderung jedenfalls erheblich mit der
Folge, daß die Interessenabwägung zu Gunsten der Beklagten zu erfolgen hat. Die
Augenscheinseinnahme der zu den Akten überreichten Farbmuster zeigt, daß die Farbe
gemäß der Bestellung der Farbpalette "Blau" angehört, die gemäß der Abänderung der
Farbpalette "Grün". Die Enscheidung eines Käufers wird im Regelfall von seinem
bestimmten Farbwunsch für ein Fahrzeug ausschlaggebend beeinflußt. Mag auch die
Farbänderung, die nur graduell unterschiedlich in derselben Farbpalette verbleibt,
unerheblich und zumutbar sein. Eine andere Farbe entspricht aber bei verständiger
Würdigung nicht mehr dem Interesse des Käufers an dem vereinbarten
Leistungsgegenstand.
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Schließlich kann die Klägerin auch nicht mit Erfolg geltend machen, die Beklagte habe
sich am 15. Juli 1981 mit der Farbänderung einverstanden erklärt. Denn die Klägerin hat
nicht bewiesen, daß diese nachträgliche Vertragsänderung gemäß den §§ 241, 305
BGB nur die Farbänderung zum Inhalt hatte und nicht auch unter der Bedingung erfolgt
ist, daß die Auslieferung des Fahrzeuges mit der anderen Farbe spätestens am 28.
August 1981 zu erfolgen hatte. Zu Gunsten der Klägerin ist allerdings davon
auszugehen, daß sich die Beklagte mit der angebotenen Vertragsänderung
einverstanden erklärt hat. Denn die Beklagte räumt ein, daß sie dem Geschäftsführer der
Beklagten gegenüber die Lieferung spätestens bis zum 28. August 1981 verlangt hat.
Nach Treu und Glauben sowie der Verkehrssitte war daher die Beklagte aus der Sicht
der Klägerin, auf dies es ankommt (§§ 133, 157 BGB), mit der Farbänderung
einverstanden. Jedoch behauptet die Beklagte weiter die Vereinbarung eines
bestimmten Liefertermins als Bedingung für ihr Einverständnis. Dies hat im übrigen nicht
nur der Zeuge ... bekundet. Auch der Zeuge ... hat angegeben, wegen der Lieferzeit
habe er die Beklagte an die Geschäftsführung verwiesen, da er selbst verbindliche
Absprachen nicht habe treffen können. Hieraus folgt im übrigen, daß das Gespräch
zwischen dem Zeugen ... und der Beklagten über die Farbänderung und zwischen
dieser und dem Geschäftsführer der Beklagten über den Liefertermin Bestandteile einer
einheitlichen Vereinbarung gewesen sind. Ihre Behauptung, die Beklagte sei mit der
Farbänderung einverstanden gewesen ohne Lieferfrist bis spätestens 28. August 1981,
hat die Klägerin nicht bewiesen. Sie ist danach beweisfällig. Denn wer aus einem
Rechtsgeschäft Rechte herleitet, trägt die Beweislast dafür, daß das Rechtsgeschäft
ohne aufschiebende Bedingung vorgenommen worden ist (Palandt-Heinrichs a.a.O. vor
§ 157 Anm. 7 m.w.N.), somit sofort vollwirksam geworden ist. Entsprechendes gilt
wegen der Verweisung in § 163 BGB auch für eine Zeitbestimmung.
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Nach alledem konnte die Berufung keinen Erfolg haben.
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Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Ziff. 10 ZPO.
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Verkündet am 28. Oktober 1982
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Nettebrock, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle des
Oberlandesgerichts
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