Urteil des OLG Hamm, Az. 27 U 180/98

OLG Hamm (gesellschafterversammlung, gesellschafter, gesellschaft, prüfer, gründung der gesellschaft, erfüllung, kommanditgesellschaft, tatsächliche vermutung, nachweis, zustimmung)
Oberlandesgericht Hamm, 27 U 180/98
Datum:
04.05.1999
Gericht:
Oberlandesgericht Hamm
Spruchkörper:
27. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
27 U 180/98
Vorinstanz:
Landgericht Bielefeld, 17 O 121/97
Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 23. Januar 1998 verkündete
Urteil der VIII. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Bielefeld
wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsmittels werden der Klägerin aufer-legt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der
Beklagten durch Sicherheitsleistung von 18.000,00 DM abzuwenden,
sofern nicht die Beklagten vor der Voll-streckung ihrerseits Sicherheit in
derselben Höhe leisten.
Beiden Seiten wird nachgelassen, die Sicherheit auch durch
Prozeßbürgschaft eines in Deutschland als Zoll- und Steuerbürge
zugelassenen Kreditinstitutes zu erbringen.
Tatbestand:
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Die Klägerin ist die einzige Kommanditistin, die am 29.07.1968 gegründete Beklagte zu
1. die persönlich haftende Gesellschafterin der an demselben Tag gegründeten
Zweitbeklagten, in die die Klägerin das bis dahin von ihr allein geführte Unternehmen
"R " einbrachte. Die Parteien streiten zum einen darum, ob nach II, (5) des
Gesellschaftsvertrags der Kommanditgesellschaft die Erstbeklagte allein oder die
Gesellschafterversammlung, in der die Klägerin 66 % der Stimmen hält, zur Bestellung
des Bilanzabschlußprüfers berechtigt ist, zum anderen darum, unter welchen
Voraussetzungen die Klägerin, ohne an die Zustimmung der Erstbeklagten gebunden
zu sein, ihr Entnahmerecht bezüglich ihrer Darlehenskonten bzw. der in der
Kommanditgesellschaft für sie ausgewiesenen Gewinne ausüben kann. Die Klägerin
sieht in der Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der Kommanditgesellschaft, so wie die
Beklagten ihn auslegen, einen nach ihrem Stiftungszweck unzulässigen Entzug ihrer
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eigenen Kontrolle über das Stiftungsvermögen. Dessen sei sich - so hat die Klägerin
behauptet - die bei Gründung der Kommanditgesellschaft als Stiftungsvorstand für sie
handelnde, seinerzeit schon betagte E S - Mutter sowohl des jetzigen Vorstands der
Klägerin als auch des Geschäftsführers der Erstbeklagten - nicht bewußt gewesen.
Zur Bestellung des Abschlußprüfers, der im Streitfall auch die
Auseinandersetzungsbilanz bei Ausscheiden eines Gesellschafters verbindlich
aufzustellen hat, heißt es in II, (5) des Gesellschaftsvertrags für die
Kommanditgesellschaft:
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"Jahresabschluß
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... Der Jahresabschluß ist tunlichst innerhalb von sechs Monaten nach Schluß des
Geschäftsjahres in Übereinstimmung mit der Steuerbilanz von der persönlich
haftenden Gesellschafterin zu errichten und durch den von der Gesellschaft
bestimmten Wirtschaftsprüfer oder Angehörigen eines steuerberatenden Berufes zu
prüfen."
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Die Klägerin und die Erstbeklagte können sich - u.a. für das Geschäftsjahr 1996 - nicht
auf einen Abschlußprüfer einigen. Im Protokoll über die Gesellschafterversammlung der
Bekl. zu 2. vom 20.6.1996 (vgl. Bl. 32 f. GA) heißt es zu 5.1.
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5.1. Wahl des Abschlußprüfers Die Komplementärin bestimmte unter
Berufung auf § 5 des Gesellschaftsvertrages Herrn Dipl. Finanzwirt A
vereidigter Buchprüfer, Steuerberater, zum Abschlußprüfer für den
Jahresabschluß zum 31.12.1996. Dem widersprach die Kommanditistin unter
Berufung auf § 318 HGB und der Kommentierung von Baumbach/Hueck zu §
41 GmbHG mit der Begründung, daß nicht die Geschäftsführung der zu
prüfenden Gesellschaft den Prüfer selbst wählen kann. Die Kommanditistin
stimmte für die Wahl der W -GmbH zum Prüfer des Jahresabschlusses zum
31.12.1996. Die Komplementärin widersprach dieser Wahl.
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Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, für die Bestimmung des Abschlußprüfers sei
die Gesellschafterversammlung zuständig. Dafür hat sie den Wortlaut des KG-Vertrags
in Anspruch genommen, der in II, (5) zwischen der persönlich haftenden
Gesellschafterin, die den Jahresabschluß aufzustellen habe, einerseits und der
Gesellschaft, die ihn zu prüfen habe, andererseits differenziere. Für die Zuständigkeit
der Gesellschafterversammlung spreche auch der Grundsatz, daß der zu überprüfende -
hier die Geschäftsführerin der KG - seinen Prüfer nicht selbst auswählen dürfe.
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Das Recht der Gesellschafter zu Entnahmen aus dem Vermögen der Zweitbeklagten
regelt II, (8) des KG-Vertrags so:
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"Entnahmen
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Die Gesellschafter dürfen Entnahmen ohne Zustimmung der übrigen Gesellschafter
zu Lasten ihrer Darlehenskonten vornehmen, und zwar die aus ihrer
gesellschaftsrechtlichen Beteiligung tatsächlich erwachsenden Steuern. Sonstige
Entnahmen bedürfen der Zustimmung. Gleiches gilt für Einlagen.
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Die Kommanditistin kann verlangen, daß aus den Gewinnen ihr diejenigen Beträge
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zur Verfügung gestellt werden, deren sie zur Erfüllung ihrer Leistungen gegenüber
Destinatären, zur Erreichung des Stiftungszweckes und zur Erfüllung ihrer
Aufgaben bedarf. Das Verlangen ist unbeachtlich, wenn durch seine
Geltendmachung die Liquidität der Gesellschaft gefährdet wird. Ob solche
Gefährdung vorliegt, entscheidet die persönlich haftende Gesellschafterin nach
pflichtgemäßem Ermessen. In jedem Fall dürfen die Gesamtentnahmen der
Kommanditisten 75 % des Jahresgewinnes, der auch die Zinsen mit einschließt,
nicht übersteigen."
Bei Klageerhebung im April 1997 schuldete die Klägerin dem Finanzamt u.a.
Körperschaftssteuer in Höhe von 240.747,00 DM. Die Zweitbeklagte, die sie zur
Begleichung dieser Steuerschuld vergeblich aufgefordert hatte, vertrat den Standpunkt,
die Klägerin hätte zuvor über vom Finanzamt erhaltene Steuerrückzahlungen für
vergangene Veranlagungszeiträume in Höhe von ca. 4 Mio. DM Rechenschaft ablegen
und deren Verwendung nachweisen müssen. Die Klägerin dürfe nämlich
Steuerrückzahlungsbeträge ohne Zustimmung der Beklagten nur zur Begleichung von
Steuerschulden verwenden, weil sie nach II, (8) des KG-Vertrages Entnahmen ohne
Zustimmung der übrigen Gesellschafter nur zur Begleichung der aus ihrer Beteiligung
tatsächlich erwachsenen Steuern tätigen dürfe. Die Klägerin hatte solche
Steuerrückzahlungsbeträge teilweise nicht zur Begleichung neuer Steuerschulden,
sondern zur Erfüllung ihrer Stiftungsaufgaben verwandt, lehnt aber eine über die Höhe
der Steuerzahlungen und -rückzahlungen hinausgehende Rechenschaftspflicht ab.
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Nachdem die ursprüngliche Zahlungsklage gegen die Zweitbeklagte, mit der die
Klägerin die Mittel zur Begleichung einer Steuervorauszahlungsschuld begehrt hat,
übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt worden ist, begehrt die Klägerin
nunmehr eine grundsätzliche Klärung ihrer Entnahmerechte. Sie nimmt für sich in
Anspruch, ohne Zustimmung der Beklagten zu Entnahmen für die Begleichung neuer,
aus ihrer Beteiligung erwachsender Steuerschulden wie auch für die Erfüllung ihrer
Stiftungszwecke berechtigt zu sein, ohne der Zweitbeklagten über die Vorlage ihrer
turnusmäßigen Jahresabschlüsse hinaus über die Verwendung der angeforderten oder
erhaltenen Mittel und erhaltener Steuerrückzahlungsbeträge Rechenschaft ablegen zu
müssen. Die Klägerin hat darauf verwiesen, daß der Gesellschaftsvertrag keine
ausdrückliche Regelung darüber enthalte, wie mit Steuerrückerstattungen zu verfahren
sei, und hat darauf hingewiesen, in den Jahren 1992 und 1993 habe die Beklagte zu 2)
solche Erstattungsbeträge nicht zurückgefordert, so daß sie, die Klägerin, sie ohne
Rechenschaftslegung zu Stiftungszwecken habe verwenden können. Im übrigen sei
eine Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis der Beklagten zu 2. bzw. eine darauf
hinauslaufende gesellschaftsvertragliche Regelung, die die Klägerin hindere, die ihr
zustehenden Gewinne, obwohl diese Erträge des Stiftungsvermögens seien, ohne
weiteres für Stiftungszwecke zu entnehmen, mit allgemeinen Grundsätzen des
Stiftungsrechts unvereinbar.
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Die Klägerin hat erstinstanzlich zuletzt beantragt:
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1. gegenüber der Beklagten zu 1) festzustellen, daß in der
Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 2) vom 20. Juni 1996 die W -
GmbH zur Prüferin des Jahresabschlusses zum 31. Dezember 1996 bestellt
wurde,
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2. gegenüber der Beklagten zu 2) festzustellen, daß sie, die Klägerin berechtigt
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sei, auf sie entfallende Gewinne aus der Beteiligung an der Beklagten zu 2)
jeweils in Höhe der von der Klägerin künftig zu leistenden Vorauszahlungen auf
Körperschaftssteuer und Solidaritätszuschlag und ggf. anfallender
Schlußzahlungen und die Beträge, deren die Klägerin zur Erfüllung ihrer
Leistungen gegenüber ihren Destinatären, zur Erreichung des Stiftungszwecks
und zur Erfüllung ihrer Aufgaben bedarf und dementsprechend anfordert, ohne
Rücksicht auf zugunsten der Klägerin erfolgte Steuererstattungen und den
Nachweis des Verbrauchs dieser Mittel zu entnehmen.
Die Beklagte zu 1. hat beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Die Beklagte zu 1. hat zur Frage der Auswahl des Abschlußprüfers die Auffassung
vertreten, die Regelung in II, (5) des KG-Vertrages spreche eindeutig für ein
Bestimmungsrecht der persönlich haftenden Gesellschafterin. Sie hat behauptet, dieses
Verständnis der Regelung sei bei Abschluß des Gesellschaftsvertrages von den
Beteiligten auch ausdrücklich so gewollt und besprochen gewesen.
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Die Beklagte zu 2. hat der mit dem Klageantrag zu 2. verfolgten Klageänderung
widersprochen und sich auf diesen ihr erst schriftsätzlich drei Tage vor dem
Verhandlungstermin zugestellten Antrag nicht eingelassen.
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Das Landgericht hat durch Einholung einer schriftlichen Zeugenaussage des Notars Q
Beweis erhoben über die Absprachen der Vertragsparteien anläßlich der Gründung der
Zweitbeklagten. Es hat sodann die Klagen abgewiesen mit der Begründung, der KG-
Vertrag bestimme abweichend von allgemeinen Grundsätzen ein alleiniges
Auswahlrecht der Erstbeklagten hinsichtlich des Abschlußprüfers. Daß der nach seiner
Auffassung unergiebige Wortlaut von § 5 des Vertrags so auszulegen sei, ergebe die
schriftliche Aussage des Zeugen Q zu den Interessen und Erklärungen der Beteiligten
bei Vertragsschluß. Der gegen die Zweitbeklagte gerichtete Feststellungsantrag sei
unzulässig, denn die darin liegende Klageänderung sei infolge einer sonst durch sie
verursachte Verzögerung der Entscheidung des Rechtsstreits nicht sachdienlich.
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Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihre erstinstanzlichen Anträge weiter. Sie rügt als
erhebliche Mängel des erstinstanzlichen Verfahrens die Verweigerung der persönlichen
Vernehmung des Zeugen Q in einem Beweisaufnahmetermin als auch der Zulassung
der Klageänderung gegenüber der Zweitbeklagten als sachdienlich. Im übrigen
wiederholt und vertieft sie ihr erstinstanzliches Vorbringen und rügt im einzelnen die
Beweiswürdigung des Landgerichts.
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Die Klägerin beantragt,
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abändernd nach ihren Schlußanträgen erster Instanz zu erkennen.
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Die Beklagten beantragen,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Sie verteidigen das angefochtene Urteil auch gegenüber der Rüge von
Verfahrensmängeln.
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I.
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Den Feststellungsantrag zu 1. (Bestellung des Abschlußprüfers) hält die Erstbeklagte für
unzulässig, weil auf Feststellung einer Tatsache, nicht eines Rechtsverhältnisses
gerichtet. Soweit er auf Feststellung der Wirksamkeit eines Gesellschafterbeschlusses
gerichtet sei, sei ein solcher ausweislich des Protokolls der Gesellschafterversammlung
vom 20.06.1996 nicht gefaßt worden. Darüber hinaus sei der Feststellungsantrag
unbegründet, da die Beklagte zu 2. bei der Bestimmung der Person des
Abschlußprüfers allein von der Beklagten zu 1. als ihrer Geschäftsführerin vertreten
werde. Dies folge schon aus der Wortwahl in II, (5) des KG-Vertrags, wonach die
"Gesellschaft" in Abgrenzung zur "Gesellschafterversammlung" den Abschlußprüfer zu
bestimmen habe. Darüber hinaus ergebe dies der Zusammenhang der Regelungen des
Gesellschaftsvertrags, der weitgehend die Befugnisse der Gesellschafterversammlung
einem Beirat übertragen habe und dies auch hinsichtlich der Bestimmung des
Abschlußprüfers vorgesehen haben würde, wenn eine alleinige Zuständigkeit der
Komplementärin insoweit nicht gewollt gewesen wäre. Dies um so mehr, als für die
Gründungsgesellschafter ohnehin keine gesetzliche Verpflichtung bestanden habe, eine
Abschlußprüfung vorzusehen und der Abschlußprüfer hier satzungsgemäß die
besondere Aufgabe habe, im Streitfall das Abfindungsguthaben des ausscheidenden
Gesellschafters festzusetzen. Im Hinblick auf die letztgenannte Funktion wäre kein
Gesellschafter bereit gewesen, die Bestimmung des Abschlußprüfers der
Gesellschafterversammlung und damit der Klägerin zu überlassen. Vor allem belege die
seit 1968 geübte Praxis, wonach - unstreitig - bis 1991 der Abschlußprüfer stets
unangefochten von der Erstbeklagten bestellt und die Frage nach der Zuständigkeit
insoweit erstmals in der Gesellschafterversammlung vom 09.11.1992 aufgeworfen
worden sei und die Klägerin lediglich in den Versammlungen vom 16.06.1993 und
11.08.1995 dem widersprochen habe, daß die Gesellschafter II, (5) des KG-Vertrags
stets im Sinne der Auffassung der Erstbeklagten verstanden hätten. Schließlich sei
durch die - glaubhafte - Zeugenaussage des Notars Q als dem damaligen
Vertragsverfasser bewiesen, daß die vertragsschließenden Gesellschafter die Frage
gesehen, diskutiert und eine Bestimmung durch die Gesellschafterversammlung nicht
gewollt haben. Die so zu verstehende Regelung in II, (5) des Vertrags sei rechtlich
bedenkenfrei, insbesondere sei die Bestellung des Abschlußprüfers, anders als die
Aufstellung des Jahresabschlusses selbst, in einer GmbH & Co. KG kein der
Gesellschafterversammlung vorbehaltenes Grundlagengeschäft, wie die gesetzliche
Regelung in § 318 Abs. 1 S. 2 HGB erweise.
30
II.
31
Die Zweitbeklagte hält auch den Feststellungsantrag hinsichtlich der
Gewinnentnahmeberechtigung für unzulässig, da wiederum nicht auf Feststellung eines
Rechtsverhältnisses, sondern auf Klärung einer Rechtsfrage gerichtet. Auch beinhalte er
eine unzulässige, weil wegen Verspätung in erster Instanz nicht sachdienliche
Klageänderung.
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Im übrigen halten die Beklagten auch diesen Antrag für unbegründet, da die Klägerin
gemäß II, (8) des Gesellschaftsvertrags Entnahmen für Steuerschulden nicht ohne
Abrechnung zuvor erhaltener Steuererstattungen und solche für die Erfüllung ihrer
Stiftungsaufgaben nicht ohne Nachweis des Verbrauchs dieser Mittel tätigen dürfe.
Soweit Steuervorauszahlungen erstattet werden, seien die Steuern letztlich bei der
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Klägerin nicht "tatsächlich erwachsen", so daß das vorläufige Entnahmerecht als
Rechtsgrund insoweit später wegfalle mit der Folge eines Rückerstattungsanspruchs.
Die klägerische Auffassung widerspreche auch dem vereinbarten Zweck der
Beschränkung des Entnahmerechts, zumal die Klägerin es so in der Hand hätte,
Steuervorauszahlungsschulden willkürlich in die Höhe zu treiben. Da die Klägerin im
übrigen nur zur Erfüllung des Stiftungszwecks Entnahmen tätigen dürfe, müsse sie
zwangsläufig die Erfüllung dieser Voraussetzungen durch eine exakte Aufstellung der
beabsichtigten Verwendung der Entnahmebeträge belegen und beweisen. Die
nachträglich erstellten Geschäftsberichte der Klägerin reichten dazu vor allem deshalb
nicht, weil sie nicht an die Zweitbeklagte gerichtet werden, inhaltlich nicht
aussagekräftig seien und im übrigen viel zu spät erstellt würden. Die
gesellschaftsvertragliche Regelung stoße auch nicht auf Bedenken aus
stiftungsrechtlicher Sicht, da die Klägerin sich als Gesellschafterin an der beklagten
Kommanditgesellschaft beteiligt und damit deren Rechtsregeln unterworfen habe. Daß
über die Entnahmevoraussetzungen mittelbar eine dem Stiftungszweck entsprechende
Verwendung der Mittel bei der Klägerin gewährleistet werden solle, sei ebenfalls von
den Vertragsschließenden bei der Gründung der Gesellschaft so gewollt gewesen.
Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze
nebst Anlagen Bezug genommen.
34
Der Senat hat den Zeugen Q uneidlich vernommen. Wegen des Ergebnisses der
Beweisaufnahme wird auf den Vermerk des Berichterstatters zur Berufungsverhandlung
verwiesen.
35
Entscheidungsgründe:
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Die Berufung bleibt gegenüber beiden Beklagten erfolglos, weil sowohl die Klage
gegenüber der Beklagten zu 1) hinsichtlich der Feststellung des Jahresabschlußprüfers
(I.), als auch die Klage gegenüber der Beklagten zu 2) hinsichtlich der Feststellung des
Entnahmerechts (II.) unbegründet ist.
37
I.
38
Die Feststellungsklage ist zulässig, denn sie ist insofern auf die Feststellung eines
Rechtsverhältnisses zwischen den Parteien gerichtet, als sie für beide Gesellschafter
verbindlich die Frage klären soll, ob in der Gesellschafterversammlung vom 20. Juni
1996 die W -GmbH mit der Stimmenmehrheit der Klägerin zur Jahresabschlußprüferin
für das Jahr 1996 gemäß II, (5) des Gesellschaftsvertrags bestellt wurde. Allerdings liegt
eine formelle Beschlußfeststellungsklage nicht vor; sie wäre im übrigen ebenso wie die
Anfechtungsklage gegen einen Gesellschafterbeschluß gegen die Gesellschaft (hier
KG) zu richten. Die vorliegende Feststellungsklage ist hier zutreffend gegen die
Komplementärin als Mitgesellschafterin gerichtet, denn der Streit um die Bestimmung
des Abschlußprüfers berührt das Gesellschaftsverhältnis unmittelbar. Solche Prozesse
sind deshalb nicht zwischen der Gesellschaft und ihren Gesellschaftern, sondern auf der
Ebene der Gesellschafter selbst auszutragen (so zuletzt BGH ZIP 99, 68 ff für den Streit
um die Zustimmung zu den Rechnungsabschlüssen der Gesellschaft). Auch die Wahl
des Rechnungsabschlußprüfers stellt ein solches die Organisation der Gesellschaft
betreffendes Grundlagengeschäft dar, wie der Bundesgerichtshof - in einem Rechtsstreit
zwischen den Gesellschaftern - in BGHZ 76, 338/43 f entschieden hat.
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Die Klage ist jedoch unbegründet, wobei dahinstehen kann, ob es in der
Gesellschafterversammlung vom 20. Juni 1996 überhaupt zu einer förmlichen
Beschlußfassung über die Bestimmung des Abschlußprüfers gekommen ist. Jedenfalls
wäre ein solcher Beschluß nicht wirksam, weil er nicht in die Kompetenz der
Gesellschafterversammlung fiel, vielmehr insoweit kraft gesellschaftsvertraglicher
Regelung ein einseitiges Bestimmungsrecht der Beklagten zu 1. besteht.
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Nach der gesetzlichen Ausgangslage haben allerdings gemäß § 318 Abs. 1 S. 2 1.
Halbsatz HGB "die Gesellschafter" den Abschlußprüfer zu wählen. Vor Inkrafttreten
dieser Norm hat der Bundesgerichtshof für den insoweit gleichlautenden § 6 Abs. 3
PublG entschieden, daß damit in der Kommanditgesellschaft alle Gesellschafter
einschließlich der Kommanditisten gemeint sind und die Wahl des Abschlußprüfers
keine dem Komplementär als solchem zukommende Geschäftsführungsmaßnahme
darstellt (BGHZ 76, 338). Dies hat der Bundesgerichtshof nicht nur mit dem allgemeinen
wie dem handelsrechtlichen Sprachgebrauch begründet, sondern auch mit der Stellung
des Abschlußprüfers als Gesellschaftsorgan und der Bedeutung seiner Unabhängigkeit
gegenüber dem zu prüfenden Geschäftsführer. Dasselbe hat für die Gesetzeslage bei
Gründung der Beklagten zu 2. im Jahr 1968 zu gelten, obwohl der erst mit dem
Bilanzrichtliniengesetz von 1985 in das HGB eingefügte § 318 zu jener Zeit noch nicht
galt. Das gesetzliche Institut der Abschlußprüfung war nämlich schon damals aus dem
Aktienrecht bekannt und schon der frühere § 163 AktG bestimmte, daß die
Abschlußprüfer von der Hauptversammlung, also den Gesellschaftern, gewählt werden.
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Indes können im Fall einer freiwilligen, d.h. nicht gesetzlich vorgeschriebenen, sondern
auf gesellschaftsvertraglicher Vereinbarung beruhenden Abschlußprüfung von den
Gesellschaftern abweichende Bestimmungen für die Bestellung und Abberufung des
Prüfers getroffen werden. Zwischen der gesetzlichen und der allein aufgrund der
Satzung durchzuführenden Abschlußprüfung besteht insoweit ein grundlegender
Unterschied (BGH ZIP 1991, 1427). Allerdings wird von einem Teil der
gesellschaftsrechtlichen Literatur die Übertragung des Auswahlrechts gerade auf den zu
prüfenden Geschäftsführer oder geschäftsführenden Gesellschafter im Hinblick auf eine
dann zu besorgende Befangenheit des Prüfers für unzulässig gehalten
(Baumbach/Hopt, § 318 HGB Rz. 1; Heymann/Herrmann, § 318 HGB Rz. 1;
Hommelhoff/Priester ZGR 86, 463/485; Schulze-Osterloh in Baumbach/Hueck, § 41
GmbHG Rz. 64). Dieses Bedenken steht jedoch einer Auswahlkompetenz der
Geschäftsführer nicht entgegen, weil die übrigen Gesellschafter bei konkret gegebener
Besorgnis der Befangenheit durch das Antragsrecht nach § 318 Abs. 3 HGB
ausreichend geschützt sind (so auch Rowedder/Wiedmann, § 42 a GmbHG Rz. 30
m.w.N.).
42
Eine somit zulässige Abweichung vom gesetzlichen Grundprinzip enthält vorliegend der
zwischen den Parteien bestehende Gesellschaftsvertrag über die
Kommanditgesellschaft.
43
Allerdings ist der Berufung zuzugeben, daß der Wortlaut von II, (5) des Vertrags vom
29.07.1968 mit der Formulierung "von der Gesellschaft bestimmten Wirtschaftsprüfer"
auf ein Bestimmungsrecht der Gesellschafterversammlung hindeuten könnte. Die Wahl
des Abschlußprüfers ist nämlich gerade kein "Außengeschäft", bei dem die Gesellschaft
durch die persönlich haftende Gesellschafterin vertreten wird, sondern ein im Verhältnis
der Gesellschafter untereinander vorzunehmendes Grundlagengeschäft, siehe den
Hinweis oben BGHZ 76, 342 f. Außerdem könnte für die Auslegung der Vertragsklausel
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im Sinne der Klägerin sprechen, daß II, (5) in ein und demselben Satz ausdrücklich bei
der Zuweisung der verschiedenen Aufgaben zwischen der persönlich haftenden
Gesellschafterin einerseits und der Gesellschaft andererseits unterscheidet.
Gleichwohl haben die Vertragsschließenden seinerzeit ein alleiniges Bestimmungsrecht
der persönlich haftenden Gesellschafterin gewollt und die betreffende Vertragsklausel
auch so verstanden. Dies ergibt sich aus der Aussage des Zeugen Q und aus der über
20 Jahre lang seit dem Vertragsschluß geübten Praxis der Parteien. Der Zeuge Q hat -
wenngleich ohne konkrete Erinnerung an die Verhandlung und Ausgestaltung gerade
dieser Vertragsklausel - bekundet, daß er selbst die Klausel im Sinne eines alleinigen
Bestimmungsrechts der persönlich haftenden Gesellschafterin verstanden wissen
wollte, während er sonst die Gesellschafterversammlung in dem Vertrag ausdrücklich
als solche bezeichnet habe, wenn er sie gemeint habe. Der Umstand, daß bei der
Vorbereitung des Vertragsschlusses nach der Aussage des Zeugen Q mit den
Beteiligten auch über diese Klausel gesprochen wurde, legt bereits nahe, daß die
Parteien ihr denselben Sinn beigemessen haben wie der Vertragsverfasser, zumal
dieses Verständnis sich in das Bestreben der Beteiligten einfügt, die Rechtsstellung der
persönlich haftenden Gesellschafterin gegenüber der Kommanditistin - aus welchen
Gründen auch immer - zu stärken. Bestätigt wird dies durch den Umstand, daß der
Zeuge gegenüber dem an der Vorbereitung des Vertrages beteiligten Wirtschaftsprüfer
F mit Schreiben vom 12.11.1968 nochmals eine quasi "authentische" Erläuterung der
Vertragsklausel dahin gegeben hat, daß danach die Bestimmung des Abschlußprüfers
in die alleinige Zuständigkeit der persönlich haftenden Gesellschafterin falle. Nach
diesem Schreiben, dem fünf Abschriften zur Unterrichtung der übrigen Beteiligten
beigefügt waren, war das Recht zur Bestellung des Abschlußprüfers nicht nur kein
Diskussionsgegenstand unter den Parteien mehr, diese sind vielmehr bis 1992 in der
Weise verfahren, daß jeweils die Beklagte zu 1) allein den Abschlußprüfer bestimmte.
Das ist ein gewichtiges Argument für einen entsprechenden Willen der Beteiligten von
Anfang an. Außerdem aber läge in dieser langjährigen Übung jedenfalls eine
stillschweigende Abänderung des Gesellschaftsvertrags mit dem Inhalt begründet, daß
die persönlich haftende Gesellschafterin den Abschlußprüfer bestimmen soll. Daß die
langjährige Übung einer bestimmten Gesellschafterpraxis zu einer stillschweigenden
Änderung des Gesellschaftsvertrags führen kann, zumindest eine tatsächliche
Vermutung dafür besteht, daß sie eine solche Änderung bewirkt hat, ist durch die
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt (BGH NJW 1996, 1678/80, NJW
1966, 826).
45
Die Argumentation der Klägerin, die langjährige stillschweigende Überlassung der
Auswahl des Prüfers an die Beklagte zu 1) beruhe allein darauf, daß sie, die Klägerin,
bis 1991 mit dem ausgewählten Prüfer einverstanden gewesen sei, greift
demgegenüber nicht. Ihr Verhalten beinhaltet nämlich nicht nur das Einverständnis mit
der Person des jeweils bestimmten Abschlußprüfers, sondern auch mit dem Verfahren
zu dessen Auswahl durch einseitige Bestellung seitens der persönlich haftenden
Gesellschafterin. Daß diese Verfahrensweise der einseitigen Bestellung des
Abschlußprüfers ungeachtet ihrer Zustimmung zu der Person des Bestellten nicht dem
Gesellschaftsvertrag entspreche, hat die Klägerin bis 1992 nie gerügt.
46
II.
47
Auch die gegen die Beklagte zu 2. gerichtete Klage ist zulässig, aber unbegründet.
48
Der Klageantrag ist entgegen der Auffassung der Zweitbeklagten auf Feststellung eines
Rechtsverhältnisses, nämlich der Ausgestaltung des Gewinnentnahmerechts der
Klägerin gegenüber der KG gerichtet. Die mit dieser Antragstellung vorgenommene
Klageänderung ist jedenfalls in der zweiten Instanz sachdienlich. Sie vermag den Streit
der Parteien um das Entnahmerecht grundsätzlich unter Verwertung des bisherigen
Streitstoffs und ohne Verzögerung des Rechtsstreits zu klären.
49
Inhaltlich begehrt die Klägerin mit ihrem Antrag - wie sie in der Berufungsverhandlung
näher dargelegt hat - die Feststellung ihres Rechts zur Gewinnentnahme ohne
Verpflichtung zum Nachweis der Verwendung von Steuerrückzahlungsbeträgen aus
überhöhten Steuervorauszahlungen, für die sie zuvor ihr Entnahmerecht gemäß II, (8)
Absatz 1 Satz 1 des KG-Vertrags in Anspruch genommen hat, und im übrigen ohne
vorherigen Nachweis der Notwendigkeit der Entnahme zur Erreichung ihres
Stiftungszwecks und zur Erfüllung ihrer Aufgaben als Stiftung. Eine nachträgliche
Abrechnung der durch die Entnahmen erhaltenen Mittel will sie lediglich durch Vorlage
ihrer Jahresabschlüsse bzw. Geschäftsberichte erteilen. Sie faßt ihre diesbezüglichen
Vorstellungen schlagwortartig wie folgt zusammen (s. Protokoll vom 4.5.1999, Bl. 2): Es
findet kein Nachweis über die nachträgliche Vorlage des Jahresabschlusses hinaus
statt.
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Mit diesem Begehren ist der Antrag unbegründet.
51
Daß die Klägerin über Steuererstattungen abzurechnen hat und sich diese auf neue
Entnahmeanforderungen, sei es für neue Steuerschulden, sei es zur Erfüllung ihrer
satzungsmäßigen Aufgaben, anrechnen lassen muß, ergibt sich aus dem Wortlaut wie
auch aus dem Sinn und Zweck der Vertragsklausel, die unbeschränkte Entnahmen nur
zur Begleichung der "tatsächlich erwachsenen Steuern" zuläßt. Damit sind nur die
endgültig festgesetzten Steuern gemeint. Die Klausel will erreichen, daß der
Gesellschafter die aus seiner Beteiligung erwachsenen Steuern nicht aus seinem
sonstigen Vermögen außerhalb der Gesellschaft aufbringen oder auch nur vorleisten
muß. Er darf deshalb auch die Mittel für Vorschußleistungen entnehmen, soll aber
letztlich nicht mehr erhalten als er zur Abdeckung seiner Steuerschulden benötigt.
Erstattungen muß er sich deshalb bei seinen nachfolgenden Entnahmeanforderungen
anrechnen lassen.
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Entsprechendes gilt für den Nachweis der Erforderlichkeit und der Verwendung der zur
Erledigung der Stiftungsaufgaben entnommenen Mittel. Die hier in Rede stehende
Klausel kann das Entnahmerecht seinem Zweck entsprechend nur wirksam begrenzen,
wenn sichergestellt ist, daß die Gelder für satzungsmäßige Aufgaben der Stiftung
verwendet werden und wurden.
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Daß periodische Nachweise zu erbringen sind, räumt die Klägerin, wie bereits erwähnt,
grundsätzlich in der Weise ein (vgl. oben und Bl. 2 des Protokolls vom 4.5.1999), daß
sie die Pflicht zum Nachweis der Erforderlichkeit der Mittel im Jahresabschluß zu
erbringen habe. Aber auch die Notwendigkeit von zwischenzeitigen Entnahmen muß
sie bei deren Vornahme der Beklagten zu 2. aufzeigen: Die Gesellschaft ist nur
berechtigt und verpflichtet, die Mittel zur Verfügung zu stellen, welche den in II, (8) des
Gesellschaftsvertrages beschriebenen Zwecken dienen. Dabei löst die Beklagte zu 2.,
wie sie im Senatstermin unwidersprochen dargelegt hat, den auf der Hand liegenden
Interessenkonflikt der Parteien (Notwendigkeit eines letzten Endes nachprüfbaren
Nachweises einerseits (Interesse der Beklagten zu 2.), und Notwendigkeit einer
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praktikablen, auch etwa Liquiditätsgesichtspunkten dienenden Handhabung
andererseits (Interesse der Klägerin)) in der Weise, daß sie für zwischenzeitige
Anforderungen nur eine "plausible Darlegung" fordert. Das ist sachgerecht, und zwar
auch insoweit sie die Verrechnung rückerstatteter Steuern beinhaltet. Die "gegenteilige,
im Senatstermin von der Klägerin geäußerte Ansicht, es reiche, wenn sie angebe" ich
"brauche für Forschungsvorhaben den oder den Betrag", ist ohne rechtliche Grundlage.
Für eine Verminderung ihrer oben behandelten Pflichten zur plausiblen Darlegung und
zum Nachweis kann sich die Klägerin schließlich auch nicht auf allgemeine
stiftungsrechtliche Erwägungen - welcher Art auch immer -, berufen, nachdem sie sich
durch den Gesellschaftsvertrag vom 29.07.1968 mit Billigung ihres Aufsichtsorgans wie
auch der staatlichen Stiftungsaufsicht unter das für Kommanditgesellschaften geltende
Recht gestellt hat.
55
III.
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Die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels muß die Klägerin gemäß § 97 Abs. 1 ZPO
tragen. Das Urteil ist gemäß §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO vorläufig vollstreckbar. Es
beschwert die Klägerin mit mehr als 60.000,00 DM.
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