Urteil des OLG Hamm vom 04.05.1999

OLG Hamm (gesellschafterversammlung, gesellschafter, gesellschaft, prüfer, gründung der gesellschaft, erfüllung, kommanditgesellschaft, tatsächliche vermutung, nachweis, zustimmung)

Oberlandesgericht Hamm, 27 U 180/98

Datum:

04.05.1999

Gericht:

Oberlandesgericht Hamm

Spruchkörper:

27. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

27 U 180/98

Vorinstanz:

Landgericht Bielefeld, 17 O 121/97

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das am 23. Januar 1998 verkündete

Urteil der VIII. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Bielefeld

wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsmittels werden der Klägerin aufer-legt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der

Beklagten durch Sicherheitsleistung von 18.000,00 DM abzuwenden,

sofern nicht die Beklagten vor der Voll-streckung ihrerseits Sicherheit in

derselben Höhe leisten.

Beiden Seiten wird nachgelassen, die Sicherheit auch durch

Prozeßbürgschaft eines in Deutschland als Zoll- und Steuerbürge

zugelassenen Kreditinstitutes zu erbringen.

Tatbestand:

Die Klägerin ist die einzige Kommanditistin, die am 29.07.1968 gegründete Beklagte zu

1. die persönlich haftende Gesellschafterin der an demselben Tag gegründeten

Zweitbeklagten, in die die Klägerin das bis dahin von ihr allein geführte Unternehmen

"R " einbrachte. Die Parteien streiten zum einen darum, ob nach II, (5) des

Gesellschaftsvertrags der Kommanditgesellschaft die Erstbeklagte allein oder die

Gesellschafterversammlung, in der die Klägerin 66 % der Stimmen hält, zur Bestellung

des Bilanzabschlußprüfers berechtigt ist, zum anderen darum, unter welchen

Voraussetzungen die Klägerin, ohne an die Zustimmung der Erstbeklagten gebunden

zu sein, ihr Entnahmerecht bezüglich ihrer Darlehenskonten bzw. der in der

Kommanditgesellschaft für sie ausgewiesenen Gewinne ausüben kann. Die Klägerin

sieht in der Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der Kommanditgesellschaft, so wie die

Beklagten ihn auslegen, einen nach ihrem Stiftungszweck unzulässigen Entzug ihrer

eigenen Kontrolle über das Stiftungsvermögen. Dessen sei sich - so hat die Klägerin

behauptet - die bei Gründung der Kommanditgesellschaft als Stiftungsvorstand für sie

handelnde, seinerzeit schon betagte E S - Mutter sowohl des jetzigen Vorstands der

Klägerin als auch des Geschäftsführers der Erstbeklagten - nicht bewußt gewesen.

Zur Bestellung des Abschlußprüfers, der im Streitfall auch die

Auseinandersetzungsbilanz bei Ausscheiden eines Gesellschafters verbindlich

aufzustellen hat, heißt es in II, (5) des Gesellschaftsvertrags für die

Kommanditgesellschaft:

"Jahresabschluß

... Der Jahresabschluß ist tunlichst innerhalb von sechs Monaten nach Schluß des

Geschäftsjahres in Übereinstimmung mit der Steuerbilanz von der persönlich

haftenden Gesellschafterin zu errichten und durch den von der Gesellschaft

bestimmten Wirtschaftsprüfer oder Angehörigen eines steuerberatenden Berufes zu

prüfen."

Die Klägerin und die Erstbeklagte können sich - u.a. für das Geschäftsjahr 1996 - nicht

auf einen Abschlußprüfer einigen. Im Protokoll über die Gesellschafterversammlung der

Bekl. zu 2. vom 20.6.1996 (vgl. Bl. 32 f. GA) heißt es zu 5.1.

5.1. Wahl des Abschlußprüfers Die Komplementärin bestimmte unter

Berufung auf § 5 des Gesellschaftsvertrages Herrn Dipl. Finanzwirt A

vereidigter Buchprüfer, Steuerberater, zum Abschlußprüfer für den

Jahresabschluß zum 31.12.1996. Dem widersprach die Kommanditistin unter

Berufung auf § 318 HGB und der Kommentierung von Baumbach/Hueck zu §

41 GmbHG mit der Begründung, daß nicht die Geschäftsführung der zu

prüfenden Gesellschaft den Prüfer selbst wählen kann. Die Kommanditistin

stimmte für die Wahl der W -GmbH zum Prüfer des Jahresabschlusses zum

31.12.1996. Die Komplementärin widersprach dieser Wahl.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, für die Bestimmung des Abschlußprüfers sei

die Gesellschafterversammlung zuständig. Dafür hat sie den Wortlaut des KG-Vertrags

in Anspruch genommen, der in II, (5) zwischen der persönlich haftenden

Gesellschafterin, die den Jahresabschluß aufzustellen habe, einerseits und der

Gesellschaft, die ihn zu prüfen habe, andererseits differenziere. Für die Zuständigkeit

der Gesellschafterversammlung spreche auch der Grundsatz, daß der zu überprüfende -

hier die Geschäftsführerin der KG - seinen Prüfer nicht selbst auswählen dürfe.

Das Recht der Gesellschafter zu Entnahmen aus dem Vermögen der Zweitbeklagten

regelt II, (8) des KG-Vertrags so:

"Entnahmen

Die Gesellschafter dürfen Entnahmen ohne Zustimmung der übrigen Gesellschafter

zu Lasten ihrer Darlehenskonten vornehmen, und zwar die aus ihrer

gesellschaftsrechtlichen Beteiligung tatsächlich erwachsenden Steuern. Sonstige

Entnahmen bedürfen der Zustimmung. Gleiches gilt für Einlagen.

Die Kommanditistin kann verlangen, daß aus den Gewinnen ihr diejenigen Beträge

zur Verfügung gestellt werden, deren sie zur Erfüllung ihrer Leistungen gegenüber

Destinatären, zur Erreichung des Stiftungszweckes und zur Erfüllung ihrer

Aufgaben bedarf. Das Verlangen ist unbeachtlich, wenn durch seine

Geltendmachung die Liquidität der Gesellschaft gefährdet wird. Ob solche

Gefährdung vorliegt, entscheidet die persönlich haftende Gesellschafterin nach

pflichtgemäßem Ermessen. In jedem Fall dürfen die Gesamtentnahmen der

Kommanditisten 75 % des Jahresgewinnes, der auch die Zinsen mit einschließt,

nicht übersteigen."

Bei Klageerhebung im April 1997 schuldete die Klägerin dem Finanzamt u.a.

Körperschaftssteuer in Höhe von 240.747,00 DM. Die Zweitbeklagte, die sie zur

Begleichung dieser Steuerschuld vergeblich aufgefordert hatte, vertrat den Standpunkt,

die Klägerin hätte zuvor über vom Finanzamt erhaltene Steuerrückzahlungen für

vergangene Veranlagungszeiträume in Höhe von ca. 4 Mio. DM Rechenschaft ablegen

und deren Verwendung nachweisen müssen. Die Klägerin dürfe nämlich

Steuerrückzahlungsbeträge ohne Zustimmung der Beklagten nur zur Begleichung von

Steuerschulden verwenden, weil sie nach II, (8) des KG-Vertrages Entnahmen ohne

Zustimmung der übrigen Gesellschafter nur zur Begleichung der aus ihrer Beteiligung

tatsächlich erwachsenen Steuern tätigen dürfe. Die Klägerin hatte solche

Steuerrückzahlungsbeträge teilweise nicht zur Begleichung neuer Steuerschulden,

sondern zur Erfüllung ihrer Stiftungsaufgaben verwandt, lehnt aber eine über die Höhe

der Steuerzahlungen und -rückzahlungen hinausgehende Rechenschaftspflicht ab.

Nachdem die ursprüngliche Zahlungsklage gegen die Zweitbeklagte, mit der die

Klägerin die Mittel zur Begleichung einer Steuervorauszahlungsschuld begehrt hat,

übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt worden ist, begehrt die Klägerin

nunmehr eine grundsätzliche Klärung ihrer Entnahmerechte. Sie nimmt für sich in

Anspruch, ohne Zustimmung der Beklagten zu Entnahmen für die Begleichung neuer,

aus ihrer Beteiligung erwachsender Steuerschulden wie auch für die Erfüllung ihrer

Stiftungszwecke berechtigt zu sein, ohne der Zweitbeklagten über die Vorlage ihrer

turnusmäßigen Jahresabschlüsse hinaus über die Verwendung der angeforderten oder

erhaltenen Mittel und erhaltener Steuerrückzahlungsbeträge Rechenschaft ablegen zu

müssen. Die Klägerin hat darauf verwiesen, daß der Gesellschaftsvertrag keine

ausdrückliche Regelung darüber enthalte, wie mit Steuerrückerstattungen zu verfahren

sei, und hat darauf hingewiesen, in den Jahren 1992 und 1993 habe die Beklagte zu 2)

solche Erstattungsbeträge nicht zurückgefordert, so daß sie, die Klägerin, sie ohne

Rechenschaftslegung zu Stiftungszwecken habe verwenden können. Im übrigen sei

eine Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis der Beklagten zu 2. bzw. eine darauf

hinauslaufende gesellschaftsvertragliche Regelung, die die Klägerin hindere, die ihr

zustehenden Gewinne, obwohl diese Erträge des Stiftungsvermögens seien, ohne

weiteres für Stiftungszwecke zu entnehmen, mit allgemeinen Grundsätzen des

Stiftungsrechts unvereinbar.

Die Klägerin hat erstinstanzlich zuletzt beantragt:

1. gegenüber der Beklagten zu 1) festzustellen, daß in der

Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 2) vom 20. Juni 1996 die W -

GmbH zur Prüferin des Jahresabschlusses zum 31. Dezember 1996 bestellt

wurde,

2. gegenüber der Beklagten zu 2) festzustellen, daß sie, die Klägerin berechtigt

sei, auf sie entfallende Gewinne aus der Beteiligung an der Beklagten zu 2)

jeweils in Höhe der von der Klägerin künftig zu leistenden Vorauszahlungen auf

Körperschaftssteuer und Solidaritätszuschlag und ggf. anfallender

Schlußzahlungen und die Beträge, deren die Klägerin zur Erfüllung ihrer

Leistungen gegenüber ihren Destinatären, zur Erreichung des Stiftungszwecks

und zur Erfüllung ihrer Aufgaben bedarf und dementsprechend anfordert, ohne

Rücksicht auf zugunsten der Klägerin erfolgte Steuererstattungen und den

Nachweis des Verbrauchs dieser Mittel zu entnehmen.

Die Beklagte zu 1. hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte zu 1. hat zur Frage der Auswahl des Abschlußprüfers die Auffassung

vertreten, die Regelung in II, (5) des KG-Vertrages spreche eindeutig für ein

Bestimmungsrecht der persönlich haftenden Gesellschafterin. Sie hat behauptet, dieses

Verständnis der Regelung sei bei Abschluß des Gesellschaftsvertrages von den

Beteiligten auch ausdrücklich so gewollt und besprochen gewesen.

Die Beklagte zu 2. hat der mit dem Klageantrag zu 2. verfolgten Klageänderung

widersprochen und sich auf diesen ihr erst schriftsätzlich drei Tage vor dem

Verhandlungstermin zugestellten Antrag nicht eingelassen.

Das Landgericht hat durch Einholung einer schriftlichen Zeugenaussage des Notars Q

Beweis erhoben über die Absprachen der Vertragsparteien anläßlich der Gründung der

Zweitbeklagten. Es hat sodann die Klagen abgewiesen mit der Begründung, der KG-

Vertrag bestimme abweichend von allgemeinen Grundsätzen ein alleiniges

Auswahlrecht der Erstbeklagten hinsichtlich des Abschlußprüfers. Daß der nach seiner

Auffassung unergiebige Wortlaut von § 5 des Vertrags so auszulegen sei, ergebe die

schriftliche Aussage des Zeugen Q zu den Interessen und Erklärungen der Beteiligten

bei Vertragsschluß. Der gegen die Zweitbeklagte gerichtete Feststellungsantrag sei

unzulässig, denn die darin liegende Klageänderung sei infolge einer sonst durch sie

verursachte Verzögerung der Entscheidung des Rechtsstreits nicht sachdienlich.

Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihre erstinstanzlichen Anträge weiter. Sie rügt als

erhebliche Mängel des erstinstanzlichen Verfahrens die Verweigerung der persönlichen

Vernehmung des Zeugen Q in einem Beweisaufnahmetermin als auch der Zulassung

der Klageänderung gegenüber der Zweitbeklagten als sachdienlich. Im übrigen

wiederholt und vertieft sie ihr erstinstanzliches Vorbringen und rügt im einzelnen die

Beweiswürdigung des Landgerichts.

Die Klägerin beantragt,

abändernd nach ihren Schlußanträgen erster Instanz zu erkennen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das angefochtene Urteil auch gegenüber der Rüge von

Verfahrensmängeln.

Den Feststellungsantrag zu 1. (Bestellung des Abschlußprüfers) hält die Erstbeklagte für

unzulässig, weil auf Feststellung einer Tatsache, nicht eines Rechtsverhältnisses

gerichtet. Soweit er auf Feststellung der Wirksamkeit eines Gesellschafterbeschlusses

gerichtet sei, sei ein solcher ausweislich des Protokolls der Gesellschafterversammlung

vom 20.06.1996 nicht gefaßt worden. Darüber hinaus sei der Feststellungsantrag

unbegründet, da die Beklagte zu 2. bei der Bestimmung der Person des

Abschlußprüfers allein von der Beklagten zu 1. als ihrer Geschäftsführerin vertreten

werde. Dies folge schon aus der Wortwahl in II, (5) des KG-Vertrags, wonach die

"Gesellschaft" in Abgrenzung zur "Gesellschafterversammlung" den Abschlußprüfer zu

bestimmen habe. Darüber hinaus ergebe dies der Zusammenhang der Regelungen des

Gesellschaftsvertrags, der weitgehend die Befugnisse der Gesellschafterversammlung

einem Beirat übertragen habe und dies auch hinsichtlich der Bestimmung des

Abschlußprüfers vorgesehen haben würde, wenn eine alleinige Zuständigkeit der

Komplementärin insoweit nicht gewollt gewesen wäre. Dies um so mehr, als für die

Gründungsgesellschafter ohnehin keine gesetzliche Verpflichtung bestanden habe, eine

Abschlußprüfung vorzusehen und der Abschlußprüfer hier satzungsgemäß die

besondere Aufgabe habe, im Streitfall das Abfindungsguthaben des ausscheidenden

Gesellschafters festzusetzen. Im Hinblick auf die letztgenannte Funktion wäre kein

Gesellschafter bereit gewesen, die Bestimmung des Abschlußprüfers der

Gesellschafterversammlung und damit der Klägerin zu überlassen. Vor allem belege die

seit 1968 geübte Praxis, wonach - unstreitig - bis 1991 der Abschlußprüfer stets

unangefochten von der Erstbeklagten bestellt und die Frage nach der Zuständigkeit

insoweit erstmals in der Gesellschafterversammlung vom 09.11.1992 aufgeworfen

worden sei und die Klägerin lediglich in den Versammlungen vom 16.06.1993 und

11.08.1995 dem widersprochen habe, daß die Gesellschafter II, (5) des KG-Vertrags

stets im Sinne der Auffassung der Erstbeklagten verstanden hätten. Schließlich sei

durch die - glaubhafte - Zeugenaussage des Notars Q als dem damaligen

Vertragsverfasser bewiesen, daß die vertragsschließenden Gesellschafter die Frage

gesehen, diskutiert und eine Bestimmung durch die Gesellschafterversammlung nicht

gewollt haben. Die so zu verstehende Regelung in II, (5) des Vertrags sei rechtlich

bedenkenfrei, insbesondere sei die Bestellung des Abschlußprüfers, anders als die

Aufstellung des Jahresabschlusses selbst, in einer GmbH & Co. KG kein der

Gesellschafterversammlung vorbehaltenes Grundlagengeschäft, wie die gesetzliche

Regelung in § 318 Abs. 1 S. 2 HGB erweise.

II.

Die Zweitbeklagte hält auch den Feststellungsantrag hinsichtlich der

Gewinnentnahmeberechtigung für unzulässig, da wiederum nicht auf Feststellung eines

Rechtsverhältnisses, sondern auf Klärung einer Rechtsfrage gerichtet. Auch beinhalte er

eine unzulässige, weil wegen Verspätung in erster Instanz nicht sachdienliche

Klageänderung.

Im übrigen halten die Beklagten auch diesen Antrag für unbegründet, da die Klägerin

gemäß II, (8) des Gesellschaftsvertrags Entnahmen für Steuerschulden nicht ohne

Abrechnung zuvor erhaltener Steuererstattungen und solche für die Erfüllung ihrer

Stiftungsaufgaben nicht ohne Nachweis des Verbrauchs dieser Mittel tätigen dürfe.

Soweit Steuervorauszahlungen erstattet werden, seien die Steuern letztlich bei der

Klägerin nicht "tatsächlich erwachsen", so daß das vorläufige Entnahmerecht als

Rechtsgrund insoweit später wegfalle mit der Folge eines Rückerstattungsanspruchs.

Die klägerische Auffassung widerspreche auch dem vereinbarten Zweck der

Beschränkung des Entnahmerechts, zumal die Klägerin es so in der Hand hätte,

Steuervorauszahlungsschulden willkürlich in die Höhe zu treiben. Da die Klägerin im

übrigen nur zur Erfüllung des Stiftungszwecks Entnahmen tätigen dürfe, müsse sie

zwangsläufig die Erfüllung dieser Voraussetzungen durch eine exakte Aufstellung der

beabsichtigten Verwendung der Entnahmebeträge belegen und beweisen. Die

nachträglich erstellten Geschäftsberichte der Klägerin reichten dazu vor allem deshalb

nicht, weil sie nicht an die Zweitbeklagte gerichtet werden, inhaltlich nicht

aussagekräftig seien und im übrigen viel zu spät erstellt würden. Die

gesellschaftsvertragliche Regelung stoße auch nicht auf Bedenken aus

stiftungsrechtlicher Sicht, da die Klägerin sich als Gesellschafterin an der beklagten

Kommanditgesellschaft beteiligt und damit deren Rechtsregeln unterworfen habe. Daß

über die Entnahmevoraussetzungen mittelbar eine dem Stiftungszweck entsprechende

Verwendung der Mittel bei der Klägerin gewährleistet werden solle, sei ebenfalls von

den Vertragsschließenden bei der Gründung der Gesellschaft so gewollt gewesen.

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze

nebst Anlagen Bezug genommen.

Der Senat hat den Zeugen Q uneidlich vernommen. Wegen des Ergebnisses der

Beweisaufnahme wird auf den Vermerk des Berichterstatters zur Berufungsverhandlung

verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung bleibt gegenüber beiden Beklagten erfolglos, weil sowohl die Klage

gegenüber der Beklagten zu 1) hinsichtlich der Feststellung des Jahresabschlußprüfers

(I.), als auch die Klage gegenüber der Beklagten zu 2) hinsichtlich der Feststellung des

Entnahmerechts (II.) unbegründet ist.

Die Feststellungsklage ist zulässig, denn sie ist insofern auf die Feststellung eines

Rechtsverhältnisses zwischen den Parteien gerichtet, als sie für beide Gesellschafter

verbindlich die Frage klären soll, ob in der Gesellschafterversammlung vom 20. Juni

1996 die W -GmbH mit der Stimmenmehrheit der Klägerin zur Jahresabschlußprüferin

für das Jahr 1996 gemäß II, (5) des Gesellschaftsvertrags bestellt wurde. Allerdings liegt

eine formelle Beschlußfeststellungsklage nicht vor; sie wäre im übrigen ebenso wie die

Anfechtungsklage gegen einen Gesellschafterbeschluß gegen die Gesellschaft (hier

KG) zu richten. Die vorliegende Feststellungsklage ist hier zutreffend gegen die

Komplementärin als Mitgesellschafterin gerichtet, denn der Streit um die Bestimmung

des Abschlußprüfers berührt das Gesellschaftsverhältnis unmittelbar. Solche Prozesse

sind deshalb nicht zwischen der Gesellschaft und ihren Gesellschaftern, sondern auf der

Ebene der Gesellschafter selbst auszutragen (so zuletzt BGH ZIP 99, 68 ff für den Streit

um die Zustimmung zu den Rechnungsabschlüssen der Gesellschaft). Auch die Wahl

des Rechnungsabschlußprüfers stellt ein solches die Organisation der Gesellschaft

betreffendes Grundlagengeschäft dar, wie der Bundesgerichtshof - in einem Rechtsstreit

zwischen den Gesellschaftern - in BGHZ 76, 338/43 f entschieden hat.

Die Klage ist jedoch unbegründet, wobei dahinstehen kann, ob es in der

Gesellschafterversammlung vom 20. Juni 1996 überhaupt zu einer förmlichen

Beschlußfassung über die Bestimmung des Abschlußprüfers gekommen ist. Jedenfalls

wäre ein solcher Beschluß nicht wirksam, weil er nicht in die Kompetenz der

Gesellschafterversammlung fiel, vielmehr insoweit kraft gesellschaftsvertraglicher

Regelung ein einseitiges Bestimmungsrecht der Beklagten zu 1. besteht.

Nach der gesetzlichen Ausgangslage haben allerdings gemäß § 318 Abs. 1 S. 2 1.

Halbsatz HGB "die Gesellschafter" den Abschlußprüfer zu wählen. Vor Inkrafttreten

dieser Norm hat der Bundesgerichtshof für den insoweit gleichlautenden § 6 Abs. 3

PublG entschieden, daß damit in der Kommanditgesellschaft alle Gesellschafter

einschließlich der Kommanditisten gemeint sind und die Wahl des Abschlußprüfers

keine dem Komplementär als solchem zukommende Geschäftsführungsmaßnahme

darstellt (BGHZ 76, 338). Dies hat der Bundesgerichtshof nicht nur mit dem allgemeinen

wie dem handelsrechtlichen Sprachgebrauch begründet, sondern auch mit der Stellung

des Abschlußprüfers als Gesellschaftsorgan und der Bedeutung seiner Unabhängigkeit

gegenüber dem zu prüfenden Geschäftsführer. Dasselbe hat für die Gesetzeslage bei

Gründung der Beklagten zu 2. im Jahr 1968 zu gelten, obwohl der erst mit dem

Bilanzrichtliniengesetz von 1985 in das HGB eingefügte § 318 zu jener Zeit noch nicht

galt. Das gesetzliche Institut der Abschlußprüfung war nämlich schon damals aus dem

Aktienrecht bekannt und schon der frühere § 163 AktG bestimmte, daß die

Abschlußprüfer von der Hauptversammlung, also den Gesellschaftern, gewählt werden.

Indes können im Fall einer freiwilligen, d.h. nicht gesetzlich vorgeschriebenen, sondern

auf gesellschaftsvertraglicher Vereinbarung beruhenden Abschlußprüfung von den

Gesellschaftern abweichende Bestimmungen für die Bestellung und Abberufung des

Prüfers getroffen werden. Zwischen der gesetzlichen und der allein aufgrund der

Satzung durchzuführenden Abschlußprüfung besteht insoweit ein grundlegender

Unterschied (BGH ZIP 1991, 1427). Allerdings wird von einem Teil der

gesellschaftsrechtlichen Literatur die Übertragung des Auswahlrechts gerade auf den zu

prüfenden Geschäftsführer oder geschäftsführenden Gesellschafter im Hinblick auf eine

dann zu besorgende Befangenheit des Prüfers für unzulässig gehalten

(Baumbach/Hopt, § 318 HGB Rz. 1; Heymann/Herrmann, § 318 HGB Rz. 1;

Hommelhoff/Priester ZGR 86, 463/485; Schulze-Osterloh in Baumbach/Hueck, § 41

GmbHG Rz. 64). Dieses Bedenken steht jedoch einer Auswahlkompetenz der

Geschäftsführer nicht entgegen, weil die übrigen Gesellschafter bei konkret gegebener

Besorgnis der Befangenheit durch das Antragsrecht nach § 318 Abs. 3 HGB

ausreichend geschützt sind (so auch Rowedder/Wiedmann, § 42 a GmbHG Rz. 30

m.w.N.).

Eine somit zulässige Abweichung vom gesetzlichen Grundprinzip enthält vorliegend der

zwischen den Parteien bestehende Gesellschaftsvertrag über die

Kommanditgesellschaft.

Allerdings ist der Berufung zuzugeben, daß der Wortlaut von II, (5) des Vertrags vom

29.07.1968 mit der Formulierung "von der Gesellschaft bestimmten Wirtschaftsprüfer"

auf ein Bestimmungsrecht der Gesellschafterversammlung hindeuten könnte. Die Wahl

des Abschlußprüfers ist nämlich gerade kein "Außengeschäft", bei dem die Gesellschaft

durch die persönlich haftende Gesellschafterin vertreten wird, sondern ein im Verhältnis

der Gesellschafter untereinander vorzunehmendes Grundlagengeschäft, siehe den

Hinweis oben BGHZ 76, 342 f. Außerdem könnte für die Auslegung der Vertragsklausel

im Sinne der Klägerin sprechen, daß II, (5) in ein und demselben Satz ausdrücklich bei

der Zuweisung der verschiedenen Aufgaben zwischen der persönlich haftenden

Gesellschafterin einerseits und der Gesellschaft andererseits unterscheidet.

Gleichwohl haben die Vertragsschließenden seinerzeit ein alleiniges Bestimmungsrecht

der persönlich haftenden Gesellschafterin gewollt und die betreffende Vertragsklausel

auch so verstanden. Dies ergibt sich aus der Aussage des Zeugen Q und aus der über

20 Jahre lang seit dem Vertragsschluß geübten Praxis der Parteien. Der Zeuge Q hat -

wenngleich ohne konkrete Erinnerung an die Verhandlung und Ausgestaltung gerade

dieser Vertragsklausel - bekundet, daß er selbst die Klausel im Sinne eines alleinigen

Bestimmungsrechts der persönlich haftenden Gesellschafterin verstanden wissen

wollte, während er sonst die Gesellschafterversammlung in dem Vertrag ausdrücklich

als solche bezeichnet habe, wenn er sie gemeint habe. Der Umstand, daß bei der

Vorbereitung des Vertragsschlusses nach der Aussage des Zeugen Q mit den

Beteiligten auch über diese Klausel gesprochen wurde, legt bereits nahe, daß die

Parteien ihr denselben Sinn beigemessen haben wie der Vertragsverfasser, zumal

dieses Verständnis sich in das Bestreben der Beteiligten einfügt, die Rechtsstellung der

persönlich haftenden Gesellschafterin gegenüber der Kommanditistin - aus welchen

Gründen auch immer - zu stärken. Bestätigt wird dies durch den Umstand, daß der

Zeuge gegenüber dem an der Vorbereitung des Vertrages beteiligten Wirtschaftsprüfer

F mit Schreiben vom 12.11.1968 nochmals eine quasi "authentische" Erläuterung der

Vertragsklausel dahin gegeben hat, daß danach die Bestimmung des Abschlußprüfers

in die alleinige Zuständigkeit der persönlich haftenden Gesellschafterin falle. Nach

diesem Schreiben, dem fünf Abschriften zur Unterrichtung der übrigen Beteiligten

beigefügt waren, war das Recht zur Bestellung des Abschlußprüfers nicht nur kein

Diskussionsgegenstand unter den Parteien mehr, diese sind vielmehr bis 1992 in der

Weise verfahren, daß jeweils die Beklagte zu 1) allein den Abschlußprüfer bestimmte.

Das ist ein gewichtiges Argument für einen entsprechenden Willen der Beteiligten von

Anfang an. Außerdem aber läge in dieser langjährigen Übung jedenfalls eine

stillschweigende Abänderung des Gesellschaftsvertrags mit dem Inhalt begründet, daß

die persönlich haftende Gesellschafterin den Abschlußprüfer bestimmen soll. Daß die

langjährige Übung einer bestimmten Gesellschafterpraxis zu einer stillschweigenden

Änderung des Gesellschaftsvertrags führen kann, zumindest eine tatsächliche

Vermutung dafür besteht, daß sie eine solche Änderung bewirkt hat, ist durch die

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt (BGH NJW 1996, 1678/80, NJW

1966, 826).

Die Argumentation der Klägerin, die langjährige stillschweigende Überlassung der

Auswahl des Prüfers an die Beklagte zu 1) beruhe allein darauf, daß sie, die Klägerin,

bis 1991 mit dem ausgewählten Prüfer einverstanden gewesen sei, greift

demgegenüber nicht. Ihr Verhalten beinhaltet nämlich nicht nur das Einverständnis mit

der Person des jeweils bestimmten Abschlußprüfers, sondern auch mit dem Verfahren

zu dessen Auswahl durch einseitige Bestellung seitens der persönlich haftenden

Gesellschafterin. Daß diese Verfahrensweise der einseitigen Bestellung des

Abschlußprüfers ungeachtet ihrer Zustimmung zu der Person des Bestellten nicht dem

Gesellschaftsvertrag entspreche, hat die Klägerin bis 1992 nie gerügt.

II.

Auch die gegen die Beklagte zu 2. gerichtete Klage ist zulässig, aber unbegründet.

Der Klageantrag ist entgegen der Auffassung der Zweitbeklagten auf Feststellung eines

Rechtsverhältnisses, nämlich der Ausgestaltung des Gewinnentnahmerechts der

Klägerin gegenüber der KG gerichtet. Die mit dieser Antragstellung vorgenommene

Klageänderung ist jedenfalls in der zweiten Instanz sachdienlich. Sie vermag den Streit

der Parteien um das Entnahmerecht grundsätzlich unter Verwertung des bisherigen

Streitstoffs und ohne Verzögerung des Rechtsstreits zu klären.

Inhaltlich begehrt die Klägerin mit ihrem Antrag - wie sie in der Berufungsverhandlung

näher dargelegt hat - die Feststellung ihres Rechts zur Gewinnentnahme ohne

Verpflichtung zum Nachweis der Verwendung von Steuerrückzahlungsbeträgen aus

überhöhten Steuervorauszahlungen, für die sie zuvor ihr Entnahmerecht gemäß II, (8)

Absatz 1 Satz 1 des KG-Vertrags in Anspruch genommen hat, und im übrigen ohne

vorherigen Nachweis der Notwendigkeit der Entnahme zur Erreichung ihres

Stiftungszwecks und zur Erfüllung ihrer Aufgaben als Stiftung. Eine nachträgliche

Abrechnung der durch die Entnahmen erhaltenen Mittel will sie lediglich durch Vorlage

ihrer Jahresabschlüsse bzw. Geschäftsberichte erteilen. Sie faßt ihre diesbezüglichen

Vorstellungen schlagwortartig wie folgt zusammen (s. Protokoll vom 4.5.1999, Bl. 2): Es

findet kein Nachweis über die nachträgliche Vorlage des Jahresabschlusses hinaus

statt.

Mit diesem Begehren ist der Antrag unbegründet.

Daß die Klägerin über Steuererstattungen abzurechnen hat und sich diese auf neue

Entnahmeanforderungen, sei es für neue Steuerschulden, sei es zur Erfüllung ihrer

satzungsmäßigen Aufgaben, anrechnen lassen muß, ergibt sich aus dem Wortlaut wie

auch aus dem Sinn und Zweck der Vertragsklausel, die unbeschränkte Entnahmen nur

zur Begleichung der "tatsächlich erwachsenen Steuern" zuläßt. Damit sind nur die

endgültig festgesetzten Steuern gemeint. Die Klausel will erreichen, daß der

Gesellschafter die aus seiner Beteiligung erwachsenen Steuern nicht aus seinem

sonstigen Vermögen außerhalb der Gesellschaft aufbringen oder auch nur vorleisten

muß. Er darf deshalb auch die Mittel für Vorschußleistungen entnehmen, soll aber

letztlich nicht mehr erhalten als er zur Abdeckung seiner Steuerschulden benötigt.

Erstattungen muß er sich deshalb bei seinen nachfolgenden Entnahmeanforderungen

anrechnen lassen.

Entsprechendes gilt für den Nachweis der Erforderlichkeit und der Verwendung der zur

Erledigung der Stiftungsaufgaben entnommenen Mittel. Die hier in Rede stehende

Klausel kann das Entnahmerecht seinem Zweck entsprechend nur wirksam begrenzen,

wenn sichergestellt ist, daß die Gelder für satzungsmäßige Aufgaben der Stiftung

verwendet werden und wurden.

Daß periodische Nachweise zu erbringen sind, räumt die Klägerin, wie bereits erwähnt,

grundsätzlich in der Weise ein (vgl. oben und Bl. 2 des Protokolls vom 4.5.1999), daß

sie die Pflicht zum Nachweis der Erforderlichkeit der Mittel im Jahresabschluß zu

erbringen habe. Aber auch die Notwendigkeit von zwischenzeitigen Entnahmen muß

sie bei deren Vornahme der Beklagten zu 2. aufzeigen: Die Gesellschaft ist nur

berechtigt und verpflichtet, die Mittel zur Verfügung zu stellen, welche den in II, (8) des

Gesellschaftsvertrages beschriebenen Zwecken dienen. Dabei löst die Beklagte zu 2.,

wie sie im Senatstermin unwidersprochen dargelegt hat, den auf der Hand liegenden

Interessenkonflikt der Parteien (Notwendigkeit eines letzten Endes nachprüfbaren

Nachweises einerseits (Interesse der Beklagten zu 2.), und Notwendigkeit einer

praktikablen, auch etwa Liquiditätsgesichtspunkten dienenden Handhabung

andererseits (Interesse der Klägerin)) in der Weise, daß sie für zwischenzeitige

Anforderungen nur eine "plausible Darlegung" fordert. Das ist sachgerecht, und zwar

auch insoweit sie die Verrechnung rückerstatteter Steuern beinhaltet. Die "gegenteilige,

im Senatstermin von der Klägerin geäußerte Ansicht, es reiche, wenn sie angebe" ich

"brauche für Forschungsvorhaben den oder den Betrag", ist ohne rechtliche Grundlage.

Für eine Verminderung ihrer oben behandelten Pflichten zur plausiblen Darlegung und

zum Nachweis kann sich die Klägerin schließlich auch nicht auf allgemeine

stiftungsrechtliche Erwägungen - welcher Art auch immer -, berufen, nachdem sie sich

durch den Gesellschaftsvertrag vom 29.07.1968 mit Billigung ihres Aufsichtsorgans wie

auch der staatlichen Stiftungsaufsicht unter das für Kommanditgesellschaften geltende

Recht gestellt hat.

III.

Die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels muß die Klägerin gemäß § 97 Abs. 1 ZPO

tragen. Das Urteil ist gemäß §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO vorläufig vollstreckbar. Es

beschwert die Klägerin mit mehr als 60.000,00 DM.