Urteil des OLG Hamm vom 20.05.2009

OLG Hamm: freier mitarbeiter, innenverhältnis, verlängerung der frist, zusammenarbeit, gesellschafter, mandat, auskunft, abtretung, auflage, vergütung

Oberlandesgericht Hamm, 8 U 190/07

Datum:

20.05.2009

Gericht:

Oberlandesgericht Hamm

Spruchkörper:

8. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

8 U 190/07

Vorinstanz:

Landgericht Essen, 18 O 18/07

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers zu 1) wird das am 05.07.2008 verkündete

Urteil der 18. Zivilkammer des Landgerichts Essen teilweise – unter

Zurückweisung seines weitergehenden Rechtsmittels betreffend die

Klageanträge zu 1. und 3.3. – abgeändert:

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger zu 1) 9.350,31 € nebst Zinsen

in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem

17.04.2007 zu zahlen.

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger zu 1) 2.372,20 € nebst Zinsen

in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem

17.04.2007 zu zahlen.

Der Beklagten wird verurteilt, die Abtretung seiner Gebührenansprüche

gegen die Staatskasse aus der Beiordnung im

Prozesskostenhilfeverfahren C gegen U, Amtsgericht Essen,

Aktenzeichen 31 M 212/06, an den Kläger zu 1) zu erklären, soweit

diese Gebührenansprüche vor dem 30.09.2006 entstanden sind.

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger zu 1) 7.408,75 € nebst Zinsen

in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem

28.11.2008 zu zahlen.

Hinsichtlich der Klageanträge zu 5. und 6. wird das angefochtene Urteil

auf die Berufung des Klägers zu 1) aufgehoben und die Sache an das

Landgericht zurückverwiesen.

Die Berufungen der Kläger zu 2) und 3) werden zurückgewiesen.

Die den Klägern zu 2) und 3) entstandenen außergerichtlichen Kosten

des Rechtsstreits tragen diese selbst.

Im übrigen bleibt die Kostenentscheidung dem Schlussurteil des

Landgerichts vorbehalten.

Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte darf die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in

Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages

abwenden, wenn nicht der Kläger zu 1) vor der Vollstreckung Sicherheit

in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 48.175,76 €

festgesetzt.

G r ü n d e :

Der Kläger zu 1) und der Beklagte waren befreundet und bis Ende 1993 in einer

Anwaltssozietät miteinander verbunden. Nach der Insolvenz des Bauunternehmens, in

dem der Beklagte als Geschäftsführer tätig war, trat dieser im Jahre 2002 in die dann

aus den Parteien bestehende Außensozietät ein. Zwischen den Parteien ist streitig, ob

der Kläger zu 1) und der Beklagte sich dabei zu einer GbR zusammenschlossen oder

letzterer, ebenso wie (unstreitig) die Kläger zu 2) und 3), im Innenverhältnis freier

Mitarbeiter mit einer festen Vergütung war. Im Jahre 2006 (nach dem Vorbringen der

Kläger zum 30.09.2006, nach dem Vorbringen des Beklagten "faktisch" bereits zum

31.08.2006) schied der Beklagte aus der Kanzlei aus.

Mit der Klage verlangen die Kläger von dem Beklagten die Zahlung erwirtschafteter

Honorare aus finanzgerichtlichen Verfahren (Antrag zu 1.) und aus einer Beratung des D

(Antrag zu 2.) sowie – nachdem zunächst erstinstanzlich die Abtretung von PKH-

Gebührenansprüchen geltend gemacht worden ist (Antrag zu 3.) – zuletzt in zweiter

Instanz die Abtretung eines PKH-Honoraranspruchs, die Zahlung von 7.408,75 € - PKH-

Honoraren - nebst Zinsen und die Feststellung der Pflicht zum weiterer Ersatz von PKH-

Honoraren (Anträge zu 3.1. bis 3.3). Die weiterhin erhobene Stufenklage

(erstinstanzliche Anträge zu 4.-6.) hat der Kläger bereits in erster Instanz in einem

nachgelassenen Schriftsatz hinsichtlich der ersten Stufe (Antrag zu 4.) einseitig für

erledigt erklärt, nachdem der Beklagte die Auskunft mit der Klageerwiderung erteilt

hatte; in zweiter Instanz hat sich der Beklagte der Teilerledigungserklärung

angeschlossen.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Feststellungen, der in erster Instanz gestellten

Anträge und der Gründe, die das Landgericht zur Abweisung der Klage veranlasst

haben, wird auf das von den Klägern mit ihren form- und fristgerechten Berufungen

angefochtene Urteil Bezug genommen.

Mit ihren Rechtsmitteln verfolgen die Kläger die Ansprüche im oben genannten Umfang

weiter. Zur Begründung tragen sie unter Wiederholung und Vertiefung ihres

erstinstanzlichen Vorbringens vor:

Der Beklagter sei freier Mitarbeiter gewesen, für das Vorliegen einer GbR sei er

beweispflichtig.

Entgegen der Ansicht des Landgerichts lasse die nach außen bestehende

Scheinsozietät keinen Schluss auf das Bestehen einer GbR im Innenverhältnis zu.

Darüber sei auch aus den Regelungen über die Zusammenarbeit in § 59 a BRAO nichts

herzuleiten.

Bereits im erstinstanzlichen Verhandlungstermin und im - zu Unrecht vom Landgericht

als verspätete zurückgewiesenen - Schriftsatz vom 8.6.2007 seien die Umstände

genannt worden, die für die Stellung des Beklagten als freien Mitarbeiter sprächen; er

habe sich in den Schreiben vom 09.09.2006 an die Gerichtskasse Düsseldorf und vom

06.01.2003 an den Kläger zu 1) selbst so bezeichnet und abgerechnet; zudem sei er

insbesondere gegenüber dem Finanzamt so aufgetreten, beispielsweise mit Schreiben

vom 31.07.2002.

Die Parteien haben den erstinstanzlich gestellten Antrag zu 4. (Auskunft)

übereinstimmend für erledigt erklärt.

Die Kläger beantragen,

das angefochtene Urteil abzuändern und

nach den erstinstanzlichen Anträgen – mit Ausnahmen von Ziffer 4. – zu

entscheiden,

wobei der Antrag zu 3. nunmehr wie folgt gefasst wird:

3.1.) den Beklagten zu verurteilen, die Abtretung seiner Gebührenansprüche gegen

die Staatskasse aus der Beiordnung im Prozesskostenhilfeverfahren C gegen U,

Amtsgericht Essen, 31 M 212/06, an sie - die Kläger - zu erklären, soweit die

Gebührenansprüche vor dem 30.09.2006 entstanden sind,

3.2.) den Beklagten zu verurteilen, an sie - die Kläger - 7.408,75 € nebst Zinsen in

Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit

(28.11.2008) zu zahlen,

3.3.) festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, die weitergehenden Gebühren

herauszugeben, soweit sie den unter 3.2. genannten Betrag übersteigen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

hilfsweise die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil und wiederholt und vertieft seinen

erstinstanzlichen Sachvortrag.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird Bezug genommen

auf ihre in zweiter Instanz zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen.

Der Senat hat die Parteien angehört und Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung

des Zeugen X.

Wegen des Ergebnisses der Anhörung und der Beweisaufnahme wird Bezug

genommen auf die Berichterstattervermerke zu den Terminen vom 18.08.2008 und

22.04.2009.

Die zulässigen Berufungen der Kläger zu 2. und 3. sind unbegründet, insoweit hat das

Landgericht im Ergebnis zutreffend die Klage abgewiesen. Das Rechtsmittel des

Klägers zu 1. ist teilweise begründet und führt zur Verurteilung des Beklagten in dem

aus dem Tenor ersichtlichen Umfang sowie zur Zurückverweisung der Sache an das

Landgericht, soweit es die Entscheidung über die Klageanträge zu 5. und 6. betrifft.

I. Berufungen der Kläger zu 2. und 3.

Die Berufungen der Kläger zu 2. und 3. sind schon nach ihrem eigenen Sachvortrag

unbegründet.

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Kläger zu 2. und 3. zwar Außensozien

sind, in dem hier maßgeblichen Innenverhältnis der Parteien aber nur freie Mitarbeiter.

Die hier geltend gemachten Ansprüche können deshalb in ihrer Person nicht entstanden

sein, weil es - entgegen der Ansicht der Kläger - nicht um solche geht, die das

Außenverhältnis betreffen; das unstreitige Ausscheiden des Beklagten ändert daran

nichts.

II. Berufung des Klägers zu 1.

1. Klageantrag zu 1.

(Zahlung von 12.806,93 € aus finanzgerichtlichen Verfahren des Beklagten und seines

Bruders)

Der mit dem Klageantrag zu 1. vom Kläger zu 1. (nachfolgende Kläger) geltend

gemachte Zahlungsanspruch ist nur teilweise (i. H. v. 9.350,31 €) begründet.

Er folgt im zuerkannten Umfang aus § 667 BGB als Nebenpflicht aus dem

Dienstverhältnis (Vereinnahmung von Gebühren im Außenverhältnis, die der Beklagte

als freier Mitarbeiter und Beauftragter im Innenverhältnis an den Kläger weiterzuleiten

hatte), wäre aber auch aus einem Abwicklungsverhältnis nach der Beendigung der

Anstellung als freier Mitarbeiter des Beklagten (zu einem Fixgehalt) gerechtfertigt.

Der Beklagte trat nach den Feststellungen des Senats als freier Mitarbeiter für die

Außensozietät, bestehend aus den Parteien, auf. Er hat in diesem Verhältnis auf der

Basis der Vorschrift des § 91 II 4 ZPO von Dritten Gebührenerstattungen erlangt und die

Beträge im Innenverhältnis - als Nebenpflicht aus dem Dienstverhältnis - gem. § 667

BGB abzuführen, also dasjenige herauszugeben, was er aus der Geschäftsbesorgung

erlangt hat (vgl. nur Palandt/Weidenkaff, 68. Auflage, § 611 BGB, Rn. 44).

Demgegenüber ist der Einwand des Beklagten unerheblich, es sei zwischen den

Parteien vereinbart gewesen, dass in eigenen Sachen keine Gebühren berechnet

werden. Es geht hier nicht um einen Anspruch der Sozietät auf Zahlung von Gebühren

aus einem Anwaltsvertrag, sondern um die Erstattung von für die Sozietät erlangten

Beträgen; dass diese Beträge der jeweilige Berater behalten sollte, ist nicht dargelegt,

vielmehr entsteht in eigenen Sachen kein (wirtschaftlicher) Nachteil, aber auch keine

Bereicherung für den Sachbearbeiter.

Dem Kläger steht der Zahlungsanspruch gegen den Beklagten, der im Innenverhältnis

freier Mitarbeiter der Außengesellschaft gewesen ist, im oben genannten Umfang zu.

aa.

Für das Vorliegen der anspruchsbegründenden Voraussetzungen ist der Kläger

beweisbelastet. Ihm ist der Nachweis gelungen, dass der Beklagte im Innenverhältnis

der Parteien nur freier Mitarbeiter und nicht Gesellschafter war.

bb.

Unstreitig existiert kein schriftlicher Vertrag zwischen den Parteien.

Zwar sind die mündlichen Vereinbarungen im Zusammenhang mit dem Eintritt des

Beklagten in die Anwaltskanzlei sowohl schriftsätzlich als auch mündlich von den

Parteien unterschiedlich dargelegt. Allerdings ist der Senat bereits aufgrund der

vorgetragenen Umständen davon überzeugt, dass die Behauptung des Klägers zutrifft,

der Beklagte sei freier Mitarbeiter und nicht Gesellschafter gewesen.

(1)

Darauf hat der Kläger im wesentlichen zutreffend bereits erstinstanzlich in seinem vom

Senat zu berücksichtigenden Schriftsatz vom 08.06.2007 hingewiesen (Bl. 76, 79 ff.),

den das Landgericht mit nicht überzeugender Begründung unberücksichtigt gelassen

hat. Es hat im Termin vom 14.05.2007 in Abwesenheit der zuvor Erschienenen auf die

erteilten Hinweise nach § 283 S. 1 ZPO Schriftsatznachlass von 3 Wochen - also bis

04.06.2007 - gewährt (Bl. 61) und diese Frist trotz der begründeten Anträge des Klägers

(Bl. 62, 66, 73) nicht verlängert (Bl. 62/R, 69); der Schriftsatz vom 08.06.2007 ist am

11.06.2007 im Original beim Landgericht eingegangen (Bl. 76; das übersandte Fax

befindet sich nicht bei der Akte).

Die unterlassene Verlängerung der Frist gemäß § 224 II ZPO ist schon deshalb

ermessensfehlerhaft, weil sie unberücksichtigt lässt, dass der Verlängerungsantrag

jedenfalls auch darauf gestützt ist, dass eine Besprechung mit dem Kläger nicht

rechtzeitig – innerhalb der gesetzten Frist - möglich war; darauf geht das Landgericht

zunächst überhaupt nicht ein und in den Entscheidungsgründen des Urteils nur

unzureichend. Es besteht entgegen der Ansicht des Landgerichts keine Pflicht des

Prozessbevollmächtigten, unmittelbar nach dem Verlassen der mündlichen

Verhandlung die Hinweise der Kammer mit dem Mandanten zu erörtern, dies kann

vielmehr in Ruhe in einem mit dem Mandanten vereinbarten Termin geschehen.

Schließlich fehlt auch eine Begründung für die Nichtberücksichtigung des Schriftsatzes

nach § 283 S. 2 ZPO, so dass der Senat nicht beurteilt kann, ob dies

ermessensfehlerfrei erfolgte. Wegen der zu bejahenden Verletzung des rechtlichen

Gehörs wird im Übrigen auf die zutreffenden Ausführungen des Klägers in der

Berufungsbegründung Bezug genommen (Bl. 122-124).

(2)

Zutreffend hat der Kläger bereits im Schriftsatz vom 08.06.2007 und in der

Berufungsbegründung darauf hingewiesen, dass keine Vermutung für das

Zustandekommen eine GbR zwischen den Parteien besteht und von einer bestehenden

Außensozietät nicht auf die Ausgestaltung des Innenverhältnisses geschlossen werden

kann; zur Vermeidung von Wiederholungen verweist der Senat auch auf diese

Ausführungen (Bl. 76 ff., 116 f.). Das Spektrum der BGB-Gesellschaften bei

Anwaltsozietäten ist in Bezug auf die Unterschiedlichkeit der Zusammenschlüsse groß;

die Skala reicht von der Gesellschaft mit gleichberechtigten Gesellschaftern über alle

denkbaren Zwischenstufen bis hin zu einem Vertrag, der die berufliche Zusammenarbeit

auf eine haftungsrechtliche Scheinsozietät beschränkt, in der alle Gesellschafter bis auf

einen im Innenverhältnis freie Mitarbeiter sind (vgl. dazu Rinsche/Fahrendorf/Terbille,

Die Haftung des Rechtsanwalts, 7. Auflage, Rn. 134 und 166 m. w. N.;

Kamps/Alvermann, NJW 2001, 2121), wie es der Kläger hier behauptet. Deshalb trägt

die Begründung des Landgerichts die angefochtene Entscheidung nicht.

(3)

Auch die frühere Zusammenarbeit des Klägers und des Beklagten im Rahmen einer

Anwalts-GbR und deren ehemals freundschaftliche Beziehung ist kein Indiz dafür, dass

letzterer im Jahre 2002 wieder Mitgesellschafter im Innenverhältnis werden sollte.

(4)

Ein entscheidendes Indiz für die Stellung des Beklagten als freier Mitarbeiter und gegen

seine Eigenschaft als GbR-Gesellschafter sind seine eigenen (unstreitigen) Schreiben

an die Gerichtskasse Düsseldorf vom 09.09.2006 (Bl. 92), an den Kläger vom

06.01.2003 (Bl. 160) und an das Finanzamt vom 31.07.2002 (Bl. 318). Dort hat er selbst

gegenüber der Gerichtskasse und dem Kläger seine Tätigkeit als die eines "freien

Mitarbeiters" bzw. als "freiberuflich" bezeichnet und auf entsprechende Bezüge - wie sie

unstreitig sind, vom Beklagten allerdings als Vorschuss auf eine angeblich mit 35 %

vereinbarten Honorarumsatzbeteiligung behauptet werden - hingewiesen bzw. diese

abgerechnet. Bei einem bloßen Gewinnvorab, wie ihn der Beklagte behauptet, ist aber

die Berechnung von MWSt nicht plausibel.

Demgegenüber hat der Beklagte seine Behauptung, diese Bezeichnung sei unrichtig

gewesen und habe dem Wunsch des Klägers entsprochen, so nach außen aufzutreten,

unter Beweis gestellt (Zeuge X, dazu nachfolgend), allerdings keine indizielle Umstände

vorgetragen, die dem Senat zu Zweifeln i. S. v. § 286 I ZPO Anlass geben, dass diese

Bezeichnung auch den tatsächlichen Vereinbarungen der Parteien entsprach.

Die Schreiben des Klägers vom 13.05.2002 (Bl. 201) und vom 04.11.2003 (Bl. 202), in

denen vom "Eintritt" des Beklagten in die Kanzlei die Rede ist, besagt nicht zwingend

etwas über das Innenverhältnis der Parteien, sind also kein Gegenindiz. Zudem weist

der Kläger zu Recht darauf hin, dass auch vom Eintritt der Klägerin zu 3. gesprochen

wird, die unstreitig nur freie Mitarbeiterin ist und lediglich im Außenverhältnis

"Scheinsozia" (Bl. 226).

Die vorherige Stellung des Rechtsanwalts E als Gesellschafter auch im Innenverhältnis

hat keine indizielle Bedeutung für die spätere Vereinbarungen der Parteien, nachdem

dieser zuvor aus der Gesellschaft ausgeschieden war.

(5)

Die vom Beklagten vorgetragenen Umstände zur Zusammenarbeit der Parteien in der

Klageerwiderung ( "●" Bl. 22 unten bis Bl. 23 oben und Bl. 24 sowie Bl. 190 ff., 198, Bl.

273 ff.; insbesondere Informationen, Kontovollmacht, Mitsprache bei wichtigen

Entscheidungen, gesamte Arbeitskraft für die Kanzlei) lassen weder einzeln noch in

ihrer Gesamtheit den Schluss auf die Ausgestaltung des Innenverhältnisses zu; sie

passen sowohl zu einer vertrauensvollen freien Mitarbeiterschaft des Beklagten, der

zudem mit dem Kläger befreundet war, als auch zu einer (Außen-) GbR mit dem Kläger;

eine GbR auch im Innenverhältnis ist daraus aber nicht zwingend herzuleiten. Gleiches

gilt für die Übernahme der Kosten für die Berufshaftpflichtversicherung des Beklagten

und einen Fachanwaltslehrgang durch die Kanzlei. Im übrigen kann auch der

Rechtsanwalt als freier Mitarbeiter über die Länge und Aufteilung seiner Arbeitszeit

sowie über die Annahme von Mandaten frei bestimmen. Auch ein freier Mitarbeiter ist

nach Art, Ort und Zeit nicht weisungsunterworfen, anders der abhängige Arbeitnehmer;

der Beklagte grenzt bei seinen Ausführungen diesen und den freien Mitarbeiter sowie

den Gesellschafter nicht korrekt voneinander ab.

Auch die (von den Klägern bestrittene) 35 %-Beteiligung an Honorarumsätzen (vgl.

Abrechnungen des Beklagten an den Kläger vom 20.04.2004, 01.08.2005 und

28.8.2005, Bl. 56-58) oder sogar eine Gewinnbeteiligung spricht nicht dagegen, dass

der Beklagte freier Mitarbeiter gewesen ist (vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 1.8.2007, III ZR

56/07, S. 6 (Bl. 185), m. w. N.). Zudem ist eine derartige Beteiligung des Beklagten nach

der Aussage des Zeugen X nicht bewiesen; dieser hat sie nicht bestätigt. Ferner trägt

der Beklagte selbst vor, dass der Kläger die Bezahlung verweigert hat (Bl. 38) und

widerspricht auch nicht dem Vorbringen, dass der vorgelegte Scheck (Bl. 94) für die

Begleichung der erstgenannten Rechnung vom 20.4.2004 vom Beklagten selbst

ausgestellt und unterzeichnet worden ist.

Die Unterlagen betreffend das "Sachkonto 4105" sind nicht vorlegt worden. Bereits das

Amtsgericht Essen hat sie dahingehend gewertet, dass der Beklagte kein Fixum

erhalten hat (vgl. Urt. v. 28.05.2008, 14 C 16/08, Bl. 209). Der Beklagte trägt hier selbst

vor, dass er wie ein freier Mitarbeiter geführt wurde (Bl. 195), so dass der Senat diese

Bewertung teilt.

Der Beklagte weist in diesem Zusammenhang zwar darauf hin, dass eine Vergütung

von 2.700 € / 3.000 € pro Monat zzgl. USt sehr gering sei, dies spricht jedoch nicht für

seine Stellung als Gesellschafter im Innenverhältnis und gegen seine freie

Mitarbeiterschaft. Im übrigen passt in diesen Zusammenhang die Erklärung des Klägers,

der der Beklagte schriftsätzlich nicht widerspricht und die er im Senatstermin am

18.08.2008 sogar ausdrücklich bestätigt hat (vgl. Berichterstattervermerk, Bl 243), dass

dieses Honorar als pfändungsfreier Betrag mit der Sparkasse, einem Gläubiger des

Beklagten, ausgehandelt war, weshalb seine Argumentation nicht überzeugt.

(6)

Der Kläger weist ferner zu Recht darauf hin, dass die steuerliche Handhabung ein

starkes Indiz für die Ausgestaltung des Innenverhältnisses der Parteien ist. Zwar hat der

Beklagte die Behauptung des Klägers erstinstanzlich zunächst bestritten, er habe wie

ein freier Mitarbeiter eine eigene persönliche Umsatzsteuererklärung abgegeben und

Vorsteuer geltend gemacht, es habe nie eine einheitliche und gesonderte

Steuerfeststellung wie bei einer GbR gegeben. Er hätte weitergehend im Einzelnen

darlegen müssen, wie er seine Einnahmen konkret steuerlich (insbesondere gegenüber

dem Finanzamt) verarbeitet hat, daran fehlt es. Die Notwendigkeit weiterer

Substantiierung im Einzelnen hängt insbesondere davon ab, ob sich die Geschehnisse

im Wahrnehmungsbereich der Partei abgespielt haben – dann gesteigerte

Darlegungslast (BGH, NJW 1999, 714; NJW 1996, 1826, 1827) – und inwieweit der

Vortrag der Gegenpartei Anlass zu ihrer Aufgliederung, Ergänzung und zum Vortrag

konkreter Einzeltatsachen gibt (BGH, NJW 1996, 1826, 1827; NJW 2000, 3286;

Thomas/Putzo/Reichold, Vorbem. § 253 ZPO, Rn. 40 und Vorbem. § 284 ZPO, Rn. 18).

Dieser Anlass bestand hier hinsichtlich der angesprochenen steuerlichen Handhabung.

Hinzu kommt, dass der Beklagte später – bereits in erster Instanz und nochmals im

Senatstermin vom 18.08.2008 - selbst darlegt, er habe mit dem Kläger nicht nur keine

schriftliche Vereinbarung über eine GbR geschlossen, sondern in steuerlicher Hinsicht –

für das Außenverhältnis gegenüber Dritten, insbesondere seinen Gläubigern - keine

GbR praktiziert und somit auch keine Gewinnbeteiligung am Praxisumsatz gewollt. Der

Beklagte hat vielmehr wie ein freier Mitarbeiter Umsatzsteuererklärungen abgegeben.

Auch dies spricht eher gegen eine GbR (auch) im Innenverhältnis. Um die

entsprechende steuerrechtliche Wirkung (auch gegenüber den Gläubigern des

Beklagten) zu erzielen, musste die zivilrechtliche Gestaltung der Zusammenarbeit

dieser entsprechen. Das vom Beklagten vorgetragene Ziel, Pfändungen durch seine

Gläubiger zu vermeiden, erforderte gerade, dass keine GbR gegründet wurde.

(7)

Aufgrund der vorgenannten Umstände ist der Senat davon überzeugt, dass der Beklagte

freier Mitarbeiter in der Außensozietät gewesen ist.

Unter Berücksichtigung des erstinstanzlichen Vorbringens des Beklagten (Bl. 192, 195)

und seiner Anhörung im Senatstermin hat er - gegenbeweislich - für seine Behauptung,

es habe eine Innen-GbR bestanden, mit dem Kläger und dem Steuerberater X sei

abgesprochen gewesen, dass er (der Beklagte) Rechnungen als freier Mitarbeiter

schreibt und die Umsatzsteuer ausweist, nur in steuerlicher Hinsicht - zur Täuschung

der Gläubiger – sei keine GbR praktiziert worden, den gemeinsamen Steuerberater als

Zeugen benannt. Diesen haben die Parteien von der Schweigepflicht entbunden.

Dieses neue Beweisangebot in 2. Instanz ist zwar nach § 531 II 1 Nr. 3 ZPO zuzulassen;

der Beklagte hat im Senatstermin am 18.08.2008 auch glaubhaft gemacht, dass dies

nicht auf seiner Nachlässigkeit beruht (vgl. Berichterstattervermerk Bl. 244, 2. Absatz).

Allerdings hat der Zeuge X die Behauptungen des Beklagten nicht bestätigt, dessen

Aussage stützt eher die vom Senat aufgrund der vorgetragenen Umstände gewonnene

Überzeugung. Der Zeuge hat bekundet, ihm sei eine Vereinbarung, wie sie der Beklagte

behauptet, nicht in Erinnerung. Er wisse auch nichts davon, dass dieser mit 35 % am

Umsatz der Kanzlei beteiligt sein sollte. Dagegen sprächen auch die Rechnungen, die

der Beklagte nach dem Wissen des Zeugen – wie die Kläger zu 2. und 3. als freier

Mitarbeiter - unter Ausweis der Umsatzsteuer gestellt habe.

(8)

Entgegen der Meinung des Beklagten begründet der fehlende schriftliche

Anstellungsvertrag unter Berücksichtigung der Vorschriften des NachweisG keine

Beweiserleichterung zu seinen Gunsten oder gar eine Beweislastumkehr. Es kann

dahinstehen, ob die vom Beklagten dargestellte Rechtsfolge im Anwendungsbereich

des NachwG überhaupt in Betracht kommt. Jedenfalls ist es hier nicht anwendbar.

Das NachwG gilt nach § 1 für alle Arbeitnehmer, also Arbeiter, Angestellte und leitende

Angestellte. Es findet auf alle abhängig Beschäftigten der Privatwirtschaft und des

öffentlichen Dienstes Anwendung (vgl. Preis in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 9.

Auflage, § 1 NachwG, Rn. 1). Für den Begriff des Arbeitnehmers gelten die allgemeinen

Grundsätze (Erfurter Kommentar/Preis, a.a.O. und § 611 BGB, Rn. 34 ff. und Rn. 110 ff.).

Auf freie Mitarbeiter sind diese Vorschriften nicht anwendbar, weil diese keine

Arbeitnehmer sind (zur Abgrenzung vgl. Erfurter Kommentar, § 611 BGB, Rn. 34 ff.).

Nach dem eigenen Vorbringen des Beklagten entsprach seine Stellung auch nicht der

eines Arbeitnehmers oder einer arbeitnehmerähnlichen Person (vgl. dazu ferner

Palandt/Weidenkaff, vor § 611 BGB, Rn. 7-10 m. w. N.).

Der somit gegebene Erstattungsanspruch hinsichtlich der Kosten aus den drei

Kostenfestsetzungsbeschlüssen besteht nur in Höhe von 9.350,31 €. Von dem

festgesetzten Gesamtbetrag sind Gutachterkosten in Höhe von 3.456,62 € abzuziehen,

bei denen es sich um Auslagen des Beklagten handelt.

aa.

Zutreffend weist der Kläger bereits in erster Instanz zwar darauf hin (Bl. 86), dass in dem

Kostenfestsetzungsbeschluss vom 25.08.2006 über 3.426,11 € (Bl. 48 ff.) gerade keine

Gutachterkosten enthalten sind.

Allerdings betrifft der Kostenfestsetzungsbeschluss vom 18.12.2006 (Bl. 51 f.) vom

Beklagten selbst aufgewendete Gutachterkosten, daher besteht jedenfalls kein

Anspruch des Klägers in Höhe von 3.456,62 €, die Klage war in dieser Höhe

abzuweisen.

bb.

Gegenüber dieser Forderung ist der Einwand des Beklagten nicht relevant, er habe mit

dem Kläger vereinbart, dieser sei an seinen Honorarumsätzen zu 65 % beteiligt, er - der

Beklagte - erhalte davon 35 %. Der Zeuge X hat einen derartige Vereinbarung nicht

bestätigt, dies geht zu Lasten des beweisbelasteten Beklagten.

cc.

Entgegen der Meinung des Beklagten besteht hinsichtlich des

Kostenfestsetzungsbeschlusses vom 25.08.2006 (Bl. 48 ff.) nicht nur ein hälftiger

Herausgabeanspruch, weil dieser auch dessen Bruder betrifft. Zutreffend weisen die

Kläger darauf hin, dass der Beklagte und sein Bruder Gesamtschuldner hinsichtlich der

Steuerschuld waren und der Beklagte deshalb in vollem Umfang zur Herausgabe

verpflichtet ist. Zudem ist nicht plausibel und von dem Beklagten auch nicht behauptet,

dass sein Bruder zur Hälfte an Kostenerstattungen beteiligt sein sollte, denen keine

entsprechenden Aufwendungen des Bruders zugrunde lagen und die allein auf der

anwaltlichen Tätigkeit des Beklagten beruhten.

Der Beklagte hat auch mit seiner Hilfsaufrechnung mit angeblichen Ansprüchen auf

Umsatzbeteiligung nach einer Quote von 35 % Beklagter zu 65 % Kläger für das Jahr

2004 in Höhe von 19.247,89 € und für das Jahr 2005 in Höhe von 13.831,36 € keinen

Erfolg. Der Zeuge X hat eine derartige Vereinbarung nicht bestätigt.

2. Klageantrag zu 2.

(Zahlung von 2.372,20 € aus Mandat D)

Der Beklagte hat auch die aus dem Mandat des D erlangten Gebühren an den Kläger

herauszugeben. Die Ausführungen oben zu 1. a. bis c. und e. – betreffend die

Anspruchsgrundlage, die Aktiv- und Passivlegitimation und die Hilfsaufrechnung -

gelten hier entsprechend.

Der Beklagte verteidigt sich ohne Erfolg mit dem Vorbringen, das Mandat sei ihm

persönlich durch Kuratoriumsbeschluss vom 16.8.2006 (Bl. 55) übertragen worden.

Diesem Vorbringen hat der Kläger widersprochen und darlegt, der Beklagte habe

versucht, nach dem Ende der Sozietät das Mandat auch für die Zeit davor an sich zu

ziehen, obwohl der Kläger zu 2. ihn im Sommer 2006 gebeten habe, im Rahmen seiner

Tätigkeit als freier Mitarbeiter Beratungsleistungen zu erbringen.

Maßgebend dafür, mit wem der Anwaltsvertrag zustande gekommen ist, ist eine

Gesamtwürdigung aller für den Vertragsschluss maßgebenden Umstände

(Rinsche/Fahrendorf/Terbille, a.a.O., Rn. 29 f.). Ist der für den Vertragsschluss

angesprochene Anwalt Mitglied einer Sozietät, ist im Zweifel davon auszugehen, dass

die Anwaltssozietät beauftragt wird; das gilt auch, wenn zwischen den Anwälten nur

eine Scheinsozietät besteht (st. Rspr. des BGH; vgl. BGHZ 124, 47, 48 f. = NJW 1994,

257; BGH NJW 1995, 1841; BGH NJW-RR 2003, 490; Rinsche/Fahrendorf/Terbille,

a.a.O., Rn. 112 f.).

Zwar spricht der Wortlaut des Beschlusses des Kuratoriums von einer Beauftragung des

Beklagten. Aber auch der Mandant, der einen Anwalt wegen seiner Spezialkenntnisse

mit einer bestimmten Aufgabe betraut, wird regelmäßig den Anwaltsvertrag mit der

Sozietät schließen wollen, in der dieser Anwalt tätig ist (Rinsche/Fahrendorf/Terbille,

a.a.O., Rn. 115 f. m. w. N.). Davon ist auch hier auszugehen. Wenn aber der Vertrag mit

der Scheinsozietät der Parteien zustande gekommen ist, so steht dieser und im

Innenverhältnis dem Kläger das Honorar zu, sofern keine anderweitige Vereinbarung

zwischen ihm und dem Beklagten getroffen worden ist, die der Beklagte mit dem

Vorbringen zur Äußerung des Klägers "Mach doch was Du willst!" und der Weigerung,

Literatur über die Kanzlei zu bezahlen, nicht schlüssig dargelegt, jedenfalls aber nicht

unter Beweis gestellt hat.

Der Zahlungsanspruch des Klägers ist nicht erloschen durch die (vorrangig ggü. dem

Klageantrag zu 2. und nachrangig ggü. dem Klageantrag zu 1. erklärte)

Hilfsaufrechnung des Beklagten mit Vorabvergütung für September 2006 (3.000 € plus

19 % MWSt = 3.570 €).

aa.

Die Hilfsaufrechnung ist nach § 533 ZPO zwar zulässig. Die Kläger haben ihr nicht

zugestimmt, allerdings ist sie sachdienlich und wird auf nach § 529 ZPO zu

berücksichtigende Tatsachen gestützt.

bb.

Dem Beklagten steht als freier Mitarbeiter für den Monat September 2006 gleichwohl die

geltend gemachte Vorab-Vergütung, die der Höhe nach unstreitig ist, nach seinem

eigenen Vorbringen nicht zu.

Der Anspruch darauf setzt voraus, dass eine abzurechnende Beteiligung am Umsatz

vereinbart wurde, was der Beklagte nicht beweisen konnte.

Sofern die Forderung hilfsweise auch auf Zahlung einer monatlichen

Pauschalvergütung gerichtet sein sollte, wäre sie ebenfalls unbegründet. Der Beklagte

hat seine Tätigkeit für die Kanzlei nach eigenem Vorbringen bereits zum 31.08.2006

beendet, so dass der Vergütungsforderung für September 2006 die Grundlage fehlt. Die

Voraussetzungen des § 615 BGB sind nicht dargelegt.

100

Der Beklagte kann dem Zahlungsanspruch auch kein Zurückbehaltungsrecht mit dem

titulierten Auskunftsanspruch gegen den Kläger aus dem rechtskräftigen Urteil des

Amtsgerichts Essen vom 28.05.2008 (14 C 16/08) entgegen setzen. Der Beklagte als mit

der Geschäftsbesorgung der Sozietät beauftragter Mitarbeiter darf nicht das durch die

Geschäftsbesorgung Erlangte (§ 667 BGB) zurückbehalten, dessen alsbaldige

Ablieferung der Auftraggeber (hier der Kläger) erwarten durfte (vgl. Seiler in Münchener

Kommentar, 5. Auflage, § 667 BGB, Rn. 24 mit weiteren Nachweisen zur

Rechtsprechung in Fußnote 75; Czub in Beck’scher Online-Kommentar, Stand Oktober

2007, § 667 BGB, Rn. 19; Palandt/Heinrichs, § 273 BGB, Rn. 16); letzteres ist gerade

bei Gebührenansprüchen, nachdem diese vom Beklagten für die Sozietät vereinnahmt

wurden, der Fall.

101

3. Klageanträge zu 3.1. bis 3.3.

102

(Abtretung eines Pkh-Honoraranspruchs, Zahlung von 7.408,75 €, Feststellung der

Pflicht zum weitergehenden Ersatz)

103

104

Die Ausführungen oben zu 1. a. bis c. und e. – betreffend die Anspruchsgrundlage, die

Aktiv- und Passivlegitimation und die Hilfsaufrechnung - gelten hier entsprechend.

105

106

Der Abtretungsanspruch hinsichtlich der Gebühren aus dem Verfahren C gegen U (AG

Essen, 31 M 212/06) (Antrag zu 3.1.) ist begründet.

107

aa.

108

Zur Bestimmtheit des Antrages genügt es entgegen der Ansicht des Beklagten, dass der

Kläger die Parteien des Verfahrens sowie das Gericht und das Aktenzeichen konkret

bezeichnet hat. Die Darlegung des Entstehungszeitpunktes, der Gebührentatbestände

und der Forderungshöhe ist nicht erforderlich.

109

bb.

110

Der Kläger hat die Abtretungsforderung auch dahingehend eingeschränkt, dass es nur

um Gebührenansprüche geht, die vor dem 30.09.2006, dem Ende der Zusammenarbeit

der Parteien, entstanden sind.

111

Es kommt nicht darauf an, was mit den Mandaten nach Beendigung des freien

Mitarbeiterverhältnisses des Beklagten geschehen ist, insbesondere ob sie der Beklagte

weiterführt; die bis zu dem vorgenannten Zeitpunkt bereits entstandenen

Gebührenforderungen stehen dem Kläger zu.

112

Der Beklagte hat auch nicht nachvollziehbar dargelegt und bestritten, dass das Mandat

nach dem 30.09.2006 erteilt worden ist.

113

114

Auch der Zahlungsanspruch in Höhe von 7.408,75 € (Antrag zu 3.2.) ist aus § 667 BGB

begründet.

115

aa.

116

Der Kläger hat mit dem Schriftsatz vom 21.11.2008 (Bl. 258 ff.) ursprünglich mit dem

Klageantrag zu 3. geltend gemachte Abtretungsbegehren - wegen der unstreitigen

Einziehung der Pkh-Gebühren durch den Beklagten - in ein Zahlungsbegehren

umgestellt. Dies ist keine Klageänderung, sondern ein Fall des § 264 Nr. 2, 3 ZPO, auf

die Voraussetzungen nach § 533 ZPO kommt es demnach nicht an.

117

bb.

118

Die Klageforderung besteht auch der Höhe nach und ist korrekt berechnet (Bl. 258 ff.):

119

a. 434,88 €

120

b. 1.023,70 €

121

d. 790,54 €

122

e. 725,00 €

123

f. 675,70 €

124

g. 404,36 €

125

h. 312,21 €

126

i. 223,76 €

127

j. 673,90 €

128

k. 317,26 €

129

l. 701,80 €

130

m. 155,30 €

131

97,44 €

132

n. 872,90 €

133

Summe: 7.408,75 €

134

Der Beklagte hat nicht konkret bestritten, diese Gebühren vereinnahmt zu haben. Soweit

er im Senatstermin vom 22.04.2009 behauptet hat, einen geringeren Betrag erzielt zu

haben, ist dieses Vorbringen unsubstantiiert; da es um Geschehnisse aus seinem

eigenen unmittelbaren Wahrnehmungsbereich geht, hätte es ihm oblegen, unter

Darlegung konkreter Einzelheiten (insbesondere zur Höhe der einzelnen

Gebührenzahlungen) ergänzend vorzutragen.

135

Es ist davon auszugehen, dass alle Prozesskostenhilfe-Bewilligungen vor dem

30.09.2006 erfolgt sind.

136

Der Beklagte hat nicht nachvollziehbar vorgetragen / bestritten, dass er die hier in Rede

stehenden Mandate erst nach dem 30.09.2006 übernommen hat. Den in der

Klageerwiderung (Bl. 33) mitgeteilten Daten kann das nicht oder jedenfalls nicht mit der

erforderlichen Klarheit entnommen werden. Auch dort wird der Zeitpunkt der

Bevollmächtigung zum Teil überhaupt nicht, teilweise wird sie nicht nachvollziehbar

nach der Pkh-Bewilligung dargestellt (unter a) oder ohne Zuordnung zur Pkh-

Bewilligung behauptet. Angesichts des Gesamtzusammenhanges des bisherigen

Vorbringens des Beklagten ist für den Senat nicht erkennbar, dass der Beklagte

überhaupt erstinstanzlich substantiiert bestritten hat, dass die aufgeführten Mandate vor

dem 30.9.2006 von ihm angenommen worden sind.

137

Der Beklagte hat im übrigen bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung zu dem

seinem Prozessbevollmächtigten zugestellten Schriftsatz des Klägers vom 21.11.2008

(Bl. 258 ff.) nicht Stellung genommen.

138

139

Der zuerkannte Zinsanspruch auf den mit dem Klageantrag zu 3.2. geltend gemachten

Zahlungsanspruch ergibt sich aus §§ 288, 291 BGB.

140

141

Der Feststellungsantrag zu 3.3. ist auch in der aus der im Termin am 22.04.2009

gestellten Fassung unzulässig.

142

Zwar hat der Kläger klargestellt, dass es nicht um einen Schadensersatzanspruch geht,

sondern um einen Herausgabeanspruch, der etwaige vom Beklagten vereinnahmte

Honorare betrifft, soweit sie über den mit dem Antrag zu 3.2. geltend gemachten Betrag

hinausgehen; entsprechend ist der Antrag gefasst worden (vgl. oben Gliederungspunkt

A.). Allerdings ist nicht ansatzweise die Möglichkeit eines weiteren

Herausgabeanspruchs vorgetragen worden; dies wäre aber Voraussetzung für die

Zulässigkeit des Feststellungsantrages nach § 256 I ZPO.

143

4. Klageantrag zu 4.

144

(Auskunft / übereinstimmende Erledigungserklärung)

145

Die Parteien haben den mit dem Klageantrag zu 4. geltend gemachten

Auskunftsanspruch übereinstimmend für erledigt erklärt, nachdem der Beklagte die

Auskunft ohne Anerkennung einer Rechtspflicht erteilt hat; insoweit endete die

Rechtshängigkeit, es ist nur noch über die Kosten nach § 91 a ZPO zu entscheiden.

146

Dabei wird das Landgericht im Schlussurteil davon auszugehen haben, dass das mit

diesem zulässigen Antrag verfolgte Auskunftsbegehren Erfolg gehabt hätte. Angesichts

der oben genannten Ausführungen zu 3. bestand ein Anspruch des Klägers auf die vom

Beklagten vereinnahmten Honorare bis zum Ende der gemeinsamen Zusammenarbeit.

Er konnte deshalb aus dem Vertragsverhältnis i. V. m. § 242 BGB die begehrte Auskunft

verlangen, weil er entschuldbar im Ungewissen über die vom Beklagten abgerechneten

und vereinnahmten Gebühren war.

147

5. Klageanträge zu 5. und 6.

148

(eidesstattliche Versicherung und Zahlung)

149

Diese Klageanträge der Stufenklage sind noch nicht zur Entscheidung reif. Hinsichtlich

dieser Anträge zu 5. und 6. ist die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen (§ 538 I

1 Nr. 4 ZPO analog, vgl. Zöller/Gummer/Heßler, § 538 BGB, Rn. 48 m. w. N.). Jedenfalls

der Beklagte hat den erforderlichen Antrag im Senatstermin vom 18.08.2008 gestellt

(vgl. Protokoll Bl. 234).

150

II.

151

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 I, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

152

Der Streitwertfestsetzung liegen folgende Einzelwerte zugrunde:

153

Klageantrag zu

154

12.806,93 €

2.372,20 €

3.1.

500,00 €

3.2.

7.408,75 €

3.3.

500,00 €

4. bis 6.

2.000,00 € (§ 44 GKG)

insgesamt

25.587,88 €

155

Wegen der Hilfsaufrechnungen des Beklagten war der Streitwert nach § 45 III ZPO um

22.587,88 € (9.350,31 € + 2.372,20 € + 7.408,75 €) zu erhöhen. Der Gesamtstreitwert

beträgt daher 48.175,76 €.

156

III.

157

Die Voraussetzungen der Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht

vor. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch ist eine Entscheidung

des Bundesgerichtshofs zur Fortbildung des Rechts oder Sicherung einer einheitlichen

Rechtsprechung erforderlich. Das Urteil stellt eine Einzelfallentscheidung dar, die der

Senat auf der Grundlage vertretener und anerkannter Auffassung in der

Rechtsprechung, insbesondere des Bundesgerichtshofs, und der Literatur getroffen hat.

158