Urteil des OLG Hamm, Az. 8 U 190/07

OLG Hamm: freier mitarbeiter, innenverhältnis, verlängerung der frist, zusammenarbeit, gesellschafter, mandat, auskunft, abtretung, auflage, vergütung
Oberlandesgericht Hamm, 8 U 190/07
Datum:
20.05.2009
Gericht:
Oberlandesgericht Hamm
Spruchkörper:
8. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
8 U 190/07
Vorinstanz:
Landgericht Essen, 18 O 18/07
Tenor:
1.
Auf die Berufung des Klägers zu 1) wird das am 05.07.2008 verkündete
Urteil der 18. Zivilkammer des Landgerichts Essen teilweise – unter
Zurückweisung seines weitergehenden Rechtsmittels betreffend die
Klageanträge zu 1. und 3.3. – abgeändert:
a.
Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger zu 1) 9.350,31 € nebst Zinsen
in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem
17.04.2007 zu zahlen.
b.
Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger zu 1) 2.372,20 € nebst Zinsen
in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem
17.04.2007 zu zahlen.
c.
Der Beklagten wird verurteilt, die Abtretung seiner Gebührenansprüche
gegen die Staatskasse aus der Beiordnung im
Prozesskostenhilfeverfahren C gegen U, Amtsgericht Essen,
Aktenzeichen 31 M 212/06, an den Kläger zu 1) zu erklären, soweit
diese Gebührenansprüche vor dem 30.09.2006 entstanden sind.
d.
Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger zu 1) 7.408,75 € nebst Zinsen
in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem
28.11.2008 zu zahlen.
2.
Hinsichtlich der Klageanträge zu 5. und 6. wird das angefochtene Urteil
auf die Berufung des Klägers zu 1) aufgehoben und die Sache an das
Landgericht zurückverwiesen.
3.
Die Berufungen der Kläger zu 2) und 3) werden zurückgewiesen.
4.
Die den Klägern zu 2) und 3) entstandenen außergerichtlichen Kosten
des Rechtsstreits tragen diese selbst.
Im übrigen bleibt die Kostenentscheidung dem Schlussurteil des
Landgerichts vorbehalten.
5.
Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagte darf die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in
Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages
abwenden, wenn nicht der Kläger zu 1) vor der Vollstreckung Sicherheit
in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.
6.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 48.175,76 €
festgesetzt.
G r ü n d e :
1
A.
2
Der Kläger zu 1) und der Beklagte waren befreundet und bis Ende 1993 in einer
Anwaltssozietät miteinander verbunden. Nach der Insolvenz des Bauunternehmens, in
dem der Beklagte als Geschäftsführer tätig war, trat dieser im Jahre 2002 in die dann
aus den Parteien bestehende Außensozietät ein. Zwischen den Parteien ist streitig, ob
der Kläger zu 1) und der Beklagte sich dabei zu einer GbR zusammenschlossen oder
letzterer, ebenso wie (unstreitig) die Kläger zu 2) und 3), im Innenverhältnis freier
Mitarbeiter mit einer festen Vergütung war. Im Jahre 2006 (nach dem Vorbringen der
Kläger zum 30.09.2006, nach dem Vorbringen des Beklagten "faktisch" bereits zum
31.08.2006) schied der Beklagte aus der Kanzlei aus.
3
Mit der Klage verlangen die Kläger von dem Beklagten die Zahlung erwirtschafteter
Honorare aus finanzgerichtlichen Verfahren (Antrag zu 1.) und aus einer Beratung des D
(Antrag zu 2.) sowie – nachdem zunächst erstinstanzlich die Abtretung von PKH-
Gebührenansprüchen geltend gemacht worden ist (Antrag zu 3.) – zuletzt in zweiter
Instanz die Abtretung eines PKH-Honoraranspruchs, die Zahlung von 7.408,75 € - PKH-
Honoraren - nebst Zinsen und die Feststellung der Pflicht zum weiterer Ersatz von PKH-
Honoraren (Anträge zu 3.1. bis 3.3). Die weiterhin erhobene Stufenklage
(erstinstanzliche Anträge zu 4.-6.) hat der Kläger bereits in erster Instanz in einem
nachgelassenen Schriftsatz hinsichtlich der ersten Stufe (Antrag zu 4.) einseitig für
erledigt erklärt, nachdem der Beklagte die Auskunft mit der Klageerwiderung erteilt
hatte; in zweiter Instanz hat sich der Beklagte der Teilerledigungserklärung
angeschlossen.
4
Wegen der weiteren Einzelheiten der Feststellungen, der in erster Instanz gestellten
Anträge und der Gründe, die das Landgericht zur Abweisung der Klage veranlasst
haben, wird auf das von den Klägern mit ihren form- und fristgerechten Berufungen
angefochtene Urteil Bezug genommen.
5
Mit ihren Rechtsmitteln verfolgen die Kläger die Ansprüche im oben genannten Umfang
weiter. Zur Begründung tragen sie unter Wiederholung und Vertiefung ihres
erstinstanzlichen Vorbringens vor:
6
Der Beklagter sei freier Mitarbeiter gewesen, für das Vorliegen einer GbR sei er
beweispflichtig.
7
Entgegen der Ansicht des Landgerichts lasse die nach außen bestehende
Scheinsozietät keinen Schluss auf das Bestehen einer GbR im Innenverhältnis zu.
Darüber sei auch aus den Regelungen über die Zusammenarbeit in § 59 a BRAO nichts
herzuleiten.
8
Bereits im erstinstanzlichen Verhandlungstermin und im - zu Unrecht vom Landgericht
als verspätete zurückgewiesenen - Schriftsatz vom 8.6.2007 seien die Umstände
genannt worden, die für die Stellung des Beklagten als freien Mitarbeiter sprächen; er
habe sich in den Schreiben vom 09.09.2006 an die Gerichtskasse Düsseldorf und vom
06.01.2003 an den Kläger zu 1) selbst so bezeichnet und abgerechnet; zudem sei er
insbesondere gegenüber dem Finanzamt so aufgetreten, beispielsweise mit Schreiben
vom 31.07.2002.
9
Die Parteien haben den erstinstanzlich gestellten Antrag zu 4. (Auskunft)
übereinstimmend für erledigt erklärt.
10
Die Kläger beantragen,
11
das angefochtene Urteil abzuändern und
12
nach den erstinstanzlichen Anträgen – mit Ausnahmen von Ziffer 4. – zu
entscheiden,
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wobei der Antrag zu 3. nunmehr wie folgt gefasst wird:
14
3.1.) den Beklagten zu verurteilen, die Abtretung seiner Gebührenansprüche gegen
15
die Staatskasse aus der Beiordnung im Prozesskostenhilfeverfahren C gegen U,
Amtsgericht Essen, 31 M 212/06, an sie - die Kläger - zu erklären, soweit die
Gebührenansprüche vor dem 30.09.2006 entstanden sind,
3.2.) den Beklagten zu verurteilen, an sie - die Kläger - 7.408,75 € nebst Zinsen in
Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit
(28.11.2008) zu zahlen,
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3.3.) festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, die weitergehenden Gebühren
herauszugeben, soweit sie den unter 3.2. genannten Betrag übersteigen.
17
Der Beklagte beantragt,
18
die Berufung zurückzuweisen,
19
hilfsweise die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen.
20
Er verteidigt das angefochtene Urteil und wiederholt und vertieft seinen
erstinstanzlichen Sachvortrag.
21
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird Bezug genommen
auf ihre in zweiter Instanz zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen.
22
Der Senat hat die Parteien angehört und Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung
des Zeugen X.
23
Wegen des Ergebnisses der Anhörung und der Beweisaufnahme wird Bezug
genommen auf die Berichterstattervermerke zu den Terminen vom 18.08.2008 und
22.04.2009.
24
B.
25
Die zulässigen Berufungen der Kläger zu 2. und 3. sind unbegründet, insoweit hat das
Landgericht im Ergebnis zutreffend die Klage abgewiesen. Das Rechtsmittel des
Klägers zu 1. ist teilweise begründet und führt zur Verurteilung des Beklagten in dem
aus dem Tenor ersichtlichen Umfang sowie zur Zurückverweisung der Sache an das
Landgericht, soweit es die Entscheidung über die Klageanträge zu 5. und 6. betrifft.
26
I. Berufungen der Kläger zu 2. und 3.
27
Die Berufungen der Kläger zu 2. und 3. sind schon nach ihrem eigenen Sachvortrag
unbegründet.
28
Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Kläger zu 2. und 3. zwar Außensozien
sind, in dem hier maßgeblichen Innenverhältnis der Parteien aber nur freie Mitarbeiter.
Die hier geltend gemachten Ansprüche können deshalb in ihrer Person nicht entstanden
sein, weil es - entgegen der Ansicht der Kläger - nicht um solche geht, die das
Außenverhältnis betreffen; das unstreitige Ausscheiden des Beklagten ändert daran
nichts.
29
II. Berufung des Klägers zu 1.
30
1. Klageantrag zu 1.
31
(Zahlung von 12.806,93 € aus finanzgerichtlichen Verfahren des Beklagten und seines
Bruders)
32
Der mit dem Klageantrag zu 1. vom Kläger zu 1. (nachfolgende Kläger) geltend
gemachte Zahlungsanspruch ist nur teilweise (i. H. v. 9.350,31 €) begründet.
33
Er folgt im zuerkannten Umfang aus § 667 BGB als Nebenpflicht aus dem
Dienstverhältnis (Vereinnahmung von Gebühren im Außenverhältnis, die der Beklagte
als freier Mitarbeiter und Beauftragter im Innenverhältnis an den Kläger weiterzuleiten
hatte), wäre aber auch aus einem Abwicklungsverhältnis nach der Beendigung der
Anstellung als freier Mitarbeiter des Beklagten (zu einem Fixgehalt) gerechtfertigt.
34
a.
35
Der Beklagte trat nach den Feststellungen des Senats als freier Mitarbeiter für die
Außensozietät, bestehend aus den Parteien, auf. Er hat in diesem Verhältnis auf der
Basis der Vorschrift des § 91 II 4 ZPO von Dritten Gebührenerstattungen erlangt und die
Beträge im Innenverhältnis - als Nebenpflicht aus dem Dienstverhältnis - gem. § 667
BGB abzuführen, also dasjenige herauszugeben, was er aus der Geschäftsbesorgung
erlangt hat (vgl. nur Palandt/Weidenkaff, 68. Auflage, § 611 BGB, Rn. 44).
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Demgegenüber ist der Einwand des Beklagten unerheblich, es sei zwischen den
Parteien vereinbart gewesen, dass in eigenen Sachen keine Gebühren berechnet
werden. Es geht hier nicht um einen Anspruch der Sozietät auf Zahlung von Gebühren
aus einem Anwaltsvertrag, sondern um die Erstattung von für die Sozietät erlangten
Beträgen; dass diese Beträge der jeweilige Berater behalten sollte, ist nicht dargelegt,
vielmehr entsteht in eigenen Sachen kein (wirtschaftlicher) Nachteil, aber auch keine
Bereicherung für den Sachbearbeiter.
37
b.
38
Dem Kläger steht der Zahlungsanspruch gegen den Beklagten, der im Innenverhältnis
freier Mitarbeiter der Außengesellschaft gewesen ist, im oben genannten Umfang zu.
39
aa.
40
Für das Vorliegen der anspruchsbegründenden Voraussetzungen ist der Kläger
beweisbelastet. Ihm ist der Nachweis gelungen, dass der Beklagte im Innenverhältnis
der Parteien nur freier Mitarbeiter und nicht Gesellschafter war.
41
bb.
42
Unstreitig existiert kein schriftlicher Vertrag zwischen den Parteien.
43
Zwar sind die mündlichen Vereinbarungen im Zusammenhang mit dem Eintritt des
Beklagten in die Anwaltskanzlei sowohl schriftsätzlich als auch mündlich von den
Parteien unterschiedlich dargelegt. Allerdings ist der Senat bereits aufgrund der
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vorgetragenen Umständen davon überzeugt, dass die Behauptung des Klägers zutrifft,
der Beklagte sei freier Mitarbeiter und nicht Gesellschafter gewesen.
(1)
45
Darauf hat der Kläger im wesentlichen zutreffend bereits erstinstanzlich in seinem vom
Senat zu berücksichtigenden Schriftsatz vom 08.06.2007 hingewiesen (Bl. 76, 79 ff.),
den das Landgericht mit nicht überzeugender Begründung unberücksichtigt gelassen
hat. Es hat im Termin vom 14.05.2007 in Abwesenheit der zuvor Erschienenen auf die
erteilten Hinweise nach § 283 S. 1 ZPO Schriftsatznachlass von 3 Wochen - also bis
04.06.2007 - gewährt (Bl. 61) und diese Frist trotz der begründeten Anträge des Klägers
(Bl. 62, 66, 73) nicht verlängert (Bl. 62/R, 69); der Schriftsatz vom 08.06.2007 ist am
11.06.2007 im Original beim Landgericht eingegangen (Bl. 76; das übersandte Fax
befindet sich nicht bei der Akte).
46
Die unterlassene Verlängerung der Frist gemäß § 224 II ZPO ist schon deshalb
ermessensfehlerhaft, weil sie unberücksichtigt lässt, dass der Verlängerungsantrag
jedenfalls auch darauf gestützt ist, dass eine Besprechung mit dem Kläger nicht
rechtzeitig – innerhalb der gesetzten Frist - möglich war; darauf geht das Landgericht
zunächst überhaupt nicht ein und in den Entscheidungsgründen des Urteils nur
unzureichend. Es besteht entgegen der Ansicht des Landgerichts keine Pflicht des
Prozessbevollmächtigten, unmittelbar nach dem Verlassen der mündlichen
Verhandlung die Hinweise der Kammer mit dem Mandanten zu erörtern, dies kann
vielmehr in Ruhe in einem mit dem Mandanten vereinbarten Termin geschehen.
Schließlich fehlt auch eine Begründung für die Nichtberücksichtigung des Schriftsatzes
nach § 283 S. 2 ZPO, so dass der Senat nicht beurteilt kann, ob dies
ermessensfehlerfrei erfolgte. Wegen der zu bejahenden Verletzung des rechtlichen
Gehörs wird im Übrigen auf die zutreffenden Ausführungen des Klägers in der
Berufungsbegründung Bezug genommen (Bl. 122-124).
47
(2)
48
Zutreffend hat der Kläger bereits im Schriftsatz vom 08.06.2007 und in der
Berufungsbegründung darauf hingewiesen, dass keine Vermutung für das
Zustandekommen eine GbR zwischen den Parteien besteht und von einer bestehenden
Außensozietät nicht auf die Ausgestaltung des Innenverhältnisses geschlossen werden
kann; zur Vermeidung von Wiederholungen verweist der Senat auch auf diese
Ausführungen (Bl. 76 ff., 116 f.). Das Spektrum der BGB-Gesellschaften bei
Anwaltsozietäten ist in Bezug auf die Unterschiedlichkeit der Zusammenschlüsse groß;
die Skala reicht von der Gesellschaft mit gleichberechtigten Gesellschaftern über alle
denkbaren Zwischenstufen bis hin zu einem Vertrag, der die berufliche Zusammenarbeit
auf eine haftungsrechtliche Scheinsozietät beschränkt, in der alle Gesellschafter bis auf
einen im Innenverhältnis freie Mitarbeiter sind (vgl. dazu Rinsche/Fahrendorf/Terbille,
Die Haftung des Rechtsanwalts, 7. Auflage, Rn. 134 und 166 m. w. N.;
Kamps/Alvermann, NJW 2001, 2121), wie es der Kläger hier behauptet. Deshalb trägt
die Begründung des Landgerichts die angefochtene Entscheidung nicht.
49
(3)
50
Auch die frühere Zusammenarbeit des Klägers und des Beklagten im Rahmen einer
Anwalts-GbR und deren ehemals freundschaftliche Beziehung ist kein Indiz dafür, dass
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Anwalts-GbR und deren ehemals freundschaftliche Beziehung ist kein Indiz dafür, dass
letzterer im Jahre 2002 wieder Mitgesellschafter im Innenverhältnis werden sollte.
(4)
52
Ein entscheidendes Indiz für die Stellung des Beklagten als freier Mitarbeiter und gegen
seine Eigenschaft als GbR-Gesellschafter sind seine eigenen (unstreitigen) Schreiben
an die Gerichtskasse Düsseldorf vom 09.09.2006 (Bl. 92), an den Kläger vom
06.01.2003 (Bl. 160) und an das Finanzamt vom 31.07.2002 (Bl. 318). Dort hat er selbst
gegenüber der Gerichtskasse und dem Kläger seine Tätigkeit als die eines "freien
Mitarbeiters" bzw. als "freiberuflich" bezeichnet und auf entsprechende Bezüge - wie sie
unstreitig sind, vom Beklagten allerdings als Vorschuss auf eine angeblich mit 35 %
vereinbarten Honorarumsatzbeteiligung behauptet werden - hingewiesen bzw. diese
abgerechnet. Bei einem bloßen Gewinnvorab, wie ihn der Beklagte behauptet, ist aber
die Berechnung von MWSt nicht plausibel.
53
Demgegenüber hat der Beklagte seine Behauptung, diese Bezeichnung sei unrichtig
gewesen und habe dem Wunsch des Klägers entsprochen, so nach außen aufzutreten,
unter Beweis gestellt (Zeuge X, dazu nachfolgend), allerdings keine indizielle Umstände
vorgetragen, die dem Senat zu Zweifeln i. S. v. § 286 I ZPO Anlass geben, dass diese
Bezeichnung auch den tatsächlichen Vereinbarungen der Parteien entsprach.
54
Die Schreiben des Klägers vom 13.05.2002 (Bl. 201) und vom 04.11.2003 (Bl. 202), in
denen vom "Eintritt" des Beklagten in die Kanzlei die Rede ist, besagt nicht zwingend
etwas über das Innenverhältnis der Parteien, sind also kein Gegenindiz. Zudem weist
der Kläger zu Recht darauf hin, dass auch vom Eintritt der Klägerin zu 3. gesprochen
wird, die unstreitig nur freie Mitarbeiterin ist und lediglich im Außenverhältnis
"Scheinsozia" (Bl. 226).
55
Die vorherige Stellung des Rechtsanwalts E als Gesellschafter auch im Innenverhältnis
hat keine indizielle Bedeutung für die spätere Vereinbarungen der Parteien, nachdem
dieser zuvor aus der Gesellschaft ausgeschieden war.
56
(5)
57
Die vom Beklagten vorgetragenen Umstände zur Zusammenarbeit der Parteien in der
Klageerwiderung ( "●" Bl. 22 unten bis Bl. 23 oben und Bl. 24 sowie Bl. 190 ff., 198, Bl.
273 ff.; insbesondere Informationen, Kontovollmacht, Mitsprache bei wichtigen
Entscheidungen, gesamte Arbeitskraft für die Kanzlei) lassen weder einzeln noch in
ihrer Gesamtheit den Schluss auf die Ausgestaltung des Innenverhältnisses zu; sie
passen sowohl zu einer vertrauensvollen freien Mitarbeiterschaft des Beklagten, der
zudem mit dem Kläger befreundet war, als auch zu einer (Außen-) GbR mit dem Kläger;
eine GbR auch im Innenverhältnis ist daraus aber nicht zwingend herzuleiten. Gleiches
gilt für die Übernahme der Kosten für die Berufshaftpflichtversicherung des Beklagten
und einen Fachanwaltslehrgang durch die Kanzlei. Im übrigen kann auch der
Rechtsanwalt als freier Mitarbeiter über die Länge und Aufteilung seiner Arbeitszeit
sowie über die Annahme von Mandaten frei bestimmen. Auch ein freier Mitarbeiter ist
nach Art, Ort und Zeit nicht weisungsunterworfen, anders der abhängige Arbeitnehmer;
der Beklagte grenzt bei seinen Ausführungen diesen und den freien Mitarbeiter sowie
den Gesellschafter nicht korrekt voneinander ab.
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Auch die (von den Klägern bestrittene) 35 %-Beteiligung an Honorarumsätzen (vgl.
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Abrechnungen des Beklagten an den Kläger vom 20.04.2004, 01.08.2005 und
28.8.2005, Bl. 56-58) oder sogar eine Gewinnbeteiligung spricht nicht dagegen, dass
der Beklagte freier Mitarbeiter gewesen ist (vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 1.8.2007, III ZR
56/07, S. 6 (Bl. 185), m. w. N.). Zudem ist eine derartige Beteiligung des Beklagten nach
der Aussage des Zeugen X nicht bewiesen; dieser hat sie nicht bestätigt. Ferner trägt
der Beklagte selbst vor, dass der Kläger die Bezahlung verweigert hat (Bl. 38) und
widerspricht auch nicht dem Vorbringen, dass der vorgelegte Scheck (Bl. 94) für die
Begleichung der erstgenannten Rechnung vom 20.4.2004 vom Beklagten selbst
ausgestellt und unterzeichnet worden ist.
Die Unterlagen betreffend das "Sachkonto 4105" sind nicht vorlegt worden. Bereits das
Amtsgericht Essen hat sie dahingehend gewertet, dass der Beklagte kein Fixum
erhalten hat (vgl. Urt. v. 28.05.2008, 14 C 16/08, Bl. 209). Der Beklagte trägt hier selbst
vor, dass er wie ein freier Mitarbeiter geführt wurde (Bl. 195), so dass der Senat diese
Bewertung teilt.
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Der Beklagte weist in diesem Zusammenhang zwar darauf hin, dass eine Vergütung
von 2.700 € / 3.000 € pro Monat zzgl. USt sehr gering sei, dies spricht jedoch nicht für
seine Stellung als Gesellschafter im Innenverhältnis und gegen seine freie
Mitarbeiterschaft. Im übrigen passt in diesen Zusammenhang die Erklärung des Klägers,
der der Beklagte schriftsätzlich nicht widerspricht und die er im Senatstermin am
18.08.2008 sogar ausdrücklich bestätigt hat (vgl. Berichterstattervermerk, Bl 243), dass
dieses Honorar als pfändungsfreier Betrag mit der Sparkasse, einem Gläubiger des
Beklagten, ausgehandelt war, weshalb seine Argumentation nicht überzeugt.
61
(6)
62
Der Kläger weist ferner zu Recht darauf hin, dass die steuerliche Handhabung ein
starkes Indiz für die Ausgestaltung des Innenverhältnisses der Parteien ist. Zwar hat der
Beklagte die Behauptung des Klägers erstinstanzlich zunächst bestritten, er habe wie
ein freier Mitarbeiter eine eigene persönliche Umsatzsteuererklärung abgegeben und
Vorsteuer geltend gemacht, es habe nie eine einheitliche und gesonderte
Steuerfeststellung wie bei einer GbR gegeben. Er hätte weitergehend im Einzelnen
darlegen müssen, wie er seine Einnahmen konkret steuerlich (insbesondere gegenüber
dem Finanzamt) verarbeitet hat, daran fehlt es. Die Notwendigkeit weiterer
Substantiierung im Einzelnen hängt insbesondere davon ab, ob sich die Geschehnisse
im Wahrnehmungsbereich der Partei abgespielt haben – dann gesteigerte
Darlegungslast (BGH, NJW 1999, 714; NJW 1996, 1826, 1827) – und inwieweit der
Vortrag der Gegenpartei Anlass zu ihrer Aufgliederung, Ergänzung und zum Vortrag
konkreter Einzeltatsachen gibt (BGH, NJW 1996, 1826, 1827; NJW 2000, 3286;
Thomas/Putzo/Reichold, Vorbem. § 253 ZPO, Rn. 40 und Vorbem. § 284 ZPO, Rn. 18).
Dieser Anlass bestand hier hinsichtlich der angesprochenen steuerlichen Handhabung.
63
Hinzu kommt, dass der Beklagte später – bereits in erster Instanz und nochmals im
Senatstermin vom 18.08.2008 - selbst darlegt, er habe mit dem Kläger nicht nur keine
schriftliche Vereinbarung über eine GbR geschlossen, sondern in steuerlicher Hinsicht –
für das Außenverhältnis gegenüber Dritten, insbesondere seinen Gläubigern - keine
GbR praktiziert und somit auch keine Gewinnbeteiligung am Praxisumsatz gewollt. Der
Beklagte hat vielmehr wie ein freier Mitarbeiter Umsatzsteuererklärungen abgegeben.
Auch dies spricht eher gegen eine GbR (auch) im Innenverhältnis. Um die
entsprechende steuerrechtliche Wirkung (auch gegenüber den Gläubigern des
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Beklagten) zu erzielen, musste die zivilrechtliche Gestaltung der Zusammenarbeit
dieser entsprechen. Das vom Beklagten vorgetragene Ziel, Pfändungen durch seine
Gläubiger zu vermeiden, erforderte gerade, dass keine GbR gegründet wurde.
(7)
65
Aufgrund der vorgenannten Umstände ist der Senat davon überzeugt, dass der Beklagte
freier Mitarbeiter in der Außensozietät gewesen ist.
66
Unter Berücksichtigung des erstinstanzlichen Vorbringens des Beklagten (Bl. 192, 195)
und seiner Anhörung im Senatstermin hat er - gegenbeweislich - für seine Behauptung,
es habe eine Innen-GbR bestanden, mit dem Kläger und dem Steuerberater X sei
abgesprochen gewesen, dass er (der Beklagte) Rechnungen als freier Mitarbeiter
schreibt und die Umsatzsteuer ausweist, nur in steuerlicher Hinsicht - zur Täuschung
der Gläubiger – sei keine GbR praktiziert worden, den gemeinsamen Steuerberater als
Zeugen benannt. Diesen haben die Parteien von der Schweigepflicht entbunden.
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Dieses neue Beweisangebot in 2. Instanz ist zwar nach § 531 II 1 Nr. 3 ZPO zuzulassen;
der Beklagte hat im Senatstermin am 18.08.2008 auch glaubhaft gemacht, dass dies
nicht auf seiner Nachlässigkeit beruht (vgl. Berichterstattervermerk Bl. 244, 2. Absatz).
68
Allerdings hat der Zeuge X die Behauptungen des Beklagten nicht bestätigt, dessen
Aussage stützt eher die vom Senat aufgrund der vorgetragenen Umstände gewonnene
Überzeugung. Der Zeuge hat bekundet, ihm sei eine Vereinbarung, wie sie der Beklagte
behauptet, nicht in Erinnerung. Er wisse auch nichts davon, dass dieser mit 35 % am
Umsatz der Kanzlei beteiligt sein sollte. Dagegen sprächen auch die Rechnungen, die
der Beklagte nach dem Wissen des Zeugen – wie die Kläger zu 2. und 3. als freier
Mitarbeiter - unter Ausweis der Umsatzsteuer gestellt habe.
69
(8)
70
Entgegen der Meinung des Beklagten begründet der fehlende schriftliche
Anstellungsvertrag unter Berücksichtigung der Vorschriften des NachweisG keine
Beweiserleichterung zu seinen Gunsten oder gar eine Beweislastumkehr. Es kann
dahinstehen, ob die vom Beklagten dargestellte Rechtsfolge im Anwendungsbereich
des NachwG überhaupt in Betracht kommt. Jedenfalls ist es hier nicht anwendbar.
71
Das NachwG gilt nach § 1 für alle Arbeitnehmer, also Arbeiter, Angestellte und leitende
Angestellte. Es findet auf alle abhängig Beschäftigten der Privatwirtschaft und des
öffentlichen Dienstes Anwendung (vgl. Preis in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 9.
Auflage, § 1 NachwG, Rn. 1). Für den Begriff des Arbeitnehmers gelten die allgemeinen
Grundsätze (Erfurter Kommentar/Preis, a.a.O. und § 611 BGB, Rn. 34 ff. und Rn. 110 ff.).
Auf freie Mitarbeiter sind diese Vorschriften nicht anwendbar, weil diese keine
Arbeitnehmer sind (zur Abgrenzung vgl. Erfurter Kommentar, § 611 BGB, Rn. 34 ff.).
Nach dem eigenen Vorbringen des Beklagten entsprach seine Stellung auch nicht der
eines Arbeitnehmers oder einer arbeitnehmerähnlichen Person (vgl. dazu ferner
Palandt/Weidenkaff, vor § 611 BGB, Rn. 7-10 m. w. N.).
72
d.
73
Der somit gegebene Erstattungsanspruch hinsichtlich der Kosten aus den drei
74
Der somit gegebene Erstattungsanspruch hinsichtlich der Kosten aus den drei
Kostenfestsetzungsbeschlüssen besteht nur in Höhe von 9.350,31 €. Von dem
festgesetzten Gesamtbetrag sind Gutachterkosten in Höhe von 3.456,62 € abzuziehen,
bei denen es sich um Auslagen des Beklagten handelt.
74
aa.
75
Zutreffend weist der Kläger bereits in erster Instanz zwar darauf hin (Bl. 86), dass in dem
Kostenfestsetzungsbeschluss vom 25.08.2006 über 3.426,11 € (Bl. 48 ff.) gerade keine
Gutachterkosten enthalten sind.
76
Allerdings betrifft der Kostenfestsetzungsbeschluss vom 18.12.2006 (Bl. 51 f.) vom
Beklagten selbst aufgewendete Gutachterkosten, daher besteht jedenfalls kein
Anspruch des Klägers in Höhe von 3.456,62 €, die Klage war in dieser Höhe
abzuweisen.
77
bb.
78
Gegenüber dieser Forderung ist der Einwand des Beklagten nicht relevant, er habe mit
dem Kläger vereinbart, dieser sei an seinen Honorarumsätzen zu 65 % beteiligt, er - der
Beklagte - erhalte davon 35 %. Der Zeuge X hat einen derartige Vereinbarung nicht
bestätigt, dies geht zu Lasten des beweisbelasteten Beklagten.
79
cc.
80
Entgegen der Meinung des Beklagten besteht hinsichtlich des
Kostenfestsetzungsbeschlusses vom 25.08.2006 (Bl. 48 ff.) nicht nur ein hälftiger
Herausgabeanspruch, weil dieser auch dessen Bruder betrifft. Zutreffend weisen die
Kläger darauf hin, dass der Beklagte und sein Bruder Gesamtschuldner hinsichtlich der
Steuerschuld waren und der Beklagte deshalb in vollem Umfang zur Herausgabe
verpflichtet ist. Zudem ist nicht plausibel und von dem Beklagten auch nicht behauptet,
dass sein Bruder zur Hälfte an Kostenerstattungen beteiligt sein sollte, denen keine
entsprechenden Aufwendungen des Bruders zugrunde lagen und die allein auf der
anwaltlichen Tätigkeit des Beklagten beruhten.
81
e.
82
Der Beklagte hat auch mit seiner Hilfsaufrechnung mit angeblichen Ansprüchen auf
Umsatzbeteiligung nach einer Quote von 35 % Beklagter zu 65 % Kläger für das Jahr
2004 in Höhe von 19.247,89 € und für das Jahr 2005 in Höhe von 13.831,36 € keinen
Erfolg. Der Zeuge X hat eine derartige Vereinbarung nicht bestätigt.
83
2. Klageantrag zu 2.
84
(Zahlung von 2.372,20 € aus Mandat D)
85
a.
86
Der Beklagte hat auch die aus dem Mandat des D erlangten Gebühren an den Kläger
herauszugeben. Die Ausführungen oben zu 1. a. bis c. und e. – betreffend die
Anspruchsgrundlage, die Aktiv- und Passivlegitimation und die Hilfsaufrechnung -
87
gelten hier entsprechend.
b.
88
Der Beklagte verteidigt sich ohne Erfolg mit dem Vorbringen, das Mandat sei ihm
persönlich durch Kuratoriumsbeschluss vom 16.8.2006 (Bl. 55) übertragen worden.
Diesem Vorbringen hat der Kläger widersprochen und darlegt, der Beklagte habe
versucht, nach dem Ende der Sozietät das Mandat auch für die Zeit davor an sich zu
ziehen, obwohl der Kläger zu 2. ihn im Sommer 2006 gebeten habe, im Rahmen seiner
Tätigkeit als freier Mitarbeiter Beratungsleistungen zu erbringen.
89
Maßgebend dafür, mit wem der Anwaltsvertrag zustande gekommen ist, ist eine
Gesamtwürdigung aller für den Vertragsschluss maßgebenden Umstände
(Rinsche/Fahrendorf/Terbille, a.a.O., Rn. 29 f.). Ist der für den Vertragsschluss
angesprochene Anwalt Mitglied einer Sozietät, ist im Zweifel davon auszugehen, dass
die Anwaltssozietät beauftragt wird; das gilt auch, wenn zwischen den Anwälten nur
eine Scheinsozietät besteht (st. Rspr. des BGH; vgl. BGHZ 124, 47, 48 f. = NJW 1994,
257; BGH NJW 1995, 1841; BGH NJW-RR 2003, 490; Rinsche/Fahrendorf/Terbille,
a.a.O., Rn. 112 f.).
90
Zwar spricht der Wortlaut des Beschlusses des Kuratoriums von einer Beauftragung des
Beklagten. Aber auch der Mandant, der einen Anwalt wegen seiner Spezialkenntnisse
mit einer bestimmten Aufgabe betraut, wird regelmäßig den Anwaltsvertrag mit der
Sozietät schließen wollen, in der dieser Anwalt tätig ist (Rinsche/Fahrendorf/Terbille,
a.a.O., Rn. 115 f. m. w. N.). Davon ist auch hier auszugehen. Wenn aber der Vertrag mit
der Scheinsozietät der Parteien zustande gekommen ist, so steht dieser und im
Innenverhältnis dem Kläger das Honorar zu, sofern keine anderweitige Vereinbarung
zwischen ihm und dem Beklagten getroffen worden ist, die der Beklagte mit dem
Vorbringen zur Äußerung des Klägers "Mach doch was Du willst!" und der Weigerung,
Literatur über die Kanzlei zu bezahlen, nicht schlüssig dargelegt, jedenfalls aber nicht
unter Beweis gestellt hat.
91
c.
92
Der Zahlungsanspruch des Klägers ist nicht erloschen durch die (vorrangig ggü. dem
Klageantrag zu 2. und nachrangig ggü. dem Klageantrag zu 1. erklärte)
Hilfsaufrechnung des Beklagten mit Vorabvergütung für September 2006 (3.000 € plus
19 % MWSt = 3.570 €).
93
aa.
94
Die Hilfsaufrechnung ist nach § 533 ZPO zwar zulässig. Die Kläger haben ihr nicht
zugestimmt, allerdings ist sie sachdienlich und wird auf nach § 529 ZPO zu
berücksichtigende Tatsachen gestützt.
95
bb.
96
Dem Beklagten steht als freier Mitarbeiter für den Monat September 2006 gleichwohl die
geltend gemachte Vorab-Vergütung, die der Höhe nach unstreitig ist, nach seinem
eigenen Vorbringen nicht zu.
97
Der Anspruch darauf setzt voraus, dass eine abzurechnende Beteiligung am Umsatz
vereinbart wurde, was der Beklagte nicht beweisen konnte.
98
Sofern die Forderung hilfsweise auch auf Zahlung einer monatlichen
Pauschalvergütung gerichtet sein sollte, wäre sie ebenfalls unbegründet. Der Beklagte
hat seine Tätigkeit für die Kanzlei nach eigenem Vorbringen bereits zum 31.08.2006
beendet, so dass der Vergütungsforderung für September 2006 die Grundlage fehlt. Die
Voraussetzungen des § 615 BGB sind nicht dargelegt.
99
d.
100
Der Beklagte kann dem Zahlungsanspruch auch kein Zurückbehaltungsrecht mit dem
titulierten Auskunftsanspruch gegen den Kläger aus dem rechtskräftigen Urteil des
Amtsgerichts Essen vom 28.05.2008 (14 C 16/08) entgegen setzen. Der Beklagte als mit
der Geschäftsbesorgung der Sozietät beauftragter Mitarbeiter darf nicht das durch die
Geschäftsbesorgung Erlangte (§ 667 BGB) zurückbehalten, dessen alsbaldige
Ablieferung der Auftraggeber (hier der Kläger) erwarten durfte (vgl. Seiler in Münchener
Kommentar, 5. Auflage, § 667 BGB, Rn. 24 mit weiteren Nachweisen zur
Rechtsprechung in Fußnote 75; Czub in Beck’scher Online-Kommentar, Stand Oktober
2007, § 667 BGB, Rn. 19; Palandt/Heinrichs, § 273 BGB, Rn. 16); letzteres ist gerade
bei Gebührenansprüchen, nachdem diese vom Beklagten für die Sozietät vereinnahmt
wurden, der Fall.
101
3. Klageanträge zu 3.1. bis 3.3.
102
(Abtretung eines Pkh-Honoraranspruchs, Zahlung von 7.408,75 €, Feststellung der
Pflicht zum weitergehenden Ersatz)
103
a.
104
Die Ausführungen oben zu 1. a. bis c. und e. – betreffend die Anspruchsgrundlage, die
Aktiv- und Passivlegitimation und die Hilfsaufrechnung - gelten hier entsprechend.
105
b.
106
Der Abtretungsanspruch hinsichtlich der Gebühren aus dem Verfahren C gegen U (AG
Essen, 31 M 212/06) (Antrag zu 3.1.) ist begründet.
107
aa.
108
Zur Bestimmtheit des Antrages genügt es entgegen der Ansicht des Beklagten, dass der
Kläger die Parteien des Verfahrens sowie das Gericht und das Aktenzeichen konkret
bezeichnet hat. Die Darlegung des Entstehungszeitpunktes, der Gebührentatbestände
und der Forderungshöhe ist nicht erforderlich.
109
bb.
110
Der Kläger hat die Abtretungsforderung auch dahingehend eingeschränkt, dass es nur
um Gebührenansprüche geht, die vor dem 30.09.2006, dem Ende der Zusammenarbeit
der Parteien, entstanden sind.
111
Es kommt nicht darauf an, was mit den Mandaten nach Beendigung des freien
Mitarbeiterverhältnisses des Beklagten geschehen ist, insbesondere ob sie der Beklagte
weiterführt; die bis zu dem vorgenannten Zeitpunkt bereits entstandenen
Gebührenforderungen stehen dem Kläger zu.
112
Der Beklagte hat auch nicht nachvollziehbar dargelegt und bestritten, dass das Mandat
nach dem 30.09.2006 erteilt worden ist.
113
c.
114
Auch der Zahlungsanspruch in Höhe von 7.408,75 € (Antrag zu 3.2.) ist aus § 667 BGB
begründet.
115
aa.
116
Der Kläger hat mit dem Schriftsatz vom 21.11.2008 (Bl. 258 ff.) ursprünglich mit dem
Klageantrag zu 3. geltend gemachte Abtretungsbegehren - wegen der unstreitigen
Einziehung der Pkh-Gebühren durch den Beklagten - in ein Zahlungsbegehren
umgestellt. Dies ist keine Klageänderung, sondern ein Fall des § 264 Nr. 2, 3 ZPO, auf
die Voraussetzungen nach § 533 ZPO kommt es demnach nicht an.
117
bb.
118
Die Klageforderung besteht auch der Höhe nach und ist korrekt berechnet (Bl. 258 ff.):
119
a. 434,88 €
120
b. 1.023,70 €
121
d. 790,54 €
122
e. 725,00 €
123
f. 675,70 €
124
g. 404,36 €
125
h. 312,21 €
126
i. 223,76 €
127
j. 673,90 €
128
k. 317,26 €
129
l. 701,80 €
130
m. 155,30 €
131
97,44 €
132
n. 872,90 €
133
Summe: 7.408,75 €
134
Der Beklagte hat nicht konkret bestritten, diese Gebühren vereinnahmt zu haben. Soweit
er im Senatstermin vom 22.04.2009 behauptet hat, einen geringeren Betrag erzielt zu
haben, ist dieses Vorbringen unsubstantiiert; da es um Geschehnisse aus seinem
eigenen unmittelbaren Wahrnehmungsbereich geht, hätte es ihm oblegen, unter
Darlegung konkreter Einzelheiten (insbesondere zur Höhe der einzelnen
Gebührenzahlungen) ergänzend vorzutragen.
135
Es ist davon auszugehen, dass alle Prozesskostenhilfe-Bewilligungen vor dem
30.09.2006 erfolgt sind.
136
Der Beklagte hat nicht nachvollziehbar vorgetragen / bestritten, dass er die hier in Rede
stehenden Mandate erst nach dem 30.09.2006 übernommen hat. Den in der
Klageerwiderung (Bl. 33) mitgeteilten Daten kann das nicht oder jedenfalls nicht mit der
erforderlichen Klarheit entnommen werden. Auch dort wird der Zeitpunkt der
Bevollmächtigung zum Teil überhaupt nicht, teilweise wird sie nicht nachvollziehbar
nach der Pkh-Bewilligung dargestellt (unter a) oder ohne Zuordnung zur Pkh-
Bewilligung behauptet. Angesichts des Gesamtzusammenhanges des bisherigen
Vorbringens des Beklagten ist für den Senat nicht erkennbar, dass der Beklagte
überhaupt erstinstanzlich substantiiert bestritten hat, dass die aufgeführten Mandate vor
dem 30.9.2006 von ihm angenommen worden sind.
137
Der Beklagte hat im übrigen bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung zu dem
seinem Prozessbevollmächtigten zugestellten Schriftsatz des Klägers vom 21.11.2008
(Bl. 258 ff.) nicht Stellung genommen.
138
d.
139
Der zuerkannte Zinsanspruch auf den mit dem Klageantrag zu 3.2. geltend gemachten
Zahlungsanspruch ergibt sich aus §§ 288, 291 BGB.
140
e.
141
Der Feststellungsantrag zu 3.3. ist auch in der aus der im Termin am 22.04.2009
gestellten Fassung unzulässig.
142
Zwar hat der Kläger klargestellt, dass es nicht um einen Schadensersatzanspruch geht,
sondern um einen Herausgabeanspruch, der etwaige vom Beklagten vereinnahmte
Honorare betrifft, soweit sie über den mit dem Antrag zu 3.2. geltend gemachten Betrag
hinausgehen; entsprechend ist der Antrag gefasst worden (vgl. oben Gliederungspunkt
A.). Allerdings ist nicht ansatzweise die Möglichkeit eines weiteren
Herausgabeanspruchs vorgetragen worden; dies wäre aber Voraussetzung für die
Zulässigkeit des Feststellungsantrages nach § 256 I ZPO.
143
4. Klageantrag zu 4.
144
(Auskunft / übereinstimmende Erledigungserklärung)
145
Die Parteien haben den mit dem Klageantrag zu 4. geltend gemachten
Auskunftsanspruch übereinstimmend für erledigt erklärt, nachdem der Beklagte die
Auskunft ohne Anerkennung einer Rechtspflicht erteilt hat; insoweit endete die
Rechtshängigkeit, es ist nur noch über die Kosten nach § 91 a ZPO zu entscheiden.
146
Dabei wird das Landgericht im Schlussurteil davon auszugehen haben, dass das mit
diesem zulässigen Antrag verfolgte Auskunftsbegehren Erfolg gehabt hätte. Angesichts
der oben genannten Ausführungen zu 3. bestand ein Anspruch des Klägers auf die vom
Beklagten vereinnahmten Honorare bis zum Ende der gemeinsamen Zusammenarbeit.
Er konnte deshalb aus dem Vertragsverhältnis i. V. m. § 242 BGB die begehrte Auskunft
verlangen, weil er entschuldbar im Ungewissen über die vom Beklagten abgerechneten
und vereinnahmten Gebühren war.
147
5. Klageanträge zu 5. und 6.
148
(eidesstattliche Versicherung und Zahlung)
149
Diese Klageanträge der Stufenklage sind noch nicht zur Entscheidung reif. Hinsichtlich
dieser Anträge zu 5. und 6. ist die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen (§ 538 I
1 Nr. 4 ZPO analog, vgl. Zöller/Gummer/Heßler, § 538 BGB, Rn. 48 m. w. N.). Jedenfalls
der Beklagte hat den erforderlichen Antrag im Senatstermin vom 18.08.2008 gestellt
(vgl. Protokoll Bl. 234).
150
II.
151
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 I, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
152
Der Streitwertfestsetzung liegen folgende Einzelwerte zugrunde:
153
Klageantrag zu
154
1.
12.806,93 €
2.
2.372,20 €
3.1.
500,00 €
3.2.
7.408,75 €
3.3.
500,00 €
4. bis 6.
2.000,00 € (§ 44 GKG)
insgesamt
25.587,88 €
155
Wegen der Hilfsaufrechnungen des Beklagten war der Streitwert nach § 45 III ZPO um
22.587,88 € (9.350,31 € + 2.372,20 € + 7.408,75 €) zu erhöhen. Der Gesamtstreitwert
beträgt daher 48.175,76 €.
156
III.
157
Die Voraussetzungen der Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht
vor. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch ist eine Entscheidung
des Bundesgerichtshofs zur Fortbildung des Rechts oder Sicherung einer einheitlichen
Rechtsprechung erforderlich. Das Urteil stellt eine Einzelfallentscheidung dar, die der
Senat auf der Grundlage vertretener und anerkannter Auffassung in der
Rechtsprechung, insbesondere des Bundesgerichtshofs, und der Literatur getroffen hat.
158