Urteil des OLG Hamm, Az. 3 U 66/96

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Oberlandesgericht Hamm, 3 U 66/96
Datum:
20.02.1997
Gericht:
Oberlandesgericht Hamm
Spruchkörper:
3. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
3 U 66/96
Vorinstanz:
Landgericht Bochum, 6 O 343/94
Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das am 3. Januar 1996 verkündete
Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Bochum abgeändert.
Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 90.000,00 DM nebst 4 %
Zinsen seit dem 17. August 1994 zu zahlen.
Es wird festgestellt, daß der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger allen
materiellen und künftigen immateriellen Schaden aus der Operation vom
3. November 1992 zu erstatten, vorbehaltlich eines
Forderungsüberganges auf Sozial- und Krankenversicherungsträger.
Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagte kann die Vollstreckung aus dem Urteil durch
Sicherheitsleistung oder Hinterlegung von 130.000,00 DM abwenden,
wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit
leistet.
Beide Parteien können die Sicherheitsleistung auch durch eine
unbedingte und unbefristete Bürgschaft eines in der Bundesrepublik als
Zoll- oder Steuerbürgen zugelassenen Kreditinstituts erbringen.
Tatbestand:
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Der am 3. November 1940 geborene Kläger, der sich bereits im Dezember 1991 einer
Operation am rechten Ohr unterzogen hatte, wurde am 22. Oktober 1992 zur Abklärung
erneuter Beschwerden am rechten Ohr stationär im ...-Hospital in ... in dem der Beklagte
als Oberarzt tätig war, aufgenommen. Am Folgetage nahm der Beklagte eine
Tympanoskopie vor, bei der er Gewebemasse aus dem Innenohr entnahm und durch
den Zeugen ... Prof. ... histologisch untersuchen ließ. Im Bericht des Zeugen heißt es
u.a.: "Im vorliegenden Material läßt sich nicht sicher entscheiden, ob es sich um narbig
alterierte ortständige reife Drüsen handelt oder ob hier möglicherweise diskrete Anteile
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eines adenoid-zystischen Karzinoms vorliegen." Der Beklagte veranlaßte daraufhin
weitere Diagnostik mittels Ultraschall und Computertomographie. Am 2. November 1992
unterzeichnete der Kläger eine Einwilligungserklärung für eine weitere Tympanoskopie.
Der Beklagte nahm diesen Eingriff am Folgetage vor und übersandte dem Zeugen Prof.
... erneut Gewebe, das der Zeuge mittels Schnellschnitts untersuchte. Er teilte dann dem
Beklagten, der sich mit dem Operationsteam zur Fortsetzung des Eingriffs bereit hielt,
nach den Angaben des Beklagten im ersten Kammertermin telefonisch mit, nur der
Paraffinschnitt könne Sicherheit bringen. Der Beklagte entschloß sich in der Annahme,
es liege ein adenoid-zystisches Karzinom vor, zur radikalen Ausräumung des rechten
Felsenbeines und nahm diesen Eingriff (Petrosektomie) vor. Als Folge des Eingriffs ist
das rechte Ohr des Klägers ertaubt, die Kontinuität des Gesichtsnerven unterbrochen.
Es liegt eine Teilparese der Gesichtsmuskulatur vor. Die histologische Untersuchung
des entnommenen Gewebes durch den Zeugen ... hat ein adenoid-zystisches Karzinom
nicht bestätigt. Sein Befund vom 09. November 1992 lautet: "Ein adenoid-zystisches
Karzinom liegt nicht vor."
Der Kläger hat den Beklagten auf Zahlung eines Schmerzensgeldes und Feststellung
der Verpflichtung zum Ersatz materiellen und künftigen immateriellen Schadens in
Anspruch genommen und ihm fehlerhaftes Vorgehen vorgeworden. Der Beklagte hat
Behandlungsfehler in Abrede gestellt. Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen
Vortrags der Parteien und ihrer in erster Instanz festgestellten Anträge wird auf den
Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.
3
Das Landgericht hat die Klage nach Einholung eines schriftlichen
Sachverständigengutachtens, das der Gutachter der Kammer auch mündlich erläutert
hat, abgewiesen. Dagegen wendet sich der Kläger mit der Berufung, mit der er
beantragt,
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in Abänderung des angefochtenen Urteils
5
1.)
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den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger ein angemessenes Schmerzensgeld nicht
unter 90.000,00 DM nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
7
2.)
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festzustellen, daß der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger allen materiellen und
immateriellen zukünftigen Schaden aus der Operation vom 03.11.1992 vorbehaltlich
eines Forderungsüberganges auf Sozial- und Krankenversicherungsträger zu erstatten,
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3.)
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im Unterliegensfalle dem Kläger nachzulassen, Sicherheitsleistung durch Bürgschaft
einer Deutschen Großbank oder Sparkasse zu erbringen.
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Der Beklagte beantragt,
12
1.
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die Berufung zurückzuweisen;
14
2.
15
ihm nachzulassen, Sicherheit durch selbstschuldnerische Bankbürgschaft einer in der
Bundesrepublik Deutschland ansässigen Großbank oder eines öffentlich-rechtlichen
Kreditinstituts zu erbringen.
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Beide Parteien wiederholen und vertiefen ihren erstinstanzlichen Vortrag. Wegen der
Einzelheiten ihres Vorbringens in zweiter Instanz wird auf die in dieser Instanz
gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.
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Der Senat hat die Parteien angehört, Zeugen vernommen und den Sachverständigen
zur nochmaligen Erläuterung seines Gutachtens veranlaßt; wegen des Ergebnisses
wird auf den Vermerk des Berichterstatters zum Senatstermin vom 20.11.1996
verwiesen.
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Entscheidungsgründe:
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Die zulässige Berufung ist auch in der Sache begründet. Der Kläger hat gegen den
Beklagten aus den §§823 Abs. 1, 847 BGB einen Anspruch auf Zahlung von
Schmerzensgeld und den mit der Klage verfolgten Feststellungsanspruch.
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Der Senat läßt offen, ob der Beklagte bei der Operation vom 3. November 1992
fehlerhaft vorgegangen ist. Objektiv war der radikale Eingriff mit seinen für den Kläger
weitreichenden Folgen nicht erforderlich, da ein adenoid-zystisches Karzinom, zu
dessen Beseitigung er notwendig gewesen wäre, beim Kläger nach dem Ergebnis der
histologischen Untersuchung nicht vorlag. Dementsprechend hat der Sachverständige
in seinem schriftlichen Gutachten die Einschätzung der Situation durch den Beklagten
als falsch bezeichnet und dem Operateur eine in ihrem Grad freilich als niedrig
eingeschätzte Fahrlässigkeit attestiert. Er hat es weiter als bekannt bezeichnet, daß
adenoid-zystische Karzinome langsam wüchsen und es aus onkologischen
Gesichtspunkten sicherlich vertretbar gewesen wäre, eine gesicherte Histologie
abzuwarten. Bei seiner Anhörung vor der Kammer hat er ausgeführt, daß er, der
Sachverständige, sich persönlich für ein Abwarten entschieden hätte. Alsdann hat er
freilich die Entscheidung des Beklagten zur radikalen Operation aus onkologischer
Sicht als im Zweifel richtig bezeichnet. In gleicher Weise hat er sich auch vor dem Senat
geäußert und seine früheren anders lautenden Feststellungen als solche aus
forensischer Sicht bezeichnet.
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Indessen bedarf das keiner weiteren Klärung. Denn der Beklagte schuldet dem Kläger
bereits deshalb Schadensersatz, weil der konkrete Eingriff in seiner Tragweite nicht von
einer wirksamen Einwilligung des Klägers getragen und gerechtfertigt war; denn die
Aufklärung des Klägers, die Grundlage seiner Einwilligung war, reichte nicht aus. Zwar
glaubt der Senat dem Zeugen ..., daß er den Kläger am Vortrage der Operation und
damit unter den gesamten Umständen rechtzeitig über das operative Vorgehen
einschließlich einer etwaigen Tumorausräumung und über die handschriftlich auf der
Einwilligungserklärung vermerkten Risiken aufgeklärt hat. Eine solche Aufklärung wäre
ausreichend gewesen, wenn dem operativen Vorgehen sichere histologische
Feststellungen über das Vorliegen eines Karzinoms, das ein solches Vorgehen
gerechtfertigt hätte, zugrundegelegen hätten. Indessen traf das nicht zu. Dem Beklagten
war, wie er bei seiner Anhörung vor der Kammer eingeräumt hat, bekannt, daß der
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Pathologe nach der Untersuchung des mittels Schnellschnitt aufgearbeiteten Präparats
den Tumorverdacht nicht als gesichert angesehen hat. Der Senat glaubt dem Zeugen
Prof. ... auch, daß er dem Beklagten am Telefon vorgeschlagen hat, den Paraffinschnitt
abzuwarten oder weiteres Gewebe zur Schnellschnittuntersuchung zu entnehmen. Die
zuvor vom Beklagten veranlaßten diagnostischen Maßnahmen, nämlich die
Untersuchungen mittels Ultraschall und Computertomographie, hatten keine
zusätzlichen Anhaltspunkte für das vom Beklagten angenommene Karzinom ergeben.
Überdies war die Lage für ein solches Karzinom untypisch. Die Entschließung zur
radikalen Operation fußte nach alldem gerade nicht auf einer gesicherten Grundlage,
wie sie sich der Kläger bei Abgabe seiner Einwilligungserklärung vorstellen mußte.
Vielmehr hat der Beklagte in der Sache eine Abwägung zwischen den Nachteilen eines
Operationsabbruchs bei Vorliegen eines Karzinoms und den unvermeidlichen
Schädigungen einer vielleicht unnötigen Petrosektomie vorgenommen. Diese
Abwägung hätte dem Kläger selbst überlassen bleiben müssen. Sein personaler
Anspruch, nicht Objekt, sondern Subjekt der Behandlung zu sein, gebot, daß er nach
entsprechender ärztlicher Unterrichtung selbst die Entscheidung traf, ob er im Interesse
eines medizinisch sicheren Weges so belastende Folgen wie eine halbseitige
Ertaubung und die mit der zwangsläufigen Nervenläsion verbundenen
Lähmungserscheinungen bei nicht optimal gesicherter Diagnose auf sich nehmen oder
ob er lieber die mit Operationsabbruch und -verschiebung verbundenen Risiken
eingehen wollte. Folgt man der Auffassung, die der Sachverständige bei seiner
mündlichen Anhörung vor dem Senat - deutlich abweichend vom schriftlichen Gutachten
- zur Gefährlichkeit des Tumors vertreten hat, so hätte der Beklagte den Kläger bei der
Aufklärung vor dem Eingriff im ersteren Sinne beraten dürfen; die Entscheidung
abnehmen durfte er ihm indessen nicht. Das müßte selbst bei einem hohen
Abbruchsrisiko Geltung beanspruchen, um so mehr aber bei einem Tumor, der nach den
Angaben des Sachverständigen langsam wächst und selten streut.
Als Operateur mußte der Beklagte, zumal angesichts des unsicheren Ergebnisses der
ersten Schnellschnittuntersuchung, der Unergiebigkeit der weiteren Diagnostik und des
offensichtlich ungewöhnlichen klinischen Bildes beim ersten Eingriff, damit rechnen,
daß auch die zweite Schnellschnittuntersuchung evtl. keinen sicheren Befund ergeben
würde; die intraoperative Situation, in der sich der Beklagte beim zweiten Eingriff
befand, war als möglich vorhersehbar. Sie hätte deshalb in das Aufklärungsgespräch
mit einbezogen werden müssen, was nach der eigenen Einlassung des Beklagten im
Senatstermin nicht geschehen ist.
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Daß sich der Kläger bei vollständiger Aufklärung in einem Entscheidungskonflikt
befunden hatte, erscheint dem Senat schon angesichts der Schwere der Folgen des
radikalen Eingriffs einerseits und der verhältnismäßig geringfügigen Verzögerung bei
Durchführung eines Paraffinschnitts andererseits ohne weiteres einleuchtend. Er glaubt
dem Kläger, daß er sich jedenfalls mit seiner Familie darüber beraten hätte, ob er die
zwangsläufigen Nachteile des medizinisch sichereren Weges oder die Risiken einer
sicheren diagnostischen Abklärung auf sich nehmen sollte.
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Bei der Bemessung der Höhe des geschuldeten Schmerzensgeldes waren neben der
Ertaubung des rechten Ohres und der Teillähmung im Gesichtsbereich, die deutlich
sichtbar ist und auch im Senatstermin wahrzunehmen war, die Schmerzen zu
berücksichtigen, unter denen der Kläger nach seinen glaubhaften Angaben
operationsbedingt leidet; sie finden nach den Ausführungen des Sachverständigen ihre
plausible Erklärung in Vernarbungen. Zu berücksichtigen war ferner, daß der durch den
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Eingriff bedingte Verlust des Arbeitsplatzes und die seither vorliegende
Erwerbsunfähigkeit nicht nur materielle Nachteile, sondern auch psychische
Beeinträchtigungen mit sich bringen. Andererseits war zu beachten, daß auch die beim
Kläger tatsächlich gegebene gutartige Erkrankung einen - wenn auch weniger
weitreichenden - operativen Eingriff erfordert hätte. Bei Abwägung all dieser Umstände
erschien dem Senat ein Schmerzensgeld von 90.000,00 DM angemessen.
Der Zinsanspruch beruht auf den §§291, 288 Abs. 1 BGB. Die prozessualen
Nebenentscheidungen folgen aus den §§91, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Das Urteil beschwert
den Beklagten mit mehr als 60.000,00 DM.
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