Urteil des OLG Hamm, Az. 2 Ss 392/07

OLG Hamm: unterhaltspflicht, leistungsfähigkeit, einkünfte, erfüllung, eigenbedarf, eltern, gefährdung, nettoeinkommen, obliegenheit, erwerbstätigkeit
Oberlandesgericht Hamm, 2 Ss 392/07
Datum:
10.09.2007
Gericht:
Oberlandesgericht Hamm
Spruchkörper:
2. Strafsenat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
2 Ss 392/07
Vorinstanz:
Amtsgericht Hagen, 90 Ds 202 Js 40/05 (173/07)
Tenor:
Das angefochtene Urteil wird mit den zugrunde liegenden
Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über
die Kosten der Revision, an eine andere Abteilung des Amtsgerichts
Hagen zurückverwiesen.
G r ü n d e :
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I.
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Das Amtsgericht Hagen hat den Angeklagten am 29. Juni 2007 wegen Verletzung der
Unterhaltspflicht in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe in Höhe von sechs
Monaten, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt worden ist, verurteilt.
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Zu den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Angeklagten hat das
Amtsgericht folgende Feststellungen getroffen:
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"Der Angeklagte ist in zweiter Ehe verheiratet. Er ist Vater von drei Kindern im Alter
von 3 - 17 Jahren. Er ist z. Zt. als selbständiger Interviewer tätig und erzielt ein
monatliches Nettoeinkommen von 600 €.
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Strafrechtlich ist der Angeklagte noch nicht in Erscheinung getreten.
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Der Angeklagte war in erster Ehe mit der Zeugin T verheiratet. Aus dieser Ehe ist
das Kind N, geb. am 26. Juni 1990 hervorgegangen. Nach der Ehescheidung war
der Angeklagte verpflichtet, für N einen monatlichen Unterhalt in Höhe von 450 DM
zu zahlen. Dieser Unterhaltspflicht kam der Angeklagte in dem Zeitraum von
September 2004 bis Januar 2005 und im Zeitraum von April 2005 bis Mai 2005
nicht nach, obwohl er zumindest zu Teilzahlungen in der Lage gewesen wäre.
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Denn in den genannten Tatzeiträumen war der Angeklagte gemeinsam mit der
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Frau E als Immobilienmakler tätig und erzielt aus Immobilienverkäufen Einkünfte in
Höhe von 1190 € und 1627,50 € im Monat September 2004, 1443,75 €, 490 € und
290 € im Monat Oktober 2004, 5000 € im Monat November 2004, 2362,50 € im
Dezember 2004, 857,50 € im Monat Januar 2005, 4725,04 € im Monat April 2005
und 3850 € im Monat Mai 2005.
Da der Angeklagte seiner Unterhaltspflicht nicht nach kam, musste die
Kindesmutter unterstützend eingreifen, um den Unterhalt des Sohnes ausreichend
sicherzustellen."
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Mit der Revision des Angeklagten, der die Verletzung materiellen Rechts rügt, wird u.a.
geltend gemacht, dass keine hinreichenden Feststellungen zum Mindestbedarf des
Unterhaltsgläubigers und zur Unterhaltsverpflichtung der Kindesmutter getroffen worden
seien.
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Die Generalstaatsanwaltschaft hat beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben.
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Diesen Antrag hat sie wie folgt begründet:
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"Die Urteilsfeststellungen sind materiell-rechtlich unvollständig und tragen die
Verurteilung des Angeklagten wegen Verletzung der Unterhaltspflicht nicht.
Ungeachtet der Frage, ob das Urteil ausreichende Feststellungen zur
Leistungsfähigkeit des Angeklagten enthält ( zu vgl. Schönke/Schröder-Lenckner,
StGB, 57. Aufl., Rdnr. 22 zu § 170 m.w.N.; OLG Hamm, Beschluss vom 07.09.2006
–4 Ss 373/06 – m.w.N. ), wären unter dem Gesichtspunkt der Gefährdung des
Lebensbedarfs des unterhaltsberechtigten Kindes weitergehende Feststellungen
zur Leistungsfähigkeit der Kindesmutter erforderlich gewesen. Zu den für die
Feststellung der Unterhaltspflicht maßgebenden Tatsachen gehören auch die
Umstände, welche die Unterhaltspflicht der Eltern gegenüber minderjährigen
Kindern erweitern - § 1603 Abs. 2 Satz 1 BGB – oder begrenzen - § 1603 Abs. 2
Satz 2 BGB – ( zu vgl. BayObLG, StV 2001, 349; OLG Düsseldorf, StV 2001, 349).
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Die Eltern haften nach den §§ 1606, 1360 BGB grds. gleichrangig, aber nur
anteilsmäßig im Verhältnis ihrer finanziellen Umstände, so dass Leistungen eines
Elternteils den anderen nicht entlasten ( Tröndle-Fischer, StGB, 54. Aufl., § 170 Rn.
10 m.w.N.). Hierbei ist bereits in der von der Revision angeführten Entscheidung
des Oberlandesgerichts Celle vom 30.06.1959 ( NJW 1960, 833) darauf
hingewiesen worden, dass die Mutter ihren Anteil im Wesentlichen schon dann
leistet, wenn sie das Kind persönlich betreut. Mehr braucht die Mutter zum
Unterhalt eines ehelichen Kindes nicht zu leisten. Was sie darüber hinaus
aufbringt, weil der Vater seiner anteiligen Unterhaltspflicht nicht nachkommt,
leistete sie an seiner Stelle, indem sie für den säumigen Vater einspringt. Dieses
Mehr ist daher nicht in Erfüllung ihrer eigenen Unterhaltspflicht erbracht, die Mutter
leistet es vielmehr als "andere" im Sinne des § 170 StGB, welche die Gefährdung
des Unterhalts des Kindes damit abwendet ( zu vgl. OLG Celle, a.a.O., S. 834).
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Die Urteilsgründe lassen jedoch Angaben über die Einkommens- und
Vermögensverhältnisse oder Feststellungen über einen konkreten
überobligatorischen Leistungsbeitrag der Kindesmutter gänzlich vermissen."
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II.
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In Übereinstimmung mit der Auffassung der Generalstaatsanwaltschaft hat das
Rechtsmittel auf die erhobene Sachrüge einen zumindest vorläufigen Erfolg und führt
zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung. Die bisherigen Feststellungen des
Amtsgerichts sind materiell-rechtlich unvollständig und tragen nicht die Verurteilung des
Angeklagten wegen Verletzung der Unterhaltspflicht nach § 170 StGB.
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Der Tatbestand des § 170 StGB setzt eine gesetzliche Unterhaltspflicht des Täters im
Sinne des bürgerlichen Rechts voraus, die der Strafrichter selbständig und ohne an
zivilrechtliche Entscheidungen gebunden zu sein, zu prüfen hat.
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Die getroffenen Feststellungen zur Leistungsfähigkeit des Angeklagten sind aber
unvollständig und tragen – bislang- nicht die Verurteilung des Angeklagten wegen
Verletzung der Unterhaltspflicht. Um eine Überprüfung der Leistungsfähigkeit
ermöglichen zu können, müssen im Urteil die Beurteilungsgrundlagen genau dargelegt
werden ( zu vgl. Schönke/Schröder-Lenckner StGB, 57. Aufl., Rdnr. 22 zu § 170 m.w.N.).
Dazu gehören neben den Angaben zur Höhe der Einkünfte die sonstigen
Verpflichtungen, namentlich weitere Unterhaltsverpflichtungen des
Unterhaltsschuldners, die mit der Erzielung des Einkommens verbundenen
Aufwendungen, sonstige Lasten und der Eigenbedarf des Unterhaltsschuldners ( vgl.
OLG Hamm, Beschluss vom 07. September 2006, 4 Ss 373/06 = FamRZ 2007, 1199).
Bei Einkünften in wechselnder Höhe ist die Leistungsfähigkeit nach einem größeren
Zeitraum zu beurteilen ( vgl. Tröndle-Fischer, StGB, 54. Aufl., § 170 Rdnr. 8a m.w.N;
OLG Koblenz, NStZ 2005, 641), um dem Unterhaltsverpflichteten die Möglichkeit
einzuräumen, unzureichende Einkünfte in einem Monat durch höhere Einkünfte in
einem anderen Monat auszugleichen.
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Die Feststellungen in dem angefochtenen Urteil lassen bereits nicht erkennen, ob es
sich bei den Einkünften des Angeklagten um Brutto- oder Netto-Beträge handelt.
Deshalb kann nicht beurteilt werden, welche Beträge dem Angeklagten tatsächlich zur
Erfüllung seiner Unterhaltspflicht auch gegenüber seinen weiteren beiden Kindern im
Tatzeitraum zur Verfügung standen.
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Überdies bleibt offen, ob der Angeklagte in den Monaten Februar und März des Jahres
2005 überhaupt Einkünfte erzielt hat oder aber eine Erwerbstätigkeit unter Verletzung
seiner Obliegenheit zur Aufnahme zumutbarer Arbeit unterlassen hat. Dies wäre aber im
Rahmen der Leistungsfähigkeit in dem von der Anklage erfassten Zeitraum zu
berücksichtigen. Dabei kann die Nichtannahme einer bezahlten Arbeit dem
Angeklagten strafrechtlich nur zum Vorwurf gemacht werden, wenn sicher ist, dass
seine Bemühungen in dieser Richtung Erfolg gehabt hätten und er zur Leistung des
Unterhalts in der Lage gewesen wäre. Dabei sind die Beurteilungsgrundlagen
(tatsächliches oder mögliches Nettoeinkommen, Eigenbedarf, zu berücksichtigende
Lasten) im Urteil so genau darzulegen, dass eine Überprüfung der vom Tatrichter
angenommenen Leistungsfähigkeit möglich ist.
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Den Feststellungen lässt sich darüber hinaus nicht hinreichend sicher entnehmen, ob
der Angeklagte seinen Unterhaltspflichten in den Monaten Februar und März 2005
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– wofür allerdings wenig spricht - nachgekommen ist oder ob die Anklage und das Urteil
diesen Zeitraum nur wegen möglicherweise fehlender Leistungsfähigkeit des
Angeklagten ausgenommen haben. Das Amtsgericht wird im letzteren Fall, auch durch
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ergänzende Feststellungen zum Vorsatz des Angeklagten, zu prüfen haben, ob das
Dauerdelikt ( vgl. Tröndle-Fischer, StGB, 54. Aufl., § 170, Rdnr. 14) der
Unterhaltspflichtverletzung im angeklagten Tatzeitraum mit Ablauf des Januar 2005
beendet und dann erneut ab April 2005 begangen worden ist oder ob es sich insgesamt
nur um eine Tat handelt.
Schließlich lassen die Urteilsgründe nicht erkennen, dass sich das Amtsgericht der
besonderen Voraussetzungen des § 47 Abs. 1 StGB für die Verhängung kurzer
Freiheitsstrafen bewusst gewesen ist. Das Amtsgericht hat auf die Einzelstrafen von
jeweils vier Monaten "erkannt", ohne besondere Umstände in der Person des Täters
oder der Tat, die die Verhängung kurzer Freiheitsstrafen unerlässlich machten, zu
benennen. Es sind aber in der Regel jedenfalls dann erhöhte Anforderungen an die
Begründung einer unter sechs Monate liegenden Freiheitsstrafe zu stellen, wenn es sich
um einen bislang noch nicht bestraften Täter handelt. Insbesondere in einem solchen
Fall bedarf es zusätzlich einer Erörterung, warum auf die Verhängung einer
Freiheitsstrafe nicht verzichtet werden kann (vgl. Beschluss des Senats vom
02. Juni 1999 in 2 Ss 566/99). Nach der gesetzgeberischen Grundentscheidung des §
47 StGB soll die Verhängung kurzfristiger Freiheitsstrafen weitestgehend
zurückgedrängt werden und nur noch ausnahmsweise unter ganz besonderen
Umständen in Betracht kommen ( zu vgl. BGHSt 24, 40, 42; Tröndle-Fischer, StGB, 54.
Aufl., § 47 Rdnr. 2). Die Verhängung einer Freiheitsstrafe unter sechs Monaten hat
danach regelmäßig nur dann Bestand, wenn sie sich aufgrund einer Gesamtwürdigung
aller die Tat und den Täter kennzeichnenden Umstände als unverzichtbar erweist. Die
Umstände, die zur Ablehnung der Geldstrafe geführt haben, müssen in den
Urteilsgründen regelmäßig angegeben werden ( OLG Schleswig, StV 1982, 367; 1993,
30). Dieser Erörterungspflicht wird das angefochtene Urteil nicht gerecht.
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Das angefochtene Urteil war deshalb insgesamt aufzuheben und die Sache nach § 349
Abs. 4 StPO zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der
Revision, an eine andere Abteilung des Amtsgerichts Hagen zurückzuverweisen.
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