Urteil des OLG Hamm, Az. 22 U 75/99

OLG Hamm: sparkasse, treu und glauben, kaufpreis, kaufvertrag, immobilie, grundstück, verfügung, verzug, rate, gegenleistung
Oberlandesgericht Hamm, 22 U 75/99
Datum:
20.01.2000
Gericht:
Oberlandesgericht Hamm
Spruchkörper:
22. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
22 U 75/99
Vorinstanz:
Landgericht Detmold, 1 O 181/98
Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 08.01.1999 verkündete Urteil
der Zivilkammer I des Landgerichts Detmold wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Berufung trägt die Klägerin.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung
der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu
vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der
Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leisten. Die Beklagten können
Sicherheit auch durch unbedingte, unbefristete und
selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank oder
öffentlichen Sparkasse erbringen.
Durch dieses Urteil ist die Klägerin in Höhe von 154.979,38 DM
beschwert.
Tatbestand:
1
Durch Kaufvertrag vom 23.02.1998 veräußerte die Klägerin an den Beklagten zu 1),
dieser vertreten vom Beklagten zu 2), seinem Vater, das Grundstück C, C-Straße. In § 3
des Kaufvertrages war ein Kaufpreis von 395.000,00 DM festgesetzt. Von diesem war
ein Teilbetrag in Höhe von 15.000,00 DM bis zum 10.03.1998 zu Händen des Notars zu
zahlen. Ein weiterer Teilbetrag von 355.000,00 DM sollte innerhalb von 10 Tagen nach
Eintragung der Auflassungsvormerkung zugunsten des Käufers sowie nach Vorlage der
Löschungsunterlagen für die noch in Abteilung III unter Ziff. 19 bis 21 eingetragenen
Grundpfandrechte nebst den Treuhandaufträgen an den Notar, daß über die
Löschungsunterlagen Zug um Zug gegen Zahlung aus dieser Kaufpreisrate verfügt
werden könne, auf das Notaranderkonto gezahlt werden. Der Hintergrund dieser
Vereinbarung ist, daß zum damaligen Zeitpunkt Grundpfandrechte zum Nennwert von
770.000,00 DM auf dem Grundstück lasteten, die Klägerin sich in § 5 des Vertrages zur
lastenfreien Übertragung des Grundstückes verpflichtet hatte. Bezüglich der zuletzt
eingetragenen Grundschuld (Ziff. 22 Abteilung III) von 500.000,00 DM bestand
2
Gesamthaft mit einer gleichhohen Grundschuld auf dem in Blatt ##### und Blatt #####
C eingetragenen jeweiligen Wohnungseigentum XStraße. Die dritte Rate in Höhe von
25.000,00 DM sollte am 01.06.1998 auf das Notaranderkonto entrichtet werden. § 17
des Kaufvertrages sah die Verpflichtung der Klägerin vor, eine Vermittlungsgebühr von
10.000,00 DM inklusive Mehrwertsteuer an den Beklagten zu 2) zu zahlen, da der
Kaufvertrag durch die Vermittlung des Beklagten zu 2) zustande gekommen sei.
Bezüglich der Zahlung der 2. und 3. Rate die erste sollte "vorab" ausgezahlt werden
trafen die Parteien eine Hinterlegungsanweisung, die vorsieht, daß der Notar aus dem
hinterlegten Kaufpreis die nicht übernommenen Belastungen ablösen, auch die
Verkäuferprovision zahlen sollte, der Restkaufpreis sollte dann an die Klägerin
ausgezahlt werden. In § 7 war die Auflassung des Eigentumsüberganges erklärt
worden. § 8 sah die Vereinbarung einer Auflassungsvormerkung zugunsten des
Beklagten zu 1) vor. Die Eigentumsumschreibung sollte gemäß §§ 10, 14 nach Erteilung
einer Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes und einem evtl. Negativattest
der Stadt erfolgen, wenn nachgewiesen sei, daß der gesamte Kaufpreis gezahlt sei. Die
Übergabe des Kaufobjektes sollte am 31.03.1998 erfolgen. Wegen des weiteren Inhalts
des Vertrages wird auf die bei den Akten befindliche Kopie, Bl. 7 ff. verwiesen.
Die städtische Sparkasse C teilte unter dem 10.03.1998 dem den Vertrag
beurkundenden Notar S mit, daß das Grundbuch mit Grundpfandrechten von insgesamt
770.000,00 DM zu ihren Gunsten belastet sei, sie gegen Zahlung von 420.000,00 DM
bereit sei, Löschungsbewilligung bzw. Pfandentlassung für die Grundpfandrechte zu
erteilen. Den Inhalt dieses Schreibens gelangte der Klägerin noch vor dem 24.04.1998
zur Kenntnis. Der Beklagte zu 1) zahlte den Betrag von 15.000,00 DM unstreitig nicht bis
10.03.1998 an den Notar. Nach dem Inhalt seines Schreibens vom 11.03.1998, Bl. 49
d.A., überwies er ihn auf Anderkonto der Rechtsanwältin und Notarin I2 und teilte dem
Notar mit, daß der Betrag zur Verfügung stehe, sofern gesichert sei, daß über die
Löschungsunterlagen der in Abteilung III des Grundbuches eingetragenen
Grundpfandrechte verfügt werden könne. Mit Schreiben vom 20.04.1998, Bl. 53 d.A.,
einer vom Beklagten zu 1) mit dem Notar geführten Korrespondenz schrieb der Beklagte
zu 1), er habe bisher alle Bedingungen aus dem Kaufvertrag erfüllt, so die Zahlung der
Grunderwerbssteuer, der Einhaltung des Negativattestes der Stadt C und die Zahlung
der Maklergebühr sowie der Hinterlegung der 15.000,00 DM. Im Nachhinein habe sich
aber herausgestellt, daß der Kaufpreis zur Bedienung des Kapitals nicht ausreiche. Den
Feststellungen des Beklagten zu 1), daß die Fälligkeitsvoraussetzungen zur Zahlung
des weiteren Betrages von 355.000,00 DM vorlägen, hat die Klägerin nicht
widersprochen. Mit Schreiben vom 24.04.1998 forderte diese den Beklagten zu 1) auf,
den Teilbetrag von 15.000,00 DM bis zum 05.05.1998 zu zahlen. Sollte die Zahlung
nicht fristgerecht erfolgen, werde sie weitere Leistungen ablehnen. Mit Schreiben vom
13.05.1998 der Klägerin an den Beklagten zu 1) erklärte sie den Vertrag für hinfällig und
nicht erfüllbar und verlangte Schadensersatz wegen Nichterfüllung. Auf die beiden
Schreiben vom 24.04.1998, Bl. 23 d.A., und 13.05.1998, Bl. 24 d.A., wird Bezug
genommen. Am 22.05.1998 schloß die Klägerin einen Kaufvertrag über das
streitbefangene Grundstück mit Herrn D, einem türkischen Staatsangehörigen, zum
Kaufpreis von 420.000,00 DM. Die zu dessen Gunsten vereinbarte
Auflassungsvormerkung ist nachrangig zu der zugunsten des Beklagten zu 1)
eingetragenen im Grundbuch eingetragen worden. Unter Berufung auf § 8 des mit dem
Beklagten zu 1) abgeschlossenen Kaufvertrages beantragte die Klägerin unter dem
12.05.1998, die zugunsten des Beklagten zu 1) eingetragene Auflassungsvormerkung
zu löschen. Dieses lehnte der zuständige Rechtspfleger des Grundbuchamtes des
Amtsgerichts Lemgo ab.
3
Nunmehr begehrt die Klägerin von dem Beklagten zu 1) neben der
Löschungsbewilligung der zu seinen Gunsten eingetragenen Auflassungsvormerkung
Zahlung der Anwaltskosten sowie gegen beide Beklagten die Feststellung, daß kein
Zahlungsanspruch im Hinblick auf die Maklergebühr bestehe, darüber hinaus in der
Berufungsinstanz gegenüber dem Beklagten zu 1) die Feststellung, daß er verpflichtet
sei, Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu leisten.
4
Die Klägerin hat behauptet, die Voraussetzungen des § 326 BGB lägen zu ihren
Gunsten vor. Deshalb könne sie die Löschung der Auflassungsvormerkung vom
Beklagten zu 1) begehren. Sie selbst sei in der Lage gewesen, den Grundbesitz
lastenfrei zu übertragen. Selbst wenn die Sparkasse C bei dem vereinbarten Kaufpreis
keine Löschungsbewilligung bezüglich ihrer Grundschulden erteilt hätte, sei es ihr, der
Klägerin, jederzeit möglich gewesen, einen entstehenden Differenzfehlbetrag in Höhe
von 15.000,00 DM zwischen dem von der Sparkasse geforderten Abfindungsbetrag und
dem mit dem Beklagten zu 1) vereinbarten Kaufpreis durch Darlehen ihrer Mutter oder
ihres Lebensgefährten auszugleichen.
5
Die Klägerin hat beantragt,
6
1.
7
den Beklagten zu 1) zu verurteilen,
8
gegenüber dem Amtsgericht - Grundbuchamt - Lemgo folgende Willenserklärung
abzugeben:
9
"Ich, G, G-Straße, C2, bewillige die Löschung der im Grundbuch von C Blatt #####
in Abteilung II lfd. Nr. 5 zu meinen Gunsten eingetragenen
Auflassungsvormerkung."
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an sie 3.312,71 DM nebst 10,5 % Zinsen seit Zustellung der Klageschrift zu zahlen.
11
2.
12
gegenüber beiden Beklagten festzustellen,
13
daß dem Beklagten zu 2) aus der Vermittlung des Kaufvertrages vom 23.02.1998,
UR-Nr. ####### des Notars S, C, über die Immobilie C-Straße, C kein
Zahlungsanspruch i. H. v. 10.000,00 DM ihr gegenüber zusteht;
14
hilfsweise, den Beklagten zu 1) zu verurteilen, sie von einem Zahlungsanspruch
des Beklagten zu 2) aus Anlaß der Vermittlung der Immobilie C-Straße, C,
freizustellen.
15
Die Beklagten habe beantragt,
16
die Klage abzuweisen.
17
Die Beklagten haben die Auffassung vertreten, die Klägerin habe sich nicht vertragstreu
verhalten, deshalb scheide § 326 BGB aus. Sie sei nicht in der Lage gewesen, den
18
Grundbesitz lastenfrei an den Beklagten zu 1) zu übertragen, da die Sparkasse C erst
bei Zahlung eines Betrages von 420.000,00 DM bereit gewesen sei, eine
Löschungsbewilligung zu erteilen und die Klägerin nicht in der Lage gewesen sei, den
über die Kaufpreissumme hinausgehenden Differenzbetrag aufzubringen.
Durch am 08.01.1999 verkündetes Urteil der Zivilkammer I des Landgerichts Detmold ist
die Klage abgewiesen worden. Ein Anspruch auf Löschung der Auflassungsvormerkung
stehe der Klägerin nicht zu, da die Voraussetzungen des §§ 326 BGB zu ihren Gunsten
nicht gegeben seien. Zwar liege Verzug vor, die Klägerin selbst habe sich aber nicht
vertragstreu verhalten, da sie jedenfalls den Eindruck erweckt habe, zu einer
lastenfreien Übertragung der Immobilie nicht in der Lage zu sein. Der Zeuge I,
zuständiger Mitarbeiter der Sparkasse C, habe ausgesagt, diese sei zu den
Bedingungen des Kaufvertrages, nach denen lediglich ein Betrag von 375.000,00 DM
an sie ausgezahlt worden wäre, nicht zur Erteilung der Löschungsbewilligungen
bezüglich der Grundpfandrechte bereit gewesen. Die Möglichkeit einer Differenzzahlung
der Klägerin habe die Sparkasse angesichts der desolaten finanziellen Lage der
Klägerin nicht in Erwägung gezogen. Hätte die Klägerin jedoch ein entsprechendes
Angebot unterbreitet, was nicht geschehen sei, seien Löschungsbewilligungen erteilt
worden. Eine Löschungsbewilligung schulde der Beklagte zu 1) auch nicht aus § 8 des
notariellen Kaufvertrages. Weiterhin habe die Klägerin keinen Anspruch auf Zahlung
ihrer Anwaltskosten, da die Voraussetzungen des § 326 BGB nicht vorlägen. Auch
könne die Klägerin nicht gegenüber dem Beklagten zu 1) Feststellung begehren, daß
diesem ein Makleranspruch nicht zustehe. Auch dieser Klageantrag sei wegen Fehlens
der Voraussetzungen des § 326 BGB nicht begründet. Der zulässige Hilfsantrag sei
ebenfalls in der Sache unbegründet. Wegen der Entscheidungsgründe im einzelnen
wird auf Bl. 150 R bis 152 R d.A. verwiesen.
19
Mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung verfolgt die Klägerin ihr
Rechtsschutzbegehren weiter. Sie trägt vor, die Löschungsbewilligung bezüglich der
Auflassungsvormerkung könne sie vom Beklagten zu 1) verlangen, da dieser mit der
Zahlung der Rate von 15.000,00 DM zum 10.03.1998 in Verzug gekommen sei. Sie, die
Klägerin sei davon ausgegangen, die im Kaufvertrag vereinbarten 395.000,00 DM
reichten zur Ablösung der Grundpfandrechte aus. Erst ab dem Schreiben vom
10.03.1998 der Sparkasse habe sie gegenteiliges erfahren. Zu diesem Zeitpunkt habe
sich aber der Beklagte zu 1) bereits in Verzug befunden. Durch Schreiben vom
11.03.1998 habe er darüber hinaus die Zahlung verweigert. Somit habe der Klägerin am
10.03.1998 ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 320 BGB zugestanden. Davon
abgesehen sei sie in der Lage gewesen, ihrer Verpflichtung zur lastenfreien
Übertragung des Grundstückes nachzukommen. Ihr habe damals ein Vermögen von
1,375 Mio DM zur Verfügung gestanden. Darüber hinaus wären ihr kurzfristig Darlehen
in Höhe von 55.000,00 DM von ihrer Mutter und von ihrem Lebensgefährten zur
Verfügung gestellt worden. Der Beklagte zu 1) schulde deshalb im Wege des
Schadensersatzes neben der Löschungsbewilligung auch die Zahlung der
Anwaltsgebühren sowie die Freistellung der Klägerin gegenüber der vom Beklagten
zu 2) geforderten Maklerprovision. Die Bezifferung des gesamten Schadens sei noch
nicht möglich, da die Abwicklung des zwischenzeitlich erfolgten Weiterverkaufs der
Immobilie an der Weigerung des Beklagten zu 1), die Löschung zu erklären, zu
scheitern drohe. Den Maklerlohn schulde sie nicht, da zum einen eine Verflechtung des
Beklagten zu 2) mit dem Beklagten zu 1) aus Verwandtschaft vorliege. Darüber hinaus
habe sich der Beklagte zu 2) treuwidrig verhalten, da er als Doppelmakler für beide
Seiten tätig geworden sei, aber in den Schreiben vom 11.03., 21.03. und 24.03.1998 an
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den beurkundenden Notar seine Neutralitätspflicht verletzt habe.
Die Klägerin beantragt unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils,
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1.
22
den Beklagten zu 1) zu verurteilen,
23
a)
24
gegenüber dem Amtsgericht - Grundbuchamt - Lemgo folgende Willenserklärung
abzugeben:
25
"Ich, G, G-Straße, C2 bewillige die Löschung der im Grundbuch von C Blatt #####
in Abteilung II. lfd. Nr. 5 zu meinen Gunsten eingetragenen
Auflassungsvormerkung."
26
b)
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an die Klägerin 3.312,71 DM nebst 10,5 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
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2.
29
gegenüber dem Beklagten zu 1) festzustellen, daß er verpflichtet ist, der Klägerin
gem. § 326 Abs. 1 BGB wegen der Nichtdurchführung des Kaufvertrages vom
23.02.1998, Urkundenrolle-Nr. ####### des Notars S, C über die Immobilie C-
Straße, C, Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu leisten.
30
3.
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gegenüber dem Beklagten zu 2) festzustellen,
32
daß ihm aus der Vermittlung des Kaufvertrages vom 23.02.1998, Urkundenrolle Nr.
####### des Notars S, C über die Immobilie C-Straße, C kein Zahlungsanspruch
gegenüber der Klägerin zusteht;
33
hilfsweise,
34
den Beklagten zu 1) zu verurteilen, die Klägerin von einem Zahlungsanspruch des
Beklagten zu 2) aus Anlaß der Vermittlung der Immobilie C-Straße, C freizustellen.
35
Die Beklagten beantragen,
36
1.
37
die gegnerische Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen,
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2.
39
ihnen nachzulassen, eine Sicherheitsleistung auch durch Bürgschaft einer
Deutschen Großbank oder öffentlichen Sparkasse zu erbringen.
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Die Beklagten sind der Auffasung, daß die Voraussetzungen des § 326 BGB, den die
Klägerin zur Begründung ihrer Klageanträge heranziehe, nicht vorliegen würden. Denn
die Klägerin selbst sei zur lastenfreien Übertragung von Anfang an, wie ihr bekannt
gewesen sei, nicht in der Lage gewesen. Deshalb sei sie es gewesen, die sich
vertragsuntreu verhalten habe. Der Beklagte zu 1) seinerseits sei vertragstreu gewesen.
Er, der Beklagte zu 1), habe sich bereits vor dem 10.03.1998 bei der Sparkasse
erkundigt und erfahren, daß die Voraussetzungen zur lastenfreien Übertragung des
Grundbesitzes nicht vorliegen würden. Da er den Betrag von 15.000,00 DM auf das
Notaranderkonto der Notarin I2 gezahlt habe, liege auch eine Zahlungsverweigerung
nicht vor. Die Klägerin sei auch nicht in der Lage gewesen, die Differenz zwischen dem
Kaufpreis und dem von der Sparkasse geforderten Abfindungsbetrag zu zahlen. Der
Maklerhonoraranspruch des Beklagten zu 2) sei gegeben. Daß er mit dem Beklagten
zu 1) verwandt sei, habe die Klägerin von Anfang an gewußt. Gleichzeitig sei ihr
bekannt gewesen, daß der Beklagte zu 2) eine Doppeltätigkeit für beide Parteien
entwickelt habe. Soweit er, der Beklagte zu 2), in den Schreiben vom 11.03., 21.03. und
24.03.1998 darauf hingewiesen habe, als Bevollmächtigter des Beklagten zu 1) tätig zu
werden, könne hieraus eine Parteilichkeit nicht hergeleitet werden. Schließlich habe die
Klägerin auch gewußt, daß er als bevollmächtigter Vertreter seines Sohnes den
Kaufvertrag abgeschlossen habe.
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Wegen des Vortrags der Parteien im einzelnen wird auf die zwischen ihnen
gewechselten Schriftsätze samt Anlagen Bezug genommen. Bezüglich des Inhalts der
Aussage des Zeugen I, der vom Landgericht Detmold einvernommen wurde, wird auf
das Sitzungsprotokoll vom 11.12.1998, Bl. 142 ff. verwiesen.
42
Entscheidungsgründe:
43
Die Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg.
44
A
45
Klage auf Löschungsbewilligungserteilung
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gegen den Beklagten zu 1)
47
Die Klage ist zulässig:
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Ein einfacherer Weg auf Erlangung der Löschungsbewilligung aus § 8 Abs. 3 des
Vertrages, in dem der Käufer die Löschung der Vormerkung bewilligt hat, steht der
Klägerin - ganz unabhängig vom Vorliegen der Voraussetzungen von § 8 Abs. 3 des
Vertrages nicht zu, nachdem der zuständige Rechtspfleger eine Löschung aufgrund der
Löschungsbewilligung gemäß § 8 des Vertrages abgelehnt hat.
49
Die Klage der Klägerin auf Erteilung der Löschungsbewilligung ist jedoch unbegründet.
Ein Anspruch gemäß § 894 BGB i.V.m. § 326 BGB steht ihr nicht zu. Zwar kann nach
diesen Vorschriften Löschung verlangt werden. Das Grundbuch ist nämlich unrichtig,
wenn der der Auflassungsvormerkung zugrundeliegende Erfüllungsanspruch gemäß
§ 326 Abs. 1 Satz 2 2. Halbsatz BGB erloschen ist (Senat OLGR Hamm 1998, 381;
PalandtBassenge, BGB, 58. Aufl., § 886 Rdn. 4; § 894 Rdn. 2; PalandtPutzo a.a.O.
§ 326 Rdn. 24). Jedoch liegen die Voraussetzungen des § 326 BGB nicht vor.
50
Zum einen ist bereits das Vorliegen eines Verzuges fraglich. Zwar hat der Beklagte
zu 1) den Betrag von 15.000,00 DM, der bis 10.03.1998 an den Notar S zu zahlen war,
nicht an diesen gezahlt. Nach den unwiderlegten Angaben des Beklagten ist der Betrag
vielmehr auf das Anderkonto der Rechtsanwältin und Notarin I2 am 10.03.1998 gezahlt
worden. Der Beklagte zu 1) im Schreiben vom 11.03.1998, Bl. 49 und die Notarin im
Brief vom 18.03.1998, Bl. 77, 228, haben ausgeführt, der Betrag stehe zur Verfügung,
wenn die lastenfreie Umschreibung durch Löschungsbewilligung der Sparkasse
gesichert sei. Für einen Verzugseintritt spricht, daß die Zahlung auf Anderkonto eines
anderen Anwalts, noch dazu unter einer Auflage, erst zu zahlen, wenn die lastenfreie
Umschreibung gesichert sei, keine Erfüllung ist und für den Vorleistungspflichtigen die
Einrede aus § 320 BGB entfällt (vgl. Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 320 Rdn. 17).
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Die Vorleistungspflicht kann aber gemäß § 242 BGB eingeschränkt sein (vgl. Palandt
a.a.O., § 320 Rdn. 18). Sie entfällt beispielsweise, wenn der andere Teil ernsthaft erklärt,
er könne oder wolle nicht erfüllen. Das gleiche ist anzunehmen, wenn der andere Teil
mit der Verletzung einer Aufklärungspflicht sich schadensersatzpflichtig im Sinne eines
Verschuldens bei Vertragsschluß gemacht hat (vgl. Palandt a.a.O., § 321 Rdn. 1, § 276
Rdn. 78). Der Beklagte zu 1) konnte nach dem Inhalt des Kaufvertrages davon
ausgehen, daß die Erteilung der Löschungsbewilligung durch die Sparkasse
unproblematisch sein würde. Deshalb bestand eine Hinweispflicht der Klägerin ihm
gegenüber, wenn das Grundstück mit 770.000,00 DM belastet war und sie nicht vor
Abschluß des Kaufvertrages mit der Sparkasse abgeklärt hatte, ob diese nach dem
Inhalt des Kaufvertrages bei einem Kaufpreis von 395.000,00 DM die
Löschungsbewilligung für sämtliche grundbuchrechtlichen Belastungen in einer
Nominalhöhe von 770.000,00 DM erteilen werde. Im Rahmen der Abwägung nach
§ 242 BGB ist zu seinen Gunsten auch zu berücksichtigen, daß der Beklagte zu 1) die
Vorleistung nicht verweigert hat, sondern die 15.000,00 DM aus seinem Vermögen auf
ein Treuhandkonto mit dem Hinweis gezahlt hat, daß der Betrag sofort freigegeben
werde, wenn die Frage der Löschungsbewilligung abgeklärt sei. Dies ergibt sich aus
den Schreiben des Beklagten zu 1) an den Notar vom 11.03.1998, Bl. 49 und der
Rechtsanwältin I2 vom 18.03.1998 Bl. 77.
52
Selbst wenn man aber zugunsten der Klägerin von einem Verzug des Beklagten zu 1)
am 10.03.1998 ausgeht, so war es der Klägerin versagt, allein wegen des Verzuges mit
der ersten Rate die Rechtsfolgen des § 326 BGB mit ihren Schreiben vom 24.04.1998,
Bl. 23 d.A., und vom 13.05.1998, Bl. 24 d.A., herbeizuführen. Denn ungeschriebene
Voraussetzung des § 326 BGB ist nach allgemeiner Meinung die eigene Vertragstreue
des Gläubigers (Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 326 Rdn. 10). Diese fehlt der Klägerin.
53
Im vorliegenden Fall bestreitet die Klägerin, vgl. Bl. 182, nicht, daß sie aufgrund des
Schreibens der Sparkasse vom 10.03.1998, Bl. 200,im Zeitpunkt der Fristsetzung am
24.04.1998 wußte, die Sparkasse werde erst gegen Zahlung von 420.000,00 DM die
Löschungsbewilligung erteilen. Daß entsprechend seinem Vortrag auch dem Beklagten
zu 1) über seinen Vater, den Beklagten zu 2), aus einer Kontaktaufnahme mit der
Sparkasse von Mitte März 1998 dieser Umstand bekannt war, zeigen die Hinterlegung
des Kaufpreisteils durch ihn und seine diese begleitenden Schreiben vom 11.03., 23.03,
24.03. und 20.04.2998, Bl. 49 ff. d.A., an den Notar S. Im Zeitpunkt des
Fristsetzungsschreibens vom 24.04.1998 stand somit fest, daß der vereinbarte Kaufpreis
von 395.000,00 DM davon ohnehin 10.000,00 DM an den Makler zu zahlen nicht
hinreichte, um, wie in den §§ 3 Ziff. 2 und 5 des Vertrages vorgesehen, die auf dem
54
Grundstück ruhenden Belastungen abzulösen, da die Sparkasse 420.000,00 DM in
Verhandlung mit dem Beklagten zu 2) möglicherweise 410.000,00 DM vor der Abgabe
einer Löschungsbewilligung haben wollte. Zahlte somit der Beklagte zu 1) die
hinterlegten 15.000,00 DM, lief er Gefahr, das Geld zu verlieren, ohne daß er mit der
vereinbarten Erfüllung des Vertrages lastenfreie Übereignung durch die Klägerin
rechnen konnte. Die Sparkasse nämlich ging laut Aussage des Zeugen I in erster
Instanz davon aus, daß sie im Hinblick auf die Verbindlichkeiten der Klägerin mit einem
Betrag bis zu 400.000,00 DM ausfallen würde. Selbst wenn man davon ausgeht, daß
der Vortrag der Klägerin zutrifft, sie hätte zum damaligen Zeitpunkt Darlehen von
55.000,00 DM erhalten können (in erster Instanz hat sie noch solche von 15.000,00 DM
behauptet), auch habe ihr Grundbesitz den Wert von 1,375 Mio DM zur Verfügung
gestanden, ändert dieses nichts an der Befürchtung des Beklagten zu 1): Denn er
konnte nicht sicher sein, daß die Klägerin, die gemäß § 242 BGB verpflichtet war, dafür
zu sorgen, daß entweder die Sparkasse ihre Forderung entsprechend dem Kaufvertrag
reduziert oder sie, die Klägerin, den fehlenden Betrag dazu bezahlt, ihrer Verpflichtung
nachkommt. Aus der erstinstanzlichen Aussage des Zeugen I ergibt sich in der Tat, daß
die Klägerin der Sparkasse kein Angebot gemacht hatte, Spitzenbeträge oder fehlende
Beträge zur Erteilung der Löschungsbewilligung aus anderen Quellen zu beschaffen.
Auch dem Beklagten zu 1) sind derartige Aktivitäten der Klägerin nicht bekannt
geworden.
Dabei ist zu berücksichtigen, daß am 24.04.1998 nicht nur die Zahlung der
15.000,00 DM ausstand: Legt man das Schreiben des Beklagten zu 1) vom 20.04.1998,
Bl. 53, zugrunde, dessen Inhalt nicht bestritten worden ist, waren nunmehr auch die
Fälligkeitsvoraussetzungen gegeben, daß über die Löschungsbewilligungen Zug um
Zug gegen Zahlung der zweiten Rate verfügt werden konnte. Auch lagen die
Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes nach Zahlung der
Grunderwerbssteuer und das Negativattest der Stadt C vor. Diese Zug-um-Zug-
Abwicklung des Kaufvertrages war aber mangels Vorlage der Löschungsbewilligungen,
die von der Klägerin zu beschaffen waren, nicht möglich. Es stand ein Verstoß gegen
§ 434 BGB fest, wonach der Verkäufer zur Übertragung des Eigentums frei von Rechten
Dritter verpflichtet ist. Dieser Bewertung steht die Vorleistungspflicht des Beklagten zu 1)
nicht entgegen: Nach BGH NJW 1986, 1164 (vgl. auch PalandtHeinrichs, a.a.O., § 320
Rdn. 17; Soergel/Wiedemann, BGB, 11. Aufl., § 320 Rdn. 76, 77) entfällt im übrigen die
im Rahmen eines gegenseitigen Vertrages vereinbarte unbeständige Vorleistungspflicht
dadurch, daß auch die Gegenleistung fällig wird. Dann muß grundsätzlich nur Zug um
Zug gegen Bewirken der Gegenleistung geleistet werden; der anfangs
Vorleistungspflichtige hat dann die Rechte aus § 320 BGB. Das hätte zur Folge, daß
Verzug des Beklagten zu 1) nunmehr nur bei Angebot der Leistung der Klägerin eintritt,
jedenfalls steht sein Recht aus § 320 BGB einem Anspruch der Klägerin aus § 326 BGB
entgegen.
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Auch unter Zugrundelegung von Treu und Glauben geht es nicht an, daß die Klägerin
wegen Verzuges mit der Zahlung eines unwesentlichen Teilbetrages des Kaufpreises
(weniger als 5 %) ihre Leistungsverflichtung in Wegfall bringen und den für sie deutlich
günstigeren Vertrag vom 22.05.1998 mit dem Zweitkäufer über 420.000,00 DM erfüllen
könnte, ohne durch die Auflassungsvormerkung des Beklagten zu 1) gehindert zu sein,
obwohl sie im Zeitpunkt der Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung vom 24.04.1998
bereits ihrerseits die Erfüllung des Kaufvertrages nicht mehr betrieb, es ihr aber nach
eigenem Bekunden durchaus möglich gewesen wäre, die Differenz zu der von der
Sparkasse verlangten Summe nachzuschießen, und sie trotzdem keine Anstalten zu
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diesem Nachschießen unternahm. Nicht nur, wenn der Gläubiger außer Stande ist, die
Gegenleistung zu erbringen, sondern auch, wenn er zu dieser nicht bereit ist, liegt eine
§ 326 BGB ausschließende eigene Vertragsuntreue des Gläubigers vor
(Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 326 Rdn. 11). Richtigerweise mußte die Klägerin deshalb
ihr Schreiben vom 24.04.1998, wenn nicht mit der Mitteilung, daß die
Löschungsbewilligung erteilt sei, jedenfalls mit der Zusage verbinden, daß sie selbst bis
zu der von der Sparkasse verlangten Höhe von 410.000,00 DM bzw. 420.000,00 DM
Zuzahlung leisten werde. Daß demgegenüber der Beklagte zu 1) in seinem Schreiben
vom 11.03.1998 nachhaltig und ernsthaft die Leistung verweigert hat die Klägerin
bestreitet nicht, daß sie die an den Notar gerichteten Schreiben des Beklagten zu 1)
kannte , kann nicht gesagt werden: Der Beklagte zu 1) wollte nachvollziehbar mit seiner
Zahlung an einen Treuhänder vermeiden, daß die Klägerin die Zahlung vereinnahmt,
aber nicht ihrer lastenfreien Übereignungsverpflichtung nachkommt. Das ist jedenfalls
keine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung. Gleichfalls brauchte sich der
Beklagte zu 1) nicht auf die von der Sparkasse geforderte Kaufpreiserhöhung
einzulassen.
Somit ist der Erfüllungsanspruch auf lastenfreie Übereignung nicht gemäß § 326 BGB
untergegangen.
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Auf § 8 Abs. 3 des Vertrages vom 23.02.1998 kann ein Anspruch auf
Löschungsbewilligung bezüglich der Vormerkung bereits deshalb nicht gestützt werden,
weil der Vertrag zur Durchführung gelangt und nicht wegen eines Anspruchs der
Klägerin aus § 326 BGB gegenstandslos ist. Eine zeitliche Befristung für die
Vertragsdurchführung haben die Parteien nicht vereinbart. Die Voraussetzungen des
Untergangs des Eigentumsübertragungsanspruchs durch Unvermögen der Klägerin,
das Grundstück lastenfrei zu übereignen, sind nicht dargelegt. Die Klägerin selbst
behauptet, die Erreichung der Löschungsbewilligung sei ihr möglich gewesen. Durch
denn Abschluß des Zweitvertrages vom 22.05.1998 ist ein Unvermögen der Klägerin
bereits deshalb nicht eingetreten, weil gemäß § 3 dieses Vertrages ihr ein
Rücktrittsrecht zusteht, wenn der am 23.02.1998 mit dem Beklagten zu 1)
abgeschlossene Vertrag durchgeführt werden muß.
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B
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Zahlung von Anwaltsgebühren sind durch den Beklagten zu 1);
Feststellungsantrag gegen ihn
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Da ein Anspruch der Klägerin aus § 326 BGB ausscheidet, kann die Klägerin nicht
Zahlung der Anwaltsgebühren in Höhe von 3.312,71 DM gemäß der Rechnung vom
27.05.1998, Bl. 27 d.A., verlangen. Denn die Rechnung umfaßt das Tätigwerden des
Anwalts im Rahmen des § 326 BGB zu einem Gegenstandswert von 395.000,00 DM.
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Wegen Ausscheidens eines Anspruchs aus § 326 BGB der Klägerin ist auch der in der
Berufungsinstanz erstmals gegenüber dem Beklagten zu 1) geltend gemachte
Feststellungsantrag, auszusprechen, daß dieser verpflichtet sei, der Klägerin gemäß
§ 326 Abs. 1 BGB Schadensersatz zu leisten, unbegründet.
62
C
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Feststellungsantrag gegen den Beklagten zu 2)
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Hilfsantrag gegen den Beklagten zu 1)
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Schließlich scheitert auch der weitere Feststellungsantrag, den die Klägerin anläßlich
der Verpflichtung zu Maklerhonorarzahlung, erhebt.
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Die in § 17 des Vertrages vom 23.02.1998 vereinbarte Verpflichtung der Klägerin zur
Zahlung von 10.000,00 DM hat Bestand.
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Zum einen hat der Vertrag selbst Bestand. Auch der Umstand, daß der Beklagte zu 2)
Vater des Beklagten zu 1) ist, führt für sich allein nicht zu einem Provisionsausschluß.
Das Bundesverfassungsgericht (NJW 1987, 2733) hat entschieden, daß dem Vermittler
allein aufgrund des Bestehens einer ehelichen Gemeinschaft mit dem Eigentümer der
Wohnung ein Vermittlerlohn nicht abgesprochen werden kann. Dieser Fall kann mit dem
vorliegenden engen Verwandtschaftsverhältnis zwischen Vater und Sohn gleichgesetzt
werden. Auch insoweit verbietet es Art. 6 Grundgesetz, Verheiratete oder
Familienangehörige allein deshalb zu benachteiligen, weil sie verheiratet oder verwandt
sind. Aber selbst wenn man mit einer späteren Entscheidung des
Bundesverfassungsgerichtes (NJW 1988, 2663) aus dem Bestehen der nicht gestörten
Ehe/der Verwandtschaft auf enge wirtschaftliche Bindungen schließt, die den als Makler
tätigen Ehepartner im Regelfall hindern, gegenläufige Interessen des Auftraggebers zu
wahren, ist ein Provisionsanspruch des Beklagten zu 2) gegen die Klägerin nicht
ausgeschlossen. Eine provisionsschädliche Interessenkollision ist dann nicht gegeben,
wenn das Bestehen des Verwandtschaftsverhältnisses (der Ehe) gegenüber dem
dritten, am Geschäft beteiligten Partner offengelegt wird (vgl. Bundesverfassungsgericht
NJW 1988, 2663; BGH NJW 1987, 1108; OLG Düsseldorf OLGR 1992, 333; OLGR
1992, 291). Dabei kommt es auf die rein tatsächliche Kenntnis an; auf die rechtlichen
Konsequenzen einer Verflechtung braucht der unbeteiligte Dritte nicht hingewiesen
worden zu sein (OLG Düsseldorf OLGR 1992, 291 m.w.N.). Der Klägerin war bekannt,
daß der Beklagte zu 2) Vater des Beklagten zu 1) ist, wie sie auf Bl. 189 d.A. selbst
vorträgt. Denn die Klägerin hatte den Beklagten zu 2) mit der Vermittlung des Objektes
beauftragt. Nachdem sie mit den zunächst herangeführten Interessenten trotz der
Bemühungen des Beklagten zu 2) nicht handelseinig geworden sei, habe dieser
vorgeschlagen, das Objekt an seinen Sohn den Beklagten zu 1) zu verkaufen. Diesem
Vorschlag habe die Klägerin zugestimmt. Daß der Beklagte zu 2) seinen Sohn bei
Vertragsschluß vertrat, wußte gleichfalls die Klägerin. Daß eine Interessenkollision aus
dem Verwandtschaftsverhältnis der Beklagten im Vertrag zu Ungunsten der Klägerin
ihren Niederschlag gefunden hat und etwa das Verhältnis von Leistung und
Gegenleistung oder andere Regelungen des Vertrages beeinflußt hat, ist nicht
ersichtlich. Unstreitig ist schon, daß die Klägerin den Notar ausgewählt hat. Die
Regelung in § 3 Ziff. 1, wonach der Teilbetrag in Höhe von 15.000,00 DM sofort bis zum
10.03.1998 zu Händen des Notars zu zahlen ist, und somit eine
Vorleistungsverpflichtung des Beklagten zu 1) enthält, ist zum Nachteil des Beklagten
zu 1), nicht der Klägerin geeignet. Daß sie durch die Verflechtung zwischen den
Beklagten nachteilige Regelungen im Kaufvertrag hinnehmen mußte, hat die Klägerin
auch nicht geltend gemacht.
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Auch war der Klägerin bekannt, daß die Beklagte zu 2) für beide Parteien tätig wurde.
Die zum Vertrag führende Doppeltätigkeit war somit nicht treuwidrig. Soweit die Klägerin
auf von den Beklagten zu 2) gefertigte Schreiben vom 11.03.1998, 23.03.1998 und
24.03.1998, Bl. 49 ff., verweist, sind diese nach Vertragsschluß abgefaßt und spiegeln
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das Bemühen wider, die Abwicklung des Kaufvertrages im Sinne beider Parteien
dennoch zu ermöglichen. Die vorgenommene Hinterlegung die der Beklagte zu 2) für
seinen Sohn vorgenommen haben soll erfaßt nur 3,79 % des Kaufpreises und ist, wie
ausgeführt, von der Rechtsordnung gemäß § 242 BGB gedeckt.
Auch der Hilfsantrag ist mangels eines Anspruchs der Klägerin gegen den Beklagten zu
1) unbegründet.
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Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97, 708 Ziff. 10, 711 ZPO.
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