Urteil des OLG Hamm, Az. 4 Ss 48/09

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Oberlandesgericht Hamm, 4 Ss 48/09
Datum:
10.02.2009
Gericht:
Oberlandesgericht Hamm
Spruchkörper:
4. Strafsenat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
4 Ss 48/09
Vorinstanz:
Landgericht Münster, 10 Ns 91 Js 33/08 (42/08 II)
Tenor:
Das angefochtene Urteil wird aufgehoben.
Der Angeklagte wird freigesprochen.
Die Staatskasse trägt die Kosten des Verfahrens und die dem
Angeklagten entstandenen notwendigen Auslagen.
G r ü n d e :
1
I.
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Der Angeklagte ist durch das Amtsgericht Borken am 2. Juni 2008 wegen versuchten
Betruges zu einer Geldstrafe von 70 Tagessätzen zu je 30,00 Euro verurteilt worden. Auf
seine zulässige Berufung hat die kleine Strafkammer des Landgerichts Münster bei dem
Amtsgericht Bocholt das Rechtsmittel verworfen.
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Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er die Aufhebung
des angefochtenen Urteils und die Zurückverweisung der Sache an eine andere kleine
Strafkammer begehrt. Er rügt die Verletzung formellen und materiellen Rechts, letzteres
mit näheren Ausführungen.
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II.
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Das angefochtene Urteil hält der sachlich-rechtlichen Überprüfung nicht Stand. Da auch
keine ergänzenden Feststellungen zu erwarten sind, die eine Verurteilung rechtfertigen
könnten, war der Angeklagte aus tatsächlichen Gründen freizusprechen.
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Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:
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"2.
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Im Dezember 2003/Januar 2004 beabsichtigte der Angeklagte, seinen Pkw
Daimler-Benz 220 Kombi zu verkaufen. Zu diesem Zweck erklärte sich der Zeuge I
bereit, das Fahrzeug auf dem Firmengelände seines Autohauses C4 & I in H
auszustellen und einen Verkauf zu vermitteln. Anfang Januar 2004 kaufte der
Zeuge C durch Vermittlung eines seiner Mitarbeiter, namens Y, den Pkw für 6.000,-
- €. Dieser Kaufpreis war durch den Zeugen I mit dem Angeklagten abgesprochen.
Der Zeuge I füllte ein Vertragsformular "Verbindliche Bestellung für gebrauchte
Kraftfahrzeuge und Anhänger" aus, bei dem im Durchschreibesystem zwei
gleichlautende Formulare entstehen. Der Zeuge I trug den Angeklagten als
Verkäufer und die Firma L2 des Zeugen C als Käufer ein. Ferner trug der Zeuge I
die technischen Daten des Fahrzeugs nebst Zubehör, den Kaufpreis von 6000,-- €,
die Zahlungsweise "bar bei Lieferung" und als Ort und Datum "H, 07.01.04" auf das
Formular ein. Der Mitarbeiter des Käufers C, Y, unterschrieb das Formular in
Vertretung für den Zeugen C in der für den Käufer vorgesehenen Rubrik mit dem
Vornamen des Zeugen C - Thomas - wobei er das "h" ausließ. Anschließend
händigte Y den Kaufpreis von 6.000,-- € an den Zeugen I aus. Der Zeuge I übergab
dem Y das erste blau beschriebene Blatt der Verbindlichen Bestellung. Bei dieser
Abwicklung des Geschäfts war der Angeklagte nicht zugegen.
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Als Y dem Zeugen C später dieses Formular übergab, erkannte der Zeuge C nicht,
dass Y bereits für ihn als Käufer unterschrieben hatte und unterschrieb selbst in der
freien Rubrik "Unterschrift der Verkäuferfirma" mit seinem Namen, da er annahm,
das Formular als Käufer noch unterschreiben zu müssen.
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Der Zeuge I fertigte eine Kopie der bei ihm verbliebenen Durchschrift der
Verbindlichen Bestellung und übergab diese Kopie, die in der Rubrik "Unterschrift
der Verkäuferfirma" keine Unterschrift enthielt, nebst den Kaufpreis von 6.000,-- €
an einen der folgenden Tage an den Angeklagten. Der Zeuge I ließ zudem vom
Angeklagte die ihm - I - verbliebene Durchschritt in der Rubrik "Unterschrift der
Verkäuferfirma" vom Angeklagten mit blauem Kugelschreiber unterschreiben und
nahm diese Durchschrift zu seinen Unterlagen.
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Vom Vertrag existierten nun drei Exemplare. Die erste Seite der Verbindlichen
Bestellung war im Besitz des Zeugen C mit den Unterschriften von Y (Tomas) und
dem Zeugen C. Die Durchschrift der Verbindlichen Bestellung war im Besitz der
Firma C4 & I mit der durchgeschriebenen Unterschrift des Y (Tomas) und der
Originalunterschrift des Angeklagten in der Rubrik "Unterschrift der Verkäuferfirma".
Eine Ablichtung dieser Durchschrift befand sich beim Angeklagten, auf der
lediglich die kopierte durchgeschriebene Unterschrift des Y (Tomas) in der Rubrik
"Unterschrift des Käufers" versehen war.
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Am 10.08.2004 forderte der Angeklagte über die Rechtsanwälte E und Partner die
Firma C4 & I unter Fristsetzung bis zum 25.08.2004 auf, Auskunft über den Verkauf
des Pkw und seine Umstände, insbesondere darüber, an wen und für welchen
Preis verkauft wurde, zu geben. Unter dem 31.08.2004 teilten die
Prozessbevollmächtigten der Firma C4 & I den Rechtsanwälten E und Partner mit,
dass das Fahrzeug für 6.000,-- € an die Firma des Zeugen C verkauft worden sei.
Mit Schreiben vom 27.09.2004 an die Firma C baten die Rechtsanwälte E und
Partner um Vorlage des Kaufvertrages. Dieses Schreiben wurde von dem Zeugen
C nicht beantwortet.
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Am 08.12.2007 reichte der Angeklagte durch seine Prozessbevollmächtigten
Rechtsanwälte E und Partner eine Klageschrift vom 06.12.2007 beim Amtsgericht
Borken gegen die Firma C4 & I GmbH ein mit folgenden Hauptanträgen:
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"1. Die Beklagte wird verurteilt,
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a) dem Kläger Auskunft zu erteilen über den erzielten Kaufpreis für den
Verkauf des Pkw ####### mit dem amtlichen Kennzeichen ##### im Januar
2004 an die Firma L, J-Straße, ####1 W,
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b) diese Auskunft zu belegen durch Vorlage des Kaufvertrages,
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2. einen nach Auskunftserteilung noch zu beziffernden Zahlungsbetrag nebst
5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2004 an den Kläger zu
zahlen."
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Der Klageschrift beigefügt war unter anderem eine Kopie der Verbindlichen
Bestellung vom 07.01.2004, auf dem in der Rubrik "Unterschrift der Verkäuferfirma"
keine Unterschrift vorhanden war, und vor dem Kaufpreis 6000,-- eine "9" mit einem
Punkt hinzugefügt worden war. In der Klageschrift heißt es unter anderem:
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"Nachdem der Kläger erfahren hatte, dass der Pkw an eine Firma C in W verkauft
hatte, wurde diese mit dem 27.09.2004 ebenfalls angeschrieben mit der Bitte, den
Kaufvertrag vorzulegen.
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Das Einzige, was allerdings bisher vorliegt, ist die Kopie der ersten Seite eines
Kaufvertrages, der nach der Aufforderung vom 10.08.2004 beim Kläger
hereingegeben wurde.
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Auf dieser Kopie ist allerdings ein Gesamtpreis von 9.600,00 € ausgeführt,
daneben ist dies auf einer Bestellung ausgeführt, wonach der Kläger bei der Fa. L
ein Fahrzeuge zur Lieferung bestellt hätte."
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Den erforderlichen Vorschuss nach einem vorläufigen Streitwert von 1.200,-- €
zahlte der Angeklagte ein, so dass die Klage am 12.12.2007 der Firma C4 & I
zugestellt wurde. Mit der Einreichung der Klage handelte der Angeklagte in der
Absicht, das Gericht über den wahren Kaufpreis zu täuschen und eine Verurteilung
der Firma C4 & I in der zweiten Stufe der Stufenklage von 3.600,- € zu erreichen.
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Die Firma C4 & I zeigte über ihre Prozessbevollmächtigten, den Rechtsanwälten
C3 & Partner, mit Schriftsatz vom 13.12.2007 Verteidigungsbereitschaft an.
Nachdem die Rechtsanwälte C3 & Partner mit weiterem Schriftsatz vom
20.12.2007 Klageabweisung beantragt hatten und eine Kopie der bei der Firma C4
& I verbliebenen Durchschrift der Verbindlichen Bestellung eingereicht hatten,
nahmen die Prozessbevollmächtigten des Angeklagten die Klage mit Schriftsatz
vom 25.01.2008 zurück. Durch Beschluss des Amtsgerichts Borken vom
08.02.2008 setzte das Amtsgericht Borken den Streitwert auf 4.800,-- € fest, und
zwar für den Klageantrag zu 1. auf 1.200,-- € und für den Klageantrag zu 2. auf
3.600,-- € (12 C 331/07).
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III.
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Diese Feststellungen beruhen auf dem Ergebnis der Beweisaufnahme, deren
Umfang und Inhalt sich aus dem Hauptverhandlungsprotokoll vom 06.11.2008
ergibt.
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Der Angeklagte hat sich dahingehend eingelassen, im Januar 2004 von dem
Zeugen I einen Kaufvertrag vorgelegt bekommen zu haben, auf dem die
Käuferunterschrift gefehlt habe. Er habe unterschrieben und
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6.000,-- € bekommen. Er sei sich nicht mehr sicher, ob auf dem Kaufvertrag
überhaupt ein Kaufpreis verzeichnet gewesen sei. Eine Abschrift des
Kaufvertrages habe er nicht bekommen. In der Folgezeit seien ihm Zweifel
gekommen, ob die ihm übergebenen 6.000,-- € ein angemessener Kaufpreis
gewesen sei. Er habe dann seine Anwälte gebeten, entsprechende Auskünfte
einzuholen. Auf die Schreiben seiner Anwälte vom 10.08.2004 bzw. 27.09.2004 an
die Firma C4 & I, bzw. an die Firma C, habe er keinen Vertrag erhalten. Er habe die
Angelegenheit dann nicht weiter verfolgt, da ein Insolvenzverfahren anhängig
gewesen sei. Die Verbindliche Bestellung, die schließlich mit der Klageschrift vom
06.12.2007 bei Gericht eingereicht worden sei, habe er dann schließlich wohl von
der Firma I bekommen. Wann er diese erhalten habe, könne er nicht mehr sagen.
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Diese Einlassung ist zur Überzeugung der Kammer nach dem Ergebnis der
Beweisaufnahme widerlegt.
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Die Zeugen I und C haben im Sinne der getroffenen Feststellungen ausgesagt,
soweit die Feststellungen Gegenstand ihrer Wahrnehmung waren.
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Der Zeuge C hat zudem bekundet, dass er seinerzeit einen Brief von Anwälten
erhalten habe, mit dem er aufgefordert worden sei, den Kaufvertrag über das
Fahrzeug vorzulegen. Dieses Ansinnen habe er ignoriert. Er, der Zeuge, konnte mit
Sicherheit sagen, dass er dem Angeklagten kein Vertragsexemplar, sei es im
Original, sei es in Kopie, übersandt habe.
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Der Zeuge I hat zudem bekundet, mit dem Angeklagten das Angebot des Y, das
Fahrzeug für 6.000,-- € zu erwerben, abgesprochen zu haben. Der Angeklagte sei
mit diesem Vorschlag einverstanden gewesen. Den Vertrag habe er von dem Y
unterschreiben lassen und diesem das ausgefüllte Exemplar der Verbindlichen
Bestellung vom 07.01.2004 übergeben. Von der Durchschrift habe er sich eine
Kopie gemacht. Die Durchschrift habe er sich von dem Angeklagten unterschreiben
lassen. Es könne durchaus sein, dass er dem Angeklagten vor dessen
Unterschriftsleistung auf die Durchschrift die angefertigte Kopie der Verbindlichen
Bestellung überlassen habe. In jedem Falle habe er dem Angeklagten weder ein
Original noch eine Ablichtung mit einer "9" und einem Punkt vor dem Kaufpreis
übersandt oder ausgehändigt.
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Beide Zeugen machten auf das Gericht einen überzeugenden und glaubwürdigen
Eindruck. Beide waren sichtlich bemüht, des sich nun mehrere Jahre
zurückliegenden Geschehens zu vergegenwärtigen und wahrheitsgetreu zu
schildern. Bei der Beurteilung der Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen I hat
die Kammer zudem berücksichtigt, dass es für den Zeugen I keinen Sinn machte,
dem Angeklagten ein Kaufvertragsformular bzw. eine Kopie mit einer
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hinzugefügten "9." vor dem Kaufpreis auszuhändigen.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung der Kammer fest,
dass der Angeklagte im Besitz eines Exemplars der Verbindlichen Bestellung vom
07.01.2004 war, bei der die Rubrik "Unterschrift der Verkäuferfirma" nicht ausgefüllt
war. Ferner steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass er dieses Exemplar nur
vom Zeugen I bekommen haben kann, bevor dieser die erhaltene Durchschrift sich
vom Angeklagten hat unterschreiben lassen. Insoweit hat der Zeuge C glaubhaft
bekundet, dem Angeklagten kein Exemplar des Vertrages übersandt zu haben.
Das vom Zeugen I überreichte Formular weist hingegen die Unterschrift des
Angeklagten in der Rubrik "Unterschrift der Verkäuferfirma" aus, was vom
Angeklagten im Hauptverhandlungstermin auch bestätigt wurde. Nach alledem
ergibt sich allein die denkmögliche Variante, dass der Zeuge I dem Angeklagten
vor dessen Unterschriftsleistung eine Kopie der verbindlichen Bestellung übergab.
Darüber hinaus steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass anschließend von
einer nicht zu ermittelnden Person in der Rubrik "Gesamtpreis/Euro" vor dem
Betrag 6000,-- eine "9" sowie ein Punkt hinzugefügt wurden und dies nicht vom
Zeugen I ausgeführt worden sein kann. Zum einen hat das beim Zeugen I
verbliebene Bestellformular keine entsprechende Hinzufügung vor dem Kaufpreis
6000,--. Des weiteren macht es, wie bereits erwähnt, für den Zeugen I keinen Sinn,
dem Angeklagten ein Formular oder eine Kopie mit einer dem Kaufpreis
zugefügten "9" sowie einem zugefügten Punkt zu übergeben. Schlussendlich steht
zur Überzeugung der Kammer fest, dass dem Angeklagten beim Einreichen der
Klage durch seine Rechtsanwälte bewusst war, dass der tatsächliche Kaufpreis
6.000,-- € betragen hat. Insoweit hat der Zeuge I bekundet, dass er ein
entsprechendes Angebot durch den Y vom Angeklagten hat absegnen lassen und
diesem schließlich den Kaufpreis von 6.000,-- € übergeben zu haben.
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IV.
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Mit dem festgestellten Sachverhalt hat der Angeklagte den Tatbestand des
versuchten Betruges gemäß § 263 Abs. I, Abs. II, 22, 23 StGB rechtswidrig und
schuldhaft verwirklicht.
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Durch das Einreichen der zivilrechtlichen Stufenklage vom 06.12.2007 unter
Beifügung des Exemplars der Verbindlichen Bestellung vom 07.04.2004 mit dem
ausgefüllten "Gesamtpreis €" 9.6000,-- wollte der Angeklagte das Gericht über die
Höhe des Kaufpreises von 9.600,-- € täuschen, den er auch ausdrücklich in der
Klagebegründung vorträgt, und das Gericht insoweit zu der falschen Entscheidung
veranlassen, die Firma C4 & I in der zweiten Stufe der Stufenklage zur Zahlung von
3.600,-- € zu verurteilen, obwohl ihm bewusst war, dass der tatsächliche Kaufpreis
nur 6.000,-- € betrug. Der Angeklagte hat durch Einreichung der Klage mit der
Tatbestandsverwirklichung auch unmittelbar angesetzt, da mit Erhebung der
Stufenklage der Leistungsanspruch bereits rechtshängig wird. Der Angeklagte ist
auch nicht freiwillig von diesem Versuch zurückgetreten, da er die Klage erst
zurücknehmen ließ, als er im Laufe des Prozesses Gewahr wurde, dass die Firma
C4 & I noch im Besitz eines von ihm unterschriebenen Formulars war, das als
Kaufpreis 6000,-- € bezeichnet."
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Die vorstehenden Feststellungen rechtfertigen nicht die Annahme, der Angeklagte habe
nach seiner Vorstellung von der Tat zu einem Betrugsversuch bereits unmittelbar
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angesetzt (§ 22 StGB). Das hätte die rechtsfehlerfrei aus dem Beweisergebnis
abgeleitete Feststellung vorausgesetzt, daß er bei Begehung der Täuschungshandlung
- Behauptung eines Kaufpreises in Höhe von 9.600,00 Euro unter Vorlage der Kopie der
Verbindlichen Bestellung vom 7. Januar 2004 - alle Tatbestandsmerkmale des Betruges
verwirklichen wollte (vgl. Fischer, StGB, 56. Auflage, § 22 Rdnr. 9).
Zwar steht außer Zweifel, daß der Zahlungsanspruch, der vorliegend im Wege der
Stufenklage geltend gemacht worden ist, bereits mit der Klagezustellung rechtshängig
geworden ist und damit den möglicherweise drohenden Eintritt der Verjährung des
geltend gemachten Anspruchs gehemmt hatte (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 27. Auflage, §
254 ZPO Rdnr. 1). Der Senat verkennt auch nicht, daß der Angeklagte bereits in seiner
Klageschrift unter Beifügung einer entsprechenden Kopie ausgeführt hatte, aus der ihm
vorliegenden Kopie der Verbindlichen Bestellung vom 7. Januar 2004 ergebe sich ein
Kaufpreis für das Fahrzeug in Höhe von 9.600,00 Euro.
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Das Landgericht hat jedoch nicht hinreichend bedacht, daß der Angeklagte im Wege der
Stufenklage gegen die Firma C4 & I GmbH vorgegangen ist. Er hat in der ersten Stufe
einen Auskunftsanspruch über die Höhe des Kaufpreises für sein ehemaliges Fahrzeug
geltend gemacht, der durch Vorlage des Kaufvertrages von der Beklagten zu belegen
sein sollte. Bis zu diesem Zeitpunkt war eine Bezifferung des Zahlungsanspruchs noch
nicht erfolgt. Erst nach Erteilung der Auskunft und Vorlage des Kaufvertrages sollte
ersichtlich - so auch der übliche Weg - die Bezifferung des Zahlungsanspruchs
entsprechend der erteilten Auskunft erfolgen. Der rechtshängig gemachte
Zahlungsanspruch der Stufenklage war somit jedenfalls zunächst auf den Betrag
gerichtet, der sich aus der Auskunft ergeben sollte.
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Bei dieser Sachlage kann nicht hinreichend sicher festgestellt werden, daß der
Angeklagte bei seiner denkbaren Täuschungshandlung, der Vorlage der manipulierten
Kopie des Kaufvertrages, nach seiner Vorstellung bereits zu einem Betrug unmittelbar
angesetzt hatte. Das Vorgehen im Wege der Stufenklage impliziert nämlich
grundsätzlich, daß ein weitergehender Zahlungsanspruch nur dann verfolgt werden
sollte, wenn sich ein solcher aus der Auskunft ergeben würde. Die Vorlage der
manipulierten Kopie diente zunächst nur dem Zweck, Zweifel an der bisherigen
Auskunft darzulegen.
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Hätte der Angeklagte von vornherein einen Restzahlungsanspruch von 3.600,00 Euro
aufgrund des Inhalts der Kopie des Kaufvertrages geltend machen wollen, hätte es
nahegelegen, diesen im Wege einer einfachen Leistungsklage zu verfolgen. Der
Umweg über eine Stufenklage hätte dann kaum Sinn gemacht. Wäre es ihm gerade
oder jedenfalls um diesen Betrag gegangen, hätte auch die Möglichkeit bestanden,
einen Anspruch in Höhe von 3.600,00 Euro als "Mindestanspruch" unter Vorbehalt einer
eventuellen Mehrforderung geltend zu machen (vgl. Zöller-Greger, a.a.O. Rdnr. 3). Diese
beiden Wege hat der Angeklagte jedoch gerade nicht verfolgt. Das spricht sogar dafür,
daß er im Zeitpunkt der Klageerhebung noch nicht zu einem Betrug entschlossen war.
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Zwar wäre auch im weiteren Prozeßverlauf der Stufenklage eine nach § 264 Nr. 2 ZPO
zulässige Klageerweiterung denkbar gewesen, wenn der Angeklagte von vornherein
und unabhängig von der erteilten Auskunft aufgrund der Kopie des Kaufvertrages
beabsichtigt hätte, zur Leistungsstufe zu wechseln. Dann hätte der Angeklagte mit der
Klageeinreichung unmittelbar zur Tatbestandverwirklichung angesetzt. Daß das der Fall
war, ist jedoch nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht hinreichend sicher
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festzustellen. Der Senat schließt derartige Feststellungen auch in einer neuen
Hauptverhandlung aus, weil sie im Grunde nur auf einem auszuschließenden
Geständnis des Angeklagten beruhen könnten. Hinzu kommt, daß ein solches
beabsichtigtes Vorgehen - ebenso wie eine ursprüngliche Leistungsklage - aus
objektiver Sicht keine realistische Aussicht auf Erfolg gehabt hätte, da die Höhe des
vereinbarten Kaufpreises leicht durch Vernehmung der Zeugen C und dessen
Mitarbeiters Y zu beweisen gewesen wäre. Deren Aussagen wären allein durch die
ersichtlich widersprüchliche Kopie des Kaufvertrages ("9.6000,-- €") sicher nicht zu
erschüttern gewesen.
Aus der Sicht des Angeklagten hatte dieser noch nicht zu der
Tatbestandsverwirklichung unmittelbar angesetzt, da nicht feststellbar ist, daß er bei
Begehung der Täuschungshandlung alle Tatbestandsmerkmale des Betruges
verwirklichen wollte (vgl. Fischer, StGB, 56. Auflage, § 22 Rdnr. 9).
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Die danach noch in Betracht kommende Verurteilung wegen Urkundenfälschung (§ 267
Abs. 1 Nr. 3 StGB) scheidet aus, weil eine Fotokopie, die nach außen als Reproduktion
erscheint, keine Urkunde darstellt (Fischer, a.a.O., § 267 Rdnr. 12 b mit zahlr. w.
Nachw.).
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Danach war das angefochtene Urteil aufzuheben und der Angeklagte auf Kosten der
Staatskasse freizusprechen.
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