Urteil des OLG Hamm vom 12.07.2005, 10 U 19/03

Entschieden
12.07.2005
Schlagworte
Nachlass, Erblasser, Surrogation, Heimfall, Herkunft, Testament, Erwerb, Letztwillige verfügung, Vererblichkeit, Freie mittel
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Oberlandesgericht Hamm, 10 U 19/03

Datum: 12.07.2005

Gericht: Oberlandesgericht Hamm

Spruchkörper: 10. Zivilsenat

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: 10 U 19/03

Vorinstanz: Landgericht Arnsberg, 4 O 54/01

Tenor: Auf die Berufung des Klägers gegen das am 19.12.2002 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Arnsberg wird festgestellt, dass dem Kläger am Nachlass des am 25.09.1942 verstorbenen M2-W ein Nacherbenanwartschaftsrecht zusteht.

Im übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufungsinstanz werden gegeneinander aufgehoben. Die Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz bleiben dem Kläger auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Beiden Parteien wird nachgelassen, die Vollstreckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

G r ü n d e : 1

I. 2

3Die Parteien streiten über die rechtlichen Folgen eines am 26.05.1937 durch den Bruder des Beklagten und Onkel des Klägers M2-W errichteten Testamentes.

4Der am 16.06.1920 geborene Erblasser M2-W war das älteste Kind des Reichsfreiherrn M von M2-W und seiner Ehefrau M.C. von M2-W. Aus der Ehe gingen ferner der am

09.05.1921 geborene Sohn H.O, die am 27.08.1924 geborene R, der am 17.12.1925 geborene Beklagte M.D. (genannt : D) sowie der am 22.09.1929 geborene W Vater des Klägers hervor.

5Der M war Fideibesitzer bezüglich des im Jahre 1681 gestifteten L-Fideikommisses und des im Jahre 1764 gestifteten W-Fideikommisses. Im übrigen besaß er fideikommissfreies Vermögen, welches mit dem Sammelbegriff " (neues) Allod " bezeichnet wurde.

6In den Jahren 1936 und 1937 erwog der Reichfreiherr M von M2-W mit seinen juristischen Beratern die Möglichkeit, auf sein Fideikommissvermögen und das Allod zugunsten seines ältesten Sohnes E zu verzichten. Die Überlegungen geschahen auf dem Hintergrund, dass auf Betreiben der Gläubiger des Reichsfreiherrn das Familienvermögen der Verwaltung des Dr. u und zu der U- R unterstellt worden war und die gesetzliche geregelte Zwangsauflösung der Fideikommisse bevorstand.

7Nach umfangreicher Korrespondenz und Beratungen unter den beteiligten Juristen kam es am 26.05.1937 zu der notariellen Beurkundung zahlreicher Verträge zwischen den Familienangehörigen und zur notariellen Errichtung eines Testamentes durch den seinerzeit fast 17-jährigen E von M2-W vor dem Notar R.C. X in C6.

Zur UR-Nr. 209/37 verzichtete der M 8

9zugunsten seines Sohnes E auf den Besitz der beiden genannten Familienfideikommisse (Bl. 926 ff. d.A.). Durch den Vertrag zur UR-Nr. 210/37 übertrug der M seinem Sohn E die zum Allod gehörenden Grundstücke zu Eigentum (Bl. 959 ff. d.A.). In einem weiteren Vertrag zur UR-Nr. 211/37 wurden Abfindungsregelungen für verschiedene Familienangehörige getroffen; die Eheleute M und C von M2-W erklärten ferner einen Pflichtteilsverzicht für den Fall, dass es zur Erbfolge aufgrund des am selben Tage errichteten Testamentes ihres Sohnes E komme (Bl. 967 ff. d.A.). Durch Erklärung zur UR-Nr. 213/37 verzichtete der M schließlich auf das Recht zur Nutznießung am Vermögen seiner minderjährigen Kinder (Bl. 934 d.A.).

10Unter der UR-Nr. 212/37 errichtete der spätere Erblasser E von M2-W ein Testament mit folgendem Wortlaut (Bl. 8 fd. d.A.) :

11"Für den Fall, dass ich ohne Hinterlassung männlicher Nachkommen versterben sollte, setze ich meinen Bruder H.O. zum Erben ein. Falls dieser ohne Hinterlassung männlicher Nachkommen versterben sollte, setze ich meinen Bruder M.D. zum Nacherben ein, und falls dieser ebenfalls ohne Hinterlassung männlicher Nachkommen versterben sollte, setze ich meinen Bruder W zum Nacherben ein. Die Nacherben werden gleichzeitig als Ersatzerben eingesetzt.

12Meinem Erben sowie den Nacherben mache ich zur Auflage, dass sie im Falle des Antritts der Erbschaft auf Grund dieses Testamentes in gleicher Weise, wie ich dies getan habe, sämtliche Vereinbarungen des am 26. Mai 1937 geschlossenen Vertrages - Nr. 211 des Notariats-Registers des Notars R.C. X in C6 mit den an diesem Vertrage Beteiligten und aus ihm Berechtigten treffen."

13Aufgrund des Verzichtsvertrages vom Mai 1937 stellte der Fideikommisssenat des Oberlandesgerichts Hamm am 06.08.1937 Nachfolgebescheinigungen aus, wonach E

von M2-W Nachfolger im Besitz der beiden Familienfideikommissvermögen geworden sei. Die Nachfolge bewirkte nach Maßgabe der Regelungen des Zwangsauflösungsgesetzes, dass das bisherige Kommissvermögen in der Hand des neuen Besitzers zu dessen freiem Vermögen wurde.

14Während des nachfolgenden 2. Weltkrieges fielen zunächst der Erblasser am 25.09.1942 in Russland und sodann der nächstjüngere Bruder O am 17.11.1942 in Norwegen.

15Auf Betreiben der die Familie beratenden Juristen errichtete der als ältester Sohn überlebende Beklagte unter dem 16.12.1942 vor dem Notarvertreter Dr. L4 in N seinerseits ein notarielles Testament. Darin setzte er für den Fall, dass er ohne Hinterlassung männlicher Nachkommen sterben sollte, seinen Bruder W als Erben ein. Falls dieser ohne Hinterlassung männlicher Nachkommen sterben sollte, setzte er seinen Vetter M von M2-W und falls dieser ohne Hinterlassung männlicher Nachkommen sterben sollte, dessen jüngeren Bruder H von M2-W zum Nacherben ein. Die Nacherben wurden gleichzeitig als Ersatzerben berufen.

Im Jahre 1944 verstarb die Schwester R des Erblassers. 16

Nachdem der Beklagte im Jahre 1946 aus der Kriegsgefangenschaft zurückgekehrt war, legte der bis dahin den Nachlass verwaltende Reichsfreiherr von und zu der UR zum Ablauf des 31.12.1946 sein Amt nieder.

18Nach Kriegsende befürchtete die Familie von M2-W, dass es im Zuge einer evtl. Bodenreform zu Schmälerungen bezüglich des nach E von M2-W hinterlassenen Grundbesitzes kommen würde.

19Um dem zu entgehen, übertrug der Beklagte u.a. durch Verträge vom 06. und 10.06.1947 einen Teil des ererbten Grundbesitzes, der in den Grundbüchern von N3 und Z verzeichnet war, auf seinen damals noch minderjährigen Bruder W; dabei wurde der zu dessen Gunsten im Grundbuch eingetragene Nacherbenvermerk mit Zustimmung dessen gesetzlichen Vertreters gelöscht.

20Im Jahre 1947 wurde auch auf die Mutter des Beklagten umfangreicher Grundbesitz übertragen, um einer Bodenreform zuvorzukommen. Auch hier stimmte der gesetzliche Vertreter des damals minderjährigen W von M2-W zu. Die Nacherbenvermerke gelangten dabei zunächst nicht zur Löschung.

21Wegen der an die Mutter und den Bruder W im Zuge der Vorkehrungen für eine Bodenreform übertragenen Grundstücke wird auf die als Anlage 7 zum Schriftsatz vom 11.04.2005 eingereichte Zusammenstellung (Bl. 1294 d.A.) verwiesen.

22

Unter dem 08.01.1951 bewilligte der Vater der Klägers in notariell beglaubigter Form, dass das auf den Grundstücken seines Bruders D und seiner Eltern "in Abteilung II eingetragene Nacherbenrecht bei Veräußerungen von Grundstücken auf den veräußerten Parzellen gelöscht werden solle". Er bevollmächtigte in derselben Urkunden den Rentmeister N, die Löschung des Nacherbenvermerks in einzelnen Veräußerungsfällen zu bewilligen (Anlage K 17 Bl. 257 d.A.). Der Rentmeister N erteilte in der Folgezeit unter Bezugnahme auf diese Vollmacht zahlreiche "Löschungsbewilligungen des eingetragenen Nacherbenrechtes"; schon in den Jahren 17

zuvor hatte er aufgrund einer entsprechenden Vollmacht des gesetzlichen Vertreters des W von M2-W für diesen entsprechend verfasste Löschungsbewilligungserklärungen abgegeben. Auf die als Anlage B 44 eingereichten Ablichtungen wird insoweit Bezug genommen.

23Durch notariellen Vertrag vom 03.05.1955 regelten E2 Brüder D und W mit Wirkung untereinander E2 im Vertrag vom 26.05.1937 zur UR-Nr. 211 bedungenen Abfindungen neu. W sollte danach ein Abfindung von 300.000,- DM erhalten, seinerseits jedoch den vormals wegen der Bodenreformbefürchtungen erhaltenen Grundbesitz eingetragen im Grundbuch von C4 Bd. 1 Bl. 23 und C7 Bd. 16 Bl. 367 gegen Zahlung eines Kaufpreises von (weiteren) 200.000,- DM zurückübertragen. Unter § 4 des Notarvertrages, wegen dessen Inhalt i.ü. auf die Anlage B 13 verwiesen wird, trafen die Brüder folgende Abrede :

24"Reichsfreiher D von M2-W und Reichsfreiherr W von M2-W erklären übereinstimmend ihren Willen und ihr Einverständnis damit, dass E2 in den Verträgen Nr. 209, 210 und 211 vom 26. Mai 1937 getroffenen Abmachungen über die Vererbung des Familienvermögens im Mannesstamme und nach dem Rechte der Primogenitur Gültigkeit behalten sollen.

25Als Familienvermögen ... gilt der in den Verträgen ... dem Reichsfreiherrn übertragene Grundbesitz sowie der übrige Bestand des früheren Fideikommissvermögens in dem beim Eintritt des Erbfalls bestehenden Umfang, nicht dagegen andere Vermögenswerte, wie Beteiligungen, Kapitalanlagen, gewerbliche Betriebe, die erst von einem der jetzigen Vertragsschließenden erworben oder geschaffen sind."

26Der durch den Vertrag vom 03.05.1955 von seinem Bruder W auf den Beklagten zurückübertragene Grundbesitz wurde ohne Wiedereintragung eines Nacherbenvermerks im Grundbuch umgeschrieben.

27Am 12.05.1955 heiratete der Beklagte; aus seiner Ehe gingen in den Folgejahren insgesamt 4 Töchter hervor, die ihrerseits mehrere Söhne haben.

28Durch Notarvertrag vom 19.03.1957 (Bl. 1290 ff. d.A.) übertrug die Mutter des Beklagten den ihr im Zuge der Bodenreformbefürchtungen übertragenen Grundbesitz von C4 Bd. 1 Bl. 22 und C7 Bd. 16 Bl. 366 zurück. Auf den ihr zunächst vorbehaltenen Nießbrauch verzichtete sie durch spätere Verträge vom 15.04.1966 und 20.02.1967 unter Zustimmung zur nunmehrigen Umschreibung auf den Beklagten (Bl. 1285 ff. d.A.). Der Vater des Klägers erteilte zu den Rückübertragungen "im Hinblick auf das in Abteilung II eingetragene Nacherbenrecht" am 20.05.1966 bzw. 15.03.1967 seine notariell beglaubigte Zustimmung (Anlagen B 26 / 27). Die Nacherbenvermerke wurden sodann im Grundbuch gelöscht.

29Bereits im Oktober 1955 hatte der Beklagte handelnd unter der Bezeichnung "M2´sche Vermögensverwaltung" - in G/M. zwei Trümmergrundstücke zum Preis von 45.167,40 DM gekauft, auf denen er 1953 1955 das S-Hotel errichten ließ, welches in den Jahren 1957 1958 erweitert wurde. Ob die Mittel dafür aus dem eigenen Vermögen des Beklagten stammten oder aus dem nacherbschaftsgebundenen Nachlass entnommen wurden, ist zwischen den Parteien streitig. Das S-Hotel wurde im Jahre 1986 nebst Inventar verkauft. Der Vater des Klägers beauftragte in diesem Zusammenhang eine

"gutachterliche Stellungnahme" des Wirtschaftsprüfers Dr. N5 in F zu der Frage, ob der Hotelkomplex "der Nacherbschaft unterliege"; wegen des hierzu erstellten Gutachtens wird auf die Anlage K 10 (Bl. 233 ff. d.A.) Bezug genommen.

Durch Notarvertrag vom 24.10.1961 wegen dessen Einzelheiten auf die Anlage K 15 (Bl. 248 ff. d.A.) verwiesen wird erwarb der Beklagte den Grundbesitz Klein V in Österreich zum Preis von 13,7 Mio. österr. Schilling. Kurz darauf veräußerte er das sog. "Revier Z" durch notariellen Vertrag vom 06.12.1961 zum Preis von 3,15 Mio. DM an die L2 KG. Das veräußerte "Revier Z" umfasste Grundbesitz, eingetragen im Grundbuch von C7 Bd. 16 Bl. 365 zur Größe von 62.24.20 ha, im Grundbuch von C7 Bd. 16 Bl. 367 zur Größe von 0.05.12 ha, im Grundbuch von C4 Bd. 1 Bl. 23 zur Größe von 42.34.01 ha und im Grundbuch von Z zur Größe von 4.41.45 ha (insgesamt 109.04.78 ha). Der Vertrag, wegen dessen Inhalt im übrigen auf die Anlage K 11 (Bl. 238 ff. d.A.) Bezug genommen wird, bestimmte als Gegenleistung neben der Zahlung die Übereignung eines Tauschgrundstücks zur Größe von 11.51.81 ha eingetragen im Grundbuch von Z2 Bd. 1 Bl. 37. Bei den veräußerten Grundstücken waren auf Teilflächen eingetragen im Grundbuch von C7 Bd. 16 Bl. 365 und Z Bd. 11 Bl. 186 in dem aus der Anlage K 12 (Bl. 242 f. d.A.) ersichtlichen Umfange Nacherbenvermerke eingetragen. Deren Löschung bewilligte der Vater des Beklagten durch Erklärung vom 11.12.1961. Die übrigen veräußerten Flächen des Reviers trugen infolge der vorherigen Übertragung auf den Nacherben und die Rückübertragung im Jahre 1955 keinen Nacherbenvermerk mehr. Die Parteien streiten darüber, in welchem Umfang das Revier Z und der erworbene Besitz Klein V nacherbschaftsgebunden waren bzw. sind.

31Nachdem auch der Bruder W des Beklagten geheiratet und zunächst 3 Kinder adoptiert hatte, wurde ihm am 19.07.1973 der Kläger als einziger leiblicher Sohn geboren.

32Schon zu dieser Zeit bestanden Auseinandersetzungen unter den Brüdern D und W darüber, welches Vermögen der Nacherbenbindung unterstehe. Im Zuge des hierzu geführten Schriftwechsels teilte der Beklagte so unter dem 23.09.1973 seinem Bruder die Auffassung mit, sein Gesamtvermögen beinhalte mittlerweile wesentliche Teile, die nicht zum gebundenen Vermögen gehörten,- so z.B. Grundstück und Bauwerk S-Hotel und zur Arrondierung beschaffte Forstgrundstücke vor allem im M; das Forstrevier Klein V sei teils Surrogat der Erbschaft, teils gehöre es zum ungebundenen Vermögen und sei daher "Bestandteil des Nacherbenrechtes". Wegen der Einzelheiten dieses Schreibens wird auf die Anlage 10 zum Schriftsatz vom 30.04.2004 der Klägervertreter Bezug genommen.

33Im Jahre 1974 beabsichtigte der Vater des Klägers auf dem Hintergrund der aufgetretenen Meinungsverschiedenheiten, den Beklagten gerichtlich auf Auskunftserteilung über den Erbschaftsbestand nach E von M2-W in Anspruch zu nehmen, weil er bei der Verwaltung seines Vermögen "keinerlei Bedacht auf die Abgrenzung der Erbschaft zu seinem sonstigen Vermögen getroffen habe".

34

Durch Schreiben vom 25.02.1974 (Bl. 620 f. d.A.) kündigte der Beklagte dem Vater des Klägers die gewünschte Erstellung eines Nachlassverzeichnisses durch Zusammenfassung aller Grundbuchauszüge an; allerdings wies er darauf hin, dass die Grundbuchauszüge ungeprüft weitergegeben würden, weil in der Kürze der Zeit nicht habe verbindlich geklärt werden können, ob die Auszüge Grundstücke enthielten, die nicht dem gebundenen Nachlass zuzuordnen seien. Übermittelt wurden sodann Zusammenstellungen der Besitzungen im M, im S und in Österreich, wegen deren Inhalt 30

auf Bl.619 a c d.A. hingewiesen wird.

35Mit Schreiben vom 26.03.1974 übermittelte die "M2´sche Zentralverwaltung" unter deren Bezeichnung der Beklagte nunmehr im Rechtsverkehr auftrat dem Vater des Klägers "Unterlagen über das an das Nacherbenrecht gebundene Vermögen"; insoweit wird auf das genannte Schreiben und die beigefügten Jahresaufstellungen der LZV ("M2´sche Zentralverwaltung") (Bl. 637 655 d.A.) verwiesen.

36Die Brüder suchten sodann nach einer außergerichtlichen Lösung ihrer Meinungsverschiedenheiten.

37Unter dem 21.11.1974 bot der Vater des Klägers seinerzeit alleiniger Gesellschafter der "Metallwarenfabrik vormals E GmbH" dem Beklagten den Ankauf von 3 Geschäftsanteilen zu je 100.000,- DM an; der Beklagte akzeptierte das Angebot unter dem 02.01.1975 und hielt dadurch zunächst 60 % der Geschäftsanteile. Der Kaufpreis wurde als Privatentnahme des Beklagten bei der LZV verbucht. Die Gesellschaft firmierte später in die "W-Verwaltungs-GmbH" um. Nach zwischenzeitlicher teilweiser Rückübertragung eines Geschäftsanteils übertrug der Vater des Klägers schließlich durch notariellen Vertrag vom 23.12.1986 erneut einen Teilgeschäftsanteil auf den Beklagten, der damit erneut Geschäftsanteile von 300.000 DM bei einem Stammkapital der Gesellschaft von 500.000,- DM hielt.

38Unter dem 06.01.1975 schlossen E2 Brüder D und W von M2-W eine privatschriftliche Vereinbarung (Anlage B 23), E2 Regelungen zum gesamten gebundenen und ungebundenen Vermögen des Beklagten vorsah,- unter Ausnahme einzelner aufgeführter Vermögenspositionen, bei denen u.a. der Hotelbesitz in G genannt wurde. Die Brüder vereinbarten dabei den Abschluss eines Erbvertrages zugunsten des Klägers als Alleinerbe binnen 15 Jahren und für die Zeit davor die Errichtung von jeweils abzustimmenden Einzeltestamenten.

39Am gleichen Tage übertrug der Beklagte durch eine weitere privatschriftliche Vereinbarung (Anlage B 5) beginnend mit dem 01.01.1975 die verantwortliche Verwaltung der LZV auf den Vater des Klägers; die Verwaltungstätigkeit sollte ihm ohne zeitliche Befristung und "grundsätzlich unkündbar" übertragen sein. Die in diesem Vertrag angekündigte Generalvollmacht unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB wurde dem Vater des Klägers schließlich durch notarielle Urkunde vom 04.05.1977 (Anlage B 6) erteilt.

40Durch Notarvertrag vom 12.11.1985 gründeten die Brüder die "M2 Verwaltungs Gesellschaft bürgerlichen Rechts". In dem Gesellschaftsvertrag, wegen dessen Einzelheiten auf die Anlage B 24 Bezug genommen wird, heißt es, dass der Beklagte als Einlage die in seinem Eigentum befindlichen Hotelgrundstücke in G/M. einbringe und der Vater des Klägers seine Arbeitskraft sowie eine Bareinlage von 1.000,- DM beisteuere. Darüber hinaus räumte der Beklagte ihm schenkweise eine Beteiligung am Vermögen der neu gegründeten Gesellschaft von 18 % ein. Nach dem Verkauf des Hotelkomplexes im Jahre 1986 stellte die Gesellschaft bürgerlichen Rechts den Verkaufserlös von ca. 15 Mio. DM darlehensweise der LZV zur Verfügung, die ihrerseits den genannten Betrag als Darlehen an die W-Verwaltungs-GmbH ausgab. Zwischenzeitlich hat das Oberlandesgericht Hamm durch Urteil vom 08.10.2003 (8 U 216/01) entschieden, dass der Vater des Klägers wegen einer ungerechtfertigten Kündigung des Gesellschaftsvertrages vom 12.11.1985 verpflichtet sei, seinen

Geschäftsanteil an den Beklagten zu übertragen.

In den Jahren 1997 1999 kam es erneut zu Verhandlungen zwischen den Brüdern darüber, wie ein umfassender Übergang des Familienvermögens auf den Kläger unter Abtretung der Nacherbenanwartschaft durch W von M2-W unter Wahrung der Belange des Beklagten und dessen Familie geregelt werden könne. Die über Anwälte geführte Korrespondenz ergab keine Einigung.

42Beginnend mit dem 01.09.1999 untersagte der Beklagte seinem Bruder W die Verwaltungstätigkeit in der LZV und kündigte die Geschäftsbesorgungsvereinbarung aus wichtigem Grund.

43Dieser verlangte daraufhin mit Schreiben vom 05.03.2000 und weiteren Schreiben die Übersendung eines Verzeichnisses der Erbschaftsgegenstände. Zugleich übermittelte er bezüglich konkreter Grundstücke Anfragen an die Amtsgerichte N4 und C3 mit dem Anliegen, dass insofern berichtigend ein Nacherbenvermerk eingetragen werden solle (Bl. 1279 f. d.A.). Das Amtsgericht Borken wies das Anliegen nach erfolgter Prüfung mit Schreiben vom 15./16.08.2000 (Bl. 1281 1284 d.A.) zurück. Auch das Amtsgericht N4 lehnte durch Beschluss vom 02.02.2001 (Anlage B 10) die Eintragung eines Amtwiderspruchs gegen die Löschung von Nacherbenvermerken ab; lediglich für das Grundstück C7 Bl. 0723 Nr. 44 stellte es das irrtümliche Nichtübertragen des Nacherbenvermerkes fest.

44Durch notarielle Urkunde vom 19.09.2000 (Anlage K 2) vereinbarten der Kläger und sein Vater die Abtretung des väterlichen Nacherbenanwartschaftsrechtes nach dem Erblasser E von M2-W auf den Sohn.

45Der Beklagte und sein Bruder W verglichen sich hinsichtlich der strittigen Kündigung des Verwaltervertrages für die LZV vor dem Landgericht Münster dahin, dass die Generalbevollmächtigung zum 01.11.2000 geendet habe.

46In einem weiteren vor dem LG Arnsberg zum Aktenzeichen 4 O 35/01 geführten Rechtsstreit nahm der Kläger den Beklagten aufgrund des abgetretenen Nacherbenanwartschaftsrechtes auf Leistung einer Sicherheit in Höhe von 5 Mio. DM aus seinem freien Vermögen in Anspruch. Zur Begründung seiner Klage führte er an, nach dem Verhalten des Beklagten im Zeitraum von 1948 2000 bestehe die Besorgnis, dass die Nacherbenrechte erheblich verletzt würden. Nachdem der Beklagte erstinstanzlich zur Sicherheitsleistung verurteilt worden war, schlossen die Parteien in der Berufungsinstanz im Senatstermin vor dem Oberlandesgericht Hamm am 23.07.2002 einen Vergleich; darin verpflichtete sich der Beklagte, nicht über das nachlasszugehörige Vermögen zu verfügen, soweit es Mobiliar und Kunstgegenstände betreffe. Er verpflichtete sich ferner, dem Beklagten eine im Range allen anderen Grundpfandrechten vorgehende Grundschuld an dem Grundbesitz Klein V im Werte von 750.000,- als Sicherheit für etwaige Schadensersatzansprüche zu verpfänden.

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Auf die im Dezember 2000 eingeleitete Klage im vorliegenden Rechtsstreit hat das Landgericht Arnsberg am 13.09.2001 durch Teilanerkenntnisurteil den Beklagten verurteilt, ein Verzeichnis aller zur Erbschaft nach E von M2-W gehörenden Gegenstände zum Erstellungsdatum zu errichten und dieses dem Kläger mitzuteilen; daraufhin übermittelte der Beklagte dem Kläger Anfang Dezember 2001 ein aus 9 Bestandteilen bestehendes, datiertes und unterschriebenes Verzeichnis zum Inventar 41

der Schlösser, der Verwaltungsgebäude, der Bibliothek von M2-W, der Silbergegenstände, des Familienschmucks und der Grundstücke; wegen des Inhaltes dieses Nachlassverzeichnisses wird auf die Anlage B 20 verwiesen.

48In erster Instanz hat der Kläger unter mehrmaliger Umstellung seiner Anträge ergänzend zu diesem erteilten Verzeichnis die Verurteilung des Beklagten zur Erstellung einer Auskunft über den Bestand der Erbschaft, zu deren Versicherung an Eides statt, zur Erstellung eines jährlichen Forstwirtschaftsplanes / Hiebplanes sowie zur Grundbuchberichtigungsbewilligung für zahlreiche Grundstücke in Deutschland und in Österreich begehrt. Der Beklagte hat widerklagend Feststellung dessen begehrt, dass sein Gesellschaftsanteil an der M2-Verwaltungs-Gesellschaft bürgerlichen Rechts sowie der Darlehensanspruch gegenüber dieser Gesellschaft und sein Gesellschaftsanteil an der W-Verwaltungs-GmbH nicht zum gebundenen Vermögen nach dem Erblasser E von M2-W gehöre.

49Wegen des streitigen Parteivorbringens in erster Instanz und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des am 19.12.2002 verkündeten Urteils der 4. Zivilkammer des Landgerichts Arnsberg (Bl. 431 ff. d.A.) Bezug genommen.

50Das Landgericht hat die nach Erlass des Anerkenntnisteilurteils verbliebenen Klageanträge sämtlich abgewiesen und den beiden Widerklageanträgen voll entsprochen.

51Zur Begründung der Klageabweisung hat es im wesentlichen ausgeführt, der Auskunftsantrag, der seine rechtliche Grundlage allein in § 2127 BGB finde, sei unbegründet. Der ursprünglich einmal bestehende Verdacht einer Gefährdung des Nacherbenrechtes sei durch den zwischen den Parteien am 23.07.2002 geschlossenen Vergleich vor dem Oberlandesgericht Hamm (10 U 161/01) weggefallen. Denn der Beklagte habe sich insoweit verpflichtet, nicht ohne Zustimmung des Klägers über das nacherbschaftsgebundene Mobiliarvermögen zu verfügen und habe im übrigen als Sicherheit für Schadensersatzansprüche eine vorrangige Grundschuld über 750.000,- DM an dem Besitz Klein V verpfändet. Anhaltspunkte für die Annahme einer erheblichen Nacherbenrechtsverletzung seit dem genannten Vergleichsabschluss seien nicht erkennbar. Die jetzige Geltendmachung der Auskunftsrechte sei im übrigen auf dem Hintergrund verwirkt, dass der Vater des Klägers als dessen Rechtsvorgänger in den Jahren 1975 2000 jede Möglichkeit gehabt habe, sich aufgrund der Generalvollmacht die nötigen Kenntnisse zu verschaffen. Jedenfalls sei der Anspruch auch durch das Anfang Dezember 2001 mit aktuellem Stand übersandte Verzeichnis erfüllt. Der bereits titulierte Anspruch aus § 2121 BGB und derjenige aus § 2127 BGB böten nur Anspruch auf ein Nachlassverzeichnis zum Erstellungszeitpunkt.

52Die auf zweiter Stufe begehrte eidesstattliche Versicherung könne nicht verlangt werden, weil der ihr zugrunde liegende Anspruch aus § 2127 BGB schon dem Grunde nach nicht bestehe und zum Auskunftsanspruch nach § 2121 BGB eine eidesstattliche Versicherung als weitere Folge nicht verlangt werden könne.

53Die vom Kläger weiterhin gewünschten Forstwirtschafts- und Hiebpläne könnten nach der einzig in Betracht kommenden Anspruchsgrundlage in § 2123 BGB nicht verlangt werden.

Schließlich habe der Kläger hinsichtlich keiner der geltend gemachten Grundbuchpositionen einen Anspruch auf die Bewilligung nachträglicher Nacherbenvermerke.

55Die nach der unstreitigen Darstellung des Klägers 1947 im Einvernehmen mit W von M2-W auf diesen oder die Mutter zur Vermeidung einer Bodenreformerfassung übertragenen Grundstücke seien jedenfalls endgültig aus dem gebundenen Nachlass ausgeschieden. Wegen der Zustimmung des damaligen Nacherben zur Übertragung sei diese nach § 2113 BGB wirksam gewesen. Die Rückübertragung der Grundstücke in den 50-er und 60-er Jahren habe diese nicht erneut dem Nacherbenrecht unterwerfen können. Es sei nicht möglich, Gegenstände des freien Vermögens durch Vereinbarung in nachlassgebundenes Vermögen umzuwidmen.

56Soweit der Kläger wegen weiterer Grundstücke eine Nachlasszugehörigkeit im Wege der Mittelsurrogation nach § 2111 I. 3. Alt. BGB geltend gemacht habe, könne anhand seines Tatsachenvortrages nicht festgestellt werden, dass die in Rede stehenden Grundstücke entweder lückenlos mit Mitteln der Erbschaft erworben worden seien oder der Beklagte in jedem Einzelfall zu einem Erwerb mit eigenen Mitteln nicht in der M3 gewesen sei. Hierfür treffe den Kläger nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes die Darlegungs- und Beweislast. Ihr sei er trotz des Kammerhinweises vom 13.09.2001 nicht nachgekommen. Für keinen Fall sei die Kaufpreiszahlung aus dem Vermögensstamm der Erbschaft dargelegt worden; der Hinweis darauf, dass alle Zahlungen aus Konten der LZV gekommen seien, verfange nicht, weil dort auch die nacherbschaftsgebundenen Nutzungen aufgelaufen seien. Angesichts der Größe des Familienvermögens von 50 Mio.- 80 Mio. DM, der langen Vorerbschaftsdauer und unstreitig gezahlter Einkommenssteuer in Millionen Höhe sei nicht nachvollziehbar, dass dem Beklagten keinerlei Nutzungen zugeflossen seien, die er für erbschaftsfreien Erwerb habe einsetzen können. Die Aufstellungen des Steuerberaterbüros Dr. T2 widerlegten keinen Gewinnabwurf zugunsten des Beklagten. Zudem habe der Beklagte unstreitig Aufwandsentschädigungen für verschiedene Tätigkeiten erzielt und über ein eigenes Bankkonto jenseits der LZV verfügt. Letztlich sprächen auch die vom Rechtsvorgänger des Klägers unterzeichneten Vereinbarungen vom 03.05.1955, 06.01.1975 und 12.11.1985 dafür, dass es erhebliches freies Vermögen des Beklagten gegeben habe.

57Für diejenigen Grundstücke, bei denen nach Darstellung des Klägers der Grundbucheintrag nach § 51 GBO versehentlich unterblieben sei, könne nach dem Sachvortrag nicht nachvollzogen werden, dass der Beklagte jeweils aufgrund seiner Vorerbenposition ins Grundbuch gelangt und dabei der korrespondierende Nacherbenvermerk nicht mit eingetragen sei. Geäußerte Vermutungen, ein Grundstück gehöre aufgrund seiner Lage und geringen Größe zweifellos zum gebundenen Nachlass, erfüllten keinen Bewilligungstatbestand. Letztlich habe das Amtsgericht N4 trotz sorgfältiger Überprüfung auch keine fehlerhaft unterlassenen Nacherbenvermerke festgestellt. Schließlich habe der Kläger gänzlich unterlassen, dasjenige, was nach dem Vertrag vom 03.05.1955 wirksam als Familienvermögen definiert worden sei, als Ursprung der fraglichen Parzellen aufzuzeigen. Vielfach sei die Darlegung des Klägers wegen unverständlicher tabellarischer Darstellungen gar nicht nachzuvollziehen.

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Betreffend den österreichischen Grundbesitz Klein V sei dem Kläger die Darlegung einer dinglichen Surrogation nicht gelungen. Der Kaufpreis dafür in Höhe von 2.360.255,02 DM habe nämlich durchaus mit freiem Vermögen des Beklagten erworben 54

werden können. Dies habe der Kläger jedenfalls nicht widerlegt. Aus dem Verkauf des Reviers Z habe der Beklagte einen anteiligen Erlös von 1.881.000,81 DM aus freiem Grundbesitz ohne Nacherbenvermerk erlangt; zudem habe er nach eigenem Vortrag in 1960/61 entnehmbare Früchte von 329.005,69 DM und 435.790,61 DM gehabt. Hiervon sei der Ankauf von Klein V zu bestreiten gewesen. Die Nachlasszugehörigkeit folge auch nicht zwingend aus der vom Beklagten im Jahre 1974 vorgenommenen Nachlassaufstellung. In dem Begleitschreiben zum Verzeichnis vom 25.02.1974 sei schließlich ausdrücklich die Prüfung vorbehalten und auf die Vorläufigkeit hingewiesen worden.

59Letztlich seien Grundbuchberichtigungsansprüche des Klägers verwirkt; denn sein Vater habe sich fast 25 Jahre mit der Nachlassverwaltung intensiv befasst und ungeachtet der stetigen Streitigkeiten über den Nachlassumfang keine Anstrengungen unternommen, vermeintliche zum Nacherbenrecht gehörende Positionen geltend zu machen.

60Hinsichtlich der stattgebenden Entscheidung zur Widerklage hat das Landgericht im wesentlichen ausgeführt, es bestehe ein Feststellungsinteresse, da sich der Kläger der Zugehörigkeit der Gesellschaftsbeteiligungen zum nacherbschaftsgebundenen Vermögen berühme.

61Der Kläger sei aufgrund der wirksamen und durch die Vorlage der notariellen Urkunde nachgewiesenen Abtretung des Nacherbenanwartschaftsrechtes passivlegitimiert.

62Das Rechtsverhältnis, dessen sich der Kläger berühme, könne nicht festgestellt werden. Bei einer wie hier auf negative Feststellung gerichteten Klage müsse der Feststellungsbeklagte die Berechtigung seiner Berühmung darlegen und beweisen. Dem habe der Kläger und Widerbeklagte nicht genügt.

63Der Kläger habe nämlich die Herkunft seines nacherbschaftsfreien 82 % - igen Geschäftsanteils an der Gesellschaft bürgerlichen Rechts aus dem Verkauf des aus eigenen Mitteln erworbenen und errichteten S-Hotels schlüssig dargestellt. Die Gegenposition des Beklagten, wonach bereits das Hotelgrundstück in G / M. nicht aus nachlassfreien Mitteln habe erworben sein können, sei nur pauschal vorgetragen und deshalb unerheblich. Aus den Aufstellungen des Steuerberaters Dr. T2 und des Wirtschaftsprüfers Dr. G2 ergebe sich dies jedenfalls nicht. Letztlich habe der Rechtsvorgänger des Klägers mehrfach urkundlich bestätigt, dass die Hotelgrundstücke im freien Eigentum des Beklagten stünden; es handele sich mindestens um deklaratorische Anerkenntnisse.

64Auch hinsichtlich der W-Verwaltungs-GmbH habe der Kläger die Darstellung des Beklagten nicht widerlegt, wonach dieser den Geschäftsanteil mit einer als Privatentnahme bei der LZV gebuchten Zahlung von zunächst 50.000,- DM und später noch einmal 2.000,- DM nacherbschaftsfrei erworben habe. Auch insoweit habe der Kläger entgegen der ihn treffenden Darlegungslast nicht substantiiert erläutert, dass der Beklagte kein eigenes freies Geld zum Erwerb der entsprechenden Anteile gehabt habe.

65Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers und Widerbeklagten gegen dieses Urteil hat zunächst dessen vollständige Abänderung in Weiterverfolgung des erstinstanzlichen Begehrens erstrebt.

Am 12.11.2003 verstarb der Vater des Klägers W von M2-W. In der am 25.03.2004 stattfindenden Berufungsverhandlung hat der Kläger sodann erweiternd eine Zwischenfeststellungsklage mit dem Antrag erhoben, festzustellen, dass er Nacherbe nach dem am 25.09.1942 verstorbenen E Reichsfreiherr von M2-W sei. Nachdem der Senat in diesem und dem folgenden Verhandlungstermin sowie durch Beschluss vom 29.07.2004 (Bl. 1002 1004 d.A.) Hinweise betreffend die Antragsformulierung und die Darlegungsobliegenheiten der Parteien erteilt hat, hat der Kläger die Berufung teilweise zurückgenommen und seine Berufungsanträge im übrigen neu formuliert.

67Der Kläger trägt unter vertiefender Ergänzung und Berichtigung seines erstinstanzlichen Vorbringens vor :

68Weil der Beklagte nach dem Tode seines Bruders W in der Berufungsinstanz erstmals die Auffassung vertreten habe, er sei nun endgültig Vollerbe geworden, bedürfe es der gerichtlichen Feststellung seines des Klägers Nacherbenanwartschaftsrechtes. Auch dem unter einer Bedingung eingesetzten Nacherben stehe ein gegenwärtiges Nacherbenanwartschaftsrecht zu. Dieses Anwartschaftsrecht habe er der Kläger - zu Lebzeiten seines Vaters durch Abtretung erworben und auch nach dessen Tod behalten. Nach dem eindeutigen Konzept des Testamentes vom 26.05.1937 habe der Nachlass demjenigen Bruder anfallen sollen, der unmittelbar männliche Nachkommen hinterlasse, wobei der jeweils ältere dem jüngeren vorgehe. Welcher Bruder keine männlichen Nachkommen hinterlasse, solle nicht endgültig Erbe werden, weil er die Familientradition der Vererbung wiederum auf Söhne nicht fortführen könne. Nur wenn mehrere Brüder männliche Nachkommen hinterlassen hätten, habe der ältere dem jüngeren vorgehen sollen. Dass es dem Erblasser E vorrangig um eine lückenlose Kette männlicher Nachkommen in jeder Generation gegangen sei, zeige sich an der Nichtbedenkung der Schwester R im Testament. Dieses habe zudem unter dem Begriff "männliche Nachkommen" nur Söhne und Söhnessöhne" verstanden. Wegen der klaren Auslegung des Testamentes in dem dargestellten Sinne sei für einen Rückgriff auf gesetzliche Auslegungsregelungen kein Raum.

69Hinsichtlich der Prozessführung sei durch den Tod seines Vaters eine völlig neue Situation eingetreten. Bislang habe sich der Vater als ursprünglicher Nacherbe eine Einmischung seines Sohnes des Klägers verbeten. Dagegen habe der Kläger aus der gebotenen Zurückhaltung seinem Vater gegenüber und um ein tiefgreifendes Zerwürfnis zu vermeiden, nicht angehen können. Auf diesem Hintergrund seien die neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel der Berufung zuzulassen.

70Der Auskunftsantrag und der Antrag auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung würden im Stufenklagewege und ungeachtet der erstinstanzlich erstrittenen Verurteilung zur Übermittlung eines Nachlassverzeichnisses verfolgt.

71

Es bestehe hinsichtlich des auf § 2127 BGB gestützten Auskunftsanspruches erst recht aufgrund der jetzt vom Beklagten eingenommenen Rechtsposition wonach er Vollerbe geworden sei die Befürchtung der Gefährdung von Nacherbenrechten. Im übrigen ergebe sich die Gefahr für Nacherbenrechte daraus, dass die Erbschaft nach der Zusammenstellung der Steuerberatergesellschaft T2 (Anlage 1 zur Berufungsbegründung Bl. 578/579 d.A.) ständig Verluste mache. Gleichwohl tätige der Beklagte laufend erhebliche Privatentnahmen. Die LZV habe der W-Verwaltungs-GmbH ein Millionen-Darlehen gewährt, dessen Rückzahlung stark gefährdet sei. Die W- Verwaltungs-GmbH habe für die Renovierung des von ihr betriebenen Sporthotels hohe 66

Beträge aus weiteren Darlehen investiert und sei dadurch an den Rand der Insolvenz getrieben worden. Der Auskunftsanspruch sei nicht durch das bereits erstinstanzlich vorgelegte Nachlassverzeichnis erfüllt, da dieses bezüglich der Forderungen und der Betriebsmittel der LZV unvollständig sei. Nur die (ausstehende) Titulierung des Auskunftsanspruches ermögliche schließlich den Zugang zum Anspruch auf eidesstattliche Versicherung nach § 260 BGB.

72Hinsichtlich der sog. "Bodenreformgrundstücke", die 1947 auf den Bruder des Beklagten und die Mutter übertragen und später zurückübertragen seien, ergebe sich die Nacherbschaftsbindung unter folgenden Gesichtspunkten :

73Den beteiligten Familienangehörigen sei klar gewesen, dass die Grundstücke nachdem die Gefahr einer Enteignung verzogen war wieder in den Familienbesitz zurücküberführt werden sollten. Aufgrund diesbezüglicher mündlicher Abreden sei an die Stelle der aus dem gebundenen Nachlass zunächst ausgeschiedenen Grundstücke ein Rückübereignungsanspruch des gebundenen Vermögens getreten. In Erfüllung dieses Anspruches sei dann später die Rückübertragung auf den Beklagten erfolgt. Ein etwaiger Formmangel der mündlichen Abrede sei dadurch geheilt worden.

74Hinsichtlich der Surrogationsvorgänge "Tausch" und "Kauf" habe sich das Landgericht unzureichend mit dem Sachvortrag des Klägers befasst. Das Landgericht habe irrig auf mögliche Nutzungen des Beklagten im Gesamtzeitraum der Vorerbschaft und nicht hinreichend darauf abgestellt, ob zum jeweiligen Erwerbszeitpunkt nach dem jeweiligen Jahresergebnis der Erbschaft ein Überschuss zum Ankauf zur Verfügung gestanden habe. Da er der Kläger die jeweiligen Kaufverträge und Kaufpreise nicht kenne, müsse dem Beklagten deren Vorlage aufgegeben werden. Den Kläger treffe die sekundäre Darlegungslast für diese Vorgänge.

75Bezüglich der dritten Gruppe von Grundstücken mit vergessenen Nacherbenvermerken ergebe der Gesamtzusammenhang, dass diese zum Nachlass nach E von M2-W gehörten; jedenfalls sprächen weder ihr besonderer Wert noch ihre Lage dagegen.

76Auf den Hinweisbeschluss des Senates vom 29.07.2004 (Bl. 1002 ff d.A.) hat der Kläger durch Schriftsatz seiner Prozessbevollmächtigten vom 29.10.2004 die Nachlasszugehörigkeit von Einzelgrundstücken und Grundstücksgruppen aufgrund bestimmter Surrogations- und/oder Umschreibungsvorgänge in 124 Ziffern dargelegt. Wegen des Vortrags im einzelnen wird auf den genannten Schriftsatz (Bl. 1117 1175 d.A.) Bezug genommen.

Der Kläger trägt weiter vor : 77

78Der österreichische Besitz Klein V sei vollständig mit Mitteln aus dem Verkauf des Reviers Z erworben worden : Da das Revier Z einerseits aus Grundstücken mit Nacherbenvermerk und andererseits aus den von W von M2-W zurückübertragenen "Bodenreformgrundstücken" bestanden habe, sei der erzielte und für Klein V ausgegebene Kaufpreis vollends nacherbschaftsgebunden gewesen.

79Zumindest der Bruchteil von Klein V unterfalle dem Nachlass, der dem Kaufpreisanteil des Reviers Z entspreche, welcher aus Grundstücksverkäufen mit noch vorhandenen Nacherbschaftsvermerken erzielt worden sei. Dem trage der zuletzt gestellte Hilfsantrag zu 4. Rechnung.

80Die Widerklage sei unbegründet. Ausgangspunkt müsse die Überlegung sein, dass der Beklagte im Oktober 1952 die beiden Hotelgrundstücke für ca. 45.000,- DM gar nicht aus freiem Vermögen habe erwerben können, so dass auch der spätere Verkaufserlös mit dem als Einlage die W-Verwaltungs-G.b.R. gegründet worden sei nacherbschaftsgebunden gewesen sei. Die späteren Vereinbarungen der Brüder seien insoweit ohne Belang; einerseits habe man die Rechtslage offenbar falsch eingeschätzt; andererseits sei der privatschriftliche Vertrag vom 06.01.1975 wegen der darin enthaltenen Testierverpflichtungen nach §§ 2302, 139 BGB insgesamt nichtig. Dem Gesellschaftsvertrag vom 12.11.1985 fehle jede Aussagekraft über die Herkunft aus dem gebundenen oder ungebundenen Vermögen des Beklagten.

81Der im Jahre 1975 erworbene Geschäftsanteil an der W-Verwaltungs-GmbH habe nicht aus noch bestehenden Gewinnen der Vorjahre bezahlt werden können; dies ergebe sich aus der Aufstellung des Steuerberaters Dr. T2 (Anlage 1 zur Berufungsbegründung; Bl. 578 581 d.A.).

82Der Kläger beantragt nunmehr unter Zurücknahme der ursprünglich weitergehenden Berufung hinsichtlich der Mitteilung der Forstbetriebswerke und hiebspläne sowie der Grundbuchberichtigung für weitere Grundstücke -,

831. festzustellen, dass dem Kläger am Nachlass des am 25.09.1942 verstorbenen E Reichsfreiherr von M2-W ein Nacherbenanwartschaftsrecht zusteht;

sowie abändernd 84

852. im Wege der Stufenklage den Beklagten zu verurteilen, dem Kläger zunächst Auskunft über den Bestand der Erbschaft nach E Reichsfreiherr von M2-W zu erteilen; den Beklagten weiter zu verurteilen, die Richtigkeit der erteilten Auskunft an Eides statt zu versichern, sofern Grund zu der Annahme besteht, dass die Auskunft nicht mit der erforderlichen Sorgfalt erteilt worden ist;

863. den Beklagten zu verurteilen, bei nachstehend genannten Grundstücken die Eintragung folgenden Vermerks im Grundbuch zu bewilligen : "Nach näherer Maßgabe des Testaments des E u von M2-W vom 26.05.1937 ist Nacherbschaft angeordnet. Nacherbe ist F Reichsfreiherr von M2-W. Nacherbfall ist der Tod des Vorerben ohne Hinterlassen männlicher Nachkommen."

87

a. Grundbücher beim Amtsgericht in ####1 N4 :

Im Grundbuch von Blatt Nr. im Bestandsverzeichnis 88

C7 722 7,9,47-49 89

723 17-26 90

C4 200 117,125,149-159,161,165,166-168 91

92

359. 1-3

93

421. 5

M1 107 87-91,97,98 94

N3 120 1,3,4,7-21,35-52,54,55,58,63,64, 95

66,68,70-72,80,83 96

Z2 120 1,3 97

98

b. Grundbücher beim Amtsgericht in ####2 C3 :

Im Grundbuch von Blatt Nr. im Bestandsverzeichnis 99

C3 6571 220-223,226-230,236,295,318, 100

344,345,348,351,391,395,396,401 101

102

8187. 4,19,121,126,132,156-159,161,162,170,178,

103

182,196,203,262,264-266,270,271,276,286,287, 104

302,347,351,448 105

S 0224 1145, 1157 106

107

1449. 33

W 0906 6,7,9-13,26,113,120,159,185, 108

W 0906 6,7,9-13,26,113,120,159,185, 108

186,203,222-224,227-233,236, 109

237,275,277-282,285-292,294,295, 110

299,312,321,363,433-435,448,454, 111

458-462,554,590-592,597,610,628, 112

629,635-638 113

114

1976. 101,103,104,108,111-113,121,124,

115

125,139,140,157,158,168,172,182, 116

195,196,198,200,207-212,225-227, 117

242,243,246,254,255 118

1194. den Beklagten weiter zu verurteilen, bei nachstehend benannten Grundstücken im Grundbuch ####3 Klein-V Einlagenzahlen 11, 14 und 62 des Bezirksgerichts K (Österreich) eine Berichtigung des Grundbuchs wie folgt zu bewilligen : "Nach näherer Maßgabe des Testaments des E Reichsfreiherr von M2-W vom 26.05.1937 ist Nacherbschaft angeordnet. Nacherbfall ist der Tod des Vorerben ohne Hinterlassen männlicher Nachkommen."

Hilfsweise zu 4., 120

121den Beklagten weiter zu verurteilen, bei nachstehend benannten Grundstücken im Grundbuch ####3 Klein-V Einlagenzahlen 11, 14 und 62 des Bezirksgerichts K (Österreich) eine Berichtigung des Grundbuchs wie folgt zu bewilligen : "Nach näherer Maßgabe des Testaments des E Reichsfreiherr von M2-W vom 26.05.1937 ist Nacherbschaft für jeweils einen Bruchteil von 59,74 % der nachstehenden Grundstücke angeordnet. Nacherbfall ist der Tod des Vorerben ohne Hinterlassen männlicher Nachkommen."

Einlagenzahl 11, Grundstücksnummer : 122

574/1,574/2,575/1,575/2,576,577,578,580,581/1,581/2,582,583,584,585,586, 123

587/1,587/2,587/3,587/4,588,589,590,591,592,593,594,595,599/1,600/1,606, 124

607,608,611,614,616,617,619,620,622,623/1,623/3,623/4,624,625,626,627, 125

629,631/1,659,560/1,660/2,660/3,661,662/1,662/2,663/3,663/4,664,666,668, 126

669,694/3,700/2,701,702,703,704,706,707,708,709,710,712/1,831/4,831/7, 127

103,104,105,128,129,129/2,137; 128

Einlagenzahl 13, Grundstücksnummer : 129

653/1,654,657,658; 130

Einlagenzahl 82, Grundstücksnummer : 131

636/1,637/1,639/1,647,651/1,652. 132

5. die Widerklage abzuweisen. 133

Der Beklagte beantragt unter Zurücknahme seiner Widerklageantrages betreffend das "Darlehen an die M2-Verwaltungs-Gesellschaft bürgerlichen Rechts", 134

die Berufung zurückzuweisen. 135

Der Kläger stimmt der teilweisen Widerklagerücknahme zu. 136

137Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens.

138Er hält die in zweiter Instanz erhobene Feststellungsklage bereits für unzulässig, weil sie weder sachdienlich noch ihr beklagtenseits zugestimmt worden sei. Im übrigen vertritt der Beklagte die Auffassung, er sei mit dem Tode seines Bruders Vollerbe geworden, so dass die begehrte Feststellung nicht getroffen werden könne.

139Das Testament enthalte mit dem Satz "Die Nacherben sind gleichzeitig Ersatzerben." die Einsetzung seiner Person zum Nacherben anstelle des vorverstorbenen jüngeren Bruders W. Deshalb habe sich das Vorerbenrecht in seiner Person mit der Nacherbenstellung vereinigt. Durch die Ersatzerbenanordnung habe der Erblasser seinen Willen zu erkennen gegeben, die Vererblichkeit der Nacherbenanwartschaft auszuschließen. Weil die Nacherbschaft im Testament von einer aufschiebenden Bedingung abhängig gemacht worden sei, greife die gesetzliche Zweifelsregelung in §§ 2108 II Zif. 2, 2074 BGB, die die Vererblichkeit der Nacherbenanwartschaft ausschließe.

140Im übrigen habe an die Stelle eines vorversterbenden Bruders nach der juristisch begleiteten und durchdachten Konzeption des Testamentes vom 26.05.1937 nicht dessen gewillkürter oder gesetzlicher Erbe, sondern stets ein anderer Bruder treten sollen. Das vorliegend in Rede stehende Testament habe sich mit der Bevorzugung der Abkömmlinge in einer Generation weit von dem Fideikommissgedanken entfernen wollen. Hintergrund sei gewesen, dass bei seiner Errichtung nur die vier Brüder bekannt gewesen seien und man das Familienvermögen nicht an unbekannte ungeborene Abkömmlinge habe weiterleiten wollen. Jedes Vorversterben eines Bruders habe dazu führen sollen, dass sein Stamm für die Erbfolge ausfalle. Das folge auch aus dem 1942 vom Beklagten selbst aufgrund derselben juristischen Beratung errichteten Testament zugunsten des Bruders W und der beiden Vettern.

Letztlich sei die Nacherbschaft ohnehin durch Zeitablauf nach § 2209 BGB beendet. 141

142Der neue Sachvortrag des Klägers in der Berufungsinstanz zu den Grundstücken in Deutschland und Österreich werde in jedem Punkte bestritten; er dürfe angesichts des zögerlichen und wechselnden Sachvortrages, den der Kläger trotz erstinstanzlich und zweitinstanzlich erteilter gerichtlicher Hinweise gezeigt habe, auf der Basis des geltenden Berufungsprozessrechtes nicht verwandt werden. Der Klägervortrag zur Herleitung der einzelnen Grundstücke habe sich praktisch mit jedem Schriftsatz geändert, obwohl der Kläger seit Beginn des Rechtsstreits im Dezember 2000 alle Zeit gehabt habe, die Ursache für das jeweilige Nichtvorhandensein eines Nacherbenvermerkes zu klären. Das Vorbringen sei teilweise schlicht materiell falsch und berücksichtige nicht, dass der Rechtsvorgänger des Klägers selbst umfangreiche Löschungsbewilligungen erteilt und damit auf den ihn schützenden formalen Vermerk verzichtet habe; dies gelte etwa für alle am 04.10.1967 erfolgten Umschreibungen und - wie aus den Unterlagen der Anlage B 44 ersichtlich sei - auch sonst .

143Eine Surrogation beim Erwerb der in Rede stehenden Grundstücke sei nicht schlüssig und erstinstanzlich auch gar nicht nachvollziehbar dargelegt worden; der Vorerbe habe sehr wohl seit Antritt der Erbschaft ein namhaftes eigenes Vermögen aufbauen können, wovon die Brüder schon in dem Vertrag von 1955 ausgegangen seien. Dass erhebliches freies Vermögen erwirtschaftet worden sei, ergebe sich etwa aus der sog. Vor- und Nacherbenbilanz (Anlage B 14), die anhand der Jahresabschlüsse der LZV erstellt worden sei.

144Im übrigen habe er der Beklagte im Zuge der "Bodenreformübertragungen" von Mutter und Bruder hinreichend freies Grundvermögen erlangt, um daraus weitere Grundstückserwerbe zu bestreiten. Eine Vereinbarung zur Rückübertragung in den gebundenen Nachlass habe es zu keiner Zeit gegeben.

145Der Besitz Klein V sei weder zur Gänze noch zu einem feststellbaren Prozentsatz mit Nachlassmitteln erworben worden. Der Kaufpreis vom Revier Z sei nur teilweise dafür zum Einsatz gekommen. Selbst wenn man unterstelle, dass der anteilige Erlös von 1.268.204,40 DM der auf den Verkauf von Grundstücken des Reviers mit Nacherbenvermerk entfallen sei voll für den Ankauf in Österreich mit (umgerechnet) 2.360.255, 92 DM eingesetzt worden sei, verbleibe von Klein V ein nacherbschaftsfreier Bruchteil von ca. 20 %. Den konkret beantragten Nacherbenvermerk-Bewilligungen für Klein V könne schon deshalb nicht entsprochen werden.

Letztlich seien etwaige Ansprüche auf Grundbuchberichtigung verwirkt und verjährt. 146

147Ein Auskunftsanspruch stehe dem Kläger nicht zu, weil sein etwaiges Nacherbenrecht nicht durch Verwaltungsmaßnahmen des Beklagten gefährdet sei. Das hohe Darlehen an die unterkapitalisierte W-Verwaltungs-GmbH habe das ist unstreitig geblieben der Vater des Klägers als Generalbevollmächtigter veranlasst, er sei es auch gewesen, der - extrem steuernachteilig auf einen Darlehensteilbetrag von 5 Mio. DM verzichtet habe. Die gestiegenen Kreditverbindlichkeiten der W-Verwaltungs-GmbH beruhten auf notwendigen hohen Renovierungskosten für das Haupthaus des "Schloss W Sporthotels", um dort den 4-Sterne-Standard halten zu können.

Eine Gefährdung durch die nach dem Tode des Bruders eingenommene Rechtsposition 148

des Vorerben bestehe nicht; es sei selbstverständlich, dass der Beklagte vorsorglich bis zur rechtskräftigen Klärung dieser Streitfrage zunächst von einer Vererblichkeit der Position durch den verstorbenen Nacherben W ausgehe.

149Das Berufungsvorbringen des Klägers lege nach wie vor nicht die Nachlasszugehörigkeit der Gesellschaftsanteile an der M2-Verwaltungs-G.b.R. und der W-Verwaltungs-GmbH dar. Beide seien jedoch aus freiem Vermögen nämlich vom Verkauf des S-Hotelkomplexes bzw. von Fruchtziehungen durch Privatentnahmen des Vorerben - finanziert worden.

150Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen sowie die Berichterstattervermerke zu den Senatsterminen Bezug genommen.

II. 151

1521. Die im Berufungsrechtszug erstmals erhobene Feststellungsklage ist zulässig und in ihrer zuletzt formulierten Form auch begründet. Im übrigen hat die Berufung des Klägers keinen Erfolg.

1532. Der zunächst als Zwischenfeststellungsklage bezeichnete und erst in der Berufungsinstanz erhobene Klageantrag zu 1. ist ungeachtet der fehlenden Zustimmung des Beklagten zu der darin liegenden Klageerweiterung zulässig.

154a) Die Zulässigkeit einer Klageänderung in der Berufungsinstanz richtet sich nach § 533 ZPO. Auch bei fehlender Einwilligung des Prozessgegners ist im Berufungsrechtszug eine Klageänderung zuzulassen, wenn das Gericht sie für sachdienlich hält und sie auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin zugrunde zu legen hat 529 ZPO).

155Vorliegend hat der Kläger seine bisherigen Berufungsanträge um das Feststellungsbegehren zu Ziffer 1 erweitert, so dass eine ohne Sachdienlichkeitserfordernis zulässige Klageänderung nach § 264 Zif. 2 ZPO vorliegt. Die Entbehrlichkeit der Sachdienlichkeit bzw. Zustimmung des Gegners für eine schlichte Klageerweiterung gilt auch in der Berufungsinstanz (vgl. Zöller, ZPO, 24. Aufl., § 533, Rdnr. 3).

156Abgesehen davon erachtet der Senat die Erweiterung der Klage um den nachstehend behandelten Feststellungsantrag auch für sachdienlich, nachdem der Beklagte dem Kläger zwischenzeitlich neben den klagegegenständlichen Leistungsverlangen auch das Nacherbenanwartschaftsrecht an sich streitig macht, so dass die begehrte Feststellung geeignet ist, weiteren (Prozess-)Streit zwischen den Parteien zu vermeiden.

157Das Feststellungsbegehren des Klägers wird des weiteren auf solche Tatsachen gestützt, die der Senat seiner Entscheidung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. Denn das Rechtsschutzbedürfnis und die Aktivlegitimation des Klägers für die bereits anhängigen Berufungsanträge hängen unmittelbar davon ab, ob ihm überhaupt ein Nacherbenanwartschaftsrecht nach dem Erblasser E von M2-W zusteht. Hierzu hatte bereits das Landgericht in dem angefochtenen Urteil Feststellungen getroffen; auch haben die Parteien zu der durch den Tod des bisherigen Nacherben veränderten

Situation den Auflagen des Senates nach § 139 ZPO entsprechend in tatsächlicher Hinsicht ergänzend vorgetragen. Dieses Vorbringen ist nach § 529 I Zif. 2 ZPO ebenfalls zu berücksichtigen.

158Die Voraussetzungen für die Zulassung der Klageerweiterung durch den Feststellungsantrag liegen mithin vor.

159b) Das Feststellungsbegehren ist darüber hinaus als solches gemäß § 256 I ZPO zulässig.

160Die Zulässigkeit der Feststellungsklage nach § 256 I ZPO erfordert, dass sie auf das Bestehen eines gegenwärtigen Rechtsverhältnisses gerichtet ist und der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass dieses Rechtsverhältnis alsbald festgestellt wird.

161Die Parteien streiten vorliegend über ein zwischen ihnen bestehendes gegenwärtiges Rechtsverhältnis, auf dessen Feststellung im Sinne des Klägers sich der Klageantrag richtet. Nachdem der Beklagte derzeit Eigentümer des Nachlasses des Erblassers E von M2-W ist und der Kläger seine Nacherbenanwartschaft an eben diesem Nachlass festgestellt wissen möchte, sind die rechtlich geregelten Beziehungen von Personen zueinander und diejenigen beider zu einer Sache im Streit.

162Geht der Parteienstreit darum, ob einem von ihnen ein gegenwärtiges Nacherbenanwartschaftsrecht zusteht, handelt es sich insoweit schon vor Eintritt des Nacherbfalls um ein gegenwärtiges streitiges Rechtsverhältnis i.S.v. § 256 ZPO (OLG Karlsruhe, NJW-RR 1990, 137). Denn der Beklagte leugnet mit dem Nacherbenanwartschaftsrecht des Klägers ein rechtliches Verhältnis, aus dem sich nach dem Gesetz schon vor Eintritt des Nacherbfalles Ansprüche ergeben.

163Nachdem der Kläger schließlich den zunächst gemachten Feststellungszusatz hat fallen lassen (wonach ein Nacherbenanwartschaftsrecht bestehe, "kraft dessen er mit dem Tode des Beklagten Alleinerbe wird, sofern dieser bei seinem Tod keinen Sohn oder Sohnessohn hinterlässt"), besteht auch das nach § 256 I ZPO notwendige Interesse an einer alsbaldigen Feststellung. Die Frage unter welchen Voraussetzungen der Nacherbfall zugunsten des Klägers eintreten wird, bedarf für die gegenwärtigen Rechtsbeziehungen der Parteien untereinander nämlich keiner gerichtlichen Klärung; vom Belang ist zu Lebzeiten des Beklagten für das rechtliche Verhältnis der Parteien lediglich, ob der Kläger überhaupt Inhaber einer Nacherbenanwartschaft ist.

164Unerheblich für die Zulässigkeit des jetzigen Feststellungsantrages nach § 256 I ZPO ist schließlich, dass dieser zunächst als "Zwischenfeststellungsklage" bezeichnet worden ist.