Urteil des OLG Hamm vom 06.11.2006

OLG Hamm: gebot der billigkeit, ausreise, persönliche freiheit, ermessensausübung, sicherungshaft, abschiebungshaft, vollzug, rechtswidrigkeit, gefahr, verwaltungsbehörde

Oberlandesgericht Hamm, 15 W 299/06

Datum:

06.11.2006

Gericht:

Oberlandesgericht Hamm

Spruchkörper:

15. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Beschluss

Aktenzeichen:

15 W 299/06

Vorinstanz:

Landgericht Arnsberg, 6 T 344/06

Tenor:

Unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses wird festgestellt, dass

die Haftanordnung des Amtsgerichts sowie die Anordnung der

Haftfortdauer durch das Landgericht rechtswidrig gewesen sind.

Eine Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Betrof-fenen findet

nicht statt.

G r ü n d e :

I.)

Die Betroffene war aufgrund des Bescheids des vormaligen Bundesamtes für die

Anerkennung ausländischer Flüchtlinge vom 20.07.2004 vollziehbar ausreisepflichtig.

Da sie jedoch zunächst ihre minderjährige Tochter betreute, hinsichtlich derer das

Bundesamt das Vorliegen von Abschiebungshindernissen festgestellt hatte, wurde sie

geduldet. Die Erteilung eines weitergehenden Aufenthaltstitels wurde im Hinblick auf

die Anhängigkeit eines strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens verweigert.

Im Juli 2005 wurde das Kind durch den Kindesvater, einen seinerzeit wohl in Portugal

aufhältigen angolanischen Staatsangehörigen, der Mutter entzogen, indem er es auf

eine angeblich nur kurze Reise mitnahm, dann aber nicht zurück brachte. Die Betroffene

wurde seitens des Beteiligten zu 2) im Oktober 2005 darauf hingewiesen, dass sie keine

Aufenthaltserlaubnis erhalten werde, wenn das Kind verschwunden bleibe. Da

Nachforschungen nach dem Aufenthalt des Kindes erfolglos blieben, wurde die

Betroffene mit Schreiben vom 30.03.2006 auf ihre Ausreisepflicht hingewiesen und zur

freiwilligen Ausreise aufgefordert.

Am 28.04.2006 sprach die Betroffene in Begleitung eines angolanischen

Staatsangehörigen bei der Ausländerbehörde vor und erklärte dort, diesen kurzfristig in

Deutschland heiraten zu wollen, sobald er rechtskräftig geschieden sei. Am 29.05.2006

wurde die Betroffene abermals auf ihre Ausreisepflicht hingewiesen. Daraufhin ließ sie

am 12.06.2006 beim Verwaltungsgericht Arnsberg beantragen, den Beteiligten zu 2) im

Wege einstweiligen Rechtsschutzes zu verpflichten, ihren weiteren Aufenthalt zu

dulden. Der Antrag wurde durch Beschluss vom 07.08.2006 zurückgewiesen, der dem

Beteiligten zu 2) am 09.08.2006 übermittelt wurde.

Am selben Tag beantragte der Beteiligte zu 2) beim Amtsgericht gegen die Betroffene

die Abschiebehaft gemäß § 62 Abs.2 S.2 AufenthG anzuordnen. Mit dem Antrag legte er

dar, dass die Betroffene am selben Tag wegen der Verlängerung ihrer (unter

Erlöschensvorbehalt stehende) Duldung bei ihm vorgesprochen, und auf Nachfrage

erklärt habe, nicht zur freiwilligen Ausreise bereit zu sein. Ein Flugtermin sei für den

17.08.2006 gebucht.

Das Amtsgericht hat die Betroffene im Beisein ihres Verfahrensbevollmächtigten

angehört. Seitens des Beteiligten zu 2) wurde dabei ein Schreiben der Gemeinde Z1

vom 30.06.2006 vorgelegt, wonach die Betroffene seit Ende März 2006 in ihrer

Unterkunft nicht mehr gesehen worden sei. Man habe erst am 27.07.2006 erfahren, dass

sie sich bei ihrem Verlobten in I2 aufhalte. Die Betroffene erklärte hierzu, dass sie ihren

neuen Aufenthaltsort vor ca. drei Monaten dem Sozialamt mitgeteilt habe. Eine

Nachfrage des Amtsrichters bei dem Sozialamt ergab, dass sich die Betroffene dort

unter Angabe ihres neuen Aufenthaltsortes gemeldet hatte, nachdem man die

Überweisung der Sozialhilfe eingestellt hatte.

Durch Beschluss vom 09.08.2006 ordnete das Amtsgericht die Sicherungshaft für die

Dauer von längstens zwei Wochen an. Es stellte die Tatbestandsvoraussetzungen des

§ 62 Abs.2 S.2 AufenthG fest und führte in den Entscheidungsgründen weiter aus, dass

die Betroffene nicht glaubhaft gemacht habe, dass sie sich der Abschiebung nicht

entziehen werde.

Mit der hiergegen eingelegten sofortigen Beschwerde ließ die Betroffene insbesondere

rügen, dass das Amtsgericht das ihm durch § 62 Abs.2 S.2 AufenthG eingeräumte

Ermessen nicht ausgeübt habe. Seitens des Beteiligten zu 2) wurde zu der sofortigen

Beschwerde durch Schreiben vom 15.08.2006 Stellung genommen. In diesem wurde

darauf hingewiesen, dass die Betroffene noch am 09.08.2006 auf Nachfrage erklärt

habe, zu einer freiwilligen Ausreise nicht bereit zu sein, da sie in Deutschland zu

heiraten gedenke. Zudem habe sie ihren Aufenthaltsort gewechselt, ohne dies der

Behörde mitzuteilen, und ihre Heiratsabsichten prompt in dem Moment geäußert, in

welchem eine Abschiebung konkretisiert worden sei.

Durch Beschluss vom 16.08.2006 hat das Landgericht die sofortige Beschwerde

zurückgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass die

Sicherungshaft verhältnismäßig sei. Eine freiwillige Ausreise sei vor dem Hintergrund

der Tatsache, dass die Betroffene der Aufforderung zur freiwilligen Ausreise vom

30.03.2006 nicht nachgekommen sei, nicht gesichert.

Gegen diese Entscheidung wendet sich die mittlerweile abgeschobene Betroffene mit

der sofortigen weiteren Beschwerde. Sie beantragt festzustellen, dass die angegriffenen

Entscheidungen rechtswidrig waren.

II.)

Die sofortige weitere Beschwerde ist nach den §§ 106 Abs. 2 S. 1 AufenthG, 7 Abs. 1, 3

S. 2 FEVG, 27, 29 FGG statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt. Die

Beschwerdebefugnis der Betroffenen ergibt sich bereits daraus, dass ihre

Erstbeschwerde ohne Erfolg geblieben ist. Gegenstand des Verfahrens ist der mit der

sofortigen weiteren Beschwerde gestellte Antrag des Betroffenen auf Feststellung der

Rechtswidrigkeit der amtsgerichtlichen und landgerichtlichen Entscheidung. Nach

Maßgabe der Rechtsprechung des BVerfG (vgl. etwa NJW 2002, 2456; wistra 2006, 59)

kann das erforderliche Rechtschutzbedürfnis mit Rücksicht auf das Gebot effektiven

Rechtsschutzes in Fällen schwerwiegender Grundrechtseingriffe nicht alleine wegen

des Wegfalls der effektiven Beeinträchtigung verneint werden.

In der Sache ist das Rechtsmittel begründet, weil die Vorinstanzen, das Landgericht auf

der Grundlage einer zulässigen ersten sofortigen Beschwerde, die Haftvoraussetzungen

rechtsfehlerhaft bejaht haben, § 27 Abs. 1 FGG.

Zutreffend haben die Vorinstanzen angenommen, dass die

Tatbestandsvoraussetzungen des § 62 Abs. 2 S. 2 AufenthG vorlagen. Nach dieser

Vorschrift kann ein Ausländer für die Dauer von längstens zwei Wochen in

Sicherungshaft genommen werden, wenn die Ausreisefrist abgelaufen ist und feststeht,

dass die Abschiebung durchgeführt werden kann. Diese Voraussetzungen waren erfüllt.

Im Bescheid des Bundesamtes war der Betroffenen die Abschiebung angedroht und ihr

eine Frist zur Ausreise von einer Woche nach Bekanntgabe des Bescheids gesetzt

worden. Der Bescheid war rechtskräftig, so dass die Ausreisefrist ersichtlich abgelaufen

war. Weiter lagen der Behörde Heimreisedokumente für die Betroffene vor und für sie

war ein Flug nach Angola für den 17.8.2006 gebucht, so dass die Abschiebung binnen

der 2 Wochen-Frist erfolgen konnte.

Über diese Tatbestandsvoraussetzungen hinaus ist Anordnung der Haft in § 62 Abs. 2

S. 2 AufenthG durch das Wort "kann" in das pflichtgemäße Ermessen des Gerichts

gestellt. Diese Ermessensausübung hat unter Berücksichtigung des

Verhältnismäßigkeitsgebots im Hinblick auf den Eingriff in die persönliche Freiheit des

Betroffenen unter Abwägung mit dem Zweck der gesetzlichen Vorschrift zu erfolgen, im

Allgemeininteresse eine zügige Durchführung der vollziehbaren Abschiebung des

Betroffenen zu sichern (Senat FGPrax 2004, 53 = NVwZ-RR 2004, 303; OLG München,

Beschluss v. 6.7.2006 – 34 Wx 87/06, bei Melchior, Abschiebungshaft, Anhang). Die

tatrichterliche Entscheidung muss die für die Ermessensausübung maßgeblichen

Gründe erkennen lassen. Das Rechtsbeschwerdegericht kann zwar nicht die sachliche

Richtigkeit der tatrichterlichen Ermessensentscheidung nachprüfen. Zu überprüfen ist

jedoch, ob der Tatrichter ein Ermessen überhaupt ausgeübt oder die Notwendigkeit

dazu verkannt hat (OLG München, a.a.O.).

Den Begründungen der Entscheidung der Vorinstanzen lassen sich jedoch keine

hinreichenden Erwägungen zur Ausübung dieses Ermessens entnehmen. Die

Vorinstanzen haben auch keine hinreichenden tatsächlichen Feststellungen zu den für

die Ausübung des Ermessens maßgeblichen Umständen getroffen, so dass es dem

Senat auch nicht möglich ist, ausnahmsweise im Rahmen des

Rechtsbeschwerdeverfahrens eine eigene Ermessensausübung vorzunehmen (vgl.

dazu Keidel/Meyer-Holz, FG, 15. Aufl., § 27 Rn. 56).

Welche Erwägungen für diese Ermessenentscheidung maßgebend sein können, kann

nicht allgemein, sondern nur unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles

bestimmt werden. Der Senat hält aus den Gründen seiner Entscheidung vom

02.12.2004 (FGPrax 2005, 90) an seiner Auffassung fest, dass die Anordnung der

kleinen Sicherungshaft nach § 62 Abs. 2 S. 2 AufenthG nicht die positive Feststellung

voraussetzt, dass konkrete Anhaltspunkte für eine Entziehungsabsicht des Betroffenen

bestehen. Aus denselben Gründen hält es der Senat für bedenklich, wenn in der

Rechtsprechung teilweise die Anordnung der kleinen Sicherungshaft davon abhängig

gemacht wird, es müsse zumindest eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Absicht des

Betroffenen festgestellt werden können, den Vollzug der Abschiebung zu erschweren

oder zu vereiteln (OLG Hamburg, Beschl. v. 03.02.2004 – 2 Wx 128/02; OLG Oldenburg,

Beschl. v. 10.04.2006 – 13 W 63/05; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 14.06.2006 – I-3 Wx

106/06, sämtlich bei Melchior, Abschiebungshaft, Anhang Rechtsprechung).

Andererseits kann die Ermessensentscheidung nicht sachgerecht getroffen werden,

ohne das bisherige Gesamtverhalten des Betroffenen in die Abwägung einzubeziehen.

Denn es geht im entscheidenden Punkt darum, ob erwartet werden kann, dass der

Betroffene zum Vollzug der bevorstehenden Abschiebung tatsächlich zur Verfügung

stehen wird. So stünde es beispielsweise mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit

nicht in Einklang, die kleine Sicherungshaft gegenüber einem Betroffenen anzuordnen,

der aus tatsächlichen Gründen nicht selbst ausreisen kann, im Übrigen aber seinen

ausländerrechtlichen Verpflichtungen vollständig nachgekommen ist und

ordnungsgemäß in der ihm zugewiesenen Unterkunft wohnt (so auch aus der Sicht des

Senats zutreffend OLG Oldenburg a.a.O.). Durch die gerichtliche

Ermessenentscheidung muss insbesondere ausgeschlossen werden, dass die Haft bei

Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 62 Abs. 2 S. 2 AufenthG

pauschal angeordnet wird und die Haft auf diese Weise in erster Linie der Erleichterung

des tatsächlichen Vollzugs der Abschiebung dienen könnte. Umgekehrt kann etwa ein

ausländerrechtlich inkorrektes Verhalten des Betroffenen (beispielhaft Einreise mittels

Schlepperorganisation unter Weggabe der Personalpapiere, zögerliche Mitwirkung bei

der Beschaffung von Heimreisedokumenten) die nahe liegende Gefahr begründen, dass

er auch den letzten Schritt gehen könnte, sich so einzurichten, dass er am Tage der

ankündigten Abschiebung nicht zur Verfügung steht. Im Rahmen der Würdigung des

Gesamtverhaltens des Betroffenen ist dann auch zu bewerten, ob eine erklärte

Verweigerung der Ausreise für das Vorliegen einer solchen Gefahr spricht. In diesem

Zusammenhang ist das Ergebnis der nach § 5 Abs. 1 FEVG durchzuführenden

persönlichen Anhörung des Betroffenen von tragender Bedeutung. Gegenüber diesen

sich aus der Person des Betroffenen ergebenden Gesichtspunkten muss das staatliche

Interesse an dem Vollzug der Abschiebung (etwa Umfang und Dauer der Vorbereitung

der bevorstehenden Abschiebung und deren Kostenaufwand, beschränkter

Gültigkeitszeitraum der beschafften Heimreisepapiere) abgewogen werden (OLG

München, Beschl. v. 06.07.2006 – 34 Wx 87/06 – bei Melchior s.o.).

Die für diese Ermessenentscheidung zu berücksichtigenden Gesichtspunkte sind vom

Gericht gem. § 12 FGG von Amts wegen zu ermitteln. Es obliegt der Ausländerbehörde,

mit der Begründung des Haftanordnungsantrages diejenigen tatsächlichen

Anknüpfungspunkte vorzubringen, die dem Gericht die erforderlichen tatsächlichen

Feststellungen insbesondere im Zusammenhang mit der persönlichen Anhörung des

Betroffenen ermöglichen.

Den vorgenannten Anforderungen genügen die Entscheidungen der Vorinstanzen nicht.

Der amtsgerichtlichen Entscheidung lässt sich schon nicht entnehmen, ob das

Amtsgericht sich seines Ermessensspielraums überhaupt bewusst war. Ebenso wenig

wird klar, von welchem Sachverhalt das Amtsgericht ausgegangen ist. Soweit die

Entscheidungsgründe auf § 62 Abs.2 S.3 AufenthG abstellen, spricht dies eher gegen

eine Ermessensausübung. Zudem geht die genannte Vorschrift von einem Regel-

Ausnahme-Verhältnis aus, dass für die Haftanordnung nach § 62 Abs.2 S.2 AufenthG

nach den oben dargelegten Grundsätzen gerade nicht gelten kann.

Das Landgericht hat mit seiner Entscheidung maßgeblich darauf abgestellt, dass die

Betroffene die ihr eingeräumte Möglichkeit zur freiwilligen Ausreise nicht genutzt habe.

Dies zeigt zwar einen Gesichtspunkt auf, der in die notwendige Abwägung einfließen

kann, schöpft den vorliegenden Sachverhalt jedoch nicht hinreichend aus. Die Kammer

hat sich insbesondere nicht mit dem Umstand auseinander gesetzt, dass die Betroffene

während des fraglichen Zeitraums veraltungsgerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch

genommen hatte, wenn auch letztlich erfolglos. Das legale Bemühen um einen

wenigstens geduldeten Aufenthalt kann dem Betroffenen jedoch –jedenfalls soweit

keine weiteren Umstände hinzutreten- in aller Regel nicht vorgehalten werden.

Feststellungen zu weiteren Umständen, die Durchführung der Abschiebung in Frage

stellen könnten, hat das Landgericht nicht getroffen. Ebenso fehlt es an Feststellungen

zu Umständen die eine besondere Erschwerung der Abschiebung begründen könnten.

Auf dieser tatsächlichen Grundlage ist die erforderliche Ermessensausübung nicht

möglich.

Im Hinblick auf die fehlende bzw. unzureichende Ermessensausübung sind die

Entscheidungen der Vorinstanzen nicht verfahrensfehlerfrei zustande gekommen. Die

Anordnung der Abschiebungshaft und die Anordnung ihrer Fortdauer waren bereits

deswegen rechtswidrig, ohne dass es darauf ankommt, ob im Ergebnis eine andere

Sachentscheidung hätte getroffen werden müssen (BGH NJW 2002, 1801, 1803 a.E.).

Die Erstattung außergerichtlicher Kosten war nicht anzuordnen.

Über die Anordnung der Erstattung außergerichtlicher Kosten des Betroffenen ist nach

§ 16 FEVG zu entscheiden. Danach hat das Gericht, wenn es den Antrag der

Verwaltungsbehörde auf Anordnung der Freiheitsentziehung ablehnt, zugleich die

Auslagen des Betroffenen, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung

notwendig waren, der Gebietskörperschaft aufzuerlegen, der die Verwaltungsbehörde

angehört, wenn das Verfahren ergeben hat, dass ein begründeter Anlass zur Stellung

des Antrages nicht vorlag. Die Vorschrift findet im Falle der Feststellung der

Rechtswidrigkeit der Haftanordnung entsprechende Anwendung.

Ob ein begründeter Anlass zur Antragstellung vorgelegen hat, ist dabei nach dem

Sachverhalt zu beurteilen, der von der Behörde zur Zeit der Antragstellung unter

Ausnutzung aller ihr nach den Umständen des Einzelfalls zumutbaren

Erkenntnisquellen festgestellt werden konnte; ein schuldhaftes Verhalten von

Verwaltungsbediensteten wird nicht vorausgesetzt (vgl. Senat, Beschluss v. 14.12.2005

– 15 W 381/05 -).

Nach diesem Prüfungsmaßstab hat eine Erstattungsanordnung zu unterbleiben. Wie

festgestellt, lagen zum Zeitpunkt der Antragstellung die tatbestandlichen

Voraussetzungen des § 62 Abs. 2 S. 2 AufenthG vor. Die Begründung des Antrags lässt

mit dem Hinweis, die Betroffene habe auch noch am 09.08.2006 verlauten lassen, sie

sei nicht bereit in ihr Heimatland zurückzukehren, im Ansatz ein bei der

Ermessensentscheidung verwertbares Element erkennen (vgl. oben). Zudem waren

durch den Beteiligten zu 2) mit der Instrumentalisierung der vagen Heiratspläne der

Betroffenen und ihres Wegzugs nach I2 weitere Umstände aufgezeigt, die jedenfalls der

weiteren tatsächlichen Aufklärung bedurften, um ihre Relevanz für die Ausübung des

Ermessens beurteilen zu können. Hätte die gerichtliche Ermessensentscheidung

entsprechend den obigen Ausführungen danach auch in einem größeren Rahmen das

Gesamtverhalten der Betroffenen berücksichtigen müssen, wozu insbesondere auch

weitere Feststellungen erforderlich gewesen wären, so wäre es in erster Linie Sache

des Gerichts gewesen, im Rahmen der Amtsermittlungspflicht solche Tatsachen in das

Verfahren einzuführen.

Die Anordnung der Kostenerstattung kann auch nicht auf § 13a Abs.1 S.1 FGG gestützt

werden. Der Senat hält insoweit an seiner Auffassung fest, dass § 16 FEVG als lex

specialis die Vorschrift des § 13a FGG auch in dem vorliegenden Zusammenhang

verdrängt. Selbst wenn man dies jedoch anders sehen wollte, käme eine

Kostenerstattung nicht in Betracht. Es ist nämlich ersichtlich kein Gebot der Billigkeit, die

Verwaltungskörperschaft der Ausländerbehörde mit Kosten zu belasten, wenn das

gerichtliche Verfahren zu keinen eindeutigen Feststellungen hinsichtlich der materiellen

Voraussetzungen der Haft geführt hat und dies nicht auf einem Fehlverhalten der

Behörde beruht. Soweit die Betroffene meint, materielle Erstattungsansprüche zu haben,

ist es ihr unbenommen, diese im Zivilrechtsweg geltend zu machen.