Urteil des OLG Hamm, Az. 15 W 299/06

OLG Hamm: gebot der billigkeit, ausreise, persönliche freiheit, ermessensausübung, sicherungshaft, abschiebungshaft, vollzug, rechtswidrigkeit, gefahr, verwaltungsbehörde
Oberlandesgericht Hamm, 15 W 299/06
Datum:
06.11.2006
Gericht:
Oberlandesgericht Hamm
Spruchkörper:
15. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
15 W 299/06
Vorinstanz:
Landgericht Arnsberg, 6 T 344/06
Tenor:
Unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses wird festgestellt, dass
die Haftanordnung des Amtsgerichts sowie die Anordnung der
Haftfortdauer durch das Landgericht rechtswidrig gewesen sind.
Eine Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Betrof-fenen findet
nicht statt.
G r ü n d e :
1
I.)
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Die Betroffene war aufgrund des Bescheids des vormaligen Bundesamtes für die
Anerkennung ausländischer Flüchtlinge vom 20.07.2004 vollziehbar ausreisepflichtig.
Da sie jedoch zunächst ihre minderjährige Tochter betreute, hinsichtlich derer das
Bundesamt das Vorliegen von Abschiebungshindernissen festgestellt hatte, wurde sie
geduldet. Die Erteilung eines weitergehenden Aufenthaltstitels wurde im Hinblick auf
die Anhängigkeit eines strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens verweigert.
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Im Juli 2005 wurde das Kind durch den Kindesvater, einen seinerzeit wohl in Portugal
aufhältigen angolanischen Staatsangehörigen, der Mutter entzogen, indem er es auf
eine angeblich nur kurze Reise mitnahm, dann aber nicht zurück brachte. Die Betroffene
wurde seitens des Beteiligten zu 2) im Oktober 2005 darauf hingewiesen, dass sie keine
Aufenthaltserlaubnis erhalten werde, wenn das Kind verschwunden bleibe. Da
Nachforschungen nach dem Aufenthalt des Kindes erfolglos blieben, wurde die
Betroffene mit Schreiben vom 30.03.2006 auf ihre Ausreisepflicht hingewiesen und zur
freiwilligen Ausreise aufgefordert.
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Am 28.04.2006 sprach die Betroffene in Begleitung eines angolanischen
Staatsangehörigen bei der Ausländerbehörde vor und erklärte dort, diesen kurzfristig in
Deutschland heiraten zu wollen, sobald er rechtskräftig geschieden sei. Am 29.05.2006
wurde die Betroffene abermals auf ihre Ausreisepflicht hingewiesen. Daraufhin ließ sie
am 12.06.2006 beim Verwaltungsgericht Arnsberg beantragen, den Beteiligten zu 2) im
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Wege einstweiligen Rechtsschutzes zu verpflichten, ihren weiteren Aufenthalt zu
dulden. Der Antrag wurde durch Beschluss vom 07.08.2006 zurückgewiesen, der dem
Beteiligten zu 2) am 09.08.2006 übermittelt wurde.
Am selben Tag beantragte der Beteiligte zu 2) beim Amtsgericht gegen die Betroffene
die Abschiebehaft gemäß § 62 Abs.2 S.2 AufenthG anzuordnen. Mit dem Antrag legte er
dar, dass die Betroffene am selben Tag wegen der Verlängerung ihrer (unter
Erlöschensvorbehalt stehende) Duldung bei ihm vorgesprochen, und auf Nachfrage
erklärt habe, nicht zur freiwilligen Ausreise bereit zu sein. Ein Flugtermin sei für den
17.08.2006 gebucht.
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Das Amtsgericht hat die Betroffene im Beisein ihres Verfahrensbevollmächtigten
angehört. Seitens des Beteiligten zu 2) wurde dabei ein Schreiben der Gemeinde Z1
vom 30.06.2006 vorgelegt, wonach die Betroffene seit Ende März 2006 in ihrer
Unterkunft nicht mehr gesehen worden sei. Man habe erst am 27.07.2006 erfahren, dass
sie sich bei ihrem Verlobten in I2 aufhalte. Die Betroffene erklärte hierzu, dass sie ihren
neuen Aufenthaltsort vor ca. drei Monaten dem Sozialamt mitgeteilt habe. Eine
Nachfrage des Amtsrichters bei dem Sozialamt ergab, dass sich die Betroffene dort
unter Angabe ihres neuen Aufenthaltsortes gemeldet hatte, nachdem man die
Überweisung der Sozialhilfe eingestellt hatte.
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Durch Beschluss vom 09.08.2006 ordnete das Amtsgericht die Sicherungshaft für die
Dauer von längstens zwei Wochen an. Es stellte die Tatbestandsvoraussetzungen des
§ 62 Abs.2 S.2 AufenthG fest und führte in den Entscheidungsgründen weiter aus, dass
die Betroffene nicht glaubhaft gemacht habe, dass sie sich der Abschiebung nicht
entziehen werde.
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Mit der hiergegen eingelegten sofortigen Beschwerde ließ die Betroffene insbesondere
rügen, dass das Amtsgericht das ihm durch § 62 Abs.2 S.2 AufenthG eingeräumte
Ermessen nicht ausgeübt habe. Seitens des Beteiligten zu 2) wurde zu der sofortigen
Beschwerde durch Schreiben vom 15.08.2006 Stellung genommen. In diesem wurde
darauf hingewiesen, dass die Betroffene noch am 09.08.2006 auf Nachfrage erklärt
habe, zu einer freiwilligen Ausreise nicht bereit zu sein, da sie in Deutschland zu
heiraten gedenke. Zudem habe sie ihren Aufenthaltsort gewechselt, ohne dies der
Behörde mitzuteilen, und ihre Heiratsabsichten prompt in dem Moment geäußert, in
welchem eine Abschiebung konkretisiert worden sei.
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Durch Beschluss vom 16.08.2006 hat das Landgericht die sofortige Beschwerde
zurückgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass die
Sicherungshaft verhältnismäßig sei. Eine freiwillige Ausreise sei vor dem Hintergrund
der Tatsache, dass die Betroffene der Aufforderung zur freiwilligen Ausreise vom
30.03.2006 nicht nachgekommen sei, nicht gesichert.
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Gegen diese Entscheidung wendet sich die mittlerweile abgeschobene Betroffene mit
der sofortigen weiteren Beschwerde. Sie beantragt festzustellen, dass die angegriffenen
Entscheidungen rechtswidrig waren.
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II.)
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Die sofortige weitere Beschwerde ist nach den §§ 106 Abs. 2 S. 1 AufenthG, 7 Abs. 1, 3
S. 2 FEVG, 27, 29 FGG statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt. Die
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Beschwerdebefugnis der Betroffenen ergibt sich bereits daraus, dass ihre
Erstbeschwerde ohne Erfolg geblieben ist. Gegenstand des Verfahrens ist der mit der
sofortigen weiteren Beschwerde gestellte Antrag des Betroffenen auf Feststellung der
Rechtswidrigkeit der amtsgerichtlichen und landgerichtlichen Entscheidung. Nach
Maßgabe der Rechtsprechung des BVerfG (vgl. etwa NJW 2002, 2456; wistra 2006, 59)
kann das erforderliche Rechtschutzbedürfnis mit Rücksicht auf das Gebot effektiven
Rechtsschutzes in Fällen schwerwiegender Grundrechtseingriffe nicht alleine wegen
des Wegfalls der effektiven Beeinträchtigung verneint werden.
In der Sache ist das Rechtsmittel begründet, weil die Vorinstanzen, das Landgericht auf
der Grundlage einer zulässigen ersten sofortigen Beschwerde, die Haftvoraussetzungen
rechtsfehlerhaft bejaht haben, § 27 Abs. 1 FGG.
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Zutreffend haben die Vorinstanzen angenommen, dass die
Tatbestandsvoraussetzungen des § 62 Abs. 2 S. 2 AufenthG vorlagen. Nach dieser
Vorschrift kann ein Ausländer für die Dauer von längstens zwei Wochen in
Sicherungshaft genommen werden, wenn die Ausreisefrist abgelaufen ist und feststeht,
dass die Abschiebung durchgeführt werden kann. Diese Voraussetzungen waren erfüllt.
Im Bescheid des Bundesamtes war der Betroffenen die Abschiebung angedroht und ihr
eine Frist zur Ausreise von einer Woche nach Bekanntgabe des Bescheids gesetzt
worden. Der Bescheid war rechtskräftig, so dass die Ausreisefrist ersichtlich abgelaufen
war. Weiter lagen der Behörde Heimreisedokumente für die Betroffene vor und für sie
war ein Flug nach Angola für den 17.8.2006 gebucht, so dass die Abschiebung binnen
der 2 Wochen-Frist erfolgen konnte.
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Über diese Tatbestandsvoraussetzungen hinaus ist Anordnung der Haft in § 62 Abs. 2
S. 2 AufenthG durch das Wort "kann" in das pflichtgemäße Ermessen des Gerichts
gestellt. Diese Ermessensausübung hat unter Berücksichtigung des
Verhältnismäßigkeitsgebots im Hinblick auf den Eingriff in die persönliche Freiheit des
Betroffenen unter Abwägung mit dem Zweck der gesetzlichen Vorschrift zu erfolgen, im
Allgemeininteresse eine zügige Durchführung der vollziehbaren Abschiebung des
Betroffenen zu sichern (Senat FGPrax 2004, 53 = NVwZ-RR 2004, 303; OLG München,
Beschluss v. 6.7.2006 – 34 Wx 87/06, bei Melchior, Abschiebungshaft, Anhang). Die
tatrichterliche Entscheidung muss die für die Ermessensausübung maßgeblichen
Gründe erkennen lassen. Das Rechtsbeschwerdegericht kann zwar nicht die sachliche
Richtigkeit der tatrichterlichen Ermessensentscheidung nachprüfen. Zu überprüfen ist
jedoch, ob der Tatrichter ein Ermessen überhaupt ausgeübt oder die Notwendigkeit
dazu verkannt hat (OLG München, a.a.O.).
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Den Begründungen der Entscheidung der Vorinstanzen lassen sich jedoch keine
hinreichenden Erwägungen zur Ausübung dieses Ermessens entnehmen. Die
Vorinstanzen haben auch keine hinreichenden tatsächlichen Feststellungen zu den für
die Ausübung des Ermessens maßgeblichen Umständen getroffen, so dass es dem
Senat auch nicht möglich ist, ausnahmsweise im Rahmen des
Rechtsbeschwerdeverfahrens eine eigene Ermessensausübung vorzunehmen (vgl.
dazu Keidel/Meyer-Holz, FG, 15. Aufl., § 27 Rn. 56).
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Welche Erwägungen für diese Ermessenentscheidung maßgebend sein können, kann
nicht allgemein, sondern nur unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles
bestimmt werden. Der Senat hält aus den Gründen seiner Entscheidung vom
02.12.2004 (FGPrax 2005, 90) an seiner Auffassung fest, dass die Anordnung der
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kleinen Sicherungshaft nach § 62 Abs. 2 S. 2 AufenthG nicht die positive Feststellung
voraussetzt, dass konkrete Anhaltspunkte für eine Entziehungsabsicht des Betroffenen
bestehen. Aus denselben Gründen hält es der Senat für bedenklich, wenn in der
Rechtsprechung teilweise die Anordnung der kleinen Sicherungshaft davon abhängig
gemacht wird, es müsse zumindest eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Absicht des
Betroffenen festgestellt werden können, den Vollzug der Abschiebung zu erschweren
oder zu vereiteln (OLG Hamburg, Beschl. v. 03.02.2004 – 2 Wx 128/02; OLG Oldenburg,
Beschl. v. 10.04.2006 – 13 W 63/05; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 14.06.2006 – I-3 Wx
106/06, sämtlich bei Melchior, Abschiebungshaft, Anhang Rechtsprechung).
Andererseits kann die Ermessensentscheidung nicht sachgerecht getroffen werden,
ohne das bisherige Gesamtverhalten des Betroffenen in die Abwägung einzubeziehen.
Denn es geht im entscheidenden Punkt darum, ob erwartet werden kann, dass der
Betroffene zum Vollzug der bevorstehenden Abschiebung tatsächlich zur Verfügung
stehen wird. So stünde es beispielsweise mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit
nicht in Einklang, die kleine Sicherungshaft gegenüber einem Betroffenen anzuordnen,
der aus tatsächlichen Gründen nicht selbst ausreisen kann, im Übrigen aber seinen
ausländerrechtlichen Verpflichtungen vollständig nachgekommen ist und
ordnungsgemäß in der ihm zugewiesenen Unterkunft wohnt (so auch aus der Sicht des
Senats zutreffend OLG Oldenburg a.a.O.). Durch die gerichtliche
Ermessenentscheidung muss insbesondere ausgeschlossen werden, dass die Haft bei
Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 62 Abs. 2 S. 2 AufenthG
pauschal angeordnet wird und die Haft auf diese Weise in erster Linie der Erleichterung
des tatsächlichen Vollzugs der Abschiebung dienen könnte. Umgekehrt kann etwa ein
ausländerrechtlich inkorrektes Verhalten des Betroffenen (beispielhaft Einreise mittels
Schlepperorganisation unter Weggabe der Personalpapiere, zögerliche Mitwirkung bei
der Beschaffung von Heimreisedokumenten) die nahe liegende Gefahr begründen, dass
er auch den letzten Schritt gehen könnte, sich so einzurichten, dass er am Tage der
ankündigten Abschiebung nicht zur Verfügung steht. Im Rahmen der Würdigung des
Gesamtverhaltens des Betroffenen ist dann auch zu bewerten, ob eine erklärte
Verweigerung der Ausreise für das Vorliegen einer solchen Gefahr spricht. In diesem
Zusammenhang ist das Ergebnis der nach § 5 Abs. 1 FEVG durchzuführenden
persönlichen Anhörung des Betroffenen von tragender Bedeutung. Gegenüber diesen
sich aus der Person des Betroffenen ergebenden Gesichtspunkten muss das staatliche
Interesse an dem Vollzug der Abschiebung (etwa Umfang und Dauer der Vorbereitung
der bevorstehenden Abschiebung und deren Kostenaufwand, beschränkter
Gültigkeitszeitraum der beschafften Heimreisepapiere) abgewogen werden (OLG
München, Beschl. v. 06.07.2006 – 34 Wx 87/06 – bei Melchior s.o.).
Die für diese Ermessenentscheidung zu berücksichtigenden Gesichtspunkte sind vom
Gericht gem. § 12 FGG von Amts wegen zu ermitteln. Es obliegt der Ausländerbehörde,
mit der Begründung des Haftanordnungsantrages diejenigen tatsächlichen
Anknüpfungspunkte vorzubringen, die dem Gericht die erforderlichen tatsächlichen
Feststellungen insbesondere im Zusammenhang mit der persönlichen Anhörung des
Betroffenen ermöglichen.
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Den vorgenannten Anforderungen genügen die Entscheidungen der Vorinstanzen nicht.
Der amtsgerichtlichen Entscheidung lässt sich schon nicht entnehmen, ob das
Amtsgericht sich seines Ermessensspielraums überhaupt bewusst war. Ebenso wenig
wird klar, von welchem Sachverhalt das Amtsgericht ausgegangen ist. Soweit die
Entscheidungsgründe auf § 62 Abs.2 S.3 AufenthG abstellen, spricht dies eher gegen
eine Ermessensausübung. Zudem geht die genannte Vorschrift von einem Regel-
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Ausnahme-Verhältnis aus, dass für die Haftanordnung nach § 62 Abs.2 S.2 AufenthG
nach den oben dargelegten Grundsätzen gerade nicht gelten kann.
Das Landgericht hat mit seiner Entscheidung maßgeblich darauf abgestellt, dass die
Betroffene die ihr eingeräumte Möglichkeit zur freiwilligen Ausreise nicht genutzt habe.
Dies zeigt zwar einen Gesichtspunkt auf, der in die notwendige Abwägung einfließen
kann, schöpft den vorliegenden Sachverhalt jedoch nicht hinreichend aus. Die Kammer
hat sich insbesondere nicht mit dem Umstand auseinander gesetzt, dass die Betroffene
während des fraglichen Zeitraums veraltungsgerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch
genommen hatte, wenn auch letztlich erfolglos. Das legale Bemühen um einen
wenigstens geduldeten Aufenthalt kann dem Betroffenen jedoch –jedenfalls soweit
keine weiteren Umstände hinzutreten- in aller Regel nicht vorgehalten werden.
Feststellungen zu weiteren Umständen, die Durchführung der Abschiebung in Frage
stellen könnten, hat das Landgericht nicht getroffen. Ebenso fehlt es an Feststellungen
zu Umständen die eine besondere Erschwerung der Abschiebung begründen könnten.
Auf dieser tatsächlichen Grundlage ist die erforderliche Ermessensausübung nicht
möglich.
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Im Hinblick auf die fehlende bzw. unzureichende Ermessensausübung sind die
Entscheidungen der Vorinstanzen nicht verfahrensfehlerfrei zustande gekommen. Die
Anordnung der Abschiebungshaft und die Anordnung ihrer Fortdauer waren bereits
deswegen rechtswidrig, ohne dass es darauf ankommt, ob im Ergebnis eine andere
Sachentscheidung hätte getroffen werden müssen (BGH NJW 2002, 1801, 1803 a.E.).
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Die Erstattung außergerichtlicher Kosten war nicht anzuordnen.
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Über die Anordnung der Erstattung außergerichtlicher Kosten des Betroffenen ist nach
§ 16 FEVG zu entscheiden. Danach hat das Gericht, wenn es den Antrag der
Verwaltungsbehörde auf Anordnung der Freiheitsentziehung ablehnt, zugleich die
Auslagen des Betroffenen, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung
notwendig waren, der Gebietskörperschaft aufzuerlegen, der die Verwaltungsbehörde
angehört, wenn das Verfahren ergeben hat, dass ein begründeter Anlass zur Stellung
des Antrages nicht vorlag. Die Vorschrift findet im Falle der Feststellung der
Rechtswidrigkeit der Haftanordnung entsprechende Anwendung.
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Ob ein begründeter Anlass zur Antragstellung vorgelegen hat, ist dabei nach dem
Sachverhalt zu beurteilen, der von der Behörde zur Zeit der Antragstellung unter
Ausnutzung aller ihr nach den Umständen des Einzelfalls zumutbaren
Erkenntnisquellen festgestellt werden konnte; ein schuldhaftes Verhalten von
Verwaltungsbediensteten wird nicht vorausgesetzt (vgl. Senat, Beschluss v. 14.12.2005
– 15 W 381/05 -).
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Nach diesem Prüfungsmaßstab hat eine Erstattungsanordnung zu unterbleiben. Wie
festgestellt, lagen zum Zeitpunkt der Antragstellung die tatbestandlichen
Voraussetzungen des § 62 Abs. 2 S. 2 AufenthG vor. Die Begründung des Antrags lässt
mit dem Hinweis, die Betroffene habe auch noch am 09.08.2006 verlauten lassen, sie
sei nicht bereit in ihr Heimatland zurückzukehren, im Ansatz ein bei der
Ermessensentscheidung verwertbares Element erkennen (vgl. oben). Zudem waren
durch den Beteiligten zu 2) mit der Instrumentalisierung der vagen Heiratspläne der
Betroffenen und ihres Wegzugs nach I2 weitere Umstände aufgezeigt, die jedenfalls der
weiteren tatsächlichen Aufklärung bedurften, um ihre Relevanz für die Ausübung des
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Ermessens beurteilen zu können. Hätte die gerichtliche Ermessensentscheidung
entsprechend den obigen Ausführungen danach auch in einem größeren Rahmen das
Gesamtverhalten der Betroffenen berücksichtigen müssen, wozu insbesondere auch
weitere Feststellungen erforderlich gewesen wären, so wäre es in erster Linie Sache
des Gerichts gewesen, im Rahmen der Amtsermittlungspflicht solche Tatsachen in das
Verfahren einzuführen.
Die Anordnung der Kostenerstattung kann auch nicht auf § 13a Abs.1 S.1 FGG gestützt
werden. Der Senat hält insoweit an seiner Auffassung fest, dass § 16 FEVG als lex
specialis die Vorschrift des § 13a FGG auch in dem vorliegenden Zusammenhang
verdrängt. Selbst wenn man dies jedoch anders sehen wollte, käme eine
Kostenerstattung nicht in Betracht. Es ist nämlich ersichtlich kein Gebot der Billigkeit, die
Verwaltungskörperschaft der Ausländerbehörde mit Kosten zu belasten, wenn das
gerichtliche Verfahren zu keinen eindeutigen Feststellungen hinsichtlich der materiellen
Voraussetzungen der Haft geführt hat und dies nicht auf einem Fehlverhalten der
Behörde beruht. Soweit die Betroffene meint, materielle Erstattungsansprüche zu haben,
ist es ihr unbenommen, diese im Zivilrechtsweg geltend zu machen.
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