Urteil des OLG Hamm vom 14.10.2009

Gericht

Oberlandesgericht Hamm

Aktenzeichen

8 U 12/09

Entschieden

14.10.2009

Schlagworte

Kläger , Höhe , Anlage , Immobilienfonds , Anrechnung , Gewinn , Zpo , Abstrakter schaden , Entgangener gewinn , Abnutzung

OLG Hamm (kläger, höhe, anlage, immobilienfonds, anrechnung, gewinn, zpo, abstrakter schaden, entgangener gewinn, abnutzung)

Oberlandesgericht Hamm, 8 U 12/09

Datum:

14.10.2009

Gericht:

Oberlandesgericht Hamm

Spruchkörper:

8. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

8 U 12/09

Vorinstanz:

Landgericht Münster, 16 O 295/04

Tenor:

Die Berufungen des Klägers und der Beklagten gegen das am 5.

Dezember 2008 verkündete Schlussurteil des Landgerichts Münster

werden zurückge-wiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu 32 % und die

Beklagten zu 68 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Zwangsvollstreckung

der Gegenseite durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des

aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht

der jeweilige Voll¬streckungsgläubiger Sicherheit in Höhe von 110 %

des jeweils beizutreiben¬den Betrages leistet.

G r ü n d e :

Der Kläger verlangt von den Beklagten Schadensersatz wegen seines Beitritts als

Kommanditist zu der L, einem geschlossenen Immobilienfonds.

Im Dezember 1993 beteiligte sich der Kläger mit einer Kommanditeinlage von

250.000,00 DM zzgl. 12.500,00 DM Agio als Kommanditist an der genannten

Gesellschaft. Die Einlage finanzierte er durch ein Darlehen der Sparkasse X. Der

Beklagte zu 1) war Gründungskommanditist der genannten Gesellschaft sowie

Alleingesellschafter und Geschäftsführer der Beklagten zu 2), die seinerzeit noch in der

Rechtsform der GmbH bestand. In der Zeit von 1996 bis 2002 erhielt der Kläger

Ausschüttungen in Höhe von insgesamt 85.000,00 DM.

Mit seiner Klage hat der Kläger die Beklagten auf Zahlung von 262.500,00 DM

(134.214,11 €) nebst Zinsen in Höhe von 6,5 % vom 01.01.1994 bis zur

Rechtshängigkeit sowie weiteren Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem

Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit abzüglich der an ihn geleisteten Ausschüttungen in

Anspruch genommen, und zwar Zug um Zug gegen Übertragung seiner Rechtsstellung

als Kommanditist der L (im Folgenden: L KG). Weiterhin hat er die Freistellung von

seiner Kommanditistenhaftung begehrt. Er hat zur Begründung ausgeführt, beide

Beklagten hätten die ihnen jeweils obliegenden Aufklärungspflichten schuldhaft verletzt.

Mit Urteil vom 26. Februar 2007 in dem Verfahren 8 U 62/05 hat der Senat das der Klage

gegen den Beklagten zu 1) dem Grunde nach stattgebende Urteil des Landgerichts

Münster bestätigt und die Klage auch gegen die Beklagte zu 2) dem Grunde nach für

berechtigt erklärt. Dieses Urteil ist durch Rücknahme der von den Beklagten eingelegten

Nichtzulassungsbeschwerde (II ZR 83/07) rechtskräftig geworden.

Im vorliegenden Betragsverfahren hat der Kläger die Auffassung vertreten, die

Beklagten hätten nicht nur den Anlagebetrag zu erstatten, sondern als entgangenen

Gewinn auch eine Verzinsung von 6,5 % vorzunehmen. Wäre er dem L KG nicht

beigetreten, hätte er anderweitig eine Rendite in Höhe von mindestens 6,5 % erzielt.

Von den Zinsforderungen seien die Ausschüttungsbeträge in Abzug zu bringen.

Weiterhin hat der Kläger gemeint, der geltend gemachte Schadensersatz sei nicht um

die von ihm erzielten Steuervorteile zu reduzieren, da ihm diese Steuervorteile im Fall

der Rückabwicklung der Anlage nicht endgültig verblieben. Unabhängig davon stehe

einer Anrechnung im Wege des Vorteilsausgleichs entgegen, dass er, der Kläger,

alternativ eine andere Anlage gezeichnet hätte, auf die ebenfalls das

Fördergebietsgesetz mit den darin vorgesehenen Sonderabschreibungen Anwendung

gefunden hätte.

Die Beklagten haben die Auffassung vertreten, der Kläger habe seinen Schaden nicht

hinreichend substantiiert dargelegt. Da steuerliche Vorteile grundsätzlich in vollem

Umfang auf den geltend gemachten Schadensersatzanspruch anzurechnen seien, hätte

der Kläger entsprechend vortragen müssen.

Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil die Beklagten als Gesamtschuldner

zur Zahlung von 90.754,31 € nebst 4 % Rechtshängigkeitszinsen Zug um Zug gegen

Übertragung der Rechtsstellung des Klägers als Kommanditist der L KG verurteilt;

wegen der weitergehenden Zahlungsforderung hat es die Klage abgewiesen. Zur

Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt: Der dem Kläger

zustehende Schadensersatzanspruch sei gerichtet auf Rückerstattung seiner

Kommanditeinlage nebst Agio abzüglich erhaltener Ausschüttungen, was einen Betrag

von 90.754,31 € ausmache. Die durch die Inanspruchnahme der

Fördergebietsabschreibungen erlangten Steuervorteile müsse sich der Kläger nicht im

Wege des Vorteilsausgleichs anrechnen lassen, da die Rückgewähr steuerbar sei und

somit der Vorteil in etwa ausgeglichen werde. Unabhängig davon sei die Kammer

davon überzeugt, dass der Kläger für den Fall, dass er die streitgegenständliche Anlage

nicht gezeichnet hätte, eine anderweitige steuerbegünstigte Anlage getätigt hätte. Das

Anlagekapital sei um die Ausschüttungen zu kürzen. Eine Verrechnung auf fiktive

Zinsforderungen komme nicht in Betracht, da solche nicht hinreichend dargelegt worden

seien. Der Kläger hätte nach seinem eigenen Vorbringen den Anlagebetrag

einschließlich Agio bei ordnungsgemäßer Aufklärung in einem Objekt angelegt, das in

gleichem Umfang steuerbegünstigt gewesen wäre wie die streitgegenständliche

Anlage. Zu der dabei zu erwartenden Rendite fehle konkreter Vortrag. Insbesondere

bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger eine Anlage gewählt hätte, die

zwischenzeitlich höhere Ausschüttungen erbracht hätte als diejenigen, die von dem L

KG vorgenommen worden seien.

Wegen der Einzelheiten der tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts

einschließlich der Anträge der Parteien sowie der Begründung der Entscheidung wird

auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils Bezug

genommen.

Dieses Urteil fechten beide Parteien mit ihren Berufungen an.

Der Kläger verfolgt seinen erstinstanzlichen Zahlungsanspruch weiter. Er greift die

Würdigung des Landgerichts an, einen Schaden in Form entgangener Anlagezinsen bis

zur Rechtshängigkeit der Klage nicht schlüssig dargelegt zu haben. Das Landgericht, so

meint er, habe verkannt, dass vermutet werde, dass der Anlagebetrag nicht unverzinst

geblieben wäre, sondern zu einem üblichen Zinssatz angelegt worden wäre. Nähere

Angaben zu der alternativen Anlage müsse der Geschädigte nicht machen. Jedenfalls

hätten die Beklagten den geltend gemachten Zinssatz als Ersatz für die von ihm, dem

Kläger, aufgewandten Kreditzinsen zu zahlen. Die von ihm zu entrichtenden Sollzinsen

lägen über dem Zinssatz für Habenzinsen, sodass die von ihm geltend gemachten

niedrigeren Habenzinsen jedenfalls ersatzfähig seien.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Landgerichts Münster vom 5. Dezember 2008 abzuändern und die

Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, Zug um Zug gegen Übertragung der

Rechtsstellung des Klägers als Kommanditist der Firma L (AG Beckum, HRA-Nr.

1899) an ihn insgesamt 262.500,00 DM = 134.214,11 € nebst 6,5 % Zinsen seit

dem 01.01.1994 bis zur Rechtshängigkeit und nebst 5 % Zinsen über dem

Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, abzüglich bisher an den Kläger

ausgeschütteter 85.000,00 DM = 43.459,81 €.

Er beantragt weiterhin,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagten beantragen,

unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage insgesamt

abzuweisen und die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Sie vertiefen ihre Auffassung, wonach der Kläger sich Steuervorteile infolge

Absetzungen für Abnutzung (AfA) anrechnen lassen müsse. Selbst wenn AfA nach den

Vorschriften des Einkommensteuergesetzes als Werbungskosten angesehen würden,

sei die Rückerstattung der Anschaffungskosten in Bezug auf die Abschreibung nicht

steuerbar, da es sich nicht um liquide Aufwendungen des Klägers gehandelt habe. Es

müsse zudem berücksichtigt werden, dass es vorliegend nicht um die Rückabwicklung

eines Immobilienerwerbs, sondern einer Kommanditbeteiligung gehe.

Hinsichtlich der von dem Kläger als Schaden verlangten Zinsen behaupten die

Beklagten, dass der Kläger alternativ zu der Zeichnung des hier in Rede stehenden

Immobilienfonds keine Anlage in fest verzinslichen Wertpapieren getätigt hätte; dies

folge bereits aus seiner eigenen schriftsätzlichen Darstellung. Dann aber könne er eine

Durchschnittsrendite für fest verzinsliche Anlagen nicht ersetzt verlangen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt ihrer Schriftsätze

Bezug genommen.

Die zulässigen Berufungen beider Parteien haben keinen Erfolg.

I. Berufung der Beklagten

Die Berechtigung des vom Kläger geltend gemachten Schadensersatzanspruchs gegen

beide Beklagten dem Grunde nach ist durch das Senatsurteil vom 26. Februar 2007

(8 U 62/05) rechtskräftig festgestellt worden. Diese Feststellung ist für das vorliegende

Betragsverfahren bindend.

Das Landgericht hat als ersatzfähigen Schaden die Differenz zwischen dem vom Kläger

geleisteten Einlagebetrag einschließlich Agio in Höhe von 262.500,00 DM und den

anrechenbaren Ausschüttungen in Höhe von 85.000,00 DM, also 177.500,00 DM =

90.754,31 € für begründet erachtet. Die Berücksichtigung von Steuervorteilen des

Klägers aus der Inanspruchnahme von Verlusten durch Absetzung für Abnutzung im

Wege der Vorteilsausgleichung hat das Landgericht abgelehnt. Die hiergegen von den

Beklagten geführten Berufungsangriffe bleiben erfolglos.

Die Anrechnung von Steuervorteilen wird von der Bindungswirkung der rechtskräftigen

Entscheidung über den Klagegrund nicht erfasst. Zwar mag den Urteilen die Vorstellung

zugrunde gelegen haben, die Steuervorteile infolge Inanspruchnahme der AfA müssten

im Rahmen der Vorteilsausgleichung berücksichtigt werden; da der Streit mangels

hinreichender tatsächlicher Grundlagen für die Bemessung der Steuervorteile nicht als

entscheidungsreif angesehen wurde, kam es überhaupt zum Erlass eines Grundurteils.

Gleichwohl ist eine Bindung etwa des Inhalts, dass die genannten Steuervorteile

anzurechnen sind, dadurch nicht eingetreten. Der Umfang der Bindungswirkung richtet

sich danach, worüber das Gericht tatsächlich entschieden hat, worüber also eine

bindende Entscheidung von Streitpunkten getroffen werden sollte, was durch Auslegung

von Urteilsformel und Entscheidungsgründen zu ermitteln ist (Zöller-Vollkommer,

27. Aufl. § 304 Rdn. 20). Diese Auslegung führt hier dazu, dass weder das Landgericht

im erstinstanzlichen Urteil zum Grund vom 4. Februar 2005 noch der Senat im

anschließenden Berufungsverfahren für das Betragsverfahren bindende Feststellungen

zur Anrechenbarkeit von Steuervorteilen dem Grunde nach getroffen haben. Die

entsprechenden umfangreichen Ausführungen im landgerichtlichen Grundurteil dienten

lediglich der Begründung, warum die Kammer ein Grundurteil erlassen und die Frage

nicht abschließend entschieden hat. Gegen eine Festlegung der Anrechnung auch dem

Grunde nach spricht besonders deutlich, dass dieser Gesichtspunkt nicht in die

Formulierung des Urteilstenors aufgenommen wurde. Dies gilt in gleicher Weise für das

Senatsurteil vom 26. Februar 2007, wo sogar ausdrücklich ausgeführt worden ist, dass

über die Frage der Anrechnung noch zu entscheiden sein wird. Dies schließt auch die

Frage der Anrechnung dem Grunde nach ein.

Die Grundsätze der Vorteilsausgleichung beruhen auf dem Gedanken, dass dem

Geschädigten in gewissem Umfang diejenigen Vorteile zuzurechnen sind, die ihm im

adäquaten Zusammenhang mit dem Schadensereignis zufließen. Es soll ein gerechter

Ausgleich zwischen den bei einem Schadensfall widerstreitenden Interessen

herbeigeführt werden. Die Anrechnung von Vorteilen ist allerdings nur möglich, wenn

dies dem Zweck des Schadensersatzes entspricht und weder der Geschädigte

unzumutbar belastet noch der Schädiger unbillig begünstigt wird (st. Rspr., z.B. BGH

NJW 2008, 1757 ff; NJW 2008, 2773). Zu solchen auf den Schadensersatzanspruch

eines Geschädigten anzurechnenden Vorteilen können auch Steuern gehören, die der

Geschädigte infolge der Schädigung erspart hat. Zu der Anrechnung von im

Zusammenhang mit dem Erwerb einer Immobilie verbundenen Steuervorteilen bei der

Rückabwicklung ist anerkannt, dass ein Vorteilsausgleich dann nicht in Betracht kommt,

wenn die Rückabwicklung ihrerseits zu einer Besteuerung führt, die die erzielten

Steuervorteile wieder nimmt (BGH NJW 2008, 2773). Ebenso ist eine Anrechnung dann

nicht vorzunehmen, wenn der Geschädigte statt des Fonds, dessen Rückabwicklung

erstrebt wird, eine andere steuerbegünstigte Anlage getätigt hätte (vgl. BGH NJW 2006,

499).

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist eine Anrechnung von Steuervorteilen im

Streitfall deshalb unbillig, weil die Schadensersatzleistung ihrerseits zu versteuern ist.

Zu Recht hat das Landgericht ausgeführt, die Rückzahlung der Kommanditeinlage stelle

auch eine Rückgewähr des Anschaffungsaufwandes dar, der sich als Sondergebiets-

AfA steuerlich ausgewirkt habe und als Rückgewähr von Werbungskosten bei dem

Zufluss nach § 21 Abs. 1 Nr. 1 EStG zu versteuern sei. Die hiergegen gerichteten

Einwendungen der Beklagten bleiben ohne Erfolg.

aa)

Nach § 2 Abs. 1 EStG unterliegen die vom Steuerpflichtigen erzielten Einkünfte der

Einkommensteuer. Obwohl es sich bei der Schadensersatzleistung nicht unmittelbar um

Einkommen aus Vermietung und Verpachtung i.S.d. § 21 Abs. 1 Nr. 1 EStG handelt,

kann eine einkommensteuerrechtliche Zuordnung zu der genannten Einkommensart

gleichwohl deswegen erfolgen, weil die Schadensersatzleistung als Rückerstattung von

Werbungskosten i.S.d. § 9 EStG zu Erwerb, Sicherung und Erhaltung solcher

Einnahmen zu qualifizieren ist. Beträge, die Werbungskosten ersetzen, sind im Jahre

des Zuflusses steuerpflichtige Einnahmen bei der Einkunftsart, bei der die

Aufwendungen vorher als Werbungskosten abgezogen worden waren (st. Rspr., z.B.

BGH NJW 2006, 499 ff; BFH NV 1995, 499).

Dies wird von den Beklagten grundsätzlich nicht in Zweifel gezogen. Sie meinen

jedoch, eine Steuerpflicht bestehe nur im Fall der Erstattung solcher Werbungskosten,

die zuvor tatsächlich zu einem Liquiditätsabfluss bei dem Anleger geführt haben, bei

denen es sich also um "echte" Ausgaben wie etwa Finanzierungskosten handele. Bloße

Absetzungen für Abnutzung fielen nicht darunter, da diese lediglich die

Vermögenssubstanz beträfen. Dieser Auffassung vermag der Senat auf der Grundlage

der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht zu folgen.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist im vorliegenden Zusammenhang

eine Differenzierung zwischen AfA und sonstigen Werbungskosten nicht vorzunehmen

(vgl. BGH NJW 2008, 2773). Werbungskostenrückflüsse liegen danach vor, wenn ein

Vertrag über den Erwerb einer Immobilie im Wege des großen Schadensersatzes

abgewickelt wird und daraufhin Anschaffungskosten zurückgezahlt werden. Soweit sich

diese Anschaffungskosten als AfA steuerrechtlich ausgewirkt haben, werden als

Werbungskosten geltend gemachte Aufwendungen zurückgezahlt, die der Erwerber bei

Zufluss als Einnahme aus Vermietung und Verpachtung der Besteuerung zu

unterwerfen hat (BGH, NJW 2008, 2773; WM 2008, 350). Da Absetzungen für

Abnutzung gem. § 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 7 EStG den in § 9 Abs. 1 S. 1 EStG genannten

Werbungskosten gleichstehen, handelt es sich ebenfalls um Aufwendungen im Sinne

der dargestellten Rechtsprechung, sodass kein Raum für die von den Beklagten

geforderte Differenzierung besteht (so ausdrücklich BGH, NJW 2008, 2773 Rdn. 9).

Dieser Beurteilung kann auch nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, die

dargestellten Grundsätze ließen sich mit den in § 23 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 S. 1 und 4

EStG getroffenen Regelungen nicht in Einklang bringen, die einen strukturellen

Unterschied zwischen Werbungskosten mit Liquiditätsabfluss und den Absetzungen für

Abnutzung aufzeigten. Während § 23 Abs. 3 S. 1 EStG anordne, dass entstandene

Werbungskosten insofern Auswirkungen auf den Gewinn bei Veräußerungsgeschäften

hätten, als sie vom Veräußerungspreis abzuziehen seien, den Gewinn also steigerten,

ergebe sich aus § 23 Abs. 3 S. 4 EStG, dass AfA von den Anschaffungs- und

Herstellungskosten abzuziehen seien, womit sich der Gewinn letztlich mindere. Diese

Argumentation überzeugt im Ergebnis deshalb nicht, weil sie den Wortlaut des § 9

Abs. 1 S. 3 Nr. 7 EStG unberücksichtigt lässt, wonach die Absetzungen für Abnutzung

den Werbungskosten unterfallen. Dass das EStG im weiteren Verlauf zwischen den

einzelnen Arten von Werbungskosten differenzieren mag, hat für die allein zivilrechtlich

zu beurteilende Frage, ob eine Vorteilsausgleichung stattfindet oder nicht, nur

sekundäre Bedeutung. Primär ist bei der hier vorzunehmenden Würdigung eine an

Billigkeitsgesichtspunkten orientierte Entscheidung zu treffen, die vom Regelfall

auszugehen hat, wonach steuerliche Vorteile durch Absetzung für Abnutzung bei

Geltendmachung des sog. großen Schadensersatzanspruchs nicht zu berücksichtigen

sind (BGH NJW 2008, 2773; WM 2008, 350).

Der Senat hält auch die von den Beklagten insbesondere an der Entscheidung des VII.

Zivilsenats des BGH vom 19. 6. 2008 (VII ZR 215/06, NJW 2008, 2773) geäußerte Kritik

nicht für überzeugend.

So monieren die Beklagten, die Hinweise in jenem Urteil auf Entscheidungen des V.

Zivilsenats des BGH vom 30. 11. 2007 (WM 2008, 350) sowie des BFH vom 1. 12. 1992

(BFHE 170, 111) seien keine tauglichen Belege für die vom VII. Zivilsenat vertretene

Auffassung. Dies trifft insoweit zu, als es im erstgenannten Urteil nicht um den Rückfluss

von AfA ging und in der Entscheidung des BFH um Absetzungen für außergewöhnliche

Abnutzung (AfaA), also die Fallgestaltungen nicht identisch waren. Dies steht der

Überzeugungskraft der Feststellung, dass die Rückflüsse von Werbungskosten in Form

von AfA steuerbare Einkünfte darstellen, nicht entgegen; der VII. Zivilsenat des BGH hat

mit eigener Begründung die Wertung auf den von ihm zu entscheidenden Sachverhalt

übertragen.

Entgegen der Auffassung der Beklagten lässt sich auch kein Widerspruch zu der

Rechtsprechung des BFH erkennen, der zur hier untersuchten Rechtsfrage bisher keine

abweichende Ansicht vertreten hat. Dass in anderem Zusammenhang im

Einkommensteuerrecht möglicherweise andere Antworten gefunden werden, ist oben

bereits ausgeführt worden, ohne dass deshalb die hier vorzunehmende Beurteilung

entscheidend in Frage gestellt wird.

Zu Unrecht meinen die Beklagten weiterhin, die dargestellten

Rechtsprechungsgrundsätze könnten auf den Streitfall schon deshalb nicht angewendet

werden, weil es sich vorliegend um die Rückabwicklung des Erwerbs von Anteilen an

einem geschlossenen Immobilienfonds in der Form der Kommanditgesellschaft handelt,

nicht aber um die Rückgängigmachung eines Immobilienerwerbs. Erwerberin der

Immobilie sei nicht der Kläger gewesen, sondern die Kommanditgesellschaft.

Diesem Einwand steht entgegen, dass von der Finanzgerichtsbarkeit und auch dem

Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung vertreten wird, dass Werbungskosten

im Zusammenhang mit dem Erwerb von Anteilen an Immobilienfonds nicht im Rahmen

von betrieblichen Einnahmen berücksichtigt werden, sondern im Rahmen von

Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung (z.B. BGH NJW 2006, 499; BFH E 181,

462). Grund hierfür ist, dass die Gesellschaft nicht gewerblich tätig ist, sondern lediglich

vermögensverwaltend. Da bei Personengesellschaften die Gesellschaft selbst nicht

ertragssteuerpflichtig ist, sondern auf dieser Ebene lediglich eine einheitliche

Festsetzung stattfindet, während dann die Steuerpflicht die Gesellschafter trifft, sind die

Abschreibungen unmittelbar den Gesellschaftern zugute gekommen. Entsprechend ist

auch dem Gesellschafter unmittelbar ein Rückfluss von Werbungskosten zuzurechnen.

cc)

In welchem Umfang der Rückfluss von Werbungskosten zu steuerbaren Einkünften

führen wird, kann dahingestellt bleiben. Da Steuervorteile bei Geltendmachung des

großen Schadensersatzanspruchs grundsätzlich nicht zu Lasten des Geschädigten

berücksichtigt werden sollen, muss der Kläger die im Einzelnen erzielten Steuervorteile

und die infolge der Schadensersatzleistung zu erwartenden Steuernachteile weder

näher darlegen noch rechnerisch gegenüberstellen (BGH NJW 2008, 2773; WM 2008,

350 f.). Feststellungen dazu, in welcher genauen Höhe sich die Versteuerung der zu

erstattenden Werbungskosten auswirkt, müssen grundsätzlich nicht getroffen werden

(BGH, a.a.O.). Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Schädiger Umstände darlegt, auf

deren Grundlage dem Geschädigten auch nach einer Anrechnung der aus der

Ersatzleistung resultierenden Steuerlast außergewöhnlich hohe Steuervorteile

verbleiben (BGH NJW 2008, 2773; WM 2008, 350; NJW 2006, 499; BauR 2005, 400).

Entsprechende Tatsachen haben die Beklagten hier nicht dargelegt.

Das Landgericht hat nach alledem zu Recht Steuervorteile des Klägers durch die

Inanspruchnahme von Fördergebietsabschreibungen nicht im Wege der

Vorteilsausgleichung auf den Schadensersatzanspruch angerechnet.

II. Berufung des Klägers

Der Kläger wendet sich gegen das angefochtene Urteil, soweit das Landgericht Zinsen

nicht schon vom 01.01.1994 an zugesprochen und die in Abzug zu bringenden

Ausschüttungen nicht mit solchen Zinsansprüchen verrechnet hat. Auch diese

Berufungsangriffe bleiben erfolglos.

Der Schadensersatzanspruch des Klägers erfasst nicht die geltend gemachten Zinsen

in Höhe von 6,5 % vom 01.01.1994 bis zur Rechtshängigkeit der Klage am 29. 04. 2004.

Zwar ist im Rahmen der Haftung aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen und aus

positiver Forderungsverletzung auch der entgangene Gewinn i.S.d. § 252 BGB

erstattungsfähig. So kann der Geschädigte insbesondere geltend machen, er hätte seine

Einlage zu einem bestimmten Zinssatz anderweitig anlegen können, sodass ihm

Zinsvorteile entgangen seien (vgl. BGH NJW 1992, 1223 ff). Als entgangener Gewinn

gilt nach § 252 S. 2 BGB derjenige Gewinn, der nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge

oder nach den besonderen Umständen mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte.

§ 252 S. 2 BGB enthält eine § 287 ZPO ergänzende Beweiserleichterung, wonach der

Geschädigte nur die Umstände darzulegen und in den Grenzen des § 287 ZPO zu

beweisen braucht, aus denen sich nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge oder nach

den besonderen Umständen des Einzelfalls die Wahrscheinlichkeit des Gewinneintritts

ergibt. In Bezug auf entgangenen Gewinn bei Kapitalanlagen gilt ferner die Regel, dass

sich ein derartiger Gewinn typischerweise daraus ergibt, dass das Eigenkapital nicht

ungenutzt geblieben wäre, wenn es nicht in Form der gezeichneten Anlage verwendet,

sondern zu einem allgemein üblichen Zinssatz angelegt worden wäre (BGH NJW 1992,

1223 ff).

Nach Maßgabe dieser Grundsätze kann der Kläger keinen Ersatz für entgangene

Zinsgewinne verlangen, da die entsprechenden Voraussetzungen selbst mit Blick auf

die im Rahmen der §§ 252 S. 2 BGB, 287 Abs. 1 ZPO bestehenden

Darlegungserleichterungen nicht vorliegen. Der Kläger hat nämlich nicht schlüssig

dargelegt, dass er bei zutreffender Aufklärung durch die Beklagten eine alternative

Geldanlage gewählt hätte, die eine durchschnittliche Rendite von 6,5 % oder einen

geringeren feststellbaren regelmäßigen Ertrag erbracht hätte; diejenige Anlageform, die

er alternativ gezeichnet hätte, rechtfertigt nicht die Feststellung, dass mit gewisser

Wahrscheinlichkeit die geltend gemachte Verzinsung erzielt worden wäre. Schließlich

kann der geltend gemachte Zinsanspruch auch nicht als Mindestschaden für den Ersatz

der Kreditaufwendungen verlangt werden.

aa)

Nach seinem wiederholten schriftsätzlichen Vorbringen, das der Senat zugrunde legt,

hätte der Kläger in dem Fall, dass er nicht in den streitgegenständlichen Fonds investiert

hätte, einen anderen Fonds gezeichnet, auf den ebenfalls das Fördergebietsgesetz mit

seinen Sonderabschreibungen Anwendung gefunden hätte. Daraus folgt, dass der

Kläger eine Anlage in gleicher Höhe in fest verzinslichen Wertpapieren, die etwa wie

Inhaberschuldverschreibungen einen bestimmten festen Zinssatz als Rendite erbracht

und eine entsprechende Schadensschätzung ermöglicht hätten, nicht gewählt hätte.

Sein alternatives Verhalten hat der Kläger erstinstanzlich wiederholt dargelegt, z.B. S.

26 des Schriftsatzes vom 10. 1. 2005 (Bl. 429 GA), S. 12 und 14 des Schriftsatzes vom

1. 9. 2008 (Bl. 760, 762 GA) sowie S. 1 ff, S. 9 des Schriftsatzes vom 5. 9. 2008 (Bl. 800

ff, 808 GA). Danach hatte er sich im Anschluss an eine Besprechung mit seinem

Steuerberater dem Grunde nach für einen Beitritt zu einem Ost-Immobilienfonds

entschlossen, bevor er den Entschluss zur Zeichnung der konkreten Anlage über die

Beklagten fasste (Bl. 808 GA).

Zwar hat er im Verhandlungstermin vor dem Senat erklärt, es solle nun vorgetragen

werden, dass er alternativ das Kapital mittelfristig als Festgeld bei einer Bank angelegt

hätte (vgl. Berichterstattervermerk zu dem Senatstermin vom 29. 7. 2009, Bl. 962 GA).

Dieses Vorbringen steht nicht nur im Widerspruch zu dem dargestellten früheren Vortrag

des Klägers, es überzeugt den Senat auch nicht. Vielmehr spricht für die Richtigkeit der

schriftsätzlichen Darlegungen, dass der Kläger die Anlage nach Beratung über die

steuerlichen Hintergründe durch seinen Steuerberater L2 gezeichnet und zudem

vollständig durch Kreditmittel finanziert hat. Dass ein Anleger, der zur Finanzierung der

Anlage Bankdarlehen in Anspruch nimmt, anschließend in Rentenpapiere investiert, ist

nicht plausibel.

Danach besteht keine Grundlage für die Annahme, der Kläger hätte alternativ fest

verzinsliche Wertpapiere erworben, bei denen eine durchschnittliche Verzinsung

wahrscheinlich gewesen wäre. Die Voraussetzungen des § 252 S. 2 BGB können

insoweit nicht festgestellt werden.

bb)

Das vom Kläger geschilderte hypothetische Verhalten, alternativ zu dem Beitritt zu dem

L KG einen anderen steuerbegünstigten Immobilienfonds gezeichnet zu haben,

rechtfertigt nicht die Feststellung, er hätte in dem Fall eine Rendite erzielt, die

derjenigen von fest verzinslichen Wertpapieren entsprochen hätte. Da er zu einer

konkreten Alternativanlage nichts vorgetragen hat, was auch nachvollziehbar erscheint,

könnte insoweit nur ein abstrakter Schaden ermittelt werden, wenn bei einer alternativen

Anlage in steuerbegünstigten Immobilienfonds eine durchschnittliche Rendite

hinreichend wahrscheinlich gewesen wäre. Dies vermag der Senat auch unter

Berücksichtigung der Beweiserleichterungen der §§ 252 S. 2 BGB, 287 ZPO nicht

festzustellen. Für Anlagen in Immobilienfonds der vorliegenden Art lassen sich auf

gesicherter Grundlage keine Durchschnittsrenditen ermitteln. Angesichts der vielfältigen

Entwicklungen von Immobilienfonds in Bezug auf regelmäßige Ausschüttungen, aber

auch in Bezug auf die zu erwartende Wertentwicklung lassen sich keine gesicherten

Wahrscheinlichkeitsprognosen anstellen. Dies gilt umso mehr, als Anleger, die

steuerbegünstigten Immobilienfonds beigetreten sind, in ihre Ertragserwartungen

üblicherweise nicht nur regelmäßige Ausschüttungen und evtl. Wertsteigerungen des

Objekts einbezogen haben, sondern auch andere Ziele wie etwa die Realisierung von

Steuervorteilen.

Zu statistischen Erhebungen über Durchschnittsrenditen bei solchen Fonds hat der

Kläger nichts vorgetragen; sie sind auch nicht gerichtsbekannt. Unabhängig davon

hätten solche Statistiken wegen des breiten Spektrums der in Betracht kommenden

Fondsgesellschaften und deren sehr unterschiedlichen wirtschaftlichen Erfolge nur eine

geringe Aussagekraft.

cc)

Der geltend gemachte Zinsanspruch kann schließlich auch nicht auf den

Finanzierungsaufwand des Klägers gestützt werden. Der Senat kann dahinstehen

lassen, ob der Schaden insoweit der Höhe nach hinreichend konkretisiert worden ist

und ob das Vorbringen im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 7. 8. 2009 noch

berücksichtigt werden kann. Der Ersatzfähigkeit der Kreditaufwendungen im Rahmen

des Schadensersatzanspruchs gegen die Beklagten steht nämlich entgegen, dass nach

Überzeugung des Senats Darlehenskosten in vergleichbarer Höhe angefallen wären,

wenn der Kläger den L KG nicht gezeichnet hätte. In dem Fall hätte der Kläger den

Anlagebetrag, wie bereits dargelegt, nach seinem eigenen Vortrag in einem anderen

steuerbegünstigten Immobilienfonds angelegt. Dies hat zudem das Landgericht für den

Senat nach § 529 ZPO bindend festgestellt. Nach den getroffenen Anstalten und den

sonstigen Umständen ist weiterhin davon auszugehen, dass der Kläger diese

Alternativanlage gleichfalls in entsprechender Höhe fremdfinanziert hätte und damit

Sollzinsen in vergleichbarer Höhe angefallen wären. Dies gilt insbesondere deshalb,

weil für die Entschlussfassung, einen Teil der Anlage fremdzufinanzieren, nicht nur die

Liquiditätslage des Klägers, sondern vor allem auch steuerrechtliche Überlegungen

maßgeblich waren. Auf die auch steuerlich geprägte Motivation seiner Entscheidung hat

der Kläger unter Hinweis auf die begleitende Beratung durch seinen Steuerberater

hingewiesen (Bl. 762, 808 GA). Es gibt keinen plausiblen Grund, warum bei einem

anderen vergleichbaren Immobilienfonds andere Überlegungen hätten Platz greifen

sollen, die etwa zu einem geringeren Einsatz von Fremdkapital geführt hätten.

Die vom Landgericht zugesprochenen Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 4 % sind

der Höhe nach ebenfalls nicht zu beanstanden. Insbesondere kann der Kläger nicht

Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz verlangen, wie er mit

seiner Klage geltend macht. Nach Art. 229 § 1 Abs. 1 S. 3 EGBGB ist die Vorschrift des

§ 288 Abs. 1 S. 1 BGB in der bis zum 30.04.2000 geltenden Fassung anwendbar, die

einen Zinssatz von lediglich 4 % vorsah. Maßgeblich ist, dass die streitgegenständliche

Hauptforderung vor dem 01.05.2000 fällig geworden ist, da die zum Schadensersatz

verpflichtende Handlung Ende 1993 erfolgt ist. Da § 291 BGB zur Höhe auf § 288 Abs. 1

S. 2 BGB verweist, ist die letztgenannte Norm maßgeblich und in der nach der

einschlägigen Übergangsvorschrift geltenden Fassung anzuwenden (OLG Frankfurt,

Urteil vom 27.10.2008, 1 U 120/08; OLG Hamm, 21. Zivilsenat, Urteil vom 06.12.2005,

21 U 66/05).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die

vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Der Senat hat die

Revision nicht zugelassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht

vorliegen.