Urteil des OLG Hamm, Az. 8 U 12/09

OLG Hamm (kläger, höhe, anlage, immobilienfonds, anrechnung, gewinn, zpo, abstrakter schaden, entgangener gewinn, abnutzung)
Oberlandesgericht Hamm, 8 U 12/09
Datum:
14.10.2009
Gericht:
Oberlandesgericht Hamm
Spruchkörper:
8. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
8 U 12/09
Vorinstanz:
Landgericht Münster, 16 O 295/04
Tenor:
Die Berufungen des Klägers und der Beklagten gegen das am 5.
Dezember 2008 verkündete Schlussurteil des Landgerichts Münster
werden zurückge-wiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu 32 % und die
Beklagten zu 68 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Zwangsvollstreckung
der Gegenseite durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des
aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht
der jeweilige Voll¬streckungsgläubiger Sicherheit in Höhe von 110 %
des jeweils beizutreiben¬den Betrages leistet.
G r ü n d e :
1
A.
2
Der Kläger verlangt von den Beklagten Schadensersatz wegen seines Beitritts als
Kommanditist zu der L, einem geschlossenen Immobilienfonds.
3
Im Dezember 1993 beteiligte sich der Kläger mit einer Kommanditeinlage von
250.000,00 DM zzgl. 12.500,00 DM Agio als Kommanditist an der genannten
Gesellschaft. Die Einlage finanzierte er durch ein Darlehen der Sparkasse X. Der
Beklagte zu 1) war Gründungskommanditist der genannten Gesellschaft sowie
Alleingesellschafter und Geschäftsführer der Beklagten zu 2), die seinerzeit noch in der
Rechtsform der GmbH bestand. In der Zeit von 1996 bis 2002 erhielt der Kläger
Ausschüttungen in Höhe von insgesamt 85.000,00 DM.
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Mit seiner Klage hat der Kläger die Beklagten auf Zahlung von 262.500,00 DM
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(134.214,11 €) nebst Zinsen in Höhe von 6,5 % vom 01.01.1994 bis zur
Rechtshängigkeit sowie weiteren Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem
Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit abzüglich der an ihn geleisteten Ausschüttungen in
Anspruch genommen, und zwar Zug um Zug gegen Übertragung seiner Rechtsstellung
als Kommanditist der L (im Folgenden: L KG). Weiterhin hat er die Freistellung von
seiner Kommanditistenhaftung begehrt. Er hat zur Begründung ausgeführt, beide
Beklagten hätten die ihnen jeweils obliegenden Aufklärungspflichten schuldhaft verletzt.
Mit Urteil vom 26. Februar 2007 in dem Verfahren 8 U 62/05 hat der Senat das der Klage
gegen den Beklagten zu 1) dem Grunde nach stattgebende Urteil des Landgerichts
Münster bestätigt und die Klage auch gegen die Beklagte zu 2) dem Grunde nach für
berechtigt erklärt. Dieses Urteil ist durch Rücknahme der von den Beklagten eingelegten
Nichtzulassungsbeschwerde (II ZR 83/07) rechtskräftig geworden.
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Im vorliegenden Betragsverfahren hat der Kläger die Auffassung vertreten, die
Beklagten hätten nicht nur den Anlagebetrag zu erstatten, sondern als entgangenen
Gewinn auch eine Verzinsung von 6,5 % vorzunehmen. Wäre er dem L KG nicht
beigetreten, hätte er anderweitig eine Rendite in Höhe von mindestens 6,5 % erzielt.
Von den Zinsforderungen seien die Ausschüttungsbeträge in Abzug zu bringen.
Weiterhin hat der Kläger gemeint, der geltend gemachte Schadensersatz sei nicht um
die von ihm erzielten Steuervorteile zu reduzieren, da ihm diese Steuervorteile im Fall
der Rückabwicklung der Anlage nicht endgültig verblieben. Unabhängig davon stehe
einer Anrechnung im Wege des Vorteilsausgleichs entgegen, dass er, der Kläger,
alternativ eine andere Anlage gezeichnet hätte, auf die ebenfalls das
Fördergebietsgesetz mit den darin vorgesehenen Sonderabschreibungen Anwendung
gefunden hätte.
7
Die Beklagten haben die Auffassung vertreten, der Kläger habe seinen Schaden nicht
hinreichend substantiiert dargelegt. Da steuerliche Vorteile grundsätzlich in vollem
Umfang auf den geltend gemachten Schadensersatzanspruch anzurechnen seien, hätte
der Kläger entsprechend vortragen müssen.
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Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil die Beklagten als Gesamtschuldner
zur Zahlung von 90.754,31 € nebst 4 % Rechtshängigkeitszinsen Zug um Zug gegen
Übertragung der Rechtsstellung des Klägers als Kommanditist der L KG verurteilt;
wegen der weitergehenden Zahlungsforderung hat es die Klage abgewiesen. Zur
Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt: Der dem Kläger
zustehende Schadensersatzanspruch sei gerichtet auf Rückerstattung seiner
Kommanditeinlage nebst Agio abzüglich erhaltener Ausschüttungen, was einen Betrag
von 90.754,31 € ausmache. Die durch die Inanspruchnahme der
Fördergebietsabschreibungen erlangten Steuervorteile müsse sich der Kläger nicht im
Wege des Vorteilsausgleichs anrechnen lassen, da die Rückgewähr steuerbar sei und
somit der Vorteil in etwa ausgeglichen werde. Unabhängig davon sei die Kammer
davon überzeugt, dass der Kläger für den Fall, dass er die streitgegenständliche Anlage
nicht gezeichnet hätte, eine anderweitige steuerbegünstigte Anlage getätigt hätte. Das
Anlagekapital sei um die Ausschüttungen zu kürzen. Eine Verrechnung auf fiktive
Zinsforderungen komme nicht in Betracht, da solche nicht hinreichend dargelegt worden
seien. Der Kläger hätte nach seinem eigenen Vorbringen den Anlagebetrag
einschließlich Agio bei ordnungsgemäßer Aufklärung in einem Objekt angelegt, das in
gleichem Umfang steuerbegünstigt gewesen wäre wie die streitgegenständliche
Anlage. Zu der dabei zu erwartenden Rendite fehle konkreter Vortrag. Insbesondere
9
bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger eine Anlage gewählt hätte, die
zwischenzeitlich höhere Ausschüttungen erbracht hätte als diejenigen, die von dem L
KG vorgenommen worden seien.
Wegen der Einzelheiten der tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts
einschließlich der Anträge der Parteien sowie der Begründung der Entscheidung wird
auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils Bezug
genommen.
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Dieses Urteil fechten beide Parteien mit ihren Berufungen an.
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Der Kläger verfolgt seinen erstinstanzlichen Zahlungsanspruch weiter. Er greift die
Würdigung des Landgerichts an, einen Schaden in Form entgangener Anlagezinsen bis
zur Rechtshängigkeit der Klage nicht schlüssig dargelegt zu haben. Das Landgericht, so
meint er, habe verkannt, dass vermutet werde, dass der Anlagebetrag nicht unverzinst
geblieben wäre, sondern zu einem üblichen Zinssatz angelegt worden wäre. Nähere
Angaben zu der alternativen Anlage müsse der Geschädigte nicht machen. Jedenfalls
hätten die Beklagten den geltend gemachten Zinssatz als Ersatz für die von ihm, dem
Kläger, aufgewandten Kreditzinsen zu zahlen. Die von ihm zu entrichtenden Sollzinsen
lägen über dem Zinssatz für Habenzinsen, sodass die von ihm geltend gemachten
niedrigeren Habenzinsen jedenfalls ersatzfähig seien.
12
Der Kläger beantragt,
13
das Urteil des Landgerichts Münster vom 5. Dezember 2008 abzuändern und die
Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, Zug um Zug gegen Übertragung der
Rechtsstellung des Klägers als Kommanditist der Firma L (AG Beckum, HRA-Nr.
1899) an ihn insgesamt 262.500,00 DM = 134.214,11 € nebst 6,5 % Zinsen seit
dem 01.01.1994 bis zur Rechtshängigkeit und nebst 5 % Zinsen über dem
Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, abzüglich bisher an den Kläger
ausgeschütteter 85.000,00 DM = 43.459,81 €.
14
Er beantragt weiterhin,
15
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
16
Die Beklagten beantragen,
17
unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage insgesamt
abzuweisen und die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
18
Sie vertiefen ihre Auffassung, wonach der Kläger sich Steuervorteile infolge
Absetzungen für Abnutzung (AfA) anrechnen lassen müsse. Selbst wenn AfA nach den
Vorschriften des Einkommensteuergesetzes als Werbungskosten angesehen würden,
sei die Rückerstattung der Anschaffungskosten in Bezug auf die Abschreibung nicht
steuerbar, da es sich nicht um liquide Aufwendungen des Klägers gehandelt habe. Es
müsse zudem berücksichtigt werden, dass es vorliegend nicht um die Rückabwicklung
eines Immobilienerwerbs, sondern einer Kommanditbeteiligung gehe.
19
Hinsichtlich der von dem Kläger als Schaden verlangten Zinsen behaupten die
Beklagten, dass der Kläger alternativ zu der Zeichnung des hier in Rede stehenden
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Immobilienfonds keine Anlage in fest verzinslichen Wertpapieren getätigt hätte; dies
folge bereits aus seiner eigenen schriftsätzlichen Darstellung. Dann aber könne er eine
Durchschnittsrendite für fest verzinsliche Anlagen nicht ersetzt verlangen.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt ihrer Schriftsätze
Bezug genommen.
21
B.
22
Die zulässigen Berufungen beider Parteien haben keinen Erfolg.
23
I. Berufung der Beklagten
24
1.
25
Die Berechtigung des vom Kläger geltend gemachten Schadensersatzanspruchs gegen
beide Beklagten dem Grunde nach ist durch das Senatsurteil vom 26. Februar 2007
(8 U 62/05) rechtskräftig festgestellt worden. Diese Feststellung ist für das vorliegende
Betragsverfahren bindend.
26
2.
27
Das Landgericht hat als ersatzfähigen Schaden die Differenz zwischen dem vom Kläger
geleisteten Einlagebetrag einschließlich Agio in Höhe von 262.500,00 DM und den
anrechenbaren Ausschüttungen in Höhe von 85.000,00 DM, also 177.500,00 DM =
90.754,31 € für begründet erachtet. Die Berücksichtigung von Steuervorteilen des
Klägers aus der Inanspruchnahme von Verlusten durch Absetzung für Abnutzung im
Wege der Vorteilsausgleichung hat das Landgericht abgelehnt. Die hiergegen von den
Beklagten geführten Berufungsangriffe bleiben erfolglos.
28
a)
29
Die Anrechnung von Steuervorteilen wird von der Bindungswirkung der rechtskräftigen
Entscheidung über den Klagegrund nicht erfasst. Zwar mag den Urteilen die Vorstellung
zugrunde gelegen haben, die Steuervorteile infolge Inanspruchnahme der AfA müssten
im Rahmen der Vorteilsausgleichung berücksichtigt werden; da der Streit mangels
hinreichender tatsächlicher Grundlagen für die Bemessung der Steuervorteile nicht als
entscheidungsreif angesehen wurde, kam es überhaupt zum Erlass eines Grundurteils.
30
Gleichwohl ist eine Bindung etwa des Inhalts, dass die genannten Steuervorteile
anzurechnen sind, dadurch nicht eingetreten. Der Umfang der Bindungswirkung richtet
sich danach, worüber das Gericht tatsächlich entschieden hat, worüber also eine
bindende Entscheidung von Streitpunkten getroffen werden sollte, was durch Auslegung
von Urteilsformel und Entscheidungsgründen zu ermitteln ist (Zöller-Vollkommer,
27. Aufl. § 304 Rdn. 20). Diese Auslegung führt hier dazu, dass weder das Landgericht
im erstinstanzlichen Urteil zum Grund vom 4. Februar 2005 noch der Senat im
anschließenden Berufungsverfahren für das Betragsverfahren bindende Feststellungen
zur Anrechenbarkeit von Steuervorteilen dem Grunde nach getroffen haben. Die
entsprechenden umfangreichen Ausführungen im landgerichtlichen Grundurteil dienten
lediglich der Begründung, warum die Kammer ein Grundurteil erlassen und die Frage
nicht abschließend entschieden hat. Gegen eine Festlegung der Anrechnung auch dem
31
Grunde nach spricht besonders deutlich, dass dieser Gesichtspunkt nicht in die
Formulierung des Urteilstenors aufgenommen wurde. Dies gilt in gleicher Weise für das
Senatsurteil vom 26. Februar 2007, wo sogar ausdrücklich ausgeführt worden ist, dass
über die Frage der Anrechnung noch zu entscheiden sein wird. Dies schließt auch die
Frage der Anrechnung dem Grunde nach ein.
b)
32
Die Grundsätze der Vorteilsausgleichung beruhen auf dem Gedanken, dass dem
Geschädigten in gewissem Umfang diejenigen Vorteile zuzurechnen sind, die ihm im
adäquaten Zusammenhang mit dem Schadensereignis zufließen. Es soll ein gerechter
Ausgleich zwischen den bei einem Schadensfall widerstreitenden Interessen
herbeigeführt werden. Die Anrechnung von Vorteilen ist allerdings nur möglich, wenn
dies dem Zweck des Schadensersatzes entspricht und weder der Geschädigte
unzumutbar belastet noch der Schädiger unbillig begünstigt wird (st. Rspr., z.B. BGH
NJW 2008, 1757 ff; NJW 2008, 2773). Zu solchen auf den Schadensersatzanspruch
eines Geschädigten anzurechnenden Vorteilen können auch Steuern gehören, die der
Geschädigte infolge der Schädigung erspart hat. Zu der Anrechnung von im
Zusammenhang mit dem Erwerb einer Immobilie verbundenen Steuervorteilen bei der
Rückabwicklung ist anerkannt, dass ein Vorteilsausgleich dann nicht in Betracht kommt,
wenn die Rückabwicklung ihrerseits zu einer Besteuerung führt, die die erzielten
Steuervorteile wieder nimmt (BGH NJW 2008, 2773). Ebenso ist eine Anrechnung dann
nicht vorzunehmen, wenn der Geschädigte statt des Fonds, dessen Rückabwicklung
erstrebt wird, eine andere steuerbegünstigte Anlage getätigt hätte (vgl. BGH NJW 2006,
499).
33
c)
34
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist eine Anrechnung von Steuervorteilen im
Streitfall deshalb unbillig, weil die Schadensersatzleistung ihrerseits zu versteuern ist.
Zu Recht hat das Landgericht ausgeführt, die Rückzahlung der Kommanditeinlage stelle
auch eine Rückgewähr des Anschaffungsaufwandes dar, der sich als Sondergebiets-
AfA steuerlich ausgewirkt habe und als Rückgewähr von Werbungskosten bei dem
Zufluss nach § 21 Abs. 1 Nr. 1 EStG zu versteuern sei. Die hiergegen gerichteten
Einwendungen der Beklagten bleiben ohne Erfolg.
35
aa)
36
Nach § 2 Abs. 1 EStG unterliegen die vom Steuerpflichtigen erzielten Einkünfte der
Einkommensteuer. Obwohl es sich bei der Schadensersatzleistung nicht unmittelbar um
Einkommen aus Vermietung und Verpachtung i.S.d. § 21 Abs. 1 Nr. 1 EStG handelt,
kann eine einkommensteuerrechtliche Zuordnung zu der genannten Einkommensart
gleichwohl deswegen erfolgen, weil die Schadensersatzleistung als Rückerstattung von
Werbungskosten i.S.d. § 9 EStG zu Erwerb, Sicherung und Erhaltung solcher
Einnahmen zu qualifizieren ist. Beträge, die Werbungskosten ersetzen, sind im Jahre
des Zuflusses steuerpflichtige Einnahmen bei der Einkunftsart, bei der die
Aufwendungen vorher als Werbungskosten abgezogen worden waren (st. Rspr., z.B.
BGH NJW 2006, 499 ff; BFH NV 1995, 499).
37
Dies wird von den Beklagten grundsätzlich nicht in Zweifel gezogen. Sie meinen
jedoch, eine Steuerpflicht bestehe nur im Fall der Erstattung solcher Werbungskosten,
38
die zuvor tatsächlich zu einem Liquiditätsabfluss bei dem Anleger geführt haben, bei
denen es sich also um "echte" Ausgaben wie etwa Finanzierungskosten handele. Bloße
Absetzungen für Abnutzung fielen nicht darunter, da diese lediglich die
Vermögenssubstanz beträfen. Dieser Auffassung vermag der Senat auf der Grundlage
der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht zu folgen.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist im vorliegenden Zusammenhang
eine Differenzierung zwischen AfA und sonstigen Werbungskosten nicht vorzunehmen
(vgl. BGH NJW 2008, 2773). Werbungskostenrückflüsse liegen danach vor, wenn ein
Vertrag über den Erwerb einer Immobilie im Wege des großen Schadensersatzes
abgewickelt wird und daraufhin Anschaffungskosten zurückgezahlt werden. Soweit sich
diese Anschaffungskosten als AfA steuerrechtlich ausgewirkt haben, werden als
Werbungskosten geltend gemachte Aufwendungen zurückgezahlt, die der Erwerber bei
Zufluss als Einnahme aus Vermietung und Verpachtung der Besteuerung zu
unterwerfen hat (BGH, NJW 2008, 2773; WM 2008, 350). Da Absetzungen für
Abnutzung gem. § 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 7 EStG den in § 9 Abs. 1 S. 1 EStG genannten
Werbungskosten gleichstehen, handelt es sich ebenfalls um Aufwendungen im Sinne
der dargestellten Rechtsprechung, sodass kein Raum für die von den Beklagten
geforderte Differenzierung besteht (so ausdrücklich BGH, NJW 2008, 2773 Rdn. 9).
Dieser Beurteilung kann auch nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, die
dargestellten Grundsätze ließen sich mit den in § 23 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 S. 1 und 4
EStG getroffenen Regelungen nicht in Einklang bringen, die einen strukturellen
Unterschied zwischen Werbungskosten mit Liquiditätsabfluss und den Absetzungen für
Abnutzung aufzeigten. Während § 23 Abs. 3 S. 1 EStG anordne, dass entstandene
Werbungskosten insofern Auswirkungen auf den Gewinn bei Veräußerungsgeschäften
hätten, als sie vom Veräußerungspreis abzuziehen seien, den Gewinn also steigerten,
ergebe sich aus § 23 Abs. 3 S. 4 EStG, dass AfA von den Anschaffungs- und
Herstellungskosten abzuziehen seien, womit sich der Gewinn letztlich mindere. Diese
Argumentation überzeugt im Ergebnis deshalb nicht, weil sie den Wortlaut des § 9
Abs. 1 S. 3 Nr. 7 EStG unberücksichtigt lässt, wonach die Absetzungen für Abnutzung
den Werbungskosten unterfallen. Dass das EStG im weiteren Verlauf zwischen den
einzelnen Arten von Werbungskosten differenzieren mag, hat für die allein zivilrechtlich
zu beurteilende Frage, ob eine Vorteilsausgleichung stattfindet oder nicht, nur
sekundäre Bedeutung. Primär ist bei der hier vorzunehmenden Würdigung eine an
Billigkeitsgesichtspunkten orientierte Entscheidung zu treffen, die vom Regelfall
auszugehen hat, wonach steuerliche Vorteile durch Absetzung für Abnutzung bei
Geltendmachung des sog. großen Schadensersatzanspruchs nicht zu berücksichtigen
sind (BGH NJW 2008, 2773; WM 2008, 350).
39
Der Senat hält auch die von den Beklagten insbesondere an der Entscheidung des VII.
Zivilsenats des BGH vom 19. 6. 2008 (VII ZR 215/06, NJW 2008, 2773) geäußerte Kritik
nicht für überzeugend.
40
So monieren die Beklagten, die Hinweise in jenem Urteil auf Entscheidungen des V.
Zivilsenats des BGH vom 30. 11. 2007 (WM 2008, 350) sowie des BFH vom 1. 12. 1992
(BFHE 170, 111) seien keine tauglichen Belege für die vom VII. Zivilsenat vertretene
Auffassung. Dies trifft insoweit zu, als es im erstgenannten Urteil nicht um den Rückfluss
von AfA ging und in der Entscheidung des BFH um Absetzungen für außergewöhnliche
Abnutzung (AfaA), also die Fallgestaltungen nicht identisch waren. Dies steht der
Überzeugungskraft der Feststellung, dass die Rückflüsse von Werbungskosten in Form
von AfA steuerbare Einkünfte darstellen, nicht entgegen; der VII. Zivilsenat des BGH hat
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mit eigener Begründung die Wertung auf den von ihm zu entscheidenden Sachverhalt
übertragen.
Entgegen der Auffassung der Beklagten lässt sich auch kein Widerspruch zu der
Rechtsprechung des BFH erkennen, der zur hier untersuchten Rechtsfrage bisher keine
abweichende Ansicht vertreten hat. Dass in anderem Zusammenhang im
Einkommensteuerrecht möglicherweise andere Antworten gefunden werden, ist oben
bereits ausgeführt worden, ohne dass deshalb die hier vorzunehmende Beurteilung
entscheidend in Frage gestellt wird.
42
Zu Unrecht meinen die Beklagten weiterhin, die dargestellten
Rechtsprechungsgrundsätze könnten auf den Streitfall schon deshalb nicht angewendet
werden, weil es sich vorliegend um die Rückabwicklung des Erwerbs von Anteilen an
einem geschlossenen Immobilienfonds in der Form der Kommanditgesellschaft handelt,
nicht aber um die Rückgängigmachung eines Immobilienerwerbs. Erwerberin der
Immobilie sei nicht der Kläger gewesen, sondern die Kommanditgesellschaft.
43
Diesem Einwand steht entgegen, dass von der Finanzgerichtsbarkeit und auch dem
Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung vertreten wird, dass Werbungskosten
im Zusammenhang mit dem Erwerb von Anteilen an Immobilienfonds nicht im Rahmen
von betrieblichen Einnahmen berücksichtigt werden, sondern im Rahmen von
Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung (z.B. BGH NJW 2006, 499; BFH E 181,
462). Grund hierfür ist, dass die Gesellschaft nicht gewerblich tätig ist, sondern lediglich
vermögensverwaltend. Da bei Personengesellschaften die Gesellschaft selbst nicht
ertragssteuerpflichtig ist, sondern auf dieser Ebene lediglich eine einheitliche
Festsetzung stattfindet, während dann die Steuerpflicht die Gesellschafter trifft, sind die
Abschreibungen unmittelbar den Gesellschaftern zugute gekommen. Entsprechend ist
auch dem Gesellschafter unmittelbar ein Rückfluss von Werbungskosten zuzurechnen.
44
cc)
45
In welchem Umfang der Rückfluss von Werbungskosten zu steuerbaren Einkünften
führen wird, kann dahingestellt bleiben. Da Steuervorteile bei Geltendmachung des
großen Schadensersatzanspruchs grundsätzlich nicht zu Lasten des Geschädigten
berücksichtigt werden sollen, muss der Kläger die im Einzelnen erzielten Steuervorteile
und die infolge der Schadensersatzleistung zu erwartenden Steuernachteile weder
näher darlegen noch rechnerisch gegenüberstellen (BGH NJW 2008, 2773; WM 2008,
350 f.). Feststellungen dazu, in welcher genauen Höhe sich die Versteuerung der zu
erstattenden Werbungskosten auswirkt, müssen grundsätzlich nicht getroffen werden
(BGH, a.a.O.). Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Schädiger Umstände darlegt, auf
deren Grundlage dem Geschädigten auch nach einer Anrechnung der aus der
Ersatzleistung resultierenden Steuerlast außergewöhnlich hohe Steuervorteile
verbleiben (BGH NJW 2008, 2773; WM 2008, 350; NJW 2006, 499; BauR 2005, 400).
Entsprechende Tatsachen haben die Beklagten hier nicht dargelegt.
46
Das Landgericht hat nach alledem zu Recht Steuervorteile des Klägers durch die
Inanspruchnahme von Fördergebietsabschreibungen nicht im Wege der
Vorteilsausgleichung auf den Schadensersatzanspruch angerechnet.
47
II. Berufung des Klägers
48
Der Kläger wendet sich gegen das angefochtene Urteil, soweit das Landgericht Zinsen
nicht schon vom 01.01.1994 an zugesprochen und die in Abzug zu bringenden
Ausschüttungen nicht mit solchen Zinsansprüchen verrechnet hat. Auch diese
Berufungsangriffe bleiben erfolglos.
49
1.
50
a)
51
Der Schadensersatzanspruch des Klägers erfasst nicht die geltend gemachten Zinsen
in Höhe von 6,5 % vom 01.01.1994 bis zur Rechtshängigkeit der Klage am 29. 04. 2004.
Zwar ist im Rahmen der Haftung aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen und aus
positiver Forderungsverletzung auch der entgangene Gewinn i.S.d. § 252 BGB
erstattungsfähig. So kann der Geschädigte insbesondere geltend machen, er hätte seine
Einlage zu einem bestimmten Zinssatz anderweitig anlegen können, sodass ihm
Zinsvorteile entgangen seien (vgl. BGH NJW 1992, 1223 ff). Als entgangener Gewinn
gilt nach § 252 S. 2 BGB derjenige Gewinn, der nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge
oder nach den besonderen Umständen mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte.
§ 252 S. 2 BGB enthält eine § 287 ZPO ergänzende Beweiserleichterung, wonach der
Geschädigte nur die Umstände darzulegen und in den Grenzen des § 287 ZPO zu
beweisen braucht, aus denen sich nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge oder nach
den besonderen Umständen des Einzelfalls die Wahrscheinlichkeit des Gewinneintritts
ergibt. In Bezug auf entgangenen Gewinn bei Kapitalanlagen gilt ferner die Regel, dass
sich ein derartiger Gewinn typischerweise daraus ergibt, dass das Eigenkapital nicht
ungenutzt geblieben wäre, wenn es nicht in Form der gezeichneten Anlage verwendet,
sondern zu einem allgemein üblichen Zinssatz angelegt worden wäre (BGH NJW 1992,
1223 ff).
52
b)
53
Nach Maßgabe dieser Grundsätze kann der Kläger keinen Ersatz für entgangene
Zinsgewinne verlangen, da die entsprechenden Voraussetzungen selbst mit Blick auf
die im Rahmen der §§ 252 S. 2 BGB, 287 Abs. 1 ZPO bestehenden
Darlegungserleichterungen nicht vorliegen. Der Kläger hat nämlich nicht schlüssig
dargelegt, dass er bei zutreffender Aufklärung durch die Beklagten eine alternative
Geldanlage gewählt hätte, die eine durchschnittliche Rendite von 6,5 % oder einen
geringeren feststellbaren regelmäßigen Ertrag erbracht hätte; diejenige Anlageform, die
er alternativ gezeichnet hätte, rechtfertigt nicht die Feststellung, dass mit gewisser
Wahrscheinlichkeit die geltend gemachte Verzinsung erzielt worden wäre. Schließlich
kann der geltend gemachte Zinsanspruch auch nicht als Mindestschaden für den Ersatz
der Kreditaufwendungen verlangt werden.
54
aa)
55
Nach seinem wiederholten schriftsätzlichen Vorbringen, das der Senat zugrunde legt,
hätte der Kläger in dem Fall, dass er nicht in den streitgegenständlichen Fonds investiert
hätte, einen anderen Fonds gezeichnet, auf den ebenfalls das Fördergebietsgesetz mit
seinen Sonderabschreibungen Anwendung gefunden hätte. Daraus folgt, dass der
Kläger eine Anlage in gleicher Höhe in fest verzinslichen Wertpapieren, die etwa wie
Inhaberschuldverschreibungen einen bestimmten festen Zinssatz als Rendite erbracht
und eine entsprechende Schadensschätzung ermöglicht hätten, nicht gewählt hätte.
56
Sein alternatives Verhalten hat der Kläger erstinstanzlich wiederholt dargelegt, z.B. S.
26 des Schriftsatzes vom 10. 1. 2005 (Bl. 429 GA), S. 12 und 14 des Schriftsatzes vom
1. 9. 2008 (Bl. 760, 762 GA) sowie S. 1 ff, S. 9 des Schriftsatzes vom 5. 9. 2008 (Bl. 800
ff, 808 GA). Danach hatte er sich im Anschluss an eine Besprechung mit seinem
Steuerberater dem Grunde nach für einen Beitritt zu einem Ost-Immobilienfonds
entschlossen, bevor er den Entschluss zur Zeichnung der konkreten Anlage über die
Beklagten fasste (Bl. 808 GA).
Zwar hat er im Verhandlungstermin vor dem Senat erklärt, es solle nun vorgetragen
werden, dass er alternativ das Kapital mittelfristig als Festgeld bei einer Bank angelegt
hätte (vgl. Berichterstattervermerk zu dem Senatstermin vom 29. 7. 2009, Bl. 962 GA).
Dieses Vorbringen steht nicht nur im Widerspruch zu dem dargestellten früheren Vortrag
des Klägers, es überzeugt den Senat auch nicht. Vielmehr spricht für die Richtigkeit der
schriftsätzlichen Darlegungen, dass der Kläger die Anlage nach Beratung über die
steuerlichen Hintergründe durch seinen Steuerberater L2 gezeichnet und zudem
vollständig durch Kreditmittel finanziert hat. Dass ein Anleger, der zur Finanzierung der
Anlage Bankdarlehen in Anspruch nimmt, anschließend in Rentenpapiere investiert, ist
nicht plausibel.
57
Danach besteht keine Grundlage für die Annahme, der Kläger hätte alternativ fest
verzinsliche Wertpapiere erworben, bei denen eine durchschnittliche Verzinsung
wahrscheinlich gewesen wäre. Die Voraussetzungen des § 252 S. 2 BGB können
insoweit nicht festgestellt werden.
58
bb)
59
Das vom Kläger geschilderte hypothetische Verhalten, alternativ zu dem Beitritt zu dem
L KG einen anderen steuerbegünstigten Immobilienfonds gezeichnet zu haben,
rechtfertigt nicht die Feststellung, er hätte in dem Fall eine Rendite erzielt, die
derjenigen von fest verzinslichen Wertpapieren entsprochen hätte. Da er zu einer
konkreten Alternativanlage nichts vorgetragen hat, was auch nachvollziehbar erscheint,
könnte insoweit nur ein abstrakter Schaden ermittelt werden, wenn bei einer alternativen
Anlage in steuerbegünstigten Immobilienfonds eine durchschnittliche Rendite
hinreichend wahrscheinlich gewesen wäre. Dies vermag der Senat auch unter
Berücksichtigung der Beweiserleichterungen der §§ 252 S. 2 BGB, 287 ZPO nicht
festzustellen. Für Anlagen in Immobilienfonds der vorliegenden Art lassen sich auf
gesicherter Grundlage keine Durchschnittsrenditen ermitteln. Angesichts der vielfältigen
Entwicklungen von Immobilienfonds in Bezug auf regelmäßige Ausschüttungen, aber
auch in Bezug auf die zu erwartende Wertentwicklung lassen sich keine gesicherten
Wahrscheinlichkeitsprognosen anstellen. Dies gilt umso mehr, als Anleger, die
steuerbegünstigten Immobilienfonds beigetreten sind, in ihre Ertragserwartungen
üblicherweise nicht nur regelmäßige Ausschüttungen und evtl. Wertsteigerungen des
Objekts einbezogen haben, sondern auch andere Ziele wie etwa die Realisierung von
Steuervorteilen.
60
Zu statistischen Erhebungen über Durchschnittsrenditen bei solchen Fonds hat der
Kläger nichts vorgetragen; sie sind auch nicht gerichtsbekannt. Unabhängig davon
hätten solche Statistiken wegen des breiten Spektrums der in Betracht kommenden
Fondsgesellschaften und deren sehr unterschiedlichen wirtschaftlichen Erfolge nur eine
geringe Aussagekraft.
61
cc)
62
Der geltend gemachte Zinsanspruch kann schließlich auch nicht auf den
Finanzierungsaufwand des Klägers gestützt werden. Der Senat kann dahinstehen
lassen, ob der Schaden insoweit der Höhe nach hinreichend konkretisiert worden ist
und ob das Vorbringen im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 7. 8. 2009 noch
berücksichtigt werden kann. Der Ersatzfähigkeit der Kreditaufwendungen im Rahmen
des Schadensersatzanspruchs gegen die Beklagten steht nämlich entgegen, dass nach
Überzeugung des Senats Darlehenskosten in vergleichbarer Höhe angefallen wären,
wenn der Kläger den L KG nicht gezeichnet hätte. In dem Fall hätte der Kläger den
Anlagebetrag, wie bereits dargelegt, nach seinem eigenen Vortrag in einem anderen
steuerbegünstigten Immobilienfonds angelegt. Dies hat zudem das Landgericht für den
Senat nach § 529 ZPO bindend festgestellt. Nach den getroffenen Anstalten und den
sonstigen Umständen ist weiterhin davon auszugehen, dass der Kläger diese
Alternativanlage gleichfalls in entsprechender Höhe fremdfinanziert hätte und damit
Sollzinsen in vergleichbarer Höhe angefallen wären. Dies gilt insbesondere deshalb,
weil für die Entschlussfassung, einen Teil der Anlage fremdzufinanzieren, nicht nur die
Liquiditätslage des Klägers, sondern vor allem auch steuerrechtliche Überlegungen
maßgeblich waren. Auf die auch steuerlich geprägte Motivation seiner Entscheidung hat
der Kläger unter Hinweis auf die begleitende Beratung durch seinen Steuerberater
hingewiesen (Bl. 762, 808 GA). Es gibt keinen plausiblen Grund, warum bei einem
anderen vergleichbaren Immobilienfonds andere Überlegungen hätten Platz greifen
sollen, die etwa zu einem geringeren Einsatz von Fremdkapital geführt hätten.
63
2.
64
Die vom Landgericht zugesprochenen Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 4 % sind
der Höhe nach ebenfalls nicht zu beanstanden. Insbesondere kann der Kläger nicht
Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz verlangen, wie er mit
seiner Klage geltend macht. Nach Art. 229 § 1 Abs. 1 S. 3 EGBGB ist die Vorschrift des
§ 288 Abs. 1 S. 1 BGB in der bis zum 30.04.2000 geltenden Fassung anwendbar, die
einen Zinssatz von lediglich 4 % vorsah. Maßgeblich ist, dass die streitgegenständliche
Hauptforderung vor dem 01.05.2000 fällig geworden ist, da die zum Schadensersatz
verpflichtende Handlung Ende 1993 erfolgt ist. Da § 291 BGB zur Höhe auf § 288 Abs. 1
S. 2 BGB verweist, ist die letztgenannte Norm maßgeblich und in der nach der
einschlägigen Übergangsvorschrift geltenden Fassung anzuwenden (OLG Frankfurt,
Urteil vom 27.10.2008, 1 U 120/08; OLG Hamm, 21. Zivilsenat, Urteil vom 06.12.2005,
21 U 66/05).
65
III.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die
vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Der Senat hat die
Revision nicht zugelassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht
vorliegen.
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