Urteil des OLG Frankfurt, Az. 17 U 81/09

OLG Frankfurt: veröffentlichung des urteils, festsetzungsverjährung, glücksspiel, entstehung, eugh, offenlegung, veranstaltung, unterlassen, steuerrecht, rechtshängigkeit
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Gericht:
OLG Frankfurt 17.
Zivilsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
17 U 81/09
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 68 StBerG, § 164 AO, § 214
Abs 1 BGB
Tenor
Auf die Berufung des Klägers wird das am 12.02.2009 verkündete Urteil der 4.
Zivilkammer des Landgerichts Gießen aufgehoben.
Es wird festgestellt, dass der Beklagte dem Kläger dem Grunde nach
Schadensersatz im Hinblick auf zu viel entrichtete Umsatzsteuer für das
Veranlagungsjahr 1999 schuldet.
Der Rechtsstreit wird zur Aufklärung der Höhe des geschuldeten
Schadensersatzes an die 4. Zivilkammer des Landgerichts Gießen
zurückverwiesen, die im Schlussurteil auch über die Kosten des
Berufungsverfahrens zu entscheiden hat.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
Mit der Berufung wendet sich der Kläger gegen die Abweisung seiner Klage, mit der
er den Beklagten auf Schadensersatz wegen angeblich schuldhafter Verletzung
des zwischen den Parteien geschlossenen Steuerberatungsvertrages in Anspruch
nimmt.
Der Steuerberatungsvertrag bestand seit 1995.
Der Beklagte reichte für das Unternehmen des Klägers, das Umsätze durch das
Aufstellen von Geldspielgeräten mit Gewinnmöglichkeiten in Spielhallen und
anderen Aufstellplätzen erzielte, Umsatzsteuererklärungen ein.
Während der Kläger mit der Klage für das Veranlagungsjahr 1999, hilfsweise die
Jahre 1998 bis 1995 Schadensersatz in Höhe der Differenz der zu viel entrichteten
Umsatzsteuer und der anteilig zu kürzenden Vorsteuer nebst jeweils für die
Schadensermittlung angefallene Steuerberaterkosten und vorgerichtliche
Anwaltskosten beansprucht hat, ist der hilfsweise für die Jahre 1996 und 1995 zu
Grunde gelegte Schadensersatz bereits in der 1. Instanz fallen gelassen worden
und nicht mehr Gegenstand der Berufung.
Die Umsatzsteuererklärung für den Veranlagungszeitraum 1999 wurde vom
Beklagten am 20.7.2007 beim zuständigen Finanzamt in Stadt 1 eingereicht (Bl.
67-72 d.A.). Der Kläger zahlte 103.687,20 DM Umsatzsteuer.
Für den Veranlagungszeitraum 1998 reichte der Beklagte die
Umsatzsteuererklärung des Klägers am 19.10.1999 beim zuständigen Finanzamt
in Stadt1 ein (Bl. 61-66 d.A.). Der Kläger zahlte insoweit 104.712,24 DM
Umsatzsteuer.
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Für den Veranlagungszeitraum 1997, für den der Kläger 92.197,90 DM
Umsatzsteuer bezahlte, reichte der Beklagte die Umsatzsteuererklärung des
Klägers am 3.11.1998 bei dem zuständigen Finanzamt in Stadt1 ein (Bl. 55-60
d.A.).
Umsatzsteuerbescheide ergingen nicht.
Die Umsätze waren nach dem damals geltenden nationalen Umsatzsteuerrecht, §
4 Nr. 9 UStG a.F., steuerbar.
Festsetzungsverjährung trat für das Jahr 1997 mit dem Ablauf des 31.12.2002, für
das Jahr 1998 mit dem Ablauf des 31.12.2003 sowie für das Jahr 1999 mit dem
Ablauf des 31.12.2004 ein. Abänderungsanträge wurden nicht gestellt. Der
Beklagte wies den Kläger, der jedenfalls noch bis zum Februar 2009 Mandant des
Beklagten war (vgl. die Erklärung des Beklagten zur Sitzungsniederschrift vom
12.2.2009, Bl. 213 d.A.) nicht auf eine sich abzeichnende Änderung der
Rechtsprechung hin, wonach Entgelte bei Glücksspiel nicht umsatzsteuerpflichtig
sind.
Mit Beschluss vom 11.6.1998 hatte der Europäische Gerichtshof die
Umsatzsteuerpflicht für Umsätze aus unerlaubtem Glücksspiel für
europarechtswidrig erklärt. Diese Entscheidung ist in DStRE 98, S. 490
veröffentlicht.
Für erlaubtes Glücksspiel äußerte der Bundesfinanzhof erstmals mit Beschluss
vom 30.11.2000 Zweifel, ob die Umsatzsteuerpflicht für Umsätze aus erlaubtem
Glücksspiel europarechtskonform sei. Der Beschluss wurde nicht amtlich
veröffentlicht - veröffentlicht wurde er in der NV 2001, S. 657 bis 658.
Schließlich setzte der Bundesfinanzhof ein Verfahren über die Revision gegen das
Urteil des Finanzgerichts Münster aus, das entschieden hatte, die Umsätze aus
dem Betrieb von Geldspielautomaten sei im Hinblick auf das Gemeinschaftsrecht
umsatzsteuerfrei zu belassen und legte mit Beschluss vom 6.11.2002 dem
Europäischen Gerichtshof mehrere Fragen diesbezüglich zur Vorabentscheidung
vor.
Dieser Beschluss wurde im Heft des DStRE-Entscheidungsdienstes vom 19.2.2003
als Beilage (Nr. 4/2003) zu der Zeitschrift "Deutsches Steuerrecht" veröffentlicht.
Wegen der Einzelheiten dieser Entscheidung wird Bezug genommen (DStRE
4/2003, S. 235 ff).
Schließlich hat der Europäische Gerichtshof im Hinblick auf
gemeinschaftsrechtliche Vorgaben am 17.2.2005 entschieden, dass Art. 13 Teil B
Buchst. f der 6. Richtlinie 77/388/EWG des Rates vom 17.5.1977 zur
Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die
Umsatzsteuern nationalen Rechtsvorschriften entgegenstehe, wonach die
Veranstaltung der Betriebs- und Glücksspiele und Glücksspielgeräten aller Art in
zugelassenen öffentlichen Spielbanken steuerfrei seien, während diese
Steuerbefreiung für die Ausübung der gleichen Tätigkeit durch
Wirtschaftsteilnehmer, die nicht Spielbankenbetreiber seien, nicht gelte und sich
die Veranstalter von Glücksspielen auch unmittelbar auf diese
Richtlinienbestimmung berufen können (vgl. EuZW 2005, S. 210 ff = DStRE 6/2005
S. 368 - nur Leitsätze - und DStR 2005, S. 371 ff).
Auf dieser Grundlage wies der Bundesfinanzhof durch Urteil vom 12.5.2005 die
Revision gegen das Urteil des Finanzgerichts Münster zurück.
Der Kläger hat zwar in 1. Instanz zunächst die Auffassung vertreten, der Beklagte
habe bereits aus der im Jahre 1998 veröffentlichten Entscheidung des
Europäischen Gerichtshofs zum unerlaubten Glücksspiel den Schluss ziehen
müssen, dass Entsprechendes bei erlaubtem Glücksspiel gelte, hat aber in der
Folge - wohl im Hinblick auf die vom Beklagten erhobene Einrede der Verjährung -
dann die Auffassung vertreten, ein pflichtwidriges Verhalten des Beklagten habe
erst eingesetzt, nachdem die Entscheidung des Bundesfinanzhofs vom 30.11.2000
veröffentlicht worden sei. Der Schaden sei erst durch die entsprechende
höchstrichterliche Klärung der Rechtslage in 2005 durch die Entscheidung des
EuGH bzw. des BGH entstanden. Das pflichtwidrige Verhalten des Beklagten liege
darin, dass er nicht auf einen Änderungsantrag nach § 164 Abs. 2 AO hingewirkt
habe mit der Folge, dass Verjährungsbeginn erst der jeweilige Ablauf der
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habe mit der Folge, dass Verjährungsbeginn erst der jeweilige Ablauf der
Festsetzungsfristen zur Umsatzsteuer sei.
Der Beklagte hat die Aktivlegitimation des Klägers im Hinblick auf den mit der
Firma X-GmbH geschlossenen Prozessfinanzierungsvertrag und die dort erfolgte
Abtretung der Forderung gerügt. Wegen der Einzelheiten wird auf den
Prozessfinanzierungsvertrag und die Abtretungsvereinbarung Bezug genommen
(Bl. 217-228 d.A.).
Im Hinblick auf die von ihm erhobene Einrede der Verjährung hat er die Auffassung
vertreten, bei der hier vorliegenden Selbstveranlagungssteuer trete der Schaden
mit der Einreichung der den Steuerpflichtigen belastenden fehlerhaften Erklärung
beim Finanzamt ein. Nach dem Grundsatz der Schadenseinheit könne
Anknüpfungspunkt für die Verjährung nur die Einreichung beim Finanzamt sein und
nicht die Unterlassung eines Abänderungsantrages oder Hinweises an den Kläger.
Die Entscheidung des BFH vom 30.11.2000 sei in keinem Pflichtblatt veröffentlicht,
sondern nur in der Sammlung des BFH NV 01, 657.
Die Voraussetzungen für eine Sekundärhaftung lägen nicht vor, weil ein
Prüfungsanlass vor Ablauf des Primäranspruchs, der zum 31.12.2004 eingetreten
sei, nicht bestanden habe. Weiter hat der Beklagte die Auffassung vertreten, der
Kläger habe den Schaden nicht schlüssig dargelegt. Die
Schadensermittlungskosten seien nicht erstattungsfähig und zu hoch angesetzt.
Das gleiche gelte für die vorgerichtlichen Kosten.
Im Übrigen wird wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes 1. Instanz auf
den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage im Hinblick auf eine Verjährung nach § 68 StBerG
a.F., § 214 Abs. 1 BGB abgewiesen, wobei es von einer Anwendung des bis zum
14.12.2004 geltenden Rechts ausgegangen ist, weil nach Auffassung des
Gerichtes nur vor dem 14.12.2004 entstandene Schäden und Pflichtverletzungen
in Rede stünden.
Der Schaden sei bereits mit Einreichung der Umsatzsteuererklärung und der sich
daran anschließenden Zahlung des Klägers entstanden.
Das Gericht ging dabei davon aus, dass die Umsatzsteuererklärung für 1999 dem
bei Einreichung geltenden deutschen Umsatzsteuerrecht entsprach. Dies ändere
nichts am Entstehungszeitpunkt für den Schaden, auch wenn hier im Hinblick auf
den Veranlagungszeitraum 1999 noch bis Ende 2004 hätte vorgegangen werden
können. Maßgebend sei der Zeitpunkt der Einreichung des Antrags mit der Folge,
dass der Ablauf der Festsetzungsfrist verjährungsrechtlich ohne Bedeutung sei.
Der Primäranspruch sei deshalb mit Ablauf des 20.7.2003 verjährt.
Soweit der Beklagte infolge des Vorlagebeschlusses des Bundesfinanzhofs nach
dessen Veröffentlichung im Frühjahr 2003 einen Hinweis hätte erteilen müssen,
hätte sich die Verjährung lediglich bis zum Ablauf des 20.7.2006 verlängert und
der erst am 14.12.2007 beantragte Mahnbescheid habe dementsprechend den
Eintritt der Verjährung nicht hemmen können.
Gegen diese Bewertungen wendet sich der Kläger mit der form- und fristgerecht
eingelegten und begründeten Berufung und macht geltend, da das Einreichen der
Umsatzsteuererklärung nicht schuldhaft gewesen sei, wie das Landgericht
zutreffend festgestellt habe, begründe sich der Pflichtenverstoß des Beklagten
darin, es am letzten Tag der jeweiligen Abänderbarkeit unterlassen zu haben,
einen Abänderungsantrag zu stellen, respektive den Kläger auf diese Möglichkeit
hinzuweisen.
Dem Unterlassen käme hier ein eigenständiges Gewicht zu.
Insoweit stelle das Landgericht im angefochtenen Urteil zu Unrecht auf altes
Verjährungsrecht hinsichtlich des Veranlagungszeitraums 1999 ab, wie es auch
unzutreffend auf die Einreichung der Umsatzsteuererklärung als Zeitpunkt der
Schadensentstehung abstelle. Das nachfolgende Unterlassen gewinne hier eine
eingeständige Bedeutung, wenn die Einreichung der Umsatzsteuererklärung nicht
schuldhaft erfolgt sei.
Der Beklagte habe auf den Beschluss des Bundesfinanzhofs vom 30.11.2000
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Der Beklagte habe auf den Beschluss des Bundesfinanzhofs vom 30.11.2000
pflichtwidrig nicht reagiert. Er hätte gegen die bis dahin nicht rechtskräftige
Umsatzsteuerfestsetzung die gebotenen Rechtsmittel zur Vermeidung von
Bestandskraft reinlegen und das Ruhen des Verfahrens beantragen müssen. Unter
Wiederholung seines erstinstanzlichen Vortrags zur Schadenshöhe meint er, dass
ein schaden in der Differenz zwischen der zu viel erhobenen
Umsatzsteuererklärung und der anteilig zu kürzenden Vorsteuer liege.
Für die Hilfsklagegründe sei altes Verjährungsrecht unter Berücksichtigung der
Grundsätze der Primär- und Sekundärverjährung anzuwenden mit der Folge, dass
auch diese im Hinblick auf das weiterlaufende Mandat nicht verjährt sei. Eine
Hinweispflicht habe nach Veröffentlichung des Urteils des OLGH vom 17.2.2005
bestanden.
Die Klage sei unter dem Gesichtspunkt einer gewillkürten Prozessstandschaft
zulässig, weil hier nur eine Sicherungsabtretung vorgenommen worden sei.
Der Kläger beantragt,
den Rechtsstreit unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Gießen vom
12.2.2009 zur weiteren Entscheidung zurückzuverweisen.
Sofern der Senat in der Sache selbst entscheiden wollte,
den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger zu Händen des Notars Notar1, ...,
Stadt2 auf sein Notaranderkonto bei der A-Bank-AG Stadt3 BLZ … Kontonr. …, €
54.687,22 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
seit Rechtshängigkeit (der Mahnbescheid wurde am 8.2.2008 zugestellt) zu zahlen.
den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger zu Händen des Notars Noar1, …,
Stadt2 auf sein Notaranderkonto bei der A-Bank AG Stadt3 BLZ …, Kontonr. …, €
2.246,-- nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit
Rechtshängigkeit zu zahlen.
den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger zu Händen des Notars Notar1, …,
Stadt2 auf sein Notaranderkonto bei der A-Bank AG Stadt3 BLZ …, Kontonr. …, €
1.479,90 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit
Rechtshängigkeit zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Der Beklagte hält die Klage nach wie vor für unzulässig, weil der Kläger im Hinblick
auf den mit der Firma X-GmbH geschlossenen Prozessfinanzierungsvertrag und
die dort erfolgte Abtretung nach deren Offenlegung Auszahlung nicht mehr an sich
selbst fordern könne.
Die Klage sei auch unbegründet. Die Schadenszufügung sei weder pflichtwidrig
noch schuldhaft erfolgt, etwaige Schadensersatzansprüche seien verjährt.
Als der Beklagte die Umsatzsteuererklärung für 1999 vorbereitet habe, sei ihm
keine Pflichtwidrigkeit vorzuwerfen, denn der BFH-Beschluss vom 30.11.2000 sei
im einstweiligen Verfügungsverfahren ergangen und nicht in den Pflichtblättern
veröffentlicht worden.
Der Vorlagebeschluss des BFH an den EuGH vom 6.11.2002 sei erst im Frühjahr
2003 in der DStRE veröffentlicht worden.
Mit der Entscheidung des Oberlandesgerichts Braunschweig (Anlage B II 3 Bl. 739
ff) sei davon auszugehen, dass überhaupt erst das Urteil des EuGH vom 17.2.2005
von den Steuerberatern zur Kenntnis genommen werden musste.
Hinsichtlich der Frage der Verjährung verteidigt der Beklagte unter Wiederholung
und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags das angefochtene Urteil.
Den Vortrag des Klägers zur Schadenshöhe hält er nach wie vor nicht für
substantiiert und nachvollziehbar und verweist auf die Ausführungen in seinem
Schriftsatz vom 4.12.2008, S. 7 ff).
II.
Die zulässige, weil form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers ist auch
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Die zulässige, weil form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers ist auch
dem Grunde nach begründet.
Der primär geltend gemachte Schadensersatzanspruch des Klägers im Hinblick
auf den Veranlagungszeitraum 1999 ist nicht verjährt.
Die Klage ist zunächst einmal zulässig - der Kläger ist prozessführungsbefugt.
Ihm steht die Prozessführungsbefugnis nach den Grundsätzen der sogenannten
gewillkürten Prozessstandschaft zu.
Der Prozessfinanzierungsvertrag hält ausdrücklich fest, dass der Anspruch bereits
durch Mahnbescheidsantrag anhängig gemacht wurde - dies ist unter dem
4.12.2007 und damit vor Abschluss des Prozessfinanzierungsvertrags vom
10.12.2007 auch der Fall gewesen.
Er ist vom Zessionar zur Prozession ermächtigt und nach Nr. 4 der sogleich
erfolgten Sicherheitsabtretung sogar verpflichtet. Sein eigenes rechtliches
Interesse ergibt sich daraus, dass dem Kläger 50 % am Erlös zustehen.
Die Klage ist dem Grunde nach auch begründet.
Der Kläger ist aktiv legitimiert.
Zwar enthält die Abtretungsvereinbarung unter 7.2 die Vereinbarung, dass im Falle
der Offenlegung der Abtretung der Anspruchsinhaber nur noch in der Weise die
streitigen Ansprüche einziehen oder über sie verfügen wird, dass er Zahlung an die
X-GmbH verlangt.
Im Verlaufe des Rechtsstreits ist Offenlegung erfolgt, nachdem der Beklagte auf
Grund der Kenntniserlangung seines Prozessbevollmächtigten von derartigen
Prozessfinanzierungsverträgen mit Abtretungsvereinbarung aus Parallelverfahren
die Prozessführungsbefugnis in Frage stellte und so die Offenlegung des
Prozessfinanzierungsvertrages erreichte.
Gleichwohl musste der Kläger den Antrag nicht auf Zahlung an den
Prozessfinanzierer umstellen.
Dem Sicherungsinteresse des Prozessfinanzierers wird dadurch Rechnung
getragen, dass der Kläger Zahlung der Schadensersatzansprüche - die im
Innenverhältnis zur Hälfte ihm und zur Hälfte dem Prozessfinanzierer zustehen -
auf das Notaranderkonto fordert, wodurch er durch Ziffer 4 des
Prozessfinanzierungsvertrages vom 10.12.2007 ermächtigt ist.
Dass dies gegen § 54 a Abs. 1 Beurkundungsgesetz verstößt, ist weder ersichtlich
noch vom Beklagten über die Rüge des Verstoßes hinaus dargetan. Das von § 54
a Abs. 1 Beurkundungsgesetz vorausgesetzte berechtigte Sicherungsinteresse ist
gegeben.
Im Übrigen werden schutzwürdige Belange der Beklagten durch die
Geltendmachung des Anspruchs seitens des Klägers nicht berührt. Insbesondere
kann hier von einem Vertauschen der Parteirollen durch die Abtretung nicht die
Rede sein. Der diesbezügliche Vortrag des Beklagten, der auf die Abtretungen oft
zugrunde liegende Konstellationen abhebt, dass sich eine Partei auf diese Weise
die Zeugenrolle verschafft, geht ins Leere.
Dem Kläger steht ein Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten aus § 675
Abs. 1 i.V.m. § 280 Abs. 1 BGB wegen Verletzung seiner Pflichten aus dem unter
den Parteien geschlossenen Steuerberatungsvertrag zu.
Zwischen den Parteien bestand ein als Geschäftsbesorgungsvertrag mit
dienstvertraglichem Charakter zu bewertender Steuerberatervertrag.
Der Beklagte hat seine Pflichten aus diesem Vertrag verletzt, weil er diesen nicht
auf den Vorlagebeschluss des Bundesfinanzhofs vom 6.11.2002 nach dessen
Veröffentlichung in der DStRE 2003, S. 235 ff - einem Pflichtblatt für Steuerberater
- hingewiesen hat und deshalb - mangels Stellung eines Abänderungsantrags -
Festsetzungsverjährung für den mit der Klage primär verfolgten
Schadensersatzanspruch für den Veranlagungszeitraum 1999 mit Ablauf des
31.12.2004 eintrat.
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Diese Verpflichtung oblag ihm im Rahmen des erteilten Mandats, das ihn
verpflichtete, die steuerlichen Interessen des Klägers als seines Mandanten
umfassend wahrzunehmen und den für seinen Mandanten sichersten Weg zu
wählen. Das beinhaltet auch, die jeweilige höchstrichterliche Rechtsprechung zu
verfolgen und neuere Entscheidungen zu Grunde zu legen (BGH NJW 2001, S. 146
ff; NJW-RR 1992, S. 1110 ff DB 1993, S. 1818 ff und 2374 ff).
Dementsprechend war der Beklagte verpflichtet, den Kläger auf die im Pflichtblatt
veröffentlichte Rechtsauffassung des Bundesfinanzhofs zur Umsatzsteuerpflicht
von Einnahmen privater Glücksspielbetreiber in seinem Vorlagebeschluss vom
6.11.2002 hinzuweisen und ihm zu raten, Abänderungsanträge hinsichtlich der auf
der Grundlage von Umsatzsteuererklärungen entrichteten Umsatzsteuer zu
stellen, soweit nicht bereits Festsetzungsverjährung eingetreten war. Dies war für
das Veranlagungsjahr 1999 der Fall, aber auch für den hilfsweise geltend
gemachten Veranlagungszeitraum 1998, während die Festsetzungsverjährung für
das Jahr 1997, das mit der Berufung immer noch hilfsweise geltend gemacht wird,
bereits mit Ablauf des 31.12.2002 eingetreten ist.
Zwar lag dem Vorlagebeschluss vom 6.11.2002 ein anderer Sachverhalt zugrunde,
als dem vorliegenden Rechtsstreit, weil es um die Umsatzsteuerfreiheit der
privaten Veranstaltung eines Kartenspiels ging und nicht um Gewinnerzielung aus
der Aufstellung von Geldspielgeräten in Spielhallen und anderen Aufstellplätzen.
Der Bundesfinanzhof stellte aber im Hinblick auf diesen Sachverhalt auch die
grundsätzliche Frage, welche Reichweite das durch die Entscheidung des EuGH
durch Beschluss vom 11.6.1998 aufgestellte Verbot habe, die unerlaubte
Veranstaltung eines Glücksspiels der Mehrwertsteuer zu unterwerfen, wenn die
Veranstaltung eines solchen Glücksspiels durch eine zugelassene öffentliche
Spielbank steuerfrei ist und ob und inwieweit der Veranstalter eines solchen
Glücksspiels sich darauf berufen könne.
Das Verschulden des Beklagten, von dem die Kenntnisnahme von Urteilen
erwartet werden darf, die in der von der Bundessteuerberaterkammer
herausgegebenen Zeitschrift "Deutsches Steuerrecht" veröffentlicht sind,
zumindest soweit sie sich auf Entscheidungen des Bundesfinanzhofs beziehen,
wird gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB vermutet.
Diese Pflichtverletzung des Beklagten ist auch kausal für den eingetretenen
Schaden, denn ein Abänderungsantrag hätte zwar im Hinblick auf das nationale
deutsche Recht im Zweifel noch nicht zur Abänderung und Rückzahlung der für die
genannten Veranlagungszeiträume gezahlten Umsatzsteuer geführt, wohl aber
nach Veröffentlichung der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom
17.2.2005, die in den im Tatbestand zitierten Fachzeitschriften veröffentlicht
wurde, spätestens aber nach der Entscheidung des Bundesfinanzhofs vom
19.5.2005.
Eine Verjährung dieses Schadensersatzanspruchs des Klägers ist nicht
eingetreten.
Dabei trifft der Ausgangspunkt des Landgerichts Gießen im angefochtenen Urteil
zu, dass die am 22.9.2000 erfolgte Anmeldung der Umsatzsteuer für die Erlöse
aus den Geldspielautomaten nicht pflichtwidrig gewesen ist, weil sie der nationalen
Gesetzeslage, § 4 Nr. 9 UStG a.F. entsprach.
Zwar war die nationale Regelung nicht mit Art. 13/B lit f der 6. Richtlinie
77/388/EWG vereinbar, doch war diese Unvereinbarkeit zum Tag der Abgabe der
Umsatzsteuererklärung für das Jahr 1999 nicht evident. Daraus musste nicht der
Schluss gezogen werden, dass die Grundsätze auf erlaubtes Glücksspiel zwingend
anzuwenden sind, jedenfalls betreffend die Umsatzsteuerpflicht von Einsätzen bzw.
Gewinn in Geldspielautomaten.
Es ist auch nicht ersichtlich, dass der BFH vor Erlass des nicht im Pflichtblatt
veröffentlichten Vorlagebeschlusses vom 30.11.2000 entsprechende Zweifel
geäußert hätte mit der Folge, dass lediglich der im Pflichtblatt veröffentlichte
Vorlagebeschluss vom 6.11.2002 im Frühjahr 2003 die Pflichtverletzung sein kann,
die auch Anknüpfungspunkt für die Verjährung ist.
Wie bereits in der Zwischenverfügung vom 20.7.2009 (Bl. 490 d.A.) festgehalten,
kann Anknüpfungspunkt für die Verjährung nicht eine Haftung sein, die nicht
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kann Anknüpfungspunkt für die Verjährung nicht eine Haftung sein, die nicht
pflichtwidrig gewesen ist.
Das Landgericht hat zwar die Rechtsprechung zutreffend ausgewertet, wonach es
genügt, dass durch die pflichtwidrige Handlung der Schaden dem Grunde nach
erwachsen ist, mag auch die Höhe noch nicht beziffert werden können und es nicht
feststehen müsse, dass eine Vermögenseinbuße bestehen bleibt und damit
endgültig wird (BGHZ 114, 150, 152 f; 119, 6970 ff; BGH WM 2004, 2034, 2037 und
zuletzt BGH Urteil vom 29.5.2008 XI ZR 222/06, u.a. veröffentlicht in WM 2008, S.
1416).
Allen diesen Urteilen liegt aber die Fallkonstellation zugrunde, das die Entstehung
des Schadens mit der pflichtwidrigen schädigenden Handlung des Steuerberaters
entweder zusammenfällt oder aber diese vorangeht.
Unter dieser Voraussetzung würde es dann tatsächlich keine eigenständige
Pflichtverletzung, die die Primärverjährung im Sinne von § 68 StBerG a.F., die hier
zur Anwendung kommt, weil Verjährungsbeginn das Frühjahr 2003 ist, erneut in
Gang setzt, wenn es der Beklagte bis zum Ablauf des 31.12.2004 unterlässt,
hinsichtlich des Veranlagungszeitraums 1999 hilfsweise für den
Veranlagungszeitraum 1998 bis 31.12.2003, einen Abänderungsantrag beim
Finanzamt zu stellen.
Anknüpfungspunkt für die Verjährung kann jedenfalls nicht der 31.12.2004 sein, zu
dem Festsetzungsverjährung für den Veranlagungszeitraum 1999 eintrat,
hilfsweise der 31.12.2003, zu dem die Festsetzungsverjährung für den
Veranlagungszeitraum 1998 eintrat.
Wie bereits festgehalten, wird der Pflichtverstoß des Beklagten dadurch begründet,
dass er es unterließ, den Kläger auf die Entscheidung des BFH vom 6.11.2002
hinzuweisen. Nach den vorgeschilderten Grundsätzen begründet dies die
Pflichtverletzung, wobei eine Karenzzeit für die Kenntnisnahme eines in einer
derartigen einschlägigen Zeitschrift veröffentlichten Entscheidung von 4 bis 6
Wochen ab Veröffentlichung anzusetzen ist (vgl. Lange, DB 2003, S. 867, 870 ff
m.w.N.).
Für den Verjährungsbeginn kann nicht auf den Zeitpunkt der Schadensentstehung
abgestellt werden. Dies ist nicht der vom Landgericht angenommene
Verjährungsbeginn.
Die Verjährungsfrist knüpft nämlich nicht an die Entstehung des Schadens,
sondern an die Entstehung des Anspruchs an (vgl. Gehre, Steuerberatungsgesetz,
3. Aufl. § 68 Rdnr. 7, Münchner Kommentar, 3. Aufl. § 198 BGB Rdnr. 1 und
Palandt-Heinrichs, 60. Aufl. BGB § 198 a.F. Rdnr. 10). Nach allen diesen
Belegstellen - abweichende Auffassungen sind nicht auffindbar - ist die Entstehung
des Anspruchs, wie das Gesetz sie begreift, der Zeitpunkt, in welchem der
Anspruch erstmals geltend gemacht und notfalls im Wege der Klage durchgesetzt
werden kann - es kann nur ein fälliger Anspruch verjähren.
Entstanden ist danach der Anspruch erst dann, wenn die pflichtwidrige Handlung
eine Verschlechterung der Vermögenslage des Mandanten verursacht hat. Zwar
hat die Rechtsprechung früher die Entstehung des Schadens in der Regel mit der
Vornahme der pflichtwidrigen Handlung gleich gesetzt, hat dann aber seit der
Entscheidung BGHZ 73, S. 365 ff im Zweifel einzelbezogen auf einen späteren
Zeitpunkt, nämlich den einer Verschlechterung der Vermögenslage des
Mandanten abgestellt, so dass die Schadensentstehung dann Anknüpfungspunkt
für die Verjährung ist, wenn sie der pflichtwidrigen Handlung nachfolgt - keinesfalls
aber umgekehrt. Der Kläger hätte unmittelbar nach der Einreichung der
Umsatzsteuererklärung jedoch nicht mit Erfolg eine Feststellungsklage auf
Schadensersatz bzw. eine bezifferte Schadensersatzklage gegen seinen
Steuerberater, den Beklagten, mit Erfolg erheben können. Eine derartige Klage
wäre mangels Pflichtwidrigkeit des Verhaltens des Beklagten ob der bestehenden
Verpflichtung zur Anmeldung der Umsatzsteuer abgewiesen werden müssen.
Damit ist Verjährungsbeginn der 1.4.2003 mit der Folge, dass das Ende der
Primärverjährung nach § 68 StBerG, der Anwendung findet, weil diese Vorschrift
noch bis zum 14.12.2004 galt, Art. 229 § 12 Abs. 1 Nr. 13, Art. 229 § 6 EGBGB, der
Ablauf des 31.3.2006 war.
Hier greifen nun aber die Grundsätze der Sekundärverjährung ein, weil die
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Hier greifen nun aber die Grundsätze der Sekundärverjährung ein, weil die
Veröffentlichung der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs aus dem Jahre
2005 wie die Entscheidung des Bundesfinanzhofs durch Urteil vom 12.5.2005 -
beide im Pflichtblatt veröffentlicht, wie im Tatbestand des Urteils festgehalten -
dem Beklagten Anlass dazu gaben, den Kläger auf seinen Pflichtenverstoß und
den drohenden Ablauf der Primärverjährung hinzuweisen, denn das Mandat
bestand nach wie vor.
Nichts anderes würde im übrigen gelten, wenn man mit dem Kläger auf den Ablauf
der Festsetzungsverjährung zum 31.12.2004, 31.12.2003 abstellen wollte.
Der Rechtsstreit ist nur dem Grunde nach entscheidungsreif. Die Schadenshöhe
ist vom Kläger schlüssig dargestellt - der Vortrag in der Klageschrift wie die mit
Schriftsatz vom 6. Januar 2009 vorgelegten Unterlagen geben hinreichende
Anknüpfungstatsachen für die Aufklärung, wahrscheinlich durch Einholung eines
Sachverständigengutachtens.
Der Beklagte hat in der Klageerwiderung hinreichend substantiiert die Höhe des
Schadens bestritten.
Ob des Antrags des Klägers konnte deshalb nach § 538 Abs. 2 Nr. 4 ZPO nach
entsprechendem Erlass eines Grundurteils verfahren werden.
Die Kostenentscheidung war dem landgerichtlichen Urteil vorzubehalten.
Das Urteil war nach § 708 Nr. 10 ZPO für vorläufig vollstreckbar zu erklären, weil
der vorliegende Titel geeignet ist, die Einstellung der Zwangsvollstreckung zu
erreichen, wenn auch im übrigen aus dem Urteil nicht vollstreckt werden kann.
Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision lagen nicht vor.
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert.