Urteil des OLG Frankfurt vom 28.09.2009, 17 U 81/09

Quelle: Gericht: OLG Frankfurt 17. Zivilsenat

Entscheidungsdatum: 28.09.2009

Normen: § 68 StBerG, § 164 AO, § 214 Abs 1 BGB

Aktenzeichen: 17 U 81/09

Dokumenttyp: Urteil

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das am 12.02.2009 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Gießen aufgehoben.

Es wird festgestellt, dass der Beklagte dem Kläger dem Grunde nach Schadensersatz im Hinblick auf zu viel entrichtete Umsatzsteuer für das Veranlagungsjahr 1999 schuldet.

Der Rechtsstreit wird zur Aufklärung der Höhe des geschuldeten Schadensersatzes an die 4. Zivilkammer des Landgerichts Gießen zurückverwiesen, die im Schlussurteil auch über die Kosten des Berufungsverfahrens zu entscheiden hat.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

1Mit der Berufung wendet sich der Kläger gegen die Abweisung seiner Klage, mit der er den Beklagten auf Schadensersatz wegen angeblich schuldhafter Verletzung des zwischen den Parteien geschlossenen Steuerberatungsvertrages in Anspruch nimmt.

2Der Steuerberatungsvertrag bestand seit 1995.

3Der Beklagte reichte für das Unternehmen des Klägers, das Umsätze durch das Aufstellen von Geldspielgeräten mit Gewinnmöglichkeiten in Spielhallen und anderen Aufstellplätzen erzielte, Umsatzsteuererklärungen ein.

4Während der Kläger mit der Klage für das Veranlagungsjahr 1999, hilfsweise die Jahre 1998 bis 1995 Schadensersatz in Höhe der Differenz der zu viel entrichteten Umsatzsteuer und der anteilig zu kürzenden Vorsteuer nebst jeweils für die Schadensermittlung angefallene Steuerberaterkosten und vorgerichtliche Anwaltskosten beansprucht hat, ist der hilfsweise für die Jahre 1996 und 1995 zu Grunde gelegte Schadensersatz bereits in der 1. Instanz fallen gelassen worden und nicht mehr Gegenstand der Berufung.

5Die Umsatzsteuererklärung für den Veranlagungszeitraum 1999 wurde vom Beklagten am 20.7.2007 beim zuständigen Finanzamt in Stadt 1 eingereicht (Bl. 67-72 d.A.). Der Kläger zahlte 103.687,20 DM Umsatzsteuer.

6Für den Veranlagungszeitraum 1998 reichte der Beklagte die Umsatzsteuererklärung des Klägers am 19.10.1999 beim zuständigen Finanzamt in Stadt1 ein (Bl. 61-66 d.A.). Der Kläger zahlte insoweit 104.712,24 DM Umsatzsteuer.

7Für den Veranlagungszeitraum 1997, für den der Kläger 92.197,90 DM Umsatzsteuer bezahlte, reichte der Beklagte die Umsatzsteuererklärung des Klägers am 3.11.1998 bei dem zuständigen Finanzamt in Stadt1 ein (Bl. 55-60 d.A.).

8Umsatzsteuerbescheide ergingen nicht.

9Die Umsätze waren nach dem damals geltenden nationalen Umsatzsteuerrecht, § 4 Nr. 9 UStG a.F., steuerbar.

10 Festsetzungsverjährung trat für das Jahr 1997 mit dem Ablauf des 31.12.2002, für das Jahr 1998 mit dem Ablauf des 31.12.2003 sowie für das Jahr 1999 mit dem Ablauf des 31.12.2004 ein. Abänderungsanträge wurden nicht gestellt. Der Beklagte wies den Kläger, der jedenfalls noch bis zum Februar 2009 Mandant des Beklagten war (vgl. die Erklärung des Beklagten zur Sitzungsniederschrift vom 12.2.2009, Bl. 213 d.A.) nicht auf eine sich abzeichnende Änderung der Rechtsprechung hin, wonach Entgelte bei Glücksspiel nicht umsatzsteuerpflichtig sind.

11 Mit Beschluss vom 11.6.1998 hatte der Europäische Gerichtshof die Umsatzsteuerpflicht für Umsätze aus unerlaubtem Glücksspiel für europarechtswidrig erklärt. Diese Entscheidung ist in DStRE 98, S. 490 veröffentlicht.

12 Für erlaubtes Glücksspiel äußerte der Bundesfinanzhof erstmals mit Beschluss vom 30.11.2000 Zweifel, ob die Umsatzsteuerpflicht für Umsätze aus erlaubtem Glücksspiel europarechtskonform sei. Der Beschluss wurde nicht amtlich veröffentlicht - veröffentlicht wurde er in der NV 2001, S. 657 bis 658.

13 Schließlich setzte der Bundesfinanzhof ein Verfahren über die Revision gegen das Urteil des Finanzgerichts Münster aus, das entschieden hatte, die Umsätze aus dem Betrieb von Geldspielautomaten sei im Hinblick auf das Gemeinschaftsrecht umsatzsteuerfrei zu belassen und legte mit Beschluss vom 6.11.2002 dem Europäischen Gerichtshof mehrere Fragen diesbezüglich zur Vorabentscheidung vor.

14 Dieser Beschluss wurde im Heft des DStRE-Entscheidungsdienstes vom 19.2.2003 als Beilage (Nr. 4/2003) zu der Zeitschrift "Deutsches Steuerrecht" veröffentlicht. Wegen der Einzelheiten dieser Entscheidung wird Bezug genommen (DStRE 4/2003, S. 235 ff).

15 Schließlich hat der Europäische Gerichtshof im Hinblick auf gemeinschaftsrechtliche Vorgaben am 17.2.2005 entschieden, dass Art. 13 Teil B Buchst. f der 6. Richtlinie 77/388/EWG des Rates vom 17.5.1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern nationalen Rechtsvorschriften entgegenstehe, wonach die Veranstaltung der Betriebs- und Glücksspiele und Glücksspielgeräten aller Art in zugelassenen öffentlichen Spielbanken steuerfrei seien, während diese Steuerbefreiung für die Ausübung der gleichen Tätigkeit durch Wirtschaftsteilnehmer, die nicht Spielbankenbetreiber seien, nicht gelte und sich die Veranstalter von Glücksspielen auch unmittelbar auf diese Richtlinienbestimmung berufen können (vgl. EuZW 2005, S. 210 ff = DStRE 6/2005 S. 368 - nur Leitsätze - und DStR 2005, S. 371 ff).

16 Auf dieser Grundlage wies der Bundesfinanzhof durch Urteil vom 12.5.2005 die Revision gegen das Urteil des Finanzgerichts Münster zurück.

17 Der Kläger hat zwar in 1. Instanz zunächst die Auffassung vertreten, der Beklagte habe bereits aus der im Jahre 1998 veröffentlichten Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs zum unerlaubten Glücksspiel den Schluss ziehen müssen, dass Entsprechendes bei erlaubtem Glücksspiel gelte, hat aber in der Folge - wohl im Hinblick auf die vom Beklagten erhobene Einrede der Verjährung - dann die Auffassung vertreten, ein pflichtwidriges Verhalten des Beklagten habe erst eingesetzt, nachdem die Entscheidung des Bundesfinanzhofs vom 30.11.2000 veröffentlicht worden sei. Der Schaden sei erst durch die entsprechende höchstrichterliche Klärung der Rechtslage in 2005 durch die Entscheidung des EuGH bzw. des BGH entstanden. Das pflichtwidrige Verhalten des Beklagten liege darin, dass er nicht auf einen Änderungsantrag nach § 164 Abs. 2 AO hingewirkt habe mit der Folge, dass Verjährungsbeginn erst der jeweilige Ablauf der

habe mit der Folge, dass Verjährungsbeginn erst der jeweilige Ablauf der Festsetzungsfristen zur Umsatzsteuer sei.

18 Der Beklagte hat die Aktivlegitimation des Klägers im Hinblick auf den mit der Firma X-GmbH geschlossenen Prozessfinanzierungsvertrag und die dort erfolgte Abtretung der Forderung gerügt. Wegen der Einzelheiten wird auf den Prozessfinanzierungsvertrag und die Abtretungsvereinbarung Bezug genommen (Bl. 217-228 d.A.).

19 Im Hinblick auf die von ihm erhobene Einrede der Verjährung hat er die Auffassung vertreten, bei der hier vorliegenden Selbstveranlagungssteuer trete der Schaden mit der Einreichung der den Steuerpflichtigen belastenden fehlerhaften Erklärung beim Finanzamt ein. Nach dem Grundsatz der Schadenseinheit könne Anknüpfungspunkt für die Verjährung nur die Einreichung beim Finanzamt sein und nicht die Unterlassung eines Abänderungsantrages oder Hinweises an den Kläger.

20 Die Entscheidung des BFH vom 30.11.2000 sei in keinem Pflichtblatt veröffentlicht, sondern nur in der Sammlung des BFH NV 01, 657.

21 Die Voraussetzungen für eine Sekundärhaftung lägen nicht vor, weil ein Prüfungsanlass vor Ablauf des Primäranspruchs, der zum 31.12.2004 eingetreten sei, nicht bestanden habe. Weiter hat der Beklagte die Auffassung vertreten, der Kläger habe den Schaden nicht schlüssig dargelegt. Die Schadensermittlungskosten seien nicht erstattungsfähig und zu hoch angesetzt. Das gleiche gelte für die vorgerichtlichen Kosten.

22 Im Übrigen wird wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes 1. Instanz auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

23 Das Landgericht hat die Klage im Hinblick auf eine Verjährung nach § 68 StBerG a.F., § 214 Abs. 1 BGB abgewiesen, wobei es von einer Anwendung des bis zum 14.12.2004 geltenden Rechts ausgegangen ist, weil nach Auffassung des Gerichtes nur vor dem 14.12.2004 entstandene Schäden und Pflichtverletzungen in Rede stünden.

24 Der Schaden sei bereits mit Einreichung der Umsatzsteuererklärung und der sich daran anschließenden Zahlung des Klägers entstanden.

25 Das Gericht ging dabei davon aus, dass die Umsatzsteuererklärung für 1999 dem bei Einreichung geltenden deutschen Umsatzsteuerrecht entsprach. Dies ändere nichts am Entstehungszeitpunkt für den Schaden, auch wenn hier im Hinblick auf den Veranlagungszeitraum 1999 noch bis Ende 2004 hätte vorgegangen werden können. Maßgebend sei der Zeitpunkt der Einreichung des Antrags mit der Folge, dass der Ablauf der Festsetzungsfrist verjährungsrechtlich ohne Bedeutung sei. Der Primäranspruch sei deshalb mit Ablauf des 20.7.2003 verjährt.

26 Soweit der Beklagte infolge des Vorlagebeschlusses des Bundesfinanzhofs nach dessen Veröffentlichung im Frühjahr 2003 einen Hinweis hätte erteilen müssen, hätte sich die Verjährung lediglich bis zum Ablauf des 20.7.2006 verlängert und der erst am 14.12.2007 beantragte Mahnbescheid habe dementsprechend den Eintritt der Verjährung nicht hemmen können.

27 Gegen diese Bewertungen wendet sich der Kläger mit der form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung und macht geltend, da das Einreichen der Umsatzsteuererklärung nicht schuldhaft gewesen sei, wie das Landgericht zutreffend festgestellt habe, begründe sich der Pflichtenverstoß des Beklagten darin, es am letzten Tag der jeweiligen Abänderbarkeit unterlassen zu haben, einen Abänderungsantrag zu stellen, respektive den Kläger auf diese Möglichkeit hinzuweisen.

28 Dem Unterlassen käme hier ein eigenständiges Gewicht zu.

29 Insoweit stelle das Landgericht im angefochtenen Urteil zu Unrecht auf altes Verjährungsrecht hinsichtlich des Veranlagungszeitraums 1999 ab, wie es auch unzutreffend auf die Einreichung der Umsatzsteuererklärung als Zeitpunkt der Schadensentstehung abstelle. Das nachfolgende Unterlassen gewinne hier eine eingeständige Bedeutung, wenn die Einreichung der Umsatzsteuererklärung nicht schuldhaft erfolgt sei.

30 Der Beklagte habe auf den Beschluss des Bundesfinanzhofs vom 30.11.2000

30 Der Beklagte habe auf den Beschluss des Bundesfinanzhofs vom 30.11.2000 pflichtwidrig nicht reagiert. Er hätte gegen die bis dahin nicht rechtskräftige Umsatzsteuerfestsetzung die gebotenen Rechtsmittel zur Vermeidung von Bestandskraft reinlegen und das Ruhen des Verfahrens beantragen müssen. Unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vortrags zur Schadenshöhe meint er, dass ein schaden in der Differenz zwischen der zu viel erhobenen Umsatzsteuererklärung und der anteilig zu kürzenden Vorsteuer liege.

31 Für die Hilfsklagegründe sei altes Verjährungsrecht unter Berücksichtigung der Grundsätze der Primär- und Sekundärverjährung anzuwenden mit der Folge, dass auch diese im Hinblick auf das weiterlaufende Mandat nicht verjährt sei. Eine Hinweispflicht habe nach Veröffentlichung des Urteils des OLGH vom 17.2.2005 bestanden.

32 Die Klage sei unter dem Gesichtspunkt einer gewillkürten Prozessstandschaft zulässig, weil hier nur eine Sicherungsabtretung vorgenommen worden sei.

33 Der Kläger beantragt,

34den Rechtsstreit unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Gießen vom 12.2.2009 zur weiteren Entscheidung zurückzuverweisen.

35 Sofern der Senat in der Sache selbst entscheiden wollte,

36den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger zu Händen des Notars Notar1, ..., Stadt2 auf sein Notaranderkonto bei der A-Bank-AG Stadt3 BLZ … Kontonr. …, € 54.687,22 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (der Mahnbescheid wurde am 8.2.2008 zugestellt) zu zahlen. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger zu Händen des Notars Noar1, …, Stadt2 auf sein Notaranderkonto bei der A-Bank AG Stadt3 BLZ …, Kontonr. …, € 2.246,-- nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger zu Händen des Notars Notar1, …, Stadt2 auf sein Notaranderkonto bei der A-Bank AG Stadt3 BLZ …, Kontonr. …, € 1.479,90 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

37 Der Beklagte beantragt,

38die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

39 Der Beklagte hält die Klage nach wie vor für unzulässig, weil der Kläger im Hinblick auf den mit der Firma X-GmbH geschlossenen Prozessfinanzierungsvertrag und die dort erfolgte Abtretung nach deren Offenlegung Auszahlung nicht mehr an sich selbst fordern könne.

40 Die Klage sei auch unbegründet. Die Schadenszufügung sei weder pflichtwidrig noch schuldhaft erfolgt, etwaige Schadensersatzansprüche seien verjährt.

41 Als der Beklagte die Umsatzsteuererklärung für 1999 vorbereitet habe, sei ihm keine Pflichtwidrigkeit vorzuwerfen, denn der BFH-Beschluss vom 30.11.2000 sei im einstweiligen Verfügungsverfahren ergangen und nicht in den Pflichtblättern veröffentlicht worden.

42 Der Vorlagebeschluss des BFH an den EuGH vom 6.11.2002 sei erst im Frühjahr 2003 in der DStRE veröffentlicht worden.

43 Mit der Entscheidung des Oberlandesgerichts Braunschweig (Anlage B II 3 Bl. 739 ff) sei davon auszugehen, dass überhaupt erst das Urteil des EuGH vom 17.2.2005 von den Steuerberatern zur Kenntnis genommen werden musste.

44 Hinsichtlich der Frage der Verjährung verteidigt der Beklagte unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags das angefochtene Urteil.

45 Den Vortrag des Klägers zur Schadenshöhe hält er nach wie vor nicht für substantiiert und nachvollziehbar und verweist auf die Ausführungen in seinem Schriftsatz vom 4.12.2008, S. 7 ff).

II.

46 Die zulässige, weil form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers ist auch

46 Die zulässige, weil form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers ist auch dem Grunde nach begründet.

47 Der primär geltend gemachte Schadensersatzanspruch des Klägers im Hinblick auf den Veranlagungszeitraum 1999 ist nicht verjährt.

48 Die Klage ist zunächst einmal zulässig - der Kläger ist prozessführungsbefugt.

49 Ihm steht die Prozessführungsbefugnis nach den Grundsätzen der sogenannten gewillkürten Prozessstandschaft zu.

50 Der Prozessfinanzierungsvertrag hält ausdrücklich fest, dass der Anspruch bereits durch Mahnbescheidsantrag anhängig gemacht wurde - dies ist unter dem 4.12.2007 und damit vor Abschluss des Prozessfinanzierungsvertrags vom 10.12.2007 auch der Fall gewesen.

51 Er ist vom Zessionar zur Prozession ermächtigt und nach Nr. 4 der sogleich erfolgten Sicherheitsabtretung sogar verpflichtet. Sein eigenes rechtliches Interesse ergibt sich daraus, dass dem Kläger 50 % am Erlös zustehen.

52 Die Klage ist dem Grunde nach auch begründet.

53 Der Kläger ist aktiv legitimiert.

54 Zwar enthält die Abtretungsvereinbarung unter 7.2 die Vereinbarung, dass im Falle der Offenlegung der Abtretung der Anspruchsinhaber nur noch in der Weise die streitigen Ansprüche einziehen oder über sie verfügen wird, dass er Zahlung an die X-GmbH verlangt.

55 Im Verlaufe des Rechtsstreits ist Offenlegung erfolgt, nachdem der Beklagte auf Grund der Kenntniserlangung seines Prozessbevollmächtigten von derartigen Prozessfinanzierungsverträgen mit Abtretungsvereinbarung aus Parallelverfahren die Prozessführungsbefugnis in Frage stellte und so die Offenlegung des Prozessfinanzierungsvertrages erreichte.

56 Gleichwohl musste der Kläger den Antrag nicht auf Zahlung an den Prozessfinanzierer umstellen.

57 Dem Sicherungsinteresse des Prozessfinanzierers wird dadurch Rechnung getragen, dass der Kläger Zahlung der Schadensersatzansprüche - die im Innenverhältnis zur Hälfte ihm und zur Hälfte dem Prozessfinanzierer zustehen - auf das Notaranderkonto fordert, wodurch er durch Ziffer 4 des Prozessfinanzierungsvertrages vom 10.12.2007 ermächtigt ist.

58 Dass dies gegen § 54 a Abs. 1 Beurkundungsgesetz verstößt, ist weder ersichtlich noch vom Beklagten über die Rüge des Verstoßes hinaus dargetan. Das von § 54 a Abs. 1 Beurkundungsgesetz vorausgesetzte berechtigte Sicherungsinteresse ist gegeben.

59 Im Übrigen werden schutzwürdige Belange der Beklagten durch die Geltendmachung des Anspruchs seitens des Klägers nicht berührt. Insbesondere kann hier von einem Vertauschen der Parteirollen durch die Abtretung nicht die Rede sein. Der diesbezügliche Vortrag des Beklagten, der auf die Abtretungen oft zugrunde liegende Konstellationen abhebt, dass sich eine Partei auf diese Weise die Zeugenrolle verschafft, geht ins Leere.

60 Dem Kläger steht ein Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten aus § 675 Abs. 1 i.V.m. § 280 Abs. 1 BGB wegen Verletzung seiner Pflichten aus dem unter den Parteien geschlossenen Steuerberatungsvertrag zu.

61 Zwischen den Parteien bestand ein als Geschäftsbesorgungsvertrag mit dienstvertraglichem Charakter zu bewertender Steuerberatervertrag.

62 Der Beklagte hat seine Pflichten aus diesem Vertrag verletzt, weil er diesen nicht auf den Vorlagebeschluss des Bundesfinanzhofs vom 6.11.2002 nach dessen Veröffentlichung in der DStRE 2003, S. 235 ff - einem Pflichtblatt für Steuerberater - hingewiesen hat und deshalb - mangels Stellung eines Abänderungsantrags - Festsetzungsverjährung für den mit der Klage primär verfolgten Schadensersatzanspruch für den Veranlagungszeitraum 1999 mit Ablauf des 31.12.2004 eintrat.

63 Diese Verpflichtung oblag ihm im Rahmen des erteilten Mandats, das ihn verpflichtete, die steuerlichen Interessen des Klägers als seines Mandanten umfassend wahrzunehmen und den für seinen Mandanten sichersten Weg zu wählen. Das beinhaltet auch, die jeweilige höchstrichterliche Rechtsprechung zu verfolgen und neuere Entscheidungen zu Grunde zu legen (BGH NJW 2001, S. 146 ff; NJW-RR 1992, S. 1110 ff DB 1993, S. 1818 ff und 2374 ff).

64 Dementsprechend war der Beklagte verpflichtet, den Kläger auf die im Pflichtblatt veröffentlichte Rechtsauffassung des Bundesfinanzhofs zur Umsatzsteuerpflicht von Einnahmen privater Glücksspielbetreiber in seinem Vorlagebeschluss vom 6.11.2002 hinzuweisen und ihm zu raten, Abänderungsanträge hinsichtlich der auf der Grundlage von Umsatzsteuererklärungen entrichteten Umsatzsteuer zu stellen, soweit nicht bereits Festsetzungsverjährung eingetreten war. Dies war für das Veranlagungsjahr 1999 der Fall, aber auch für den hilfsweise geltend gemachten Veranlagungszeitraum 1998, während die Festsetzungsverjährung für das Jahr 1997, das mit der Berufung immer noch hilfsweise geltend gemacht wird, bereits mit Ablauf des 31.12.2002 eingetreten ist.

65 Zwar lag dem Vorlagebeschluss vom 6.11.2002 ein anderer Sachverhalt zugrunde, als dem vorliegenden Rechtsstreit, weil es um die Umsatzsteuerfreiheit der privaten Veranstaltung eines Kartenspiels ging und nicht um Gewinnerzielung aus der Aufstellung von Geldspielgeräten in Spielhallen und anderen Aufstellplätzen.

66 Der Bundesfinanzhof stellte aber im Hinblick auf diesen Sachverhalt auch die grundsätzliche Frage, welche Reichweite das durch die Entscheidung des EuGH durch Beschluss vom 11.6.1998 aufgestellte Verbot habe, die unerlaubte Veranstaltung eines Glücksspiels der Mehrwertsteuer zu unterwerfen, wenn die Veranstaltung eines solchen Glücksspiels durch eine zugelassene öffentliche Spielbank steuerfrei ist und ob und inwieweit der Veranstalter eines solchen Glücksspiels sich darauf berufen könne.

67 Das Verschulden des Beklagten, von dem die Kenntnisnahme von Urteilen erwartet werden darf, die in der von der Bundessteuerberaterkammer herausgegebenen Zeitschrift "Deutsches Steuerrecht" veröffentlicht sind, zumindest soweit sie sich auf Entscheidungen des Bundesfinanzhofs beziehen, wird gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB vermutet.

68 Diese Pflichtverletzung des Beklagten ist auch kausal für den eingetretenen Schaden, denn ein Abänderungsantrag hätte zwar im Hinblick auf das nationale deutsche Recht im Zweifel noch nicht zur Abänderung und Rückzahlung der für die genannten Veranlagungszeiträume gezahlten Umsatzsteuer geführt, wohl aber nach Veröffentlichung der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 17.2.2005, die in den im Tatbestand zitierten Fachzeitschriften veröffentlicht wurde, spätestens aber nach der Entscheidung des Bundesfinanzhofs vom 19.5.2005.

69 Eine Verjährung dieses Schadensersatzanspruchs des Klägers ist nicht eingetreten.

70 Dabei trifft der Ausgangspunkt des Landgerichts Gießen im angefochtenen Urteil zu, dass die am 22.9.2000 erfolgte Anmeldung der Umsatzsteuer für die Erlöse aus den Geldspielautomaten nicht pflichtwidrig gewesen ist, weil sie der nationalen Gesetzeslage, § 4 Nr. 9 UStG a.F. entsprach.

71 Zwar war die nationale Regelung nicht mit Art. 13/B lit f der 6. Richtlinie 77/388/EWG vereinbar, doch war diese Unvereinbarkeit zum Tag der Abgabe der Umsatzsteuererklärung für das Jahr 1999 nicht evident. Daraus musste nicht der Schluss gezogen werden, dass die Grundsätze auf erlaubtes Glücksspiel zwingend anzuwenden sind, jedenfalls betreffend die Umsatzsteuerpflicht von Einsätzen bzw. Gewinn in Geldspielautomaten.

72 Es ist auch nicht ersichtlich, dass der BFH vor Erlass des nicht im Pflichtblatt veröffentlichten Vorlagebeschlusses vom 30.11.2000 entsprechende Zweifel geäußert hätte mit der Folge, dass lediglich der im Pflichtblatt veröffentlichte Vorlagebeschluss vom 6.11.2002 im Frühjahr 2003 die Pflichtverletzung sein kann, die auch Anknüpfungspunkt für die Verjährung ist.

73 Wie bereits in der Zwischenverfügung vom 20.7.2009 (Bl. 490 d.A.) festgehalten, kann Anknüpfungspunkt für die Verjährung nicht eine Haftung sein, die nicht

kann Anknüpfungspunkt für die Verjährung nicht eine Haftung sein, die nicht pflichtwidrig gewesen ist.

74 Das Landgericht hat zwar die Rechtsprechung zutreffend ausgewertet, wonach es genügt, dass durch die pflichtwidrige Handlung der Schaden dem Grunde nach erwachsen ist, mag auch die Höhe noch nicht beziffert werden können und es nicht feststehen müsse, dass eine Vermögenseinbuße bestehen bleibt und damit endgültig wird (BGHZ 114, 150, 152 f; 119, 6970 ff; BGH WM 2004, 2034, 2037 und zuletzt BGH Urteil vom 29.5.2008 XI ZR 222/06, u.a. veröffentlicht in WM 2008, S. 1416).

75 Allen diesen Urteilen liegt aber die Fallkonstellation zugrunde, das die Entstehung des Schadens mit der pflichtwidrigen schädigenden Handlung des Steuerberaters entweder zusammenfällt oder aber diese vorangeht.

76 Unter dieser Voraussetzung würde es dann tatsächlich keine eigenständige Pflichtverletzung, die die Primärverjährung im Sinne von § 68 StBerG a.F., die hier zur Anwendung kommt, weil Verjährungsbeginn das Frühjahr 2003 ist, erneut in Gang setzt, wenn es der Beklagte bis zum Ablauf des 31.12.2004 unterlässt, hinsichtlich des Veranlagungszeitraums 1999 hilfsweise für den Veranlagungszeitraum 1998 bis 31.12.2003, einen Abänderungsantrag beim Finanzamt zu stellen.

77 Anknüpfungspunkt für die Verjährung kann jedenfalls nicht der 31.12.2004 sein, zu dem Festsetzungsverjährung für den Veranlagungszeitraum 1999 eintrat, hilfsweise der 31.12.2003, zu dem die Festsetzungsverjährung für den Veranlagungszeitraum 1998 eintrat.

78 Wie bereits festgehalten, wird der Pflichtverstoß des Beklagten dadurch begründet, dass er es unterließ, den Kläger auf die Entscheidung des BFH vom 6.11.2002 hinzuweisen. Nach den vorgeschilderten Grundsätzen begründet dies die Pflichtverletzung, wobei eine Karenzzeit für die Kenntnisnahme eines in einer derartigen einschlägigen Zeitschrift veröffentlichten Entscheidung von 4 bis 6 Wochen ab Veröffentlichung anzusetzen ist (vgl. Lange, DB 2003, S. 867, 870 ff m.w.N.).

79 Für den Verjährungsbeginn kann nicht auf den Zeitpunkt der Schadensentstehung abgestellt werden. Dies ist nicht der vom Landgericht angenommene Verjährungsbeginn.

80 Die Verjährungsfrist knüpft nämlich nicht an die Entstehung des Schadens, sondern an die Entstehung des Anspruchs an (vgl. Gehre, Steuerberatungsgesetz, 3. Aufl. § 68 Rdnr. 7, Münchner Kommentar, 3. Aufl. § 198 BGB Rdnr. 1 und Palandt-Heinrichs, 60. Aufl. BGB § 198 a.F. Rdnr. 10). Nach allen diesen Belegstellen - abweichende Auffassungen sind nicht auffindbar - ist die Entstehung des Anspruchs, wie das Gesetz sie begreift, der Zeitpunkt, in welchem der Anspruch erstmals geltend gemacht und notfalls im Wege der Klage durchgesetzt werden kann - es kann nur ein fälliger Anspruch verjähren.

81 Entstanden ist danach der Anspruch erst dann, wenn die pflichtwidrige Handlung eine Verschlechterung der Vermögenslage des Mandanten verursacht hat. Zwar hat die Rechtsprechung früher die Entstehung des Schadens in der Regel mit der Vornahme der pflichtwidrigen Handlung gleich gesetzt, hat dann aber seit der Entscheidung BGHZ 73, S. 365 ff im Zweifel einzelbezogen auf einen späteren Zeitpunkt, nämlich den einer Verschlechterung der Vermögenslage des Mandanten abgestellt, so dass die Schadensentstehung dann Anknüpfungspunkt für die Verjährung ist, wenn sie der pflichtwidrigen Handlung nachfolgt - keinesfalls aber umgekehrt. Der Kläger hätte unmittelbar nach der Einreichung der Umsatzsteuererklärung jedoch nicht mit Erfolg eine Feststellungsklage auf Schadensersatz bzw. eine bezifferte Schadensersatzklage gegen seinen Steuerberater, den Beklagten, mit Erfolg erheben können. Eine derartige Klage wäre mangels Pflichtwidrigkeit des Verhaltens des Beklagten ob der bestehenden Verpflichtung zur Anmeldung der Umsatzsteuer abgewiesen werden müssen.

82 Damit ist Verjährungsbeginn der 1.4.2003 mit der Folge, dass das Ende der Primärverjährung nach § 68 StBerG, der Anwendung findet, weil diese Vorschrift noch bis zum 14.12.2004 galt, Art. 229 § 12 Abs. 1 Nr. 13, Art. 229 § 6 EGBGB, der Ablauf des 31.3.2006 war.

83 Hier greifen nun aber die Grundsätze der Sekundärverjährung ein, weil die

83 Hier greifen nun aber die Grundsätze der Sekundärverjährung ein, weil die Veröffentlichung der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs aus dem Jahre 2005 wie die Entscheidung des Bundesfinanzhofs durch Urteil vom 12.5.2005 - beide im Pflichtblatt veröffentlicht, wie im Tatbestand des Urteils festgehalten - dem Beklagten Anlass dazu gaben, den Kläger auf seinen Pflichtenverstoß und den drohenden Ablauf der Primärverjährung hinzuweisen, denn das Mandat bestand nach wie vor.

84 Nichts anderes würde im übrigen gelten, wenn man mit dem Kläger auf den Ablauf der Festsetzungsverjährung zum 31.12.2004, 31.12.2003 abstellen wollte.

85 Der Rechtsstreit ist nur dem Grunde nach entscheidungsreif. Die Schadenshöhe ist vom Kläger schlüssig dargestellt - der Vortrag in der Klageschrift wie die mit Schriftsatz vom 6. Januar 2009 vorgelegten Unterlagen geben hinreichende Anknüpfungstatsachen für die Aufklärung, wahrscheinlich durch Einholung eines Sachverständigengutachtens.

86 Der Beklagte hat in der Klageerwiderung hinreichend substantiiert die Höhe des Schadens bestritten.

87 Ob des Antrags des Klägers konnte deshalb nach § 538 Abs. 2 Nr. 4 ZPO nach entsprechendem Erlass eines Grundurteils verfahren werden.

88 Die Kostenentscheidung war dem landgerichtlichen Urteil vorzubehalten.

89 Das Urteil war nach § 708 Nr. 10 ZPO für vorläufig vollstreckbar zu erklären, weil der vorliegende Titel geeignet ist, die Einstellung der Zwangsvollstreckung zu erreichen, wenn auch im übrigen aus dem Urteil nicht vollstreckt werden kann.

90 Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision lagen nicht vor.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte ausgewählt und dokumentiert.