Urteil des OLG Frankfurt, Az. 17 U 81/09

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Gericht:

OLG Frankfurt 17.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

17 U 81/09

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 68 StBerG, § 164 AO, § 214

Abs 1 BGB

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das am 12.02.2009 verkündete Urteil der 4.

Zivilkammer des Landgerichts Gießen aufgehoben.

Es wird festgestellt, dass der Beklagte dem Kläger dem Grunde nach

Schadensersatz im Hinblick auf zu viel entrichtete Umsatzsteuer für das

Veranlagungsjahr 1999 schuldet.

Der Rechtsstreit wird zur Aufklärung der Höhe des geschuldeten

Schadensersatzes an die 4. Zivilkammer des Landgerichts Gießen

zurückverwiesen, die im Schlussurteil auch über die Kosten des

Berufungsverfahrens zu entscheiden hat.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

Mit der Berufung wendet sich der Kläger gegen die Abweisung seiner Klage, mit der

er den Beklagten auf Schadensersatz wegen angeblich schuldhafter Verletzung

des zwischen den Parteien geschlossenen Steuerberatungsvertrages in Anspruch

nimmt.

Der Steuerberatungsvertrag bestand seit 1995.

Der Beklagte reichte für das Unternehmen des Klägers, das Umsätze durch das

Aufstellen von Geldspielgeräten mit Gewinnmöglichkeiten in Spielhallen und

anderen Aufstellplätzen erzielte, Umsatzsteuererklärungen ein.

Während der Kläger mit der Klage für das Veranlagungsjahr 1999, hilfsweise die

Jahre 1998 bis 1995 Schadensersatz in Höhe der Differenz der zu viel entrichteten

Umsatzsteuer und der anteilig zu kürzenden Vorsteuer nebst jeweils für die

Schadensermittlung angefallene Steuerberaterkosten und vorgerichtliche

Anwaltskosten beansprucht hat, ist der hilfsweise für die Jahre 1996 und 1995 zu

Grunde gelegte Schadensersatz bereits in der 1. Instanz fallen gelassen worden

und nicht mehr Gegenstand der Berufung.

Die Umsatzsteuererklärung für den Veranlagungszeitraum 1999 wurde vom

Beklagten am 20.7.2007 beim zuständigen Finanzamt in Stadt 1 eingereicht (Bl.

67-72 d.A.). Der Kläger zahlte 103.687,20 DM Umsatzsteuer.

Für den Veranlagungszeitraum 1998 reichte der Beklagte die

Umsatzsteuererklärung des Klägers am 19.10.1999 beim zuständigen Finanzamt

in Stadt1 ein (Bl. 61-66 d.A.). Der Kläger zahlte insoweit 104.712,24 DM

Umsatzsteuer.

Für den Veranlagungszeitraum 1997, für den der Kläger 92.197,90 DM

Umsatzsteuer bezahlte, reichte der Beklagte die Umsatzsteuererklärung des

Klägers am 3.11.1998 bei dem zuständigen Finanzamt in Stadt1 ein (Bl. 55-60

d.A.).

Umsatzsteuerbescheide ergingen nicht.

Die Umsätze waren nach dem damals geltenden nationalen Umsatzsteuerrecht, §

4 Nr. 9 UStG a.F., steuerbar.

Festsetzungsverjährung trat für das Jahr 1997 mit dem Ablauf des 31.12.2002, für

das Jahr 1998 mit dem Ablauf des 31.12.2003 sowie für das Jahr 1999 mit dem

Ablauf des 31.12.2004 ein. Abänderungsanträge wurden nicht gestellt. Der

Beklagte wies den Kläger, der jedenfalls noch bis zum Februar 2009 Mandant des

Beklagten war (vgl. die Erklärung des Beklagten zur Sitzungsniederschrift vom

12.2.2009, Bl. 213 d.A.) nicht auf eine sich abzeichnende Änderung der

Rechtsprechung hin, wonach Entgelte bei Glücksspiel nicht umsatzsteuerpflichtig

sind.

Mit Beschluss vom 11.6.1998 hatte der Europäische Gerichtshof die

Umsatzsteuerpflicht für Umsätze aus unerlaubtem Glücksspiel für

europarechtswidrig erklärt. Diese Entscheidung ist in DStRE 98, S. 490

veröffentlicht.

Für erlaubtes Glücksspiel äußerte der Bundesfinanzhof erstmals mit Beschluss

vom 30.11.2000 Zweifel, ob die Umsatzsteuerpflicht für Umsätze aus erlaubtem

Glücksspiel europarechtskonform sei. Der Beschluss wurde nicht amtlich

veröffentlicht - veröffentlicht wurde er in der NV 2001, S. 657 bis 658.

Schließlich setzte der Bundesfinanzhof ein Verfahren über die Revision gegen das

Urteil des Finanzgerichts Münster aus, das entschieden hatte, die Umsätze aus

dem Betrieb von Geldspielautomaten sei im Hinblick auf das Gemeinschaftsrecht

umsatzsteuerfrei zu belassen und legte mit Beschluss vom 6.11.2002 dem

Europäischen Gerichtshof mehrere Fragen diesbezüglich zur Vorabentscheidung

vor.

Dieser Beschluss wurde im Heft des DStRE-Entscheidungsdienstes vom 19.2.2003

als Beilage (Nr. 4/2003) zu der Zeitschrift "Deutsches Steuerrecht" veröffentlicht.

Wegen der Einzelheiten dieser Entscheidung wird Bezug genommen (DStRE

4/2003, S. 235 ff).

Schließlich hat der Europäische Gerichtshof im Hinblick auf

gemeinschaftsrechtliche Vorgaben am 17.2.2005 entschieden, dass Art. 13 Teil B

Buchst. f der 6. Richtlinie 77/388/EWG des Rates vom 17.5.1977 zur

Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die

Umsatzsteuern nationalen Rechtsvorschriften entgegenstehe, wonach die

Veranstaltung der Betriebs- und Glücksspiele und Glücksspielgeräten aller Art in

zugelassenen öffentlichen Spielbanken steuerfrei seien, während diese

Steuerbefreiung für die Ausübung der gleichen Tätigkeit durch

Wirtschaftsteilnehmer, die nicht Spielbankenbetreiber seien, nicht gelte und sich

die Veranstalter von Glücksspielen auch unmittelbar auf diese

Richtlinienbestimmung berufen können (vgl. EuZW 2005, S. 210 ff = DStRE 6/2005

S. 368 - nur Leitsätze - und DStR 2005, S. 371 ff).

Auf dieser Grundlage wies der Bundesfinanzhof durch Urteil vom 12.5.2005 die

Revision gegen das Urteil des Finanzgerichts Münster zurück.

Der Kläger hat zwar in 1. Instanz zunächst die Auffassung vertreten, der Beklagte

habe bereits aus der im Jahre 1998 veröffentlichten Entscheidung des

Europäischen Gerichtshofs zum unerlaubten Glücksspiel den Schluss ziehen

müssen, dass Entsprechendes bei erlaubtem Glücksspiel gelte, hat aber in der

Folge - wohl im Hinblick auf die vom Beklagten erhobene Einrede der Verjährung -

dann die Auffassung vertreten, ein pflichtwidriges Verhalten des Beklagten habe

erst eingesetzt, nachdem die Entscheidung des Bundesfinanzhofs vom 30.11.2000

veröffentlicht worden sei. Der Schaden sei erst durch die entsprechende

höchstrichterliche Klärung der Rechtslage in 2005 durch die Entscheidung des

EuGH bzw. des BGH entstanden. Das pflichtwidrige Verhalten des Beklagten liege

darin, dass er nicht auf einen Änderungsantrag nach § 164 Abs. 2 AO hingewirkt

habe mit der Folge, dass Verjährungsbeginn erst der jeweilige Ablauf der

Festsetzungsfristen zur Umsatzsteuer sei.

Der Beklagte hat die Aktivlegitimation des Klägers im Hinblick auf den mit der

Firma X-GmbH geschlossenen Prozessfinanzierungsvertrag und die dort erfolgte

Abtretung der Forderung gerügt. Wegen der Einzelheiten wird auf den

Prozessfinanzierungsvertrag und die Abtretungsvereinbarung Bezug genommen

(Bl. 217-228 d.A.).

Im Hinblick auf die von ihm erhobene Einrede der Verjährung hat er die Auffassung

vertreten, bei der hier vorliegenden Selbstveranlagungssteuer trete der Schaden

mit der Einreichung der den Steuerpflichtigen belastenden fehlerhaften Erklärung

beim Finanzamt ein. Nach dem Grundsatz der Schadenseinheit könne

Anknüpfungspunkt für die Verjährung nur die Einreichung beim Finanzamt sein und

nicht die Unterlassung eines Abänderungsantrages oder Hinweises an den Kläger.

Die Entscheidung des BFH vom 30.11.2000 sei in keinem Pflichtblatt veröffentlicht,

sondern nur in der Sammlung des BFH NV 01, 657.

Die Voraussetzungen für eine Sekundärhaftung lägen nicht vor, weil ein

Prüfungsanlass vor Ablauf des Primäranspruchs, der zum 31.12.2004 eingetreten

sei, nicht bestanden habe. Weiter hat der Beklagte die Auffassung vertreten, der

Kläger habe den Schaden nicht schlüssig dargelegt. Die

Schadensermittlungskosten seien nicht erstattungsfähig und zu hoch angesetzt.

Das gleiche gelte für die vorgerichtlichen Kosten.

Im Übrigen wird wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes 1. Instanz auf

den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage im Hinblick auf eine Verjährung nach § 68 StBerG

a.F., § 214 Abs. 1 BGB abgewiesen, wobei es von einer Anwendung des bis zum

14.12.2004 geltenden Rechts ausgegangen ist, weil nach Auffassung des

Gerichtes nur vor dem 14.12.2004 entstandene Schäden und Pflichtverletzungen

in Rede stünden.

Der Schaden sei bereits mit Einreichung der Umsatzsteuererklärung und der sich

daran anschließenden Zahlung des Klägers entstanden.

Das Gericht ging dabei davon aus, dass die Umsatzsteuererklärung für 1999 dem

bei Einreichung geltenden deutschen Umsatzsteuerrecht entsprach. Dies ändere

nichts am Entstehungszeitpunkt für den Schaden, auch wenn hier im Hinblick auf

den Veranlagungszeitraum 1999 noch bis Ende 2004 hätte vorgegangen werden

können. Maßgebend sei der Zeitpunkt der Einreichung des Antrags mit der Folge,

dass der Ablauf der Festsetzungsfrist verjährungsrechtlich ohne Bedeutung sei.

Der Primäranspruch sei deshalb mit Ablauf des 20.7.2003 verjährt.

Soweit der Beklagte infolge des Vorlagebeschlusses des Bundesfinanzhofs nach

dessen Veröffentlichung im Frühjahr 2003 einen Hinweis hätte erteilen müssen,

hätte sich die Verjährung lediglich bis zum Ablauf des 20.7.2006 verlängert und

der erst am 14.12.2007 beantragte Mahnbescheid habe dementsprechend den

Eintritt der Verjährung nicht hemmen können.

Gegen diese Bewertungen wendet sich der Kläger mit der form- und fristgerecht

eingelegten und begründeten Berufung und macht geltend, da das Einreichen der

Umsatzsteuererklärung nicht schuldhaft gewesen sei, wie das Landgericht

zutreffend festgestellt habe, begründe sich der Pflichtenverstoß des Beklagten

darin, es am letzten Tag der jeweiligen Abänderbarkeit unterlassen zu haben,

einen Abänderungsantrag zu stellen, respektive den Kläger auf diese Möglichkeit

hinzuweisen.

Dem Unterlassen käme hier ein eigenständiges Gewicht zu.

Insoweit stelle das Landgericht im angefochtenen Urteil zu Unrecht auf altes

Verjährungsrecht hinsichtlich des Veranlagungszeitraums 1999 ab, wie es auch

unzutreffend auf die Einreichung der Umsatzsteuererklärung als Zeitpunkt der

Schadensentstehung abstelle. Das nachfolgende Unterlassen gewinne hier eine

eingeständige Bedeutung, wenn die Einreichung der Umsatzsteuererklärung nicht

schuldhaft erfolgt sei.

Der Beklagte habe auf den Beschluss des Bundesfinanzhofs vom 30.11.2000

pflichtwidrig nicht reagiert. Er hätte gegen die bis dahin nicht rechtskräftige

Umsatzsteuerfestsetzung die gebotenen Rechtsmittel zur Vermeidung von

Bestandskraft reinlegen und das Ruhen des Verfahrens beantragen müssen. Unter

Wiederholung seines erstinstanzlichen Vortrags zur Schadenshöhe meint er, dass

ein schaden in der Differenz zwischen der zu viel erhobenen

Umsatzsteuererklärung und der anteilig zu kürzenden Vorsteuer liege.

Für die Hilfsklagegründe sei altes Verjährungsrecht unter Berücksichtigung der

Grundsätze der Primär- und Sekundärverjährung anzuwenden mit der Folge, dass

auch diese im Hinblick auf das weiterlaufende Mandat nicht verjährt sei. Eine

Hinweispflicht habe nach Veröffentlichung des Urteils des OLGH vom 17.2.2005

bestanden.

Die Klage sei unter dem Gesichtspunkt einer gewillkürten Prozessstandschaft

zulässig, weil hier nur eine Sicherungsabtretung vorgenommen worden sei.

Der Kläger beantragt,

den Rechtsstreit unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Gießen vom

12.2.2009 zur weiteren Entscheidung zurückzuverweisen.

Sofern der Senat in der Sache selbst entscheiden wollte,

den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger zu Händen des Notars Notar1, ...,

Stadt2 auf sein Notaranderkonto bei der A-Bank-AG Stadt3 BLZ … Kontonr. …, €

54.687,22 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

seit Rechtshängigkeit (der Mahnbescheid wurde am 8.2.2008 zugestellt) zu zahlen.

den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger zu Händen des Notars Noar1, …,

Stadt2 auf sein Notaranderkonto bei der A-Bank AG Stadt3 BLZ …, Kontonr. …, €

2.246,-- nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit

Rechtshängigkeit zu zahlen.

den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger zu Händen des Notars Notar1, …,

Stadt2 auf sein Notaranderkonto bei der A-Bank AG Stadt3 BLZ …, Kontonr. …, €

1.479,90 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit

Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Der Beklagte hält die Klage nach wie vor für unzulässig, weil der Kläger im Hinblick

auf den mit der Firma X-GmbH geschlossenen Prozessfinanzierungsvertrag und

die dort erfolgte Abtretung nach deren Offenlegung Auszahlung nicht mehr an sich

selbst fordern könne.

Die Klage sei auch unbegründet. Die Schadenszufügung sei weder pflichtwidrig

noch schuldhaft erfolgt, etwaige Schadensersatzansprüche seien verjährt.

Als der Beklagte die Umsatzsteuererklärung für 1999 vorbereitet habe, sei ihm

keine Pflichtwidrigkeit vorzuwerfen, denn der BFH-Beschluss vom 30.11.2000 sei

im einstweiligen Verfügungsverfahren ergangen und nicht in den Pflichtblättern

veröffentlicht worden.

Der Vorlagebeschluss des BFH an den EuGH vom 6.11.2002 sei erst im Frühjahr

2003 in der DStRE veröffentlicht worden.

Mit der Entscheidung des Oberlandesgerichts Braunschweig (Anlage B II 3 Bl. 739

ff) sei davon auszugehen, dass überhaupt erst das Urteil des EuGH vom 17.2.2005

von den Steuerberatern zur Kenntnis genommen werden musste.

Hinsichtlich der Frage der Verjährung verteidigt der Beklagte unter Wiederholung

und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags das angefochtene Urteil.

Den Vortrag des Klägers zur Schadenshöhe hält er nach wie vor nicht für

substantiiert und nachvollziehbar und verweist auf die Ausführungen in seinem

Schriftsatz vom 4.12.2008, S. 7 ff).

II.

Die zulässige, weil form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers ist auch

dem Grunde nach begründet.

Der primär geltend gemachte Schadensersatzanspruch des Klägers im Hinblick

auf den Veranlagungszeitraum 1999 ist nicht verjährt.

Die Klage ist zunächst einmal zulässig - der Kläger ist prozessführungsbefugt.

Ihm steht die Prozessführungsbefugnis nach den Grundsätzen der sogenannten

gewillkürten Prozessstandschaft zu.

Der Prozessfinanzierungsvertrag hält ausdrücklich fest, dass der Anspruch bereits

durch Mahnbescheidsantrag anhängig gemacht wurde - dies ist unter dem

4.12.2007 und damit vor Abschluss des Prozessfinanzierungsvertrags vom

10.12.2007 auch der Fall gewesen.

Er ist vom Zessionar zur Prozession ermächtigt und nach Nr. 4 der sogleich

erfolgten Sicherheitsabtretung sogar verpflichtet. Sein eigenes rechtliches

Interesse ergibt sich daraus, dass dem Kläger 50 % am Erlös zustehen.

Die Klage ist dem Grunde nach auch begründet.

Der Kläger ist aktiv legitimiert.

Zwar enthält die Abtretungsvereinbarung unter 7.2 die Vereinbarung, dass im Falle

der Offenlegung der Abtretung der Anspruchsinhaber nur noch in der Weise die

streitigen Ansprüche einziehen oder über sie verfügen wird, dass er Zahlung an die

X-GmbH verlangt.

Im Verlaufe des Rechtsstreits ist Offenlegung erfolgt, nachdem der Beklagte auf

Grund der Kenntniserlangung seines Prozessbevollmächtigten von derartigen

Prozessfinanzierungsverträgen mit Abtretungsvereinbarung aus Parallelverfahren

die Prozessführungsbefugnis in Frage stellte und so die Offenlegung des

Prozessfinanzierungsvertrages erreichte.

Gleichwohl musste der Kläger den Antrag nicht auf Zahlung an den

Prozessfinanzierer umstellen.

Dem Sicherungsinteresse des Prozessfinanzierers wird dadurch Rechnung

getragen, dass der Kläger Zahlung der Schadensersatzansprüche - die im

Innenverhältnis zur Hälfte ihm und zur Hälfte dem Prozessfinanzierer zustehen -

auf das Notaranderkonto fordert, wodurch er durch Ziffer 4 des

Prozessfinanzierungsvertrages vom 10.12.2007 ermächtigt ist.

Dass dies gegen § 54 a Abs. 1 Beurkundungsgesetz verstößt, ist weder ersichtlich

noch vom Beklagten über die Rüge des Verstoßes hinaus dargetan. Das von § 54

a Abs. 1 Beurkundungsgesetz vorausgesetzte berechtigte Sicherungsinteresse ist

gegeben.

Im Übrigen werden schutzwürdige Belange der Beklagten durch die

Geltendmachung des Anspruchs seitens des Klägers nicht berührt. Insbesondere

kann hier von einem Vertauschen der Parteirollen durch die Abtretung nicht die

Rede sein. Der diesbezügliche Vortrag des Beklagten, der auf die Abtretungen oft

zugrunde liegende Konstellationen abhebt, dass sich eine Partei auf diese Weise

die Zeugenrolle verschafft, geht ins Leere.

Dem Kläger steht ein Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten aus § 675

Abs. 1 i.V.m. § 280 Abs. 1 BGB wegen Verletzung seiner Pflichten aus dem unter

den Parteien geschlossenen Steuerberatungsvertrag zu.

Zwischen den Parteien bestand ein als Geschäftsbesorgungsvertrag mit

dienstvertraglichem Charakter zu bewertender Steuerberatervertrag.

Der Beklagte hat seine Pflichten aus diesem Vertrag verletzt, weil er diesen nicht

auf den Vorlagebeschluss des Bundesfinanzhofs vom 6.11.2002 nach dessen

Veröffentlichung in der DStRE 2003, S. 235 ff - einem Pflichtblatt für Steuerberater

- hingewiesen hat und deshalb - mangels Stellung eines Abänderungsantrags -

Festsetzungsverjährung für den mit der Klage primär verfolgten

Schadensersatzanspruch für den Veranlagungszeitraum 1999 mit Ablauf des

31.12.2004 eintrat.

Diese Verpflichtung oblag ihm im Rahmen des erteilten Mandats, das ihn

verpflichtete, die steuerlichen Interessen des Klägers als seines Mandanten

umfassend wahrzunehmen und den für seinen Mandanten sichersten Weg zu

wählen. Das beinhaltet auch, die jeweilige höchstrichterliche Rechtsprechung zu

verfolgen und neuere Entscheidungen zu Grunde zu legen (BGH NJW 2001, S. 146

ff; NJW-RR 1992, S. 1110 ff DB 1993, S. 1818 ff und 2374 ff).

Dementsprechend war der Beklagte verpflichtet, den Kläger auf die im Pflichtblatt

veröffentlichte Rechtsauffassung des Bundesfinanzhofs zur Umsatzsteuerpflicht

von Einnahmen privater Glücksspielbetreiber in seinem Vorlagebeschluss vom

6.11.2002 hinzuweisen und ihm zu raten, Abänderungsanträge hinsichtlich der auf

der Grundlage von Umsatzsteuererklärungen entrichteten Umsatzsteuer zu

stellen, soweit nicht bereits Festsetzungsverjährung eingetreten war. Dies war für

das Veranlagungsjahr 1999 der Fall, aber auch für den hilfsweise geltend

gemachten Veranlagungszeitraum 1998, während die Festsetzungsverjährung für

das Jahr 1997, das mit der Berufung immer noch hilfsweise geltend gemacht wird,

bereits mit Ablauf des 31.12.2002 eingetreten ist.

Zwar lag dem Vorlagebeschluss vom 6.11.2002 ein anderer Sachverhalt zugrunde,

als dem vorliegenden Rechtsstreit, weil es um die Umsatzsteuerfreiheit der

privaten Veranstaltung eines Kartenspiels ging und nicht um Gewinnerzielung aus

der Aufstellung von Geldspielgeräten in Spielhallen und anderen Aufstellplätzen.

Der Bundesfinanzhof stellte aber im Hinblick auf diesen Sachverhalt auch die

grundsätzliche Frage, welche Reichweite das durch die Entscheidung des EuGH

durch Beschluss vom 11.6.1998 aufgestellte Verbot habe, die unerlaubte

Veranstaltung eines Glücksspiels der Mehrwertsteuer zu unterwerfen, wenn die

Veranstaltung eines solchen Glücksspiels durch eine zugelassene öffentliche

Spielbank steuerfrei ist und ob und inwieweit der Veranstalter eines solchen

Glücksspiels sich darauf berufen könne.

Das Verschulden des Beklagten, von dem die Kenntnisnahme von Urteilen

erwartet werden darf, die in der von der Bundessteuerberaterkammer

herausgegebenen Zeitschrift "Deutsches Steuerrecht" veröffentlicht sind,

zumindest soweit sie sich auf Entscheidungen des Bundesfinanzhofs beziehen,

wird gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB vermutet.

Diese Pflichtverletzung des Beklagten ist auch kausal für den eingetretenen

Schaden, denn ein Abänderungsantrag hätte zwar im Hinblick auf das nationale

deutsche Recht im Zweifel noch nicht zur Abänderung und Rückzahlung der für die

genannten Veranlagungszeiträume gezahlten Umsatzsteuer geführt, wohl aber

nach Veröffentlichung der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom

17.2.2005, die in den im Tatbestand zitierten Fachzeitschriften veröffentlicht

wurde, spätestens aber nach der Entscheidung des Bundesfinanzhofs vom

19.5.2005.

Eine Verjährung dieses Schadensersatzanspruchs des Klägers ist nicht

eingetreten.

Dabei trifft der Ausgangspunkt des Landgerichts Gießen im angefochtenen Urteil

zu, dass die am 22.9.2000 erfolgte Anmeldung der Umsatzsteuer für die Erlöse

aus den Geldspielautomaten nicht pflichtwidrig gewesen ist, weil sie der nationalen

Gesetzeslage, § 4 Nr. 9 UStG a.F. entsprach.

Zwar war die nationale Regelung nicht mit Art. 13/B lit f der 6. Richtlinie

77/388/EWG vereinbar, doch war diese Unvereinbarkeit zum Tag der Abgabe der

Umsatzsteuererklärung für das Jahr 1999 nicht evident. Daraus musste nicht der

Schluss gezogen werden, dass die Grundsätze auf erlaubtes Glücksspiel zwingend

anzuwenden sind, jedenfalls betreffend die Umsatzsteuerpflicht von Einsätzen bzw.

Gewinn in Geldspielautomaten.

Es ist auch nicht ersichtlich, dass der BFH vor Erlass des nicht im Pflichtblatt

veröffentlichten Vorlagebeschlusses vom 30.11.2000 entsprechende Zweifel

geäußert hätte mit der Folge, dass lediglich der im Pflichtblatt veröffentlichte

Vorlagebeschluss vom 6.11.2002 im Frühjahr 2003 die Pflichtverletzung sein kann,

die auch Anknüpfungspunkt für die Verjährung ist.

Wie bereits in der Zwischenverfügung vom 20.7.2009 (Bl. 490 d.A.) festgehalten,

kann Anknüpfungspunkt für die Verjährung nicht eine Haftung sein, die nicht

pflichtwidrig gewesen ist.

Das Landgericht hat zwar die Rechtsprechung zutreffend ausgewertet, wonach es

genügt, dass durch die pflichtwidrige Handlung der Schaden dem Grunde nach

erwachsen ist, mag auch die Höhe noch nicht beziffert werden können und es nicht

feststehen müsse, dass eine Vermögenseinbuße bestehen bleibt und damit

endgültig wird (BGHZ 114, 150, 152 f; 119, 6970 ff; BGH WM 2004, 2034, 2037 und

zuletzt BGH Urteil vom 29.5.2008 XI ZR 222/06, u.a. veröffentlicht in WM 2008, S.

1416).

Allen diesen Urteilen liegt aber die Fallkonstellation zugrunde, das die Entstehung

des Schadens mit der pflichtwidrigen schädigenden Handlung des Steuerberaters

entweder zusammenfällt oder aber diese vorangeht.

Unter dieser Voraussetzung würde es dann tatsächlich keine eigenständige

Pflichtverletzung, die die Primärverjährung im Sinne von § 68 StBerG a.F., die hier

zur Anwendung kommt, weil Verjährungsbeginn das Frühjahr 2003 ist, erneut in

Gang setzt, wenn es der Beklagte bis zum Ablauf des 31.12.2004 unterlässt,

hinsichtlich des Veranlagungszeitraums 1999 hilfsweise für den

Veranlagungszeitraum 1998 bis 31.12.2003, einen Abänderungsantrag beim

Finanzamt zu stellen.

Anknüpfungspunkt für die Verjährung kann jedenfalls nicht der 31.12.2004 sein, zu

dem Festsetzungsverjährung für den Veranlagungszeitraum 1999 eintrat,

hilfsweise der 31.12.2003, zu dem die Festsetzungsverjährung für den

Veranlagungszeitraum 1998 eintrat.

Wie bereits festgehalten, wird der Pflichtverstoß des Beklagten dadurch begründet,

dass er es unterließ, den Kläger auf die Entscheidung des BFH vom 6.11.2002

hinzuweisen. Nach den vorgeschilderten Grundsätzen begründet dies die

Pflichtverletzung, wobei eine Karenzzeit für die Kenntnisnahme eines in einer

derartigen einschlägigen Zeitschrift veröffentlichten Entscheidung von 4 bis 6

Wochen ab Veröffentlichung anzusetzen ist (vgl. Lange, DB 2003, S. 867, 870 ff

m.w.N.).

Für den Verjährungsbeginn kann nicht auf den Zeitpunkt der Schadensentstehung

abgestellt werden. Dies ist nicht der vom Landgericht angenommene

Verjährungsbeginn.

Die Verjährungsfrist knüpft nämlich nicht an die Entstehung des Schadens,

sondern an die Entstehung des Anspruchs an (vgl. Gehre, Steuerberatungsgesetz,

3. Aufl. § 68 Rdnr. 7, Münchner Kommentar, 3. Aufl. § 198 BGB Rdnr. 1 und

Palandt-Heinrichs, 60. Aufl. BGB § 198 a.F. Rdnr. 10). Nach allen diesen

Belegstellen - abweichende Auffassungen sind nicht auffindbar - ist die Entstehung

des Anspruchs, wie das Gesetz sie begreift, der Zeitpunkt, in welchem der

Anspruch erstmals geltend gemacht und notfalls im Wege der Klage durchgesetzt

werden kann - es kann nur ein fälliger Anspruch verjähren.

Entstanden ist danach der Anspruch erst dann, wenn die pflichtwidrige Handlung

eine Verschlechterung der Vermögenslage des Mandanten verursacht hat. Zwar

hat die Rechtsprechung früher die Entstehung des Schadens in der Regel mit der

Vornahme der pflichtwidrigen Handlung gleich gesetzt, hat dann aber seit der

Entscheidung BGHZ 73, S. 365 ff im Zweifel einzelbezogen auf einen späteren

Zeitpunkt, nämlich den einer Verschlechterung der Vermögenslage des

Mandanten abgestellt, so dass die Schadensentstehung dann Anknüpfungspunkt

für die Verjährung ist, wenn sie der pflichtwidrigen Handlung nachfolgt - keinesfalls

aber umgekehrt. Der Kläger hätte unmittelbar nach der Einreichung der

Umsatzsteuererklärung jedoch nicht mit Erfolg eine Feststellungsklage auf

Schadensersatz bzw. eine bezifferte Schadensersatzklage gegen seinen

Steuerberater, den Beklagten, mit Erfolg erheben können. Eine derartige Klage

wäre mangels Pflichtwidrigkeit des Verhaltens des Beklagten ob der bestehenden

Verpflichtung zur Anmeldung der Umsatzsteuer abgewiesen werden müssen.

Damit ist Verjährungsbeginn der 1.4.2003 mit der Folge, dass das Ende der

Primärverjährung nach § 68 StBerG, der Anwendung findet, weil diese Vorschrift

noch bis zum 14.12.2004 galt, Art. 229 § 12 Abs. 1 Nr. 13, Art. 229 § 6 EGBGB, der

Ablauf des 31.3.2006 war.

Hier greifen nun aber die Grundsätze der Sekundärverjährung ein, weil die

Veröffentlichung der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs aus dem Jahre

2005 wie die Entscheidung des Bundesfinanzhofs durch Urteil vom 12.5.2005 -

beide im Pflichtblatt veröffentlicht, wie im Tatbestand des Urteils festgehalten -

dem Beklagten Anlass dazu gaben, den Kläger auf seinen Pflichtenverstoß und

den drohenden Ablauf der Primärverjährung hinzuweisen, denn das Mandat

bestand nach wie vor.

Nichts anderes würde im übrigen gelten, wenn man mit dem Kläger auf den Ablauf

der Festsetzungsverjährung zum 31.12.2004, 31.12.2003 abstellen wollte.

Der Rechtsstreit ist nur dem Grunde nach entscheidungsreif. Die Schadenshöhe

ist vom Kläger schlüssig dargestellt - der Vortrag in der Klageschrift wie die mit

Schriftsatz vom 6. Januar 2009 vorgelegten Unterlagen geben hinreichende

Anknüpfungstatsachen für die Aufklärung, wahrscheinlich durch Einholung eines

Sachverständigengutachtens.

Der Beklagte hat in der Klageerwiderung hinreichend substantiiert die Höhe des

Schadens bestritten.

Ob des Antrags des Klägers konnte deshalb nach § 538 Abs. 2 Nr. 4 ZPO nach

entsprechendem Erlass eines Grundurteils verfahren werden.

Die Kostenentscheidung war dem landgerichtlichen Urteil vorzubehalten.

Das Urteil war nach § 708 Nr. 10 ZPO für vorläufig vollstreckbar zu erklären, weil

der vorliegende Titel geeignet ist, die Einstellung der Zwangsvollstreckung zu

erreichen, wenn auch im übrigen aus dem Urteil nicht vollstreckt werden kann.

Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision lagen nicht vor.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert.