Urteil des OLG Frankfurt, Az. 1 U 55/10

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Gericht:

OLG Frankfurt 1.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

1 U 55/10

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 254 Abs 1 BGB, § 278 S 1

BGB, § 280 Abs 1 S 1 BGB, §

634 Nr 4 BGB

Mitverschulden des Bauherrn: Unterbliebene Vermessung,

fehlende Kontrolle des Vorgewerks durch

Nachfolgeunternehmer

Leitsatz

1. Der Tiefbauunternehmer, der es vertraglich übernimmt, eine Baugrube so tief

auszuheben, wie sich dies aus dem Anschluss an einen gemeindlichen

Schmutzwasserkanal und einem bezifferten Gefälle der Hausanschlussleitung ergibt,

kann ein Mitverschulden des Bauherrn nicht daraus herleiten, dass dieser keinen

Vermessungsingenieur konsultiert und die Tiefe der Baugrubensohle nicht in Metern

über Normal-Null vorgegeben hat.

2. Eine Verletzung der Prüfungs- und Hinweispflicht des Nachfolgeunternehmers (hier:

Rohbau) gegenüber dem Bauherrn ist diesem grundsätzlich nicht als Mitverschulden

gegenüber dem Vorunternehmer (hier: Tiefbau, Erdaushub) anzurechnen.

Anmerkung

Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 21.1.2010 verkündete Urteil der 2.

Zivilkammer des Landgerichts Wiesbaden abgeändert. Der Beklagte wird verurteilt,

an die Klägerin weitere 9.518,73 € zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5

Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.5.2006 zu zahlen. Im Übrigen

bleibt die Klage abgewiesen, die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Klägerin zu 6%, der Beklagte

zu 94% zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Klägerin zu

15%, der Beklagte zu 85% zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

A. Der Beklagte hatte für die Klägerin aufgrund eines 2005 geschlossenen

Vertrages die Baugrube auszuheben, die Sauberkeitsschicht aus Schotter

einzubringen sowie die Entwässerungsleitungen für den Wohnhausneubau der

Klägerin zu verlegen und an die gemeindliche Kanalisation anzuschließen. Die Tiefe

der Baugrube sollte vereinbarungsgemäß entsprechend einer Absprache, die die

Klägerin mit den zuständigen Baubehörden getroffen hatte, durch den Anschluss

der Hausentwässerung an den Schmutzwasserkanal und ein Leitungsgefälle von

2% bestimmt werden. Dies bedeutete gegenüber der zunächst genehmigten

Planung eines Architekten eine Höherlegung des Gebäudes zum Zwecke der

Vermeidung einer Hebeanlage. Der Beklagte schloss die Hausentwässerung

irrtümlich an den höher gelegenen Regenwasserkanal an mit der Folge, dass das

Haus zunächst mehr als 50 cm zu hoch errichtet wurde. Dies fiel dem von der

Klägerin mit weiteren Bauarbeiten betrauten Unternehmer nicht auf. Die

Bauaufsichtsbehörde erließ einen Baustop, nachdem das Kellergeschoss bereits

teilweise errichtet war. Die Klägerin musste den Keller wieder abreißen und die

Baugrube tiefer erstellen lassen. Sie nimmt den Beklagten auf Schadensersatz

wegen der Mehrkosten in Anspruch.

Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes nimmt der

auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug.

Das Landgericht hat den Beklagten verurteilt, an die Klägerin 16.363,97 €

zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit

dem 20.05.2006 und zuzüglich einer Nebenforderung in Höhe von 703,31 € zu

zahlen sowie den von ihr treuhänderisch hinterlegten Betrag von 5.279,30 € zu

ihren Gunsten freizugeben. Der Beklagte sei gegenüber der Klägerin nach §§ 634

Nr. 4, 280 BGB zum Schadensersatz verpflichtet, weil sein Werk hinsichtlich der

Tiefe der Baugrube mangelhaft gewesen sei. Die Klägerin müsse sich jedoch zu 1/3

ein Mitverschulden anrechnen lassen, weil sie es versäumt habe, die Höhenlage

der Baugrube unter Mitwirkung eines Vermessungsingenieurs festzulegen.

Die Klägerin wendet sich mit ihrer Berufung gegen diesen Mitverschuldensabzug

und dagegen, dass das Landgericht den ersatzfähigen Schaden niedriger als von

ihr vorgetragen bemessen hat.

Sie beantragt,

das landgerichtliche Urteil abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an

die Klägerin einen weiteren Betrag in Höhe von 11.182,56 € zuzüglich Zinsen in

Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 9.833,06 € seit dem

20.5.2006 sowie aus 1.349,50 € seit dem 20.6.2006 zu bezahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das landgerichtliche Urteil.

B. Die Berufung der Klägerin ist zulässig und überwiegend begründet, denn die

Klägerin muss sich kein Mitverschulden anspruchsmindernd anrechnen lassen.

I. Die Schadensersatzpflicht des Beklagten dem Grunde nach folgt aus §§ 634 Nr.

4, 280 f. BGB.

1. Zumindest ein großer Teil des Schadens war schon durch die mangelhafte

Leistung des Beklagten unabhängig von einer Nachbesserungsmöglichkeit

entstanden, so dass § 280 BGB anzuwenden ist. Ob ein Teil des Schadens

nachbesserungsfähig gewesen und deshalb nur nach Fristsetzung gem. § 281 BGB

zu ersetzen wäre, kann dahinstehen, weil die Klägerin Fristen gesetzt hat, die

verstrichen sind, ohne dass der Beklagte insoweit nachgebessert hätte.

2. Die Leistung des Beklagten war mangelhaft, er hatte dies zu vertreten.

a) Dass der Beklagte die Höhe der Baugrube an der Lage des

Schmutzwasserkanals und einem Gefälle von 2% orientieren sollte, war unstreitig

und ist im Übrigen durch den vom Landgericht als glaubwürdig angesehenen

Zeugen bestätigt worden (S. 3 des landgerichtlichen Protokolls vom 22.2.2007,

Bl. 182 d. A.). Der Beklagte hat dies zuletzt auf S. 2 f. der Berufungserwiderung (Bl.

548 f. d. A.) eingeräumt, indem er einen Irrtum über den richtigen Kanal –

Verwechslung des Regenwasser- mit dem Schmutzwasserkanal – geltend gemacht

hat.

b) Auf eine positive Kenntnis des Beklagten vom Trennsystem kommt es weder für

die Mangelhaftigkeit noch für das Verschulden an. Vertraglich geschuldet war der

Anschluss der Entwässerungsleitung an den Schmutzwasserkanal – allein diese

Bezeichnung legte den Schluss auf ein Trennsystem mehr als nahe – und die

daran hinsichtlich der Höhe anknüpfende Erstellung der Baugrube. Der Anschluss

an den Regenwasserkanal und die dementsprechend unzureichende Tiefe der

Baugrube verfehlte dieses vertragliche Bausoll objektiv, das begründet den

Mangel. Das Verschulden im Sinne einer Fahrlässigkeit ergibt sich daraus, dass

der Beklagte aus den von den Zeugen glaubhaft bestätigten Indizien

(Markierungshölzer für jede Leitung, zwei parallele Kanaldeckel in der Straße) nicht

auf ein Trennsystem schloss und nicht sicherstellte, den Anschluss an das richtige

Rohr herzustellen.

II. Der Schadensersatzanspruch der Klägerin ist nicht wegen eines Mitverschuldens

gemindert (§ 254 BGB).

1. Ein anrechenbares Mitverschulden ist nicht daraus herzuleiten, dass die Klägerin

dem Beklagten die Tiefe der Baugrube nicht durch Angabe einer Höhe über

Normal-Null vorgegeben und auf die Einschaltung eines Vermessungsingenieurs

verzichtet hat.

a) Für die Frage, welche Mitwirkungsobliegenheiten den Besteller treffen, ist primär

der Bauvertrag maßgebend (vgl. Leupertz BauR 2010, 1999, 2000, 2005 f.). Der

Besteller ist nicht ohne Weiteres dazu verpflichtet, dem Unternehmer eine

(detaillierte) Planung eines Architekten oder Ingenieurs zur Verfügung zu stellen,

insbesondere nicht bei einem Vertrag, der die VOB/B nicht einbezieht. Der

Unternehmer kann sich sehr wohl dazu verpflichten, die für seine gegenständliche

Werkleistung erforderliche (Detail-) Planung selbst zu erbringen. Die Bereitstellung

fehlerhafter Pläne ist nicht mit dem völligen Unterbleiben einer Planung seitens

des Bestellers gleichzusetzen, eben weil dies darauf hindeutet, dass der

Unternehmer die Planungsverantwortung übernommen hat. Demgemäß ist mit

der landgerichtlichen Aussage, dem Besteller obliege „grundsätzlich“ die

Festlegung der Höhenfestpunkte der Baugrube, für die Beurteilung des Falles

wenig gewonnen.

b) Die Vertragsleistung des Beklagten war durch die Bestimmung des

Schmutzwasserkanals als Bezugspunkt und des einzuhaltenden Gefälles eindeutig

definiert. Der Beklagte hat sich hierauf eingelassen und eben keine Vermessung

verlangt. Angesichts dessen kann er vertragsgemäß aus dem Fehlen einer

Vermessung und einer Höhenangabe in Metern über Normal-Null kein

Mitverschulden herleiten. Daran ändert es nichts, dass die Klägerin bzw. ihr

Ehemann bemerkt haben, wie der Beklagte mit seiner Leistung in Schwierigkeiten

geriet. Das konnte angesichts der klaren vertraglichen Aufgabenzuordnung keine

zusätzlichen Obliegenheiten der Klägerin erzeugen. Ob eine Vermessung

überhaupt möglich gewesen wäre – wofür viel spricht, der Klagevortrag dazu ist

unverständlich –, ist danach nicht entscheidungserheblich.

2. Es kann dahin stehen, ob die von der Klägerin mit den Rohbauarbeiten, etwa mit

der Erstellung des Kellers betraute Bauunternehmung das falsche Niveau der

Baugrube hätte erkennen können. Der etwaige Verstoß gegen ihre Prüfungs- und

Hinweispflicht bezüglich des Vorgewerks, das der Beklagte erstellt hatte, wäre der

Klägerin nicht als Mitverschulden anzurechnen (§§ 254, 278 BGB).

a) Entscheidend für die Zurechenbarkeit eines Verschuldens dritter Baubeteiligter

ist, ob der Unternehmer vom Besteller erwarten kann, bestimmte Handlungen

vorzunehmen, die ihm die mangelfreie Erstellung des Werkes ermöglichen; fehlt es

daran, so haften die verschiedenen Verursacher eines Mangels voll als

Gesamtschuldner. Eine Verletzung der Prüfungs- und Hinweispflicht des

Folgeunternehmers bezüglich des Vorgewerks ist ebenso wenig zurechenbar wie

eine unterbliebene oder unzureichende Bauaufsicht (vgl. dazu Leupertz a. a. O.,

2006 f.). Es liegt zwar im wohlverstandenen Eigeninteresse des Bauherrn, die

Tauglichkeit der Vorunternehmerleistung zu prüfen, bevor er auf ihrer Grundlage

weiter bauen lässt. Diese Obliegenheit bezweckt jedoch nicht, den

Vorunternehmer vor einer schädigenden Handlung durch mangelhafte

Bauausführung zu schützen. Der Unternehmer ist für die mangelfreie Ausführung

seiner Vertragsleistungen nicht auf die Überwachung oder die nachträgliche

Kontrolle durch den Besteller angewiesen. Er kann und muss sie völlig unabhängig

hiervon erbringen.

b) Der Beklagte benötigte nicht eine nachträgliche Kontrolle durch den Rohbau-

Unternehmer als Folgeunternehmer, um die Baugrube in der richtigen, seinem mit

der Klägerin geschlossenen Vertrag entsprechenden Höhe zu erstellen. Er war

hierfür allein verantwortlich.

III. Die Berufungsrügen zur Schadenshöhe verfangen nicht. Die

Schadensberechnung im landgerichtlichen Urteil ist nicht zu beanstanden.

1. Zur Pos. 1 in der Rechnung vom 6.5.2006 ist im landgerichtlichen Urteil das

Nötige ausgeführt.

a) Die Klägerin hat ihren Schaden eher unorthodox berechnet. Statt die

Werklohnforderung des Beklagten zu akzeptieren und die

Mängelbeseitigungskosten voll geltend zu machen, hat sie die mangelbedingt

wiederholt erbrachten Leistungen nicht vergüten wollen. Dem entspricht es, mit

dem landgerichtlichen Urteil die Wiederholungspositionen bei der

Schadensberechnung nicht – gleichsam nochmals – zu berücksichtigen.

b) Daraus folgt für die Pos. 1: Beim zusätzlichen Aushub in ½ m Tiefe handelt es

sich um Sowiesokosten im engeren Sinne; auch der Beklagte hätte entsprechend

mehr liquidiert, wenn er tiefer ausgehoben hätte. Die Kosten für den erneuten

Einbau einer Frostschürze, die der Sachverständige ermittelt und nicht als

Sowiesokosten abgesetzt hat, sind deshalb nicht berücksichtigungsfähig, weil die

Klägerin die entsprechenden Leistungen des Beklagten nicht honoriert hat.

2. Hinsichtlich der Position 3 ist die Berufung unbegründet, weil die Fa. den

Arbeitslohn unter Pos. 11 gesondert, nicht positionsbezogen aufgeführt hat; in

diesem Zusammenhang hat ihn auch das Landgericht abgehandelt.

3. Zur Rechnungsposition 6 ist das landgerichtliche Urteil auf S. 9 f. des

Sachverständigengutachtens vom 25.9.2008 (Bl. 351 f. d. A.) gestützt, daraus

leitet sich auch die angesetzte Materialquote von 40% ab. Die

Berufungsbegründung zeigt nicht auf, warum das landgerichtliche Urteil insoweit

falsch sein soll.

4. Der ausgeurteilte Betrag errechnet sich nach allem wie folgt:

IV. Der Ausspruch zur Verzinsung folgt aus § 288 Abs. 1 BGB. Die Klägerin hat mit

Schreiben vom 11.5.2006 (Bl. 45 ff., 49 d. A.) zum 19.5.2006 einen Betrag von

26.197,03 € angemahnt.

V. Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1, 543 Abs. 2, 708 Nr. 10, 713

ZPO.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.