Urteil des OLG Frankfurt vom 19.05.2009

OLG Frankfurt: tantieme, beginn des dienstverhältnisses, gewerbesteuer, geschäftsjahr, rückzahlung, bemessungsgrundlage, handelsgesellschaft, angestellter, steuerpflicht, dienstvertrag

Gericht:

OLG Frankfurt 8.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

8 U 260/06

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Schadensersatzanspruch wegen unberechtigter

Vorsteuerkürzungen

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 18.7.2006 verkündete Urteil der 10.

Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main – Az.: 2/10 O 182/06 – teilweise

abgeändert.

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 103.316,22 € nebst Zinsen in Höhe

von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.6.2006 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weiter gehende Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 1/3 und der Beklagte 2/3 zu

tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien können die Vollstreckung der Gegenseite durch Sicherheitsleistung in

Höhe von 110% des aus dem Urteil für die Gegenseite vollstreckbaren Betrages

abwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von

110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert beträgt 153.416,84 €.

Gründe

Die Klägerin nimmt den Beklagten aus eigenem und abgetretenem Recht in

Anspruch, und zwar begehrt sie die Rückzahlung angeblich unberechtigt gezahlter

Tantiemen in Höhe von 77.136,84 € (Bl. 3, 304 ff d.A.) sowie Schadensersatz in

Form von Zinsbeträgen in Höhe von 76.280,-- € (Bl. 57,61,64,69,72 d.A.), die die

Klägerin für unberechtigte Vorsteuerkürzungen in den Jahren 1999 bis 2003

entrichtet hat.

Der Beklagte trat mit Dienstvertrag vom 30..9.1999 als Angestellter und

Gesamtprokurist in die Dienste der A1 Handelsgesellschaft m.b.H. & Co KG. Das

Geschäftsjahr lief vom 1. Oktober eines jeden Jahres bis zum 30. September des

Folgejahres. Bestandteil des Dienstvertrags war unter Ziffer 4 Abs. 2 und 3, dass

der Beklagte als Angestellter ab dem zweiten Jahr der Beschäftigung eine

Tantieme in Höhe von 5% des Ergebnisses der Niederlassung nach Abzug von

Gewerbesteuer, jedoch vor Einkommen- und Körperschaftsteuer erhalten sollte.

Ein monatlicher Tantiemebetrag in Höhe von 2.000,-- DM sollte monatlich ab

Beginn des Dienstverhältnisses gezahlt werden. Mit Beginn des Geschäftsjahres

1.10.2000/30.9.2001 hat die A1 Handelsgesellschaft m.b.H. & Co KG ihre

Zweigniederlassung in O1. in die Gesellschaft der Klägerin, die A1

Handelsgesellschaft für A2 mbH, eingebracht. Der Dienstvertrag wurde

übertragen, wobei der Beklagte ab 1.10.2000 Geschäftsführer war. Sämtliche

Regelungen aus dem alten Dienstverhältnis sollten auch für das neue

Dienstverhältnis gelten.

Der Beklagte tätigte u.a. Einkäufe von Altmetallen deutlich unter Tagespreis und

verbuchte diese aufgrund von Scheinrechnungen wie ordentliche Geschäfte, nahm

hierfür Vorsteuern in Anspruch und tätigte steuerlich nicht zulässige

Betriebsausgabenabzüge. Er hat – von der Klägerin bestritten – vorgetragen, dass

dies branchenüblich gewesen sei und die Klägerin davon gewusst habe.

Durch das angefochtene Urteil hat das Landgericht den Beklagten antragsgemäß

verurteilt. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Anspruch ergebe sich aus § 823

Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB, weil der Beklagte anlässlich seiner

Schwarzmarktgeschäfte nicht nur zu Lasten des Finanzamtes, sondern auch zu

Lasten der Klägerin gehandelt habe. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das

landgerichtliche Urteil vom 18.7.2006 Bezug genommen.

Mit seiner form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung macht

der Beklagte geltend, dem Urteil fehle es an rechtlicher Subsumtion und

Berechnung des behaupteten Schadens. Er habe kein Vermögensdelikt gegenüber

der Klägerin begangen, weswegen er auch (nur) wegen Steuerhinterziehung

verurteilt worden sei. Im Übrigen sei es seinerzeit in der Branche üblich gewesen,

seine Lieferanten damit bei Laune zu halten, dass man in geringem Umfang

Schwarzgeschäfte machte, da man andernfalls auch die üblichen

ordnungsgemäßen Materiallieferungen nicht erhalten hätte. Dies sei der Klägerin

auch bekannt gewesen. Durch seine Geschäftstüchtigkeit sei es ihm gelungen,

den Umsatz der Klägerin erheblich zu steigern.

Ferner stünden die Voraussetzungen für den behaupteten Zinsschaden noch nicht

fest, da die Klägerin gegen die Steuerbescheide Einspruch eingelegt habe, über

den noch nicht entschieden sei. Der Beklagte habe nachträglich weitere

Rechnungen von Warenlieferanten (Z1 und Z2) beigebracht, die vom Finanzamt

anerkannt würden und zur Geltendmachung von Vorsteuern führten.

Auch wenn die Klägerin wegen unberechtigten Vorsteuerabzugs die Zinsbeträge

auf Umsatzsteuer gezahlt habe, müsse sie sich im Wege des Vorteilsausgleichs

eine Steuerersparnis hinsichtlich der Ertragssteuern anrechnen lassen

Gewerbesteuer, Körperschaftssteuer und Solidaritätszuschlag hätten sich im Jahr

2005 nur auf 40,9% belaufen. Um diesen Prozentsatz vermindere sich der

Zinsschaden, da die Klägerin in diesem Umfang im Jahr 2005 bzw. den Folgejahren

Steuern spare. Diese Ersparnis summiere sich auf 31.200,-- €.

Eine Rückzahlung der Tantieme könne die Klägerin nicht fordern, da sie Bestandteil

seiner Vergütung gewesen sei und sich nur nach dem jeweils erzielten Gewinn der

Klägerin gerichtet habe. Diese habe nicht dargelegt, in welcher Höhe sich der

Gewinn durch die dem Beklagten angeblich vorzuwerfenden Verfehlungen

gemindert habe. Die Tantieme für 1999/2000 könne schon deswegen nicht

zurückgefordert werden, weil der Beklagte – was unstreitig ist - bis zum 1.10.2000

Arbeitnehmer der Klägerin gewesen sei. Die Rückberechnung der Klägerin, welche

zu einer Tantiemekürzung von 36.894,99 € führen solle, sei fehlerhaft. Die

einbezogenen Vorsteuerkürzungen seien jedenfalls in den Jahren 2005 bzw. 2006

wieder ausgeglichen worden. Die Tantiemeabrechnung sei auch nicht um Abzüge

für Gewerbesteuer zu korrigieren, da letztere nicht nachzuvollziehen seien.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält die Berufung bereits für unzulässig, weil sie nicht ordnungsgemäß

begründet worden sei.

Im Übrigen verteidigt die Klägerin das angefochtene Urteil. Der Beklagte sei sowohl

aus unerlaubter Handlung als auch wegen Verletzung des

Geschäftsführervertrages zum Schadensersatz verpflichtet. Es treffe auch nicht

zu, dass es seinerzeit in der Branche zwingend üblich gewesen, seine Lieferanten

durch Schwarzmarktgeschäfte bei Laune zu halten. Dass der Beklagte so

verfahren sei, habe nicht im Interesse der Klägerin gelegen, die davon nichts

gewusst habe.

Die Klägerin habe aus den Scheinrechnungen nicht die Vorsteuer geltend machen

dürfen, so dass der Beklagte jedenfalls den Zinsschaden erstatten müsse. Die

entsprechenden Steuerbescheide seien auch nicht angefochten worden. Dass der

Beklagte nachträglich Rechnungen beschafft habe, führe nicht dazu, dass der

Zinsanspruch sich verringere bzw. entfalle. Die Vorsteuer aus derartigen

Rechnungen könne nämlich erst im Jahr der Rechnungsstellung geltend gemacht

werden und lasse den einmal entstandenen Zinsanspruch unberührt. Wegen der

Berechnung des Zinsanspruches wird auf Bl. 300 bis 302 d.A. Bezug genommen.

Zwar sei es zutreffend, dass die Zinsen zur Umsatzsteuer die Gewerbesteuer

verkürzten. Nicht zutreffend sei aber, dass der Schadensersatzanspruch im Wege

des Vorteilsausgleiches zu kürzen sei, weil der Schadensersatzanspruch

seinerseits Bemessungsgrundlage der Gewerbesteuer sei. Im Übrigen entfalle

nach der Rechtsprechung die Vorteilsausgleichung im Rahmen von steuerlichen

Vorteilen, wenn auch die Ersatzleistung der Steuerpflicht unterliege.

Der Anspruch auf Rückzahlung der Tantieme ergebe sich bereits aus

Wertungsgesichtspunkten. Denn mit der Tantieme hätten Leistungen des

Beklagten vergütet werden sollen, die dieser im Einklang mit den gesetzlichen

Vorschriften, nicht aber durch strafrechtlich relevantes Verhalten erzielt. Für das

Geschäftsjahr 1999/2000 habe kein Tantiemeanspruch bestanden, vielmehr habe

der Beklagte eine Ermessenstantieme in Höhe von 34.461,07 € erhalten. Die

Ergebnisverschlechterung durch die zwingend zu korrigierenden Vorsteuerbeträge

in der Zeit von 1999 bis 2003 führten zu einer Tantiemekürzung in Höhe von

36.894,99 €. Wegen der Einzelheiten der Berechnung wird auf Bl. 304 bis 308 d.A.

verwiesen.

Gemäß Beweisbeschluss vom 8.2.2008 ist Beweis erhoben worden durch

Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen Dr. SV1., auf das Bezug

genommen wird (Extraband). Wegen der weiteren Erläuterungen des

Sachverständigen wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom

7.4.2009 nebst Anlage verwiesen (Bl. 488 – 492 d.A.).

II.

Die Berufung ist zulässig. Sie setzt sich in einer den Anforderungen des § 520

Abs.3 ZPO genügenden Weise mit den landgerichtlichen Ausführungen

auseinander und rügt, dass der Sachverhalt nicht vollständig erfasst worden sei

und eine hinreichende rechtliche Subsumtion fehle.

Die Berufung hat indessen nur zu einem Teil Erfolg. Der Beklagte schuldet der

Klägerin Schadensersatz in Höhe von 103.316,22 €.

1. Die Klägerin hat wegen positiver Vertragsverletzung bzw. § 280 BGB n.F.

Anspruch auf Erstattung der von ihr gezahlten Zinsbeträge in Höhe von 76.280,--

€. Diese Beträge sind angefallen, weil die Klägerin wegen der – durch den

Beklagten veranlassten – unberechtigten Vorsteuerkürzungen zu wenig

Umsatzsteuer entrichtet hat und für den Fehlbetrag Zinsen in dieser Höhe zu

leisten hatte. Die für die Jahre 1999 bis 2003 geleisteten Zinsbeträge sind von der

Klägerin schlüssig dargelegt worden; und ihre Begleichung wird vom Beklagten

auch nicht mehr in Zweifel gezogen.

Der Beklagte hat seine Pflichten aus dem Dienst- bzw. Geschäftsführervertrag

schuldhaft verletzt, indem er unter Tagespreis eingekaufte Waren zu Lasten der

Klägerin wie ein ordentliches Geschäft verbucht und Vorsteuern in Anspruch

genommen sowie Betriebsausgabenabzüge vorgenommen hat, welche nicht

berechtigt waren.

Dieser Schadensersatzanspruch verringert sich nicht im Wege des

Vorteilsausgleiches durch eine Steuerersparnis hinsichtlich der Ertragssteuern, wie

der Beklagte meint. Zwar sind auch steuerliche Vorteile grundsätzlich wie sonstige

Vorteile im Wege der Vorteilsausgleichung zu berücksichtigen. Dies ist jedoch dann

nicht der Fall, wenn die Ersatzleistung selbst der Steuerpflicht unterliegt. Dies ist

hier gegeben. Der Sachverständige Dr. SV1 hat ausgeführt, dass die

Schadensersatzleistung selbst steuerpflichtig ist, weil sie als Betriebseinnahme die

Besteuerungsgrundlagen der Körperschafts- und Gewerbesteuer erhöht.

Betrieblich veranlasste Schadensersatzleistungen, für die eine Steuerbefreiung

nicht vorgesehen ist, müssen ebenso versteuert werden wie sonstige

Betriebseinnahmen. Folglich kommt es durch die Schadensersatzleistung des

Beklagten zu einer von der Klägerin zu versteuernden Einnahme. Dabei ist es nach

den Ausführungen des Sachverständigen unerheblich, in welcher Höhe sich die

Versteuerung der Schadensersatzleistung genau auswirkt. Denn nach der

Rechtssprechung wird ein auf den Schaden anrechenbarer Steuervorteil durch die

den Geschädigten hinsichtlich der Schadensersatzleistung treffende Steuerpflicht

aufgewogen, ohne dass die Beträge im Einzelfall festgestellt werden müssen

(BGHZ 74,103). Dies wird mit dem unverhältnismäßigen Aufwand einer exakten

Errechnung der Steuervorteile begründet, der durch eine Gegenüberstellung der

tatsächlichen mit der hypothetischen Vermögenslage erfolgen müsste.

Aus den genannten Gründen hat es nach der Rechtsprechung auch keine

Auswirkung, dass im Rahmen der Unternehmenssteuerreform die Steuerbelastung

durch Absenkung des Körperschaftssteuersatzes und der Gewerbesteuer

vermindert worden sein mag. Nur wenn außergewöhnliche Steuervorteile erlangt

werden, kommt ausnahmsweise aus Billigkeitsgründen eine Berücksichtigung

unter dem Gesichtspunkt des Vorteilsausgleiches in Betracht. Dies ist hier nicht

dargetan.

Der Zinsschaden verringert sich auch nicht deswegen, weil der Beklagte

nachträglich Rechnungen von Warenlieferanten (z.B. Z1 und Z2) beschafft hat, die

zum Vorsteuerabzug berechtigten. Die nachträgliche Beibringung von – korrekten

– Rechnungen führt nicht zu einer rückwirkenden Anerkennung der Rechnungen.

Sie sind erst in dem Zeitpunkt zu berücksichtigen, in dem sie vorliegen und wirken

nicht auf den Zeitraum der Leistungserbringung zurück. Ihre rückwirkende

Berücksichtigung ist auch nicht unter dem Aspekt des Vorbehalts der Nachprüfung

– die ursprünglichen Umsatzsteuerbescheide waren unter dem Vorbehalt der

Nachprüfung nach § 164 Abs. 1 AO ergangen – möglich. Denn nach der

Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes bestimmt Art. 18 Abs. 1a i.V.m.

Art. 22 Abs. 3 der 6. EG-Richtlinie, dass die Ausübung des Rechts auf

Vorsteuerabzug an den Besitz einer Originalrechnung geknüpft ist. Die

Rechnungen der wahren Warenlieferanten lagen aber erst nach dem Erlass der

unter Vorbehalt der Nachprüfung erlassenen Bescheide vor und können daher

auch erst ab diesem Zeitpunkt anerkannt und berücksichtigt werden.

2. Der Klägerin steht ein Rückzahlungsanspruch an geleisteten Tantiemen in Höhe

von 27.036,22 € unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes wegen

Verletzung der Pflichten aus dem mit der Klägerin geschlossenen Dienstvertrag

zu.

Die für das Geschäftsjahr 1999/2000 gezahlte Tantieme (34.461,07 €) kann die

Klägerin bereits deswegen nicht zurückfordern, weil der Beklagte in dieser Zeit

Angestellter der Klägerin gewesen und die in dieser Zeit gezahlte Tantieme

Gehaltsbestandteil gewesen ist.

Für die Geschäftsjahre 2000 bis 2003 ergibt sich ein Schadensersatzanspruch der

Klägerin in Höhe von 27.036,22 €.

Die Klägerin kann die gezahlte Tantieme nicht unter dem Gesichtspunkt

ungerechtfertigter Bereicherung zurückfordern, weil die Tantieme jedenfalls

teilweise ohne Rechtsgrund (§ 812 Abs.1 BGB) gezahlt worden wäre. Entgegen der

Auffassung der Klägerin hat sich nämlich – wie der Sachverständige Dr. SV1

überzeugend ausgeführt hat – die Bemessungsgrundlage für die Tantieme nicht

verändert. Dies wäre nur dann der Fall gewesen, wenn nichtige Jahresabschlüsse

vorhanden gewesen und ersetzt worden wären. Der Beklagte hat durch die

Benutzung fiktiver Rechnungen gegen die Grundsätze ordnungsgemäßer

Buchführung verstoßen, was sich auf die entsprechenden Jahresabschlüsse

ausgewirkt und zu einer wesentlichen Beeinträchtigung der Vermögens- und

Ertragslage geführt hat. Gleichwohl kommt hier bereits aus Gründen des

Zeitablaufs eine Korrektur nicht mehr in Betracht, weil seit der Offenlegung der

jeweiligen Jahresabschlüsse mehr als drei Jahre vergangen sind (§§ 256 AktG, 325

HGB). Im Übrigen konnten die Fehler – wie der Sachverständige dargelegt hat –

hier auch bei nachfolgenden Abschlüssen korrigiert werden.

Der Klägerin steht aber ein Schadensersatzanspruch auf Rückzahlung der

Tantieme zu, weil sie wegen des pflichtwidrigen Verhaltens des Beklagten so zu

stellen ist, wie sie bei einer Bilanzberichtigung stünde. Da die Höhe der Tantieme

von der Höhe der Bemessungsgrundlage – hier des handelsrechtlichen Gewinns –

abhing, hätten die zu korrigierenden Vorsteuerbeträge in dem jeweiligen Jahr zu

einer Verschlechterung des Ergebnisses des handelsrechtlichen Jahresabschlusses

und damit zur Kürzung der Tantieme geführt.

Mit Schriftsatz vom 17.9.2007 (Bl. 304 – 311 d.A.) hat die Klägerin im Einzelnen

dargelegt, wie sich der Tantiemeanspruch des Beklagten gestellt hätte, wenn die

Vorsteuerbeträge korrekt berechnet worden wären. Dies hätte zu einer

Ergebnisverschlechterung geführt, welche sich auf die Tantieme des Beklagten

dahingehend ausgewirkt hätte, dass er für das Geschäftsjahr 200/2001 10.084,80

€, für das Geschäftsjahr 2001/2002 8.613,45 € und für das Geschäftsjahr

2002/2003 8.337,97 € zu viel an Tantieme erhalten hat.

Dieser Berechnung ist der Beklagte nicht detailliert entgegen getreten. Soweit er

geltend gemacht hat, die Berechnung sei fehlerhaft, wird dies nur darauf gestützt,

dass die Vorsteuerkürzung im Jahr 2005 durch nachträgliche Rechnungen von

Warenlieferanten ausgeglichen worden sei. Dass dieser Gesichtspunkt nicht

verfängt, ist bereits im Rahmen des Zinsschadens ausgeführt worden.

3. Der Klägerin kann auch kein Mitverschulden an der Entstehung des Schadens

angelastet werden. Der Beklagte hat für seine – von der Klägerin bestrittenen –

Behauptungen, es sei seinerzeit in der Branche üblich gewesen, seine Lieferanten

dadurch bei Laune zu halten, dass ein Teil der Geschäfte schwarz abgewickelt

worden sei, wovon die Klägerin auch gewusst habe und worauf ihre

Umsatzsteigerung auch zurückzuführen sei, keinen geeigneten Beweis anbieten

können.

Unbeachtlich ist auch der Einwand des Beklagten, die Gewinne der Klägerin seien

durch diese Art der Geschäfte überhaupt erst möglich geworden. Abgesehen

davon, dass dieses Vorbringen jeglicher Substantiierung ermangelt, kann

gesetzwidriges Vorgehen damit nicht gerechtfertigt werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711

ZPO.

Gründe für eine Zulassung der Revision sind nicht ersichtlich (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert.