Urteil des OLG Frankfurt, Az. 6 U 9/02
OLG Frankfurt: wiederholungsgefahr, ersetzung, erlass, gestaltung, absicht, operation, ermessen, medikament, abgabe, werbung
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Gericht:
OLG Frankfurt 6.
Zivilsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
6 U 9/02
Dokumenttyp:
Beschluss
Quelle:
Norm:
§ 1 UWG
Wettbewerbsverstoß: Ersetzungsprogramm in
Ärztesoftware
Leitsatz
Zur Wettbewerbswidrigkeit der Programmgestaltung in Ärztesoftware: Ungewollte
Auswahl eines Alternativ-Medikamentes als automatische Ersetzungsentscheidung des
zunächst gewählten Medikamentes durch Anklicken eines Informationswunsches
Tenor
Nach übereinstimmender Erledigungserklärung werden die erstinstanzlichen
Kosten des Eilverfahrens gegeneinander aufgehoben; von den Kosten des
Berufungsverfahrens haben die Antragstellerin ¾ und die Antragsgegnerin ¼ zu
tragen.
Gründe
Nachdem die Parteien das Eilverfahren in der Hauptsache übereinstimmend für
erledigt erklärt haben, entsprach es billigem Ermessen (§ 91 a ZPO), die Kosten
wie aus dem Tenor ersichtlich zu verteilen. Der Eilantrag war ursprünglich teilweise
begründet. Der Antragstellerin stand aus §§ 1, 3 UWG ein Unterlassungsanspruch
hinsichtlich der konkreten, in Anlagen AST 2 und AST 5 zur Antragsschrift
wiedergegebenen Gestaltung des beanstandeten Ersetzungsprogramms zu. Bei
dieser Gestaltung konnte der verschreibende Arzt fälschlicherweise davon
ausgehen, durch Anklicken von „OK“ auf dem geöffneten Fenster gemäß Anlage
AST 5 erhalte er weitere Informationen über das Medikament „A.“, insbesondere
die bisher noch nicht eingeblendeten, gesetzlich vorgeschriebenen Pflichtangaben.
Ein Hinweis darauf, dass stattdessen durch diese Operation bereits die
Ersetzungsentscheidung getroffen und „A.“ in die Verschreibungsmaske anstelle
des ursprünglich gewählten Medikaments eingefügt wurde, war zwar in dem
fraglichen Fenster vorhanden; der Hinweis war jedoch so klein gehalten, dass er
vom Anwender übersehen werden konnte. Die Geltendmachung des
Unterlassungsanspruchs im vorliegenden Verfahren war nicht deswegen
missbräuchlich (§ 13 Abs. 5 UWG), weil die Antragstellerin parallel dazu vor dem
Landgericht München die beanstandete Werbung unter dem rechtlichen
Gesichtspunkt des Verstoßes gegen das Heilmittelwerbegesetz angegriffen hat. Es
bestehen keine greifbaren Anhaltspunkte dafür, dass die Entscheidung, beide
Ansprüche in unterschiedlichen Verfahren zu verfolgen, auf sachwidrigen
Erwägungen, insbesondere der Absicht beruhte, Kostenerstattungsansprüche in
unnötiger Höhe entstehen zu lassen. Der im genannten Umfang ursprünglich
bestehende Unterlassungsanspruch ist nach Erlass des angefochtenen Urteils
durch die von der Antragsgegnerin im Parallelverfahren abgegebene
Abschlusserklärung vom 21.12.2001 entfallen, da hierdurch die
Wiederholungsgefahr für die konkrete Verletzungshandlung – die Verwendung der
Programmgestaltung gemäß Anlagen AST 2 und AST 5 – tatsächlich beseitigt
worden ist (zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr durch eine
Abschlusserklärung allgemein vergleiche Senat WRP 97, 44 ff.); dass der Abgabe
der Abschlusserklärung ein anderer rechtlicher Gesichtspunkt zugrunde lag, ändert
nichts daran, dass die Wiederholungsgefahr für die konkrete Verletzungsform
insgesamt entfallen ist. Wegen des weitergehenden Eilbegehrens war der Antrag
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insgesamt entfallen ist. Wegen des weitergehenden Eilbegehrens war der Antrag
dagegen von Anfang an unbegründet. Wie der Vollstreckungsantrag der
Antragstellerin vom 14.08.2001 zeigt, war das Unterlassungsbegehren der
Antragstellerin jedenfalls auch darauf gerichtet, Programmgestaltungen der
angegriffenen Art auch dann zu untersagen, wenn im Fenster gemäß Anlage AST 5
bereits die Pflichtangaben enthalten sind. Unter dieser Voraussetzung liegt jedoch
nach Auffassung des erkennenden Senats ein Wettbewerbsverstoß nicht vor. Wenn
der Arzt die - durch Anklicken des kleinen Fensters gemäß Anlage AST 2
gewünschten – näheren Informationen über das beworbene Arzneimittel im großen
Fenster gemäß Anlage AST 5 bereits erhalten hat, rechnet er jedenfalls damit,
dass er nunmehr vor die Entscheidungsalternative gestellt wird, entweder durch
Anklicken von „OK“ eine Ersetzung des ursprünglich ausgewählten Mittels durch
„A...“ vorzunehmen oder durch Anklicken von „Abbrechen“ den bezüglich „A...“
aufgerufenen Vorgang nicht fortzusetzen und mit der Verschreibung wie zunächst
beabsichtigt fortzufahren. Soweit beim Anwender hierüber Zweifel bestehen
sollten, wird er sich mit dem weiteren Inhalt des Fensters näher befassen und den
Hinweis zur Kenntnis nehmen, der die genannte Entscheidungsalternative
hinreichend deutlich macht. Unter den genannten Voraussetzungen ist das
Ersetzungsprogramm auch mit dem vom Senat in der Entscheidung OLG Report
Frankfurt 2000, 185 entwickelten Grundsätzen vereinbar, da im vorliegenden Fall
eine Ersetzung des Arzneimittels nur stattfindet, wenn der verschreibende Arzt
sich hierfür frei und von sachfremden Erwägungen unbeeinflusst entschlossen hat.
Bei der vorzunehmenden Kostenverteilung ist der Senat davon ausgegangen,
dass auf den ursprünglich begründeten Teil des Verfügungsantrages etwa die
Hälfte des Gesamtstreitwertes entfällt. Daher waren die Kosten des
erstinstanzlichen Eilverfahrens gegeneinander aufzuheben. Bei der
Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren war einerseits zu berücksichtigen,
dass das Eilbegehren nach Erlass des angefochtenen Urteils insgesamt
unbegründet geworden ist. Andererseits entspräche es nicht der Billigkeit, die
Antragstellerin mit den gesamten Kosten des Berufungsverfahrens zu belasten;
denn die Antragstellerin hätte erst nach Einlegung der Berufung durch die
Gegenseite Anlass und Gelegenheit gehabt, auf den Wegfall der
Wiederholungsgefahr für den begangenen Wettbewerbsverstoß – etwa durch
Teilerledigungserklärung und Rücknahme des weitergehenden Eilantrages – zu
reagieren. Dies rechtfertigt die vom Senat vorgenommene Kostenquotelung für
das Berufungsverfahren. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der
Rechtsbeschwerde (§ 574 ZPO n.F.) liegen nicht vor.
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch
die obersten Bundesgerichte erfolgt.