Urteil des OLG Frankfurt vom 19.02.2009

Gericht

Oberlandesgericht Frankfurt am Main

Aktenzeichen

1 UF 162/08

Entschieden

19.02.2009

Schlagworte

Elterliche sorge , Eltern , Wohl des kindes , Sorgerecht , Trennung , Verbringen , Getrennt leben , Widerrechtlichkeit , Aufenthalt , Verheirateter

OLG Frankfurt: elterliche sorge, eltern, wohl des kindes, sorgerecht, trennung, verbringen, getrennt leben, widerrechtlichkeit, aufenthalt, verheirateter

Gericht:

OLG Frankfurt 1.

Senat für

Familiensachen

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

1 UF 162/08

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

Art 3 S 1 KiEntfÜbk Haag, Art

155 CC ITA, Art 317 CC ITA

(Kindesrückführung nach Haager Übereinkommen: Begriff

der Widerrechtlichkeit bei Anwendung italienischen

Sorgerechts)

Orientierungssatz

Zum Begriff der Widerrechtlichkeit im Sinne von Art. 3 HKÜ bei der Anwendung von

italienischem Sorgerecht

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen

der Beschwerdegegnerin hat der Antragsteller zu tragen.

Der Beschwerdewert wird auf 5.000 € festgesetzt.

Gründe

Das am ...1999 in O1 geborene Kind A entstammt einer Verbindung der Mutter

des Kindes – der Antragsgegnerin - mit dem Antragsteller, der italienischer

Staatsangehöriger ist. Dieser hat am ...1999, einen Tag nach seinem 16.

Geburtstag und darum nach italienischem Recht wirksam, vor dem Jugendamt in

O1 seine Vaterschaft anerkannt. Die Eltern des damals noch minderjährigen

Kindesvaters stimmten als gesetzliche Vertreter der Anerkennung zu. Desgleichen

erklärte die ebenfalls damals noch minderjährige Kindesmutter mit Zustimmung

ihrer allein sorgeberechtigten Mutter ihr Einverständnis mit der

Vaterschaftsanerkennung. Eine Sorgeerklärung nach § 1626 a BGB haben die

Eltern nicht abgegeben.

Einige Wochen nach der Geburt übersiedelten die Eltern mit dem Kind nach Italien.

Im Sommer 2000 kehrte die Mutter mit dem Kind nach Deutschland zurück, reiste

aber 2002 wieder nach Italien. Sie lebte dort zusammen mit dem Kindesvater im

Haushalt seiner Eltern.

Bald darauf kam es zu einer Entfremdung der Kindeseltern. Schon im Jahr 2003

endete die Beziehung der Kindeseltern, wobei die Antragsgegnerin jedoch mit dem

Kind in dem Haus der Eltern des Antragstellers wohnen blieb. Der Antragsteller

heiratete eine andere Frau. Aus dieser Ehe ging ein 2005 geborenes Kind hervor.

Spätestens seit der Heirat des Kindesvaters lebt er nicht mehr mit dem Kind A und

der Kindesmutter in einem Haushalt, da er mit seiner neuen Familie eine eigene

Wohnung bezog.

Am 17.12.2007 fuhr die Kindesmutter mit dem Kind „für die Dauer der

Weihnachtsferien" zu ihrer Mutter nach Deutschland. Am 06.01.2008 teilte sie der

Familie des Kindesvaters mit, dass sie nicht die Absicht habe, nach Italien

zurückzukehren.

Im März 2008 wandte sich der Vater an die italienischen Behörden, um die

Rückführung des Kindes nach Italien zu erreichen. Mit Anwaltsschreiben an das

Amtsgericht Frankfurt am Main vom 23.05.2008 stellte der Kindesvater unter

Berufung auf das Haager Kindesentführungsübereinkommen den Antrag auf

Rückführung des Kindes nach Italien. Parallel dazu beantragte der Kindesvater bei

dem Gericht für Minderjährige in O2, ihm das Sorgerecht für das Kind zu

übertragen.

Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Familiengericht Frankfurt am Main den

Rückführungsantrag mit der Begründung zurückgewiesen, der Antragsteller sei

nicht Inhaber der elterlichen Sorge oder der Mitsorge für das Kind. Mit der

Trennung der Parteien im Jahr 2005 sei das Mitsorgerecht des Antragstellers nach

italienischem Recht (Art. 317bis CC) weggefallen und die elterliche Sorge stehe

allein dem Elternteil zu, in dessen Haushalt das Kind lebe. Da das Kind nach der

Trennung bei der Kindesmutter verblieb, sei diese alleinige Inhaberin der

elterlichen Sorge gewesen, als sie mit dem Kind nach Deutschland reiste.

Hiergegen wendet sich der Antragsteller mit seiner Beschwerde, mit der er sein

Rückführungsverlagen weiterverfolgt.

Unterdessen hat das Gericht für Minderjährige in O2 den Sorgerechtsantrag des

Kindesvaters mit Entscheidung vom 23.7.2008 abgewiesen und dies damit

begründet, dass es für die Regelung der elterlichen Sorge für A nicht zuständig sei.

Zuständig seien die deutschen Gerichte. In der Begründung dieser Entscheidung

führt das Gericht für Minderjährige in O2 aus, es liege kein widerrechtliches

Verbringen oder Zurückhalten des Kindes durch die Kindesmutter vor, da nach Art.

317bis CC die Kindesmutter alleine Inhaberin der elterlichen Sorge gewesen sei,

als das Kind nach Deutschland verbracht wurde.

Gegen diese Entscheidung hat der Kindesvater Berufung zum Berufungsgericht

von Catania eingelegt. Das Berufungsgericht von Catania hat mit Urteil vom

15.10.2008, das dem Senat erst im Dezember 2008 zur Kenntnis gelangte,

festgestellt, dass die Zuständigkeit für die Regelung der elterlichen Sorge für A bei

den italienischen Gerichten liege und die elterliche Sorge für A auf beide Elternteile

übertragen, wobei vom Gericht die Unterbringung des Kindes bei der Kindesmutter

angeordnet wurde. Hierzu hat das Berufungsgericht ausgeführt, dass die Regelung

nach Art. 317bis CC weitergelte, durch die Neufassung des Art. 155 des

italienischen CC jedoch den Gerichten die Möglichkeit eröffnet sei, auch bei Kindern

von nicht verheirateten Eltern das gemeinsame Sorgerecht anzuordnen. Das

gemeinsame Sorgerecht entstehe jedoch nicht bereits kraft Gesetzes, sondern

müsse beantragt und gerichtlich ausgesprochen werden. Bis dahin gelte der

Sorgerechtsstatus aus Art. 317bis CC fort.

Der Antragsteller hat gegen das Urteil des Berufungsgerichts Catania Revision

zum Corte di Cassazione eingelegt.

Unterdessen hatte der Senat mit Beschluss vom 3. 11. 2008 zur Ermittlung des

italienischen Rechts ein Gutachten des SV1 eingeholt. Dieses Gutachten sollte die

Frage beantworten, ob der Antragsteller nach italienischem Recht im Dezember

2007 ein (Mit-)Sorgerecht für A hatte, und auch dazu Stellung nehmen, welche

Auswirkungen die erfolgte Trennung der Kindeseltern mit dem Verbleib des Kindes

bei der Kindesmutter und die nach der Trennung in Kraft getretenen Änderungen

im italienischen Recht – insbesondere durch das Gesetz Nr. 54 vom 8. 2. 2006 –

auf die sorgerechtliche Stellung des Kindesvaters nach italienischem Recht hatten.

Es wurde ein Anhörungstermin vor dem Berichterstatter durchgeführt. In diesem

Termin wurden die Antragsgegnerin und das Kind angehört. Der Antragsteller war

zu dem Anhörungstermin nicht persönlich erschienen.

II. Die gemäß § 40 Abs. 2 IntFamRVG zulässige, insbesondere fristgerecht

eingelegte, sofortige Beschwerde des Antragstellers hat in der Sache keinen

Erfolg. Das Familiengericht hat den Rückführungsantrag zu Recht zurückgewiesen.

Im Hinblick darauf, dass das Berufungsgericht in Catania inzwischen eine Regelung

der elterlichen Sorge herbeigeführt und den Aufenthalt des Kindes bei der

Antragsgegnerin in Deutschland angeordnet hat, bestehen bereits Bedenken

dagegen, ob überhaupt noch ein Rechtsschutzbedürfnis des Antragstellers für eine

Rückführungsanordnung besteht. Ziel des Haager Übereinkommens über die

zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführungen vom 25.10.1980 (HKÜ)

ist es, eine Rückführung widerrechtlich in einen Vertragsstaat verbrachter Kinder in

den Herkunftsstaat zu gewährleisten, um den dortigen Gerichten die Entscheidung

über die elterliche Sorge für das Kind vorzubehalten. Wenn eine

Sorgerechtsregelung eines Gerichtes des Landes, aus dem das Kind verbracht

wurde, dahingehend getroffen wurde, dass das Kind seinen Aufenthalt bei dem

Elternteil hat, der sich mit dem Kind in Deutschland aufhält, ist für eine

Rückführung kein Raum mehr.

Ob sich hinsichtlich des Rechtsschutzinteresses etwas anderes daraus ergibt, dass

die vom Berufungsgericht Catania getroffene Sorgerechtsregelung mit der

Revision angegriffen wurde und damit offenbar gegenwärtig noch nicht

rechtskräftig ist, kann jedoch offen bleiben. Denn eine Rückführung kann hier

jedenfalls deshalb nicht angeordnet werden, weil das Verbringen des Kindes durch

die Kindesmutter nicht widerrechtlich im Sinne von Art. 3 HKÜ erfolgte.

Das Verbringen oder Zurückhalten eines Kindes gilt als widerrechtlich, wenn

dadurch das Sorgerecht verletzt wird, das einer Person, Behörde oder sonstigen

Stelle allein oder gemeinsam nach dem Recht des Staates zusteht, in dem das

Kind unmittelbar vor dem Verbringen oder Zurückhalten seinen gewöhnlichen

Aufenthalt hatte und dieses Recht im Zeitpunkt des Verbringens oder

Zurückhaltens allein oder gemeinsam tatsächlich ausgeübt wurde oder ausgeübt

worden wäre, falls das Verbringen oder Zurückhalten nicht stattgefunden hätte

(Art. 3 Abs. 1 HKÜ). Das Übereinkommen wird auf jedes Kind angewandt, das

unmittelbar vor der Verletzung des Sorgerechts seinen gewöhnlichen Aufenthalt in

einem Vertragsstaat hatte (Art. 4 HKÜ).

Ob das (Mit-)Sorgerecht eines Elternteils verletzt worden ist, ist nach dem Recht

des Staates zu beurteilen, in dem das Kind unmittelbar vor dem Verbringen oder

Zurückhalten seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte. Anwendbar ist folglich das

italienische Recht. Ob die Eltern nach deutschem Recht eine Sorgeerklärung nach

§ 1626a BGB abgegeben haben oder nicht, spielt in diesem Zusammenhang keine

Rolle

Der Senat geht als Ergebnis seiner Aufklärung des italienischen Rechts unter

Beachtung der sich aus Art. 14 und Art. 15 HKÜ ergebenden Grundsätze davon

aus, dass die Antragsgegnerin im Dezember 2007, als sie das Kind nach

Deutschland verbrachte, nach Art. 317bis Abs. 2 S. 3 CC alleinige Inhaberin des

Sorgerechts für A war.

Das Gutachten des SV1 vom 10.12.2008 gelangt zu der Feststellung, dass

jedenfalls bis zum Inkrafttreten des Gesetzes Nr. 54 vom 08.02.2006 die

Kindesmutter, nachdem die Kindeseltern sich getrennt hatten – mithin spätestens

mit dem Auszug des Kindesvaters und dessen Umzug in die neue Wohnung im

Jahr 2005 - das Recht hatte, mit dem Kind nach Deutschland zurückzukehren,

ohne zuvor die Zustimmung des Kindesvaters einholen zu müssen. Dies

begründet das Gutachten wie folgt:

„Das italienische Recht unterscheidet seit jeher zwischen der elterlichen Sorge und

deren Ausübung. Bei nichtehelichen Kindern steht die elterliche Sorge jedem

Elternteil zu, der das Kind anerkannt hat (Art. 317 bis Abs. 1 Cciv.). Haben beide

Eltern das Kind anerkannt, sind beide berechtigt, die elterliche Sorge auszuüben,

wenn sie zusammen leben (Art. 317 bis Abs. 2 S. 1 Cciv.). Der Elternteil, der die

elterliche Sorge nicht ausübt, hat die Befugnis, die Ausbildung, Erziehung und die

Lebensbedingungen des minderjährigen Kindes zu überwachen (Art. 317 bis Abs. 3

Cciv.). Was im Fall einer Trennung der Eltern geschieht, wird in der Vorschrift nicht

gesagt. Von einem Teil der Literatur wurde vorgeschlagen, in einem solchen Fall

Art. 155 Cciv. (a.F.) analog anzuwenden. Art. 155 Cciv. (a.F.) handelte von dem Fall

einer gerichtlichen Trennung von Ehegatten. Hier hatte der Richter zu bestimmen,

welchem der Ehegatten die Kinder anzuvertrauen seien. Diesem stand dann

vorbehaltlich einer anderen Bestimmung des Richters die ausschließliche

Ausübung der elterlichen Sorge zu. Vorbehaltlich anderweitiger Festsetzung waren

jedoch Entscheidungen von größerer Bedeutung für das Kind von beiden Eltern

gemeinsam zu treffen (Art. 155 Abs. 3 Cciv. a.F.). Man sprach in diesem

Zusammenhang von einer potestà affievolita nell'esercizio (von einer

abgeschwächten elterlichen Sorge).

Vgl. Sesta, diritto di famiglia, 2. Aufl. 2005, S. 471; Ruscello, La potestà dei

genitori, rapporti personali (Art. 315-319) in: Schlesinger: II codice civile,

commentario, 1996, S. 267.

Diese Analogie zu Art. 155 Abs. 3 Cciv. wurde jedoch von der herrschenden

Meinung abgelehnt mit der Begründung, Vorschriften, die für Ehegatten gelten,

könnten nicht auf nichteheliche Gemeinschaften analog angewandt werden.

A. u. M. Finocchiaro, diritto di famiglia, 1984, S. 2037; Giorgianni, Della potestà dei

genitori, in: Cicu/Oppo/Trabucchi, Comm. dir. it. fam., 1992, S. 341.

Nach h.M. sollte darum auch in Angelegenheiten von größerer Bedeutung für das

Kind der Elternteil, bei dem das Kind lebte, das alleinige Entscheidungsrecht

haben, die Entscheidung also nicht von beiden Eltern gemeinsam getroffen werden

müssen.

Cian/Trabucchi, Commentario breve al codice civile, B. Aufl. 2007, S. 408.“

Der Senat kommt zu dem Ergebnis, dass sich an der nach der Trennung der

Kindeseltern im Jahr 2005 eingetretenen Sorgerechtslage – nämlich dem alleinigen

Sorgerecht der Kindesmutter – durch das Inkrafttreten des Gesetzes vom

08.02.2006 bis zum Zeitpunkt des Verbringens des Kindes nach Deutschland

nichts geändert hatte. Das Gesetz Nr. 54 vom 08.02.2006 ermöglicht es zwar,

auch in Fällen nicht verheirateter Eltern eine abweichende Sorgerechtsregelung zu

treffen und das gemeinsame Sorgerecht anzuordnen. Solange dies jedoch nicht

erfolgt, gilt der mit der Trennung der Kindeseltern im Jahr 2005 eingetretene

Sorgerechtsstatus fort.

Hierzu führt das Gutachten vom 10. 12. 2008 aus:

„Bis zum Inkrafttreten des Gesetzes Nr. 54 v. 08.02.2006 bildete Art. 317 bis Cciv.

die einzige gesetzliche Grundlage für die Frage, wem die elterliche Sorge für ein

nichteheliches Kind zustand. Nach Art. 4 Abs. 2 des zitierten Gesetzes ist dieses

jedoch anwendbar „auch im Fall der Auflösung, der Beendigung der zivilrechtlichen

Wirkungen oder der Nichtigkeit der Ehe sowie auf die Verfahren bezüglich der

Kinder nicht verheirateter Eltern." Geändert wurde durch dieses Gesetz aber nur

Art. 155 Cciv., nicht auch Art. 317 bis Cciv. Daraus ergibt sich ein

Spannungsverhältnis.

Während es in Art. 317 bis Abs. 2 S. 3 Cciv. weiterhin heißt, dass dann, wenn die

Eltern nicht zusammenleben, die Ausübung der elterlichen Sorge dem Elternteil

zusteht, bei dem das Kind lebt, bestimmt Art. 155 Abs. 3 Cciv. nunmehr: „Die

elterliche Sorge wird von beiden Eltern ausgeübt. Die Entscheidungen von größerer

Bedeutung für die Kinder bezüglich ihrer Erziehung, Ausbildung und Gesundheit

werden in beiderseitigem Einverständnis getroffen, wobei die Fähigkeiten,

natürlichen Neigungen und Bestrebungen der Kinder zu berücksichtigen sind. Im

Fall von Meinungsverschiedenheiten obliegt die Entscheidung dem Gericht." Wie

dieser Widerspruch aufgelöst werden kann, ist umstritten. Es geht darum, ob und

inwieweit durch das neuere Gesetz eine damit scheinbar in Widerspruch stehende

frühere Gesetzesregelung stillschweigend aufgehoben worden ist. Der italienische

Kassationshof hat in seiner Entscheidung vom 03.04.2007 (BI. 251 ff., 255 d.A.)

erklärt, Art. 317 bis Cciv. sei durch das Gesetz Nr. 54 nicht aufgehoben worden,

soweit er dem Richter das Recht einräume „zum ausschließlichen Wohl des Kindes

eine (vom Regelfall) abweichende Anordnung zu treffen" (Art. 317 bis Abs. 2 S. 4

Cciv.). Andererseits seien aber „die neuen Prinzipien und Kriterien der elterlichen

Sorge" bei der Auslegung des Art. 317 bis ergänzend zu berücksichtigen. Die

Vorschrift des Codice über die Ausübung des Sorgerechts bei nichtehelicher

Abstammung bekomme aufgrund des Gesetzes Nr. 54 „ein neues Gesicht", weil

sie durch dessen Regelung bereichert werde („si arricchisce").

Was das konkret bedeutet, ist allerdings streitig. Die Frage geht dahin, ob und

welche Regelungen des Art. 317 bis Cciv. infolge der Neuregelung durch das

Gesetz Nr. 54 als - stillschweigend - aufgehoben angesehen werden müssen.

Eine verbreitete Auffassung will von Art. 317 bis Abs. 2 Cciv. nur noch die beiden

ersten Sätze weiterhin gelten lassen („Ist die Anerkennung von beiden Elternteilen

erfolgt, so steht ihnen die Ausübung der elterlichen Sorge gemeinsam zu, wenn

sie zusammen leben. Art. 316 gilt entsprechend"). Die Sätze 3 und 4 seien durch

die Neufassung des Art. 155 Cciv. verdrängt worden.

Ausführlich mit weiteren Nachweisen De Cristofaro, in: Cian/Trabucchi,

Commentario breve al codice civile, B. Aufl. 2007, S. 410 (zu Art. 317 bis); Fede,

L'affidamento della prole nella crisi coniugale prima e dopo la I. n. 54 del 2006,

Rivista di diritto civile 2007, 649, 664.

Diese Auffassung steht allerdings im Widerspruch zu der zitierten Entscheidung

des Kassationshofs, der jedenfalls Art. 317 bis Abs. 2 S. 4, Halbs. 1 Cciv. („zum

ausschließlichen Wohl des Kindes kann das Gericht eine abweichende Anordnung

treffen") für weiterhin anwendbar erklärt hat.

Lebhaft umstritten ist die im vorliegenden Fall entscheidende Frage nach der

Fortgeltung von Art. 317 bis Abs. 2 S. 3 Cciv. („Leben die Eltern nicht zusammen,

steht die Ausübung der elterlichen Sorge dem Elternteil zu, bei dem das Kind lebt

...“).

In der Literatur wird vielfach die Auffassung vertreten, dass diese Vorschrift durch

die Neufassung des Art. 155 Cciv. verdrängt worden sei. Der Gesetzgeber habe

mit dem Gesetz Nr. 54 die nichtehelichen Kinder den ehelichen Kindern völlig

gleichstellen wollen. Das bedeute auch, dass nichteheliche Kinder ebenso wie

eheliche Kinder unter der elterlichen Sorge beider Eltern stünden, gleichgültig, ob

die Eltern zusammen oder getrennt leben. Hatten die Eltern zunächst zusammen

gelebt, sich dann aber getrennt, so sei die Situation dieselbe, wie wenn

verheiratete Eltern gerichtlich getrennt oder geschieden werden. So wie in diesem

Fall beide Eltern weiterhin sorgeberechtigt bleiben, falls nicht der Richter eine

andere Anordnung trifft, müsse auch bei der Trennung unverheirateter Eltern das

gemeinsame Sorgerecht bestehen bleiben, unbeschadet der Möglichkeit, dass auf

Antrag eines Elternteils der Richter eine andere Entscheidung treffen könne.

Dafür - und für eine Streichung des Art. 317 bis Abs. 2 S. 3 Cciv. - insbesondere De

Cristofaro, in: Cian/Trabucchi, aaO; ders., in: Zaccaria, Commentario breve al

diritto della famiglia, 2008, S. 745 (zu Art. 317 bis); ebenso Auletta, diritto di

famiglia, B. Aufl., S. 278.

Demgegenüber verweist eine Gegenmeinung nicht nur darauf, dass der

Gesetzgeber den Art. 317 bis Cciv. nicht geändert habe (wenngleich bei der

Auslegung dieser Vorschrift die Neufassung des Art. 155 Cciv. zu berücksichtigen

sei), sondern stellt entscheidend darauf ab, dass Art. 155 Abs. 3 Cciv. nur (und

erst) eingreife, wenn es zwischen den Eltern zu Streitigkeiten gekommen sei (Art.

155 Abs. 3 S. 3 Cciv.: „Im Fall von Meinungsverschiedenheiten obliegt die

Entscheidung dem Gericht"), insbesondere zu einem Streit darüber, bei welchem

Elternteil das Kind leben solle. Vor einem solchen Streit sei weiterhin Art. 317 bis

Cciv. anwendbar.

Villani, La nuova disciplina sull' affidamento condiviso dei figli dei genitori separati,

Studium iuris 2006, S. 669; Dogliatti, Filiazione naturale e affidamento condiviso,

Famiglia e diritto 2006, 405; ders., in: Cicu e Messineo/Schlesinger, Trattato di

diritto civile e commerciale, S. 251.

Bestehe zwischen den Eltern kein Streit, sollten sie die Ausübung der elterlichen

Sorge einverständlich (und auch abweichend von Art. 155 Cciv.) regeln können.

Graziosi, diritto di famiglia e delle persone, 2006, 1892.

Die Vertreter dieser Meinung können sich auf die Übergangsvorschrift in Art. 4

Abs. 2 des Gesetzes Nr. 54 berufen, wonach die neuen Vorschriften Anwendung

finden auf „procedimenti relativi agli figli di genitori non coniugati", also auf

Verfahren bezüglich Kinder nicht verheirateter Eltern.“

Nach umfassender Würdigung der Ausführungen des Gutachters beurteilt der

Senat die Rechtsfrage in Übereinstimmung mit dem Berufungsgericht Catania

dahingehend, dass mit Inkrafttreten des Gesetzes Nr. 54 vom 8. 2. 2006 der

Sorgerechtsstatus von Eltern, die nicht miteinander verheiratet waren, nicht

automatisch verändert wurde. Dass der italienische Gesetzgeber Art. 317bis CC

nicht geändert und in der Übergangsvorschrift des Gesetzes Nr. 54 ausgeführt

hat, dass die Neuregelung des Art. 155 CC auf Verfahren bezüglich Kinder nicht

verheirateter Eltern Anwendung finde, lässt nur den Schluss zu, dass der

Sorgerechtsstatus aus Art. 317bis CC fortgilt, solange nicht in einem Verfahren

eine – mit Blick auf Art. 155 CC – abweichende Sorgerechtsregelung erfolgt. Die

Aufrechterhaltung der Regelung in Art. 317bis CC schließt eine automatische – d.h.

kraft Gesetzes – eintretende Veränderung der Sorgerechtslage bei nicht

miteinander verheirateten Eltern aus.

Damit ist die Sorgerechtslage für das Rückführungsverfahren hinreichend geklärt.

Die Beurteilung der Widerrechtlichkeit des Verbringens kann nicht im

Rückführungsverfahren zurückgestellt werden, bis das vom Beschwerdeführer in

Italien geführte Revisionsverfahren abgeschlossen ist. Zum einen ergibt sich aus

Art. 14 und Art. 15 HKÜ, dass der beschleunigte Abschluss des

Rückführungsverfahrens Vorrang hat vor letztgültiger Klärung streitiger

Rechtsfragen des ausländischen Rechts. Zum anderen würde im Hinblick darauf,

dass hier zwei Gerichte des Staates, aus dem das Kind verbracht wurde, das

Verbringen des Kindes als von der Sorgerechtsstellung der Kindesmutter gedeckt

und damit als nicht rechtswidrig im Sinne von Art. 3 HKÜ beurteilt haben, ein die

Rückführung rechtfertigendes widerrechtliches Verbringen im Sinne von Art. 3 HKÜ

selbst dann nicht mehr angenommen werden können, wenn das italienische

Revisionsgericht dereinst zu der Entscheidung gelangen sollte, dass hier entgegen

des ausdrücklichen gesetzlichen Wortlauts im Wege einer Analogie die

Sorgerechtslage anders zu beurteilen sei. Dem HKÜ liegt die Vorstellung

zugrunde, dass sich der das Kind verbringende Elternteil über das Sorgerecht bzw.

Mitsorgerecht des anderen Elternteils, eines Dritten oder einer Behörde

hinwegsetzt. Dies beinhaltet, dass sich eine Widerrechtlichkeit auf der Grundlage

der Erkenntnismöglichkeiten zum Zeitpunkt des Verbringens ergeben muss. Wenn

sich die Widerrechtlichkeit zum Zeitpunkt des Verbringens nicht aus den

gesetzlichen Regelungen – erforderlichenfalls unter Zuhilfenahme der hierzu bis

dahin ergangenen klärenden obergerichtlichen Rechtsprechung - ergibt, kann eine

erst Jahre später erfolgende abweichende Beurteilung der Rechtsfrage keine

Rückwirkung dahingehend entfalten, dass im Nachhinein die Voraussetzungen des

Art. 3 HKÜ eintreten und das Verbringen des Kindes als widerrechtlich zu

beurteilen wäre.

Damit ist der Beschwerde mit der Kostenfolge des Art. 26 Abs. 3 i.V.m. Art. 42

HKÜ, § 43 IntFamRVG, 13a Abs. 1 Satz 2 FGG der Erfolg zu versagen.

Die Festsetzung des Beschwerdewertes folgt aus §§ 131 Abs. 2, 30 KostO.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.