Urteil des OLG Frankfurt vom 11.12.2007, 5 U 115/06

Quelle: Gericht: OLG Frankfurt 5. Zivilsenat

Entscheidungsdatum: 11.12.2007

Aktenzeichen: 5 U 115/06

Dokumenttyp: Urteil

Ausgleichsansprüche nach § 89 b I HGB analog

Leitsatz

(Keine weiteren Angaben)

Anmerkung: Im Rechtsmittelverfahren unter dem Aktenzeichen VIII ZR 25/08 hat der BGH die Entscheidung aufgehoben und zurückverwiesen.

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 23. Juni 2006 verkündete Urteil der 14. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main teilweise abgeändert und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 125.627,97 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % vom 1.2.2000 bis 14.10.2003 und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 15.10.2003 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

Die erstinstanzlichen Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin zu 65 % und die Beklagte zu 35 % zu tragen, mit Ausnahme der durch die Anrufung des unzuständigen Landgerichts Köln entstandenen Kosten, welche die Klägerin allein trägt.

Die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Klägerin zu 66 % und die Beklagte zu 34 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Den Parteien wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Gegenpartei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils für die Gegenpartei vollstreckbaren Betrages abzuwenden, soweit nicht die Gegenpartei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

I.

1Die Parteien streiten über die Höhe des Ausgleichsanspruchs der Klägerin nach Beendigung des Vertragshändlervertrags mit der Beklagten.

2Die Klägerin war 16 Jahre als Vertragshändlerin für die Beklagte tätig, zuletzt auf der Grundlage des Händlervertrags vom 12.9./9.10.1996 (Anlage K1 in gesondertem Anlagenhefter), auf den – wie auf alle im Folgenden bezeichneten

gesondertem Anlagenhefter), auf den – wie auf alle im Folgenden bezeichneten Unterlagen - verwiesen wird.

3Mit Schreiben vom 31.12.1997 kündigte die Beklagte das Vertragsverhältnis ordentlich zum 31.1.2000 (Anlage K2 in gesondertem Anlagenhefter).

4Mit anwaltlichen Schreiben vom 20.06.2000 (Anlage K21) machte die Klägerin dem Grunde nach einen Ausgleichsanspruch gemäß § 89b HGB analog geltend.

5Mit Schreiben vom 04.07.2003 (Anlage K22 in gesondertem Anlagenhefter) konkretisierte die Klägerin ihren Anspruch und forderte eine Zahlung in Höhe von 361.566,27 €. Mit Schreiben vom 30.09.2003 (Anlage K23 in gesondertem Anlagenhefter) setzte sie der Beklagten eine Frist zur Zahlung dieses Betrages bis zum 14.10.2003. Mit der Klage hat sie dann unter Vorlage einer Ausgleichsanspruchsberechnung den von der Beklagten zu zahlenden Betrag auf 363.299,32 € beziffert.

6Wegen der Berechnung und der weiteren Einzelheiten wird auf die Klageschrift vom 27.07.2004 nebst Anlagen Bezug genommen (Bl. 2 ff.d. A.). .

7Die Klägerin hat beantragt,

8die Beklagte zu verurteilen, an sie 363.299,32 € nebst 5% Zinsen für die Zeit vom 31.01.2000 bis 14.10.2003 und in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 15.10.2003 zu zahlen.

9Die Beklagte hat beantragt,

10die Klage abzuweisen.

11 Sie hat die Berechnung der Klägerin im Einzelnen beanstandet und mit einer nicht beglichenen Gegenforderungen auf Rückzahlung von Boni in Höhe von 14.620,00 DM (= 7.475,10 € = 8.671,10 € einschließlich MwSt.) aufgerechnet (Bl. 386 d. A.).

12 Mit der am 1.3.2006 verkündeten Entscheidung (Bl. 439-459 d. A.), auf die – auch zur Ergänzung des erstinstanzlichen Vortrags der Parteien – Bezug genommen wird, hat das Landgericht der Klage in Höhe von 155.876,03 € stattgegeben.

13 Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der Berufung insoweit, als sie zur Zahlung von mehr als 95.000,00 € verurteilt worden ist. Sie greift in 5 Positionen die vom Landgericht für das letzte Vertragsjahr angenommene Stammkundeneigenschaft an. Sie meint, die von der Beklagten als Boni gewährten Zusatzzahlungen (Werbungskostenzuschüsse, Vermittlungsprovisionen, Leasingzuschüsse von Dritten) seien bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs nicht zu berücksichtigen. Sie ist der Ansicht, es seien mindestens 3,16 % des nach der unverbindlichen Preisempfehlung berechneten Mehrfachkundenumsatzes (MFK- UPE) für verwaltende Tätigkeiten abzuziehen. Sie meint, die Sogwirkung der Marke A betrage mindestens 60 – 70 %, es sei außerdem die Übernahme des Nachfolgefabrikats der Marke B zu berücksichtigen sowie der Umstand, dass die Klägerin seit dem 1.1.2004 über einen A Werkstattvertrag Pkw verfügt und weitere Umsätze aus der Vermittlung von A-Neufahrzeugen erziele und dass die Klägerin im Internet den Eindruck erwecke, es könnten weiterhin Neufahrzeuge der Marke A über sie erworben werden, so dass insgesamt ein Billigkeitsabschlag von mindestens 70 % vorzunehmen sei. Die Höchstbetragsberechnung genüge nicht den Anforderungen des § 89 b Abs. 2 HGB analog i.V.m. § 286 ZPO.

14 Die Beklagte trägt vor, der geltend gemachte Anspruch scheitere an § 89 b Abs. 1 S. 1 Ziff. 1 HGB, weil die Beklagte aus Rechtsgründen keine rabattfreien Geschäfte mit den von ihren Händlern geworbenen Neukunden durchführen könne. Sie könne keine Direktgeschäfte unter Umgehung ihrer Vertragshändler durchführen und müsse ihren Vertragshändlern Rabatte für alle Verkäufe gewähren, ohne Rücksicht darauf, ob der Kunde von einem anderen Händler oder von einem ausgeschiedenen Händler geworben wurde. Im Ergebnis müsse sie daher doppelt Rabatte gewähren, sowohl an den ausgeschiedenen Vertragshändler als Ausgleichszahlung als auch an die aktiven Vertragshändler.

15 Sie rügt schließlich, das Landgericht habe ihre Aufrechnung in Höhe von 7.475,10 € (netto) nicht berücksichtigt.

16 Die Beklagte beantragt,

17

18 Die Klägerin beantragt,

19die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

20 Sie verteidigt insoweit das angefochtene Urteil und macht mit ihrer Berufung geltend, das Landgericht habe die Klage in Höhe eines Betrages von 29.021,05 € zu Unrecht abwiesen, weil es die Gesamtumsätze, die auf die als Stammkundengeschäfte anerkannten Geschäfte des letzten Verkaufsjahres entfallen, fehlerhaft ermittelt habe.

21 Die Klägerin beantragt,

22unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung die Beklagte zu verurteilen, an sie 184.897,08 € nebst Zinsen in Höhe von 5% für die Zeit vom 01.01.2000 bis 14.10.2003 und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 15.10.2003 zu zahlen.

23 Die Beklagte beantragt,

24die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

25 Wegen weiterer Einzelheiten des Parteivorbringens im zweiten Rechtszug wird auf folgende Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen: der Beklagten vom 2.10.2006 (Bl. 522-535 d. A.), vom 26.4.2007 (Bl. 542-553 d. A.) vom 12.10.2007 (Bl. 598-615 d. A.) und vom irrtümlich ebenfalls auf den 12.10.2007 datierten, am 27.11.2007 bei Gericht eingegangen Schriftsatz (Bl. 659-663 d. A.) sowie der Klägerin vom 21.8.2006 (Bl. 505-514 d. A.), vom 30.4.2007 (Bl. 580-597 d. A.) und vom 7.11.2007 (Bl. 639-642 d. A.).

26 unter Abänderung des angefochtenen Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 23. Juni 2006 (AZ: 3-14 O 163/04) die Klage abzuweisen, soweit sie einen Betrag von EUR 95.000,00 übersteigt.

Nach Schluss der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin noch den Schriftsatz vom 4.10.2007 (Bl. 677-681 d.A. d. A.) nebst Anlagen eingereicht.

II.

27 Beide Berufungen sind zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und gerechtfertigt worden.

28 Die Berufung der Beklagten ist teilweise auch begründet, weil die angefochtene Entscheidung, soweit der Klägerin ein über 125.627,97 € hinausgehender Ausgleichsanspruch zuerkannt worden ist, rechtsfehlerhaft ist und die gemäß § 529 Abs. 1 ZPO zu Grunde zulegenden Tatsachen insoweit eine abweichende Entscheidung rechtfertigen (§ 513 Abs. 1 ZPO).

29 Die Berufung der Klägerin ist nicht begründet, weil das angefochtene Urteil nicht auf einem Rechtsfehler (§ 546 ZPO) zum Nachteil der Klägerin beruht und die nach § 529 Abs. 1 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine abweichende Entscheidung nicht rechtfertigen (§ 513 Abs. 1 ZPO).

30 Der Klägerin steht analog § 89b Abs.1 HGB ein Ausgleichsanspruch gegen die Beklagte zu.

31 Die Voraussetzungen der entsprechenden Anwendung dieser Bestimmung auf die Klägerin als Vertragshändlerin sind im Berufungsverfahren nicht in Frage gestellt worden, wie auch die ordentliche Beendigung des Händlervertrags zum 31. Januar 2000 und die rechtzeitige Anmeldung des Anspruchs außer Frage stehen.

32 1. Der geltend gemachte Anspruch scheitert entgegen der Ansicht der Beklagten nicht an § 89 b Abs. 1 S. 1 Nr. 1 HGB. Der Einwand der Beklagten, den Provisionsverlusten der Klägerin entsprächen keine Vorteile für die Beklagte entkräftet nicht die dahingehende in der BGH-Rechtsprechung anerkannte Vermutung (vgl. BGH NJW 1990, 2889, 2890; Baumbach/Hopt, 32. Aufl., § 89b Rz.47; Küstner Rz.1755 m.w.N. in Fn.23; Senatsurteil vom 30.1.2001, 5 U 173/99 S. 24; jüngst: Senatsurteile vom 10.07.2007 - 5 U 62/06, S. 4; 5 U 63/06, S. 6; Senatsurteil vom 31.07.2007 - 5 U 255/03. S. 12). Es ist nicht fernliegend, dass die Beklagte aus dem von der Klägerin geworbenen Kundenstamm erhebliche Vorteile auch dann zieht, wenn sie ihn einem anderen Vertragshändler überlässt. Die

auch dann zieht, wenn sie ihn einem anderen Vertragshändler überlässt. Die eingewandte Tatsache, dass die Beklagte sich gegenüber den anderen Vertragshändlern zur Weitergabe der Vorteile an einen neuen Vertraghändler verpflichtet habe, führt nicht dazu, dass der Beklagten solche Vorteile aus der ehemals werbenden Tätigkeit der Klägerin für die Beklagte nicht dem Grunde nach zufallen würden bzw. solche Vorteile durch die an den neuen Vertragshändler zu gewährenden Rabatte vollständig aufgezehrt wären, was die Beklagte nicht geltend macht.

33 2. Das Landgericht hat angenommen, dass die Klägerin im letzten Vertragsjahr (1.2.1999 – 31.1.2000) 17 Neufahrzeuge an Stammkunden verkauft habe. Die Beklagte greift mit der Berufung in 5 Positionen die vom Landgericht angenommene Stammkundeneigenschaft an. Dies hat im Hinblick auf zwei Positionen Erfolg. Für das letzte Vertragsjahr sind daher nur 15 Mehrfachkunden berücksichtigungsfähig.

34 Das Geschäft mit dem Kunden Nr. … (C) ist als rechtsfehlerhaft angenommenes Mehrfachkundengeschäft festzustellen. Der Erwerb ist nicht als Mehrfachkundengeschäft zu werten, weil für dieses Geschäft ein Vorverkauf nicht vorliegt. Es handelte sich vielmehr um den Erstkauf, der die Stammkundeneigenschaft für das Geschäft Nr. … begründete. Mit dem Kauf vom 8.4.1999 hat der Kunde auch angesichts des späteren Erwerbs vom 27.1.2000 noch kein gesteigertes Vertrauen in die Klägerin bewiesen, wie dies bei einem Doppelkaufkunden, also einem Kunden, der am gleichen Tag zwei Fahrzeuge erwirbt, anzunehmen wäre.

35 Das Geschäft mit dem Kunden Nr. … (D) ist als rechtsfehlerhaft angenommenes Mehrfachkundengeschäft festzustellen. Maßgebend ist, ob der Vertragsschluss zwischen Vertragshändler und Kunde innerhalb des letzten Jahres vor Beendigung des Händlervertrages erfolgt ist. Davon geht auch das Landgericht aus. Es kommt danach darauf an, wann die Klägerin das verbindliche Angebot des Kunden entweder durch eine schriftliche Auftragsbestätigung oder durch Auslieferung des Fahrzeugs angenommen hat. Das in der Einkaufsrechnung der Klägerin genannte Auftragsdatum, welches dem Datum der Bestellung durch den Kunden entspricht, lautet zwar auf den 15.10.1999. Die Auslieferung des Fahrzeugs erfolgte aber erst am 18.2.2000, also nach Ablauf des letzten Vertragsjahres. Eine im Verlauf des letzten Vertragsjahres erfolgte Auftragsbestätigung hat die Klägerin nicht vorgelegt. Die Klägerin hat zwar auch eine schriftliche Bestätigung des Kunden vorgelegt (Bl. 367 d.A.), wonach die Klägerin die Bestellung vom 10.1.2000 wenige Tage danach schriftlich bestätigt habe. Das von dem Kunden in diesem Schreiben genannte Datum der Bestellung (10.1.2000) deckt sich aber nicht mit dem Auftragsdatum (15.10.1999), ohne dass Anhaltspunkte für ein Schreibversehen vorliegen. Auf das Schreiben stützt die Klägerin in zweiter Instanz ihren Vortrag auch nicht mehr. Ein Vertragsschluss im Verlauf des letzten Vertragsjahres kann daher nicht angenommen werden, entgegen der Ansicht des Landgerichts auch nicht deswegen, weil die Beklagte anderenfalls nicht mehr geliefert hätte, denn es kann nicht davon ausgegangen werden, dass das Ende des Vertragshändlervertrages dazu führte, dass Lieferungen, die vorher bestellt worden waren, nicht mehr ausgeführt wurden.

36 Die Geschäfte mit den Kunden Nr. … (E), Nr. … (F) und Nr. … (G) sind nicht als fehlerhaft berücksichtigt auszuschließen, weil insoweit ein Rechtsfehler des Landgerichts nicht gegeben ist. Die Klägerin hat jeweils schriftliche Bestätigungen der Aufträge (K 38 – K 41; Bl. 363 - 366 d.A.) vorgelegt, die aus dem letzten Vertragsjahr datieren. Dass die Auftragsbestätigung betreffend das Geschäft Nr. … (F) ein falsches Auftragsdatum nennt (10.1.1999 statt 10.1.2000) ist kein Indiz gegen eine rechtzeitige Bestätigung. Soweit die Beklagte bestreitet, dass die Bestätigungen tatsächlich erfolgt und innerhalb des letzten Vertragsjahres den Kunden zugegangen sind, dringt sie ebenfalls nicht durch. Die Auftragsbestätigungen datieren vom 27.12.1999, vom 14.1.2000 und vom 11.1.2000. Ausgehend von normalen Postlaufzeiten sind sie noch im letzten Vertragsjahr zugegangen. Gründe aus denen sich Anhaltspunkte für einen Zugang erst nach dem 31.1.2000 ergeben könnten, zeigt die Beklagte nicht auf.

37 Die Beklagte kann auch nicht erfolgreich geltend machen, es handele sich bei dem Geschäfte mit der Kundin Nr. … (F) nicht um ein Stammkundengeschäft, weil das Vorgeschäft durch Herrn H geschlossen worden ist. Die Klägerin hatte bereits in erster Instanz mit Schriftsatz vom 15.2.2005 (Bl. 196 d.A.) vorgetragen, dass es sich bei Herrn H um den Ehemann der Kundin F handelt, und dass die Eheleute im

sich bei Herrn H um den Ehemann der Kundin F handelt, und dass die Eheleute im Jahr 1999 nach O1 umgezogen sind. Diesem Vortrag, aus dem sich ergibt, dass es sich bei den Kunden um in häuslicher Gemeinschaft lebende Eheleute handelt, ist die Beklagte in erster Instanz nicht mehr entgegengetreten. Das Landgericht hat deshalb mit Recht die Stammkundeneigenschaft bejaht.

38 Es ergibt sich danach folgende Aufstellung für die Mehrfachkunden des letzten Vertragsjahres [hierbei meint EK den Einkaufspreis, VK den Verkaufpreis und UPE die unverbindlichen Preisempfehlungen für die Mehrfachkunden, die Berechnungsformel lautet: (EK) geteilt durch 82,5 x 100 = UPE]:

392..I 2..J 2..K 3..L 3..M 3..N 3..N 3..O 3..P 3..Q 3..R 3..C 3..E 3..F 3..G

40 Aus diesen Mehrfachkundengeschäften errechnet sich für das letzte Verkaufsjahr als Stammprovision = individueller Rohertrag ohne Boni ein Betrag von 105.833,93 DM (832.022,46 DM [Summe der MFK-Verkaufspreise – in denen die Preisnachlässe enthalten sind] abzüglich 726.188,53 DM [Summe der MFK- Einkaufspreise]).

41 3. Der individuelle Rohertrag ist die um Preisnachlässe bereinigte Differenz zwischen dem Händlereinkaufspreis und dem vom Hersteller unverbindlich empfohlenen Listenpreis (BGH Urteil vom 22.03.2006, VIII ZR 173/04, NJW-RR 2006, 1328). Die den Käufern eingeräumten Nachlässe auf den Listenpreis gehen zu Lasten der Berechnungsgrundlage für die Provision, weil sie dem Absatzrisiko bzw. den sonstigen Kosten des Absatzes zugerechnet und als händlertypisch angesehen werden (vgl. BGH NJW 1996, 2302, 2303 f. - „Fiat/Lancia"). Der individuelle Rohertrag entspricht im Idealfall der Summe der Rabatte und Boni, die der Hersteller dem Händler auf den empfohlenen Verkaufspreis gewährt, und bleibt im Einzelfall nur insoweit hinter dieser Summe zurück, als der Händler Fahrzeuge unter Gewährung von Preisnachlässen und Skonti unter dem Listenpreis verkauft hat (BGH Urteil vom 22.03.2006 - VIII ZR 173/04, NJW-RR 2006, 1328, Juris-Rz 25).

42 Der BGH geht damit davon aus, dass sämtliche Boni bei der Berechnung des Rohertrags zu berücksichtigen sind. Dies entspricht auch der Auffassung des OLG München (OLGReport 2002, 216) und des OLG Köln (VersR 2002, 437) und der neueren Rechtssprechung des Senats (Urteile vom 10.07.2007, 5 U 62/06, S. 7ff; 5 U 63/06, S. 11), mit der er seine frühere Rechtsprechung aufgegeben hat, dass Zusatzleistungen des Herstellers an den Vertragshändler (Großabnehmerzuschüsse, Zulassungsboni, Boni, Rabatte, etc.) einem berücksichtigungsfähigen Provisionsverlust des Handelsvertreters nur gleichstehen, wenn bei Vertragsbeendigung bereits ein Anspruch dem Grunde nach entstanden war. Der Wortlaut des § 89b Abs. 1 Ziff. 2 HGB („Ansprüche auf Provisionen verliert“) trägt eine solche Beschränkung nicht. Er lässt nämlich offen, ob der Verlust auch künftige entstehende Ansprüche erfassen kann, also solche aus künftigen Zahlungsversprechen der Beklagten zur jeweils marktangepassten Verkaufsförderung. Der Vergleich zu § 89b Abs. 2 HGB („Jahresprovision oder sonstige Jahresvergütung“) ist nicht hilfreich, weil die Zusatzvergütungen regelmäßig ebenfalls eine Provision im Rechtssinn darstellen, also eine nach dem Umfang der getätigten Geschäfte bemessene Zahlung als Gegenleistung für die erbrachten Dienste (Baumbach/Hopt, HGB, 32. Aufl. 2006, § 87 Rz.2). Für die Erfassung von Zusatzvergütungen spricht wesentlich der Regelungszweck des § 89b Abs.1 HGB unter Berücksichtigung europarechtlicher Vorgaben. Der Ausgleich dient einer Verbesserung der wirtschaftlichen Situation und der sozialen Absicherung der Handelsvertreter (Baumbach/Hopt, wie oben, § 89b Rz.3 mwN.).

Absicherung der Handelsvertreter (Baumbach/Hopt, wie oben, § 89b Rz.3 mwN.). Er stellt einen Ausgleich für den geschaffenen Vermögenswert dar, der mit der vereinbarten Provision nicht abgegolten ist. Hierfür ist es ohne Belang, durch welche Umstände der Wert gebildet wird, den der Kundenstamm für den Handelsvertreter darstellt.

43 Die Richtlinie des Rats der europäischen Gemeinschaften (Handelsvertreterrichtlinie vom 18.12.1986, 86/653/EWG, abgedruckt bei Hopt, HVR, 3. Aufl. 2003, Anhang Materialien I), auf deren Grundlage § 89b HGB novelliert wurde, sieht den Provisionsverlust nur als Element einer Billigkeitsbetrachtung (richtlinienkonforme Auslegung). Unter Billigkeitsaspekten kann es nicht darauf ankommen, ob der Hersteller Sonderzahlungen zur Absatzförderung zeitlich einseitig begrenzt, solange der Vertragshändler erwarten kann, dass auch in Zukunft vergleichbare Verkaufsförderungen stattfinden. Dem jedenfalls im Ergebnis entsprechend, bezieht der BGH in der Entscheidung vom 22.3.2006 (NJW-RR 2006, 1328, Juris-Rz. 25) die Boni ohne nähere Ausführung in den Rohausgleich ein.

44 Zu berücksichtigen sind damit Großabnehmerzuschüsse, Mietwagenzuschüsse und Verkaufsprämien. Entgegen der Ansicht der Beklagten handelt es sich insoweit nicht um Verkaufshilfen, die zum Ausgleich des Absatzrisikos gezahlt werden und deshalb als handelsvertreteruntypische Leistungen unberücksichtigt bleiben müssten. Gegenleistungen für das Absatzrisiko sowie der Gegenwert für die sonstigen Kosten des Absatzes wären zwar als händlertypisch nicht ausgleichspflichtig (BGH NJW 1996, 2298). Um solche Leistungen handelt es sich bei den Zusatzzahlungen jedoch nicht. Die Großabnehmerzuschüsse, Mietwagenzuschüsse und Verkaufsprämien sind zu berücksichtigen, weil der Rabatt, den der Händler dem Kunden gewährt, den Rohertrag des Händlers schmälert und der Ausgleich des Rabatts durch die Beklagte dazu führt, dass der Rohertrag des Händlers wieder steigt.

45 Zu berücksichtigen sind die Sondervergütungen Gebrauchtfahrzeug. Hierbei handelt es sich nämlich um eine Zusatzvergütung, die den mit der Inzahlungnahme des Gebrauchtwagens verbundenen versteckten Rabatt des Händlers ausgleicht. Die Zahlung ist daher ebenso zu behandeln, wie ein Großabnehmerzuschuss und folglich ausgleichspflichtig.

46 Während Leasing-Vermittlungs-Provisionen nicht zu berücksichtigen sind, weil sie von dritter Seite für die Vermittlung von Leasinggeschäften gezahlt werden (vgl. Senatsurteil vom 10.07.2007, 5 U 63/06, S. 12), sind Leasingzuschüsse der S GmbH (nachfolgend S) zu berücksichtigen, weil auch insoweit der vom Händler dem Kunden gewährte Rabatt, der den Rohertrag des Händlers schmälert, durch den Zuschuss über die Leasinggesellschaft ausgeglichen wird (vgl. Senatsurteile vom 10.07.2007, 5 U 63/06, S. 12 und vom 31.7.2007, 5 U 255/03, S. 21).

47 Nicht zu berücksichtigen sind Werbekostenzuschüsse, die von der T Gruppe gezahlt wurden. Diese sind Leasingzuschüssen nicht vergleichbar, weil mit der Vergütung für Werbekosten Leistungen abgegolten werden, die der Handelsvertreter typischerweise nicht zu erbringen hat (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juni 1996 – VIII ZR 141/95, NJW 1996, 2298, Juris-Rz 27) und weil es sich um von dritter Seite erbrachte Zahlungen handelt (vgl. Senatsurteil vom 31.7.2007, 5 U 255/03, S. 22).

48 Nicht zu berücksichtigen sind danach zunächst alle Zuschüsse, die nicht Mehrfachkundengeschäfte des letzten Vertragsjahres betreffen (Aufstellung Blatt 19-11 der Akte: Fälle 285 [1.873,00 DM], 331 [820,12 DM], 350 [801,45 DM] 363 [1.848,02 DM]), ferner nicht die Fälle, die Werbekostenzuschüsse betreffen (Aufstellung Blatt 19-11 der Akte: Fälle 288 [2.500,00 DM], 303 [2.350,00 DM]) und der Fall, der eine Leasing-Vermittlungs-Provisionen betrifft (Aufstellung Blatt 19-11 der Akte: Fall 365 [3.500,00 DM]

49 Die zu berücksichtigenden Zuschüsse sind nachfolgend aufgelistet:

502..J 2.888,00 Sondernachlass 3..N3.615,00 Verkaufsprämie 3..N3.813,00 Verkaufsprämie 3..C2.790,00 Gebrauchtwagenzuschuss 3..C3.500,00 Leasingzuschuss S 3..F 2.500,00 Gebrauchtwagenzuschuss 3..F 2.350,00 Großabnehmerzuschuss

51 und betragen insgesamt 21.456,00 DM.

52 Für das letzte Verkaufsjahr ergibt sich damit für Mehrfachkundengeschäfte ein individueller Rohertrag einschließlich Boni von 127.289,93 DM .

53 4. Zur Ermittlung des Anteils aus den Neuwagenverkaufserlösen, der der Provision eines Handelsvertreters für seine handelsvertretertypische, werbende Tätigkeit entspricht, sind die Rabattbestandteile herauszurechnen, die der Händler als Gegenleistung für händlertypische – und damit handelsvertreteruntypische – Tätigkeiten und Risiken erhält (BGH Urteil vom 22.03.2006, VIII ZR 173/04, NJW-RR 2006, 1328).

54 Teile des Händlerrabatts, durch die händlertypische Aufwendungen für die personelle und sächliche Ausstattung des Betriebs sowie für Werbung, Präsentation, Lagerhaltung und Vorführfahrzeuge abgegolten werden sollen, sind von dem Rohertrag in Abzug zu bringen, weil es sich dabei um Entgelte für Leistungen handelt, die ein Handelsvertreter typischerweise nicht oder nur gegen ein zusätzliches, neben seine Vermittlungsprovision tretendes Entgelt zu erbringen hat, das nicht in die Ausgleichsberechnung einfließt. Nur was nach Abzug des betreffenden Anteils von dem Händlerrabatt übrig bleibt, ist der Vermittlungsprovision eines Handelsvertreters vergleichbar, auf deren Grundlage der Ausgleichsanspruch zu berechnen ist (BGH Urteil vom 22.03.2006, VIII ZR 173/04, NJW-RR 2006, 1328, Senat 5 U 62/06, S. 9, 10); 5 U 63/06, S. 12,13).

55 Hier beträgt der Grundrabatt laut Händlervertrag 12,5 %. Für Vorführwagen (2 %), Werbung (1 %), Ausstellungsraum (1%) und Verkaufspersonal (1%) erhält der Händler gemäß Anlage 7 zum Vertrag (Anl. B 3a, Bl. 130 d. A.) Zusatzrabatte von 5 %.

56 Nach der Senatsrechtsprechung hat der Abzug des Zusatzrabattes durch eine dem Verhältnis von Gesamtrabatt und Zusatzrabatt (5/17,5x100 = 29 %) entsprechende Reduzierung des Roherlöses des Händlers zu erfolgen.

57 Nach der neueren Rechtsprechung des Senats (Urteile vom 10.7.2007, 5 U 62/06, S. 10; 5 U 63/06, S. 13) ist der gesamte Rohertrag einschließlich Zusatzleistungen von der Reduzierung betroffen. Rechnet man die Zusatzleistungen zum Rohertrag hinzu, weil sie einen Teil der Nachlässe ausgleichen sollen, die den Rohertrag mindern, dann ist es konsequent, den sich dann ergebenden Gesamtrohertrag um den händlertypischen Teil zu senken.

58 Dies führt im ersten Schritt zu einer Reduzierung um 36.914,08 DM (= 29 % von 127.289,93 DM).

59 Den Verwaltungskostenabschlag, also die Herausrechnung der Vergütungsanteile für die verwaltende, d.h vermittlungsfremde Tätigkeit des Handelsvertreters (Buchführung, eigene Provisionsabrechnungen, Bestandsverwaltung, etc.), nimmt der Senat in der Regel mit 2,5 % der unverbindlichen Preisempfehlung zu den Mehrfachkunden-Geschäften (MFK-UPE) an. Soweit die Beklagte einen höheren Abzug von 3% - in der Berufungsinstanz von 3,16%, erstrebt, ist der ihr obliegende (BGH VersR 2003, 1530) Vortrag weder ausreichend schätzungsgeeignet, noch gibt er als nicht schlüssig Veranlassung zur Einholung eines Sachverständigengutachtens. Denn die in der von ihr vorgelegten Anl. B 4 (Bl. 131 d. A.) enthaltenen Kosten sind nicht nur auf verwaltende, sondern auch auf werbende Tätigkeiten bezogen.

60 Die Verpflichtung nach Ziffer 14.4 des Händlervertrags, 1% des Verkaufsumsatzes zur Werbung einzusetzen, führt nicht zu einem weiteren Abzug, worauf der Senat bereits wiederholt hingewiesen hat (vgl. Senatsurteil vom 30.1.2001, 5 U 173/99, S. 16). Es handelt sich um den Einwand ersparter Aufwendungen, der grundsätzlich unbeachtlich für die Berechnung der entgangenen Provision ist (vgl. Baumbach/Hopt, a. a. O., § 89b Rz. 41).

61 Danach ergibt sich ein Betrag von 68.370,14 DM (127.289,93 DM abzüglich 36.914,08 DM [= 29% von 127.289,93 DM] abzüglich 22.005,71 DM [= 2,5% von 880.228,52 DM]).

62 5. Das Landgericht hat unter Berücksichtigung der Quote der Mehrfachkundenumsätze am Jahresgesamtumsatz der vier vorangegangenen

Mehrfachkundenumsätze am Jahresgesamtumsatz der vier vorangegangenen Jahre das letzte Vertragsjahr als typisch angesehen und deshalb für einen Prognosezeitraum von fünf Jahren die in dem letzten Vertragsjahr erzielten Roherlöse hochgerechnet. Die Parteien greifen die Annahme der Typizität des letzten Vertragsjahres mit der Berufung nicht an.

63 Die Typizität des letzten Vertragsjahres ist keine Tatsache, sondern ein Wertungsergebnis, das vom Berufungsgericht nach §§ 513, 546 ZPO nicht hingenommen werden muss, wenn die Wertung auf unzutreffender Tatsachengrundlage erfolgt ist.

64 Das letzte Vertragsjahr kann dann mit dem Faktor 5 multipliziert werden, wenn es keinen atypischen Verlauf genommen hat (BGH-Renault II - BB 1997, 852, 854, linke Spalte 2. Abs.) und die Mehrfachkundenquote annähernd gleichgeblieben ist (BGH, wie vor, Seite 853 unten). Wie aus den späteren Darlegungen in der vorgenannten Entscheidung folgt, ist mit atypischen „Verlauf" des letzten Vertragsjahres eine eventuelle deutliche Abweichung des Jahresergebnisses vom Durchschnittsergebnis der letzten Vertragsjahre gemeint. Weil bei annähernd gleichem Umsatz und annähernd gleicher Mehrfachkundenquote auch der Mehrfachkundenumsatz betraglich annähernd gleich ist, genügt dessen Feststellung für einen längeren Zeitraum. Als Beurteilungszeitraum sind die letzten fünf Jahre vor Vertragsbeendigung maßgeblich. Dies entspricht einem Nachkaufintervall, wie es sich in der ständigen Rechtsprechung als fiktive Größe durchgesetzt hat (vgl. BGH-Renault I - ZIP 1987, 1383; BGH-Renault II - BB 1997, 852, 853).

65 Aus der nachstehenden Tabelle ergeben sich die Zahlen, wie sie die Klägerin vorgetragen hat.

6699/00 98/99 97/98 96/97 95/96 gesamt

67 Daraus geht hervor, dass nur das fünftletzte Vertragsjahr als untypisch anzusehen ist und im Übrigen der MFK-Umsatz zwischen 26 und 28 % lag. Das letzte Vertragsjahr hat danach keinen atypischen Verlauf genommen und die Mehrfachkundenquote ist jedenfalls in den letzten vier Jahren annähernd gleichgeblieben. Da es um eine Prognose des Provisionsverlustes geht, kann dabei das am weitesten zurückliegende fünfte Vertragsjahr vernachlässigt werden. Ebenfalls unberücksichtigt bleiben kann der Umstand, dass die Beklagte die Umsatzzahlen der Klägerin für alle fünf Jahre, die dem Vertragsende vorangegangen sind, angegriffen hat. Es ist nämlich nicht zu erwarten, dass die Überprüfung der Zahlen aller 5 Jahre zu einer nennenswerten Quotenverschiebung für einzelne Jahre führen würde. Der Senat hält es daher im vorliegenden Fall für gerechtfertigt, das konkrete Ergebnis des letzten Vertragsjahres hochzurechnen.

68 Danach errechnet sich für den 5-Jahreszeitraum ein Betrag von 341.850,69 DM (5 x 68.370,14 DM).

69 6. Der so ermittelte voraussichtliche Provisionsverlust der Klägerin in den fünf Jahren nach Vertragsende ist um den Anteil zu kürzen, um den ihr Umsatz nicht durch eigene Bemühungen bestimmt ist, sondern an den Verkaufsaktivitäten des Herstellers partizipiert (Sogwirkung der Marke).

70 Der im Rahmen der Billigkeitsabwägung nach § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB vorzunehmende Abschlag wegen der "Sogwirkung der Marke" ist gemäß der Rechtsprechung des Senats mit 25 % zu bemessen. Dies entspricht dem Wert, der in der Renault-Entscheidung des Bundesgerichtshofs als Regelwert für den Markeneinfluss angenommen ist (vgl. BGH WM 87, 1462). Der Einholung eines Sachverständigengutachtens bedarf es insoweit nicht. Die Billigkeitsbewertung ist eine Rechtsfrage. Der Wert der werbenden Tätigkeit des Händlers ist um so höher einzustufen, je länger er für den Hersteller tätig und je bekannter sein Unternehmen daher in der Region ist. Die Abwägung der Ursächlichkeit von werbender Tätigkeit des Händlers und Sogwirkung des Produkts gehört zum Kernbereich tatrichterlichen Schätzungsermessens (vgl. BGH, Urteil v. 05.06.1996, VIII ZR 141/95, NJW 1996, 2298 m.w.N.). Der Umstand, dass die Klägerin 16 Jahre für die Beklagte tätig war, hat allerdings bereits zu erheblichem Teil Niederschlag

für die Beklagte tätig war, hat allerdings bereits zu erheblichem Teil Niederschlag in der Mehrfachkundenquote gefunden, die von der Bekanntheit der Klägerin auf dem örtlichen Markt beeinflusst wird. In Anbetracht dessen sieht der Senat keine Veranlassung für eine Abweichung von dem Regelwert.

71 Grundsätzlich ist es im Rahmen der Billigkeitsprüfung zu berücksichtigen, wenn ein Vertragshändler im Vertriebsnetz des Herstellers verbleibt und lediglich zur Werkstatt herabgestuft wird. Denn in diesem Fall bleiben ihm weiterhin Vorteile aus seinem Kundenstamm erhalten. Erfahrungsgemäß wird jedenfalls ein Teil der vom Händler geworbenen Neukunden auch nach Aufgabe des Händlerbetriebs ihre Fahrzeuge durch den ihnen bekannten und günstig gelegenen Betrieb warten und reparieren lassen. In einem solchen Fall ist unter Billigkeitsgesichtspunkten ein Abschlag vom Ausgleichsanspruch angebracht (ebenso OLG Frankfurt am Main, 11. Zivilsenat, WRP 2006, 377, nach Juris Rz 47). Im vorliegenden Fall ist jedoch zu berücksichtigen, dass die Klägerin nicht im unmittelbaren Anschluss an die Beendigung des Vertragshändlervertrages, sondern erst wieder ab dem 1.1.2004 über einen A Werkstattvertrag verfügt. Aufgrund des Umstands, dass für einen Zeitraum von nahezu drei Jahren die Eigenschaft einer Vertragswerkstatt fehlte, kann nicht angenommen werden, dass die Klägerin als neue Vertragswerkstatt noch Vorteile aus dem alten Kundenstamm ziehen kann. Ein weiterer Billigkeitsabschlag ist daher nicht gerechtfertigt.

72 Auch ein Abschlag für das Nachfolgefabrikat B ist nicht gerechtfertigt, weil es anders als zum Beispiel bei der Marke U an der Vergleichbarkeit der Marken fehlt. Bisherige A-Stammkunden werden aller Voraussicht nach nicht B-Fahrzeuge kaufen, so dass die Klägerin die schon geknüpften Kundenkontakte nicht erfolgreich wird ausnutzen können.

73 Ebenfalls nicht gerechtfertigt erscheint ein Abschlag im Hinblick darauf, dass die Klägerin im Internet den Eindruck erweckt hat, es könnten weiterhin Neufahrzeuge der Marke A über sie erworben werden. Auch wenn es sich um ein Verhalten nach Vertragsende handelt, wäre dieses im Rahmen der Billigkeit zu berücksichtigen, weil die Klägerin dadurch die wirtschaftlichen Nachteile des Provisionsverlustes ausgleichen will und versucht, zu den Vertragshändlern der Klägerin in Konkurrenz zu treten. Die Beklagte hat aber nicht dargetan, dass die Klägerin schon innerhalb des Prognosezeitraums von fünf Jahren, der am 31.1.2005 endete, in der beschriebenen Weise im Internet aufgetreten ist. Eine aus Gründen der Billigkeit gebotene Minderung des auf fünf Jahre berechneten Provisionsverlustes erscheint daher nicht gerechtfertigt.

74 Der Senat hält danach insgesamt einen Billigkeitsabschlag in Höhe von 25 % für gerechtfertigt.

75 7. Danach ergibt sich insgesamt folgende Berechnung:

76VK-MFK EK-MFK Provisionsverluste Zwischensumme II Händlertyp. Anteile Verwaltung Zwischensumme III Zwischensumme IV Zwischensumme V abgezinst nach Z: zzgl 16% USt umgerechnet

77 8. Eine Herabsetzung gemäß § 89b Abs. 2 HGB hat nicht zu erfolgen, denn die Kappungsgrenze ist nicht überschritten. Die Jahresdurchschnittsprovision auf Basis von 17,5 % der Gesamtverkaufs-UPE der letzten fünf Vertragsjahre nach Abzug der händlertypischen Vergütungsanteile von 29% ohne Zusatzleistungen ergibt 629.094,99 DM = 321.651,16 €:

78Gesamt: Jahres-Durchschnitt Stammprovision 17,5 % abzgl. 29 % der Stammprovision

79 Dieser vor Abzinsung und Umsatzsteuer ganz erheblich über dem errechneten

79 Dieser vor Abzinsung und Umsatzsteuer ganz erheblich über dem errechneten Ausgleichsanspruch liegende Betrag, ist höher selbst dann, wenn in den einzelnen Jahren entsprechend dem Vortrag der Beklagten einzelne Fälle unberücksichtigt blieben.

80 9. Die Aufrechnung der Beklagten mit dem Anspruch auf Rückzahlung von angeblich zuviel gezahlten Provisionen in Höhe von 16.959,20 DM einschließlich MwSt. = 8.671,10 € ist erfolgreich möglich. Das Landgericht (LGU S. 13) hat diesen Betrag als unstreitig rückzahlbar angesehen, aber rechtsfehlerhaft von den konkret auf die Stammkundengeschäfte geleisteten Boni des letzten Vertragsjahres abgezogen, obwohl dieser Betrag in die Aufstellung der Klägerin (Bl. 9-12 d. A.) nicht Eingang gefunden hatte. Dies verfälscht die Berechnung des Ausgleichsanspruchs.

81 Es kann dahinstehen, ob aufgrund der Feststellung in den Gründen des erstinstanzlichen Urteils, dass der Rückzahlungsbetrag von 14.620 DM (netto) unstreitig ist, mit Tatbestandswirkung (§ 314 ZPO) feststeht, dass die Aufrechnungsforderung nicht streitig ist. Die Beklagte hat einen Anspruch auf Rückzahlung mit Schriftsätzen vom 20.10.2005 und vom 16.2.2006 damit begründet, dass die Klägerin zunächst Abschlagszahlungen in Höhe von 70 % des Zielbonus erhalten habe. Es habe sich dann herausgestellt, dass nur ein Bonusanspruch auf der Basis von 40 % entstanden sei. Da es sich unstreitig um die Rückforderung einer Abschlagszahlung handelt, muss die Klägerin als Empfängerin darlegen und beweisen, dass sie einen Anspruch darauf hat, die Leistung der Beklagten endgültig behalten zu dürfen (vgl. etwa Palandt/Sprau, 66. Aufl., § 812 Rz 104). Hieran fehlt es, denn die Klägerin hat sich darauf beschränkt, die Forderung der Beklagten zu bestreiten.

82 Soweit sie erstmals in der Berufungsinstanz (Schriftsatz vom 30.4.2007 S. 17 - Bl. 596 d.A.) die Aktivlegitimation der Beklagten gerügt hat, kann dahingestellt bleiben, ob dieser Vortrag nach § 531 Abs. 2 ZPO zugelassen werden könnte, denn die Klägerin ist den substantiierten und schlüssigen Darlegungen der Beklagten zur Aktivlegitimation (Schriftsatz vom 12.10.2007 S. 18 - Bl. 615 d.A.) nicht mehr entgegengetreten, so dass diese Darlegungen als zugestanden gelten.

83 Das neue tatsächliche Vorbringen im Schriftsatz der Klägerin vom 5.12.2007, der keine Veranlassung für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung bietet, die Forderung sei durch eine Verrechnung erloschen, bleibt gemäß §§ 296 a, 525 ZPO unberücksichtigt.

84 Der Ausgleichsanspruch der Klägerin in Höhe von 134.299,07 € reduziert sich daher um 8.671,10 € auf 125.627,97 €. In dieser Höhe ist die Klage begründet.

85 Der Endbetrag ist mit 5% ab Vertragsbeendigungsfolgetag (1.2.2000) verzinslich (§§ 352, 353 HGB) und ab 15.10.2003 mit dem gesetzliche Verzugszins (§§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 2 S. 1 BGB.

86 Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO.

87 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

88 Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte ausgewählt und dokumentiert.