Urteil des OLG Frankfurt, Az. 5 U 115/06

OLG Frankfurt: neue tatsächliche vorbringen, händler, marke, geschäft, provision, handelsvertreter, hersteller, beendigung, internet, rückzahlung
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Gericht:
OLG Frankfurt 5.
Zivilsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
5 U 115/06
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Ausgleichsansprüche nach § 89 b I HGB analog
Leitsatz
(Keine weiteren Angaben)
Anmerkung: Im Rechtsmittelverfahren unter dem Aktenzeichen VIII ZR 25/08 hat der
BGH die Entscheidung aufgehoben und zurückverwiesen.
Tenor
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 23. Juni 2006 verkündete Urteil der 14.
Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main teilweise
abgeändert und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 125.627,97 € nebst Zinsen in Höhe von
5 % vom 1.2.2000 bis 14.10.2003 und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem
Basiszinssatz ab dem 15.10.2003 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.
Die erstinstanzlichen Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin zu 65 % und die
Beklagte zu 35 % zu tragen, mit Ausnahme der durch die Anrufung des
unzuständigen Landgerichts Köln entstandenen Kosten, welche die Klägerin allein
trägt.
Die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Klägerin zu 66 % und die Beklagte
zu 34 % zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Den Parteien wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Gegenpartei durch
Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils für die
Gegenpartei vollstreckbaren Betrages abzuwenden, soweit nicht die Gegenpartei
vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden
Betrages leistet.
Gründe
I.
Die Parteien streiten über die Höhe des Ausgleichsanspruchs der Klägerin nach
Beendigung des Vertragshändlervertrags mit der Beklagten.
Die Klägerin war 16 Jahre als Vertragshändlerin für die Beklagte tätig, zuletzt auf
der Grundlage des Händlervertrags vom 12.9./9.10.1996 (Anlage K1 in
gesondertem Anlagenhefter), auf den – wie auf alle im Folgenden bezeichneten
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gesondertem Anlagenhefter), auf den – wie auf alle im Folgenden bezeichneten
Unterlagen - verwiesen wird.
Mit Schreiben vom 31.12.1997 kündigte die Beklagte das Vertragsverhältnis
ordentlich zum 31.1.2000 (Anlage K2 in gesondertem Anlagenhefter).
Mit anwaltlichen Schreiben vom 20.06.2000 (Anlage K21) machte die Klägerin dem
Grunde nach einen Ausgleichsanspruch gemäß § 89b HGB analog geltend.
Mit Schreiben vom 04.07.2003 (Anlage K22 in gesondertem Anlagenhefter)
konkretisierte die Klägerin ihren Anspruch und forderte eine Zahlung in Höhe von
361.566,27 €. Mit Schreiben vom 30.09.2003 (Anlage K23 in gesondertem
Anlagenhefter) setzte sie der Beklagten eine Frist zur Zahlung dieses Betrages bis
zum 14.10.2003. Mit der Klage hat sie dann unter Vorlage einer
Ausgleichsanspruchsberechnung den von der Beklagten zu zahlenden Betrag auf
363.299,32 € beziffert.
Wegen der Berechnung und der weiteren Einzelheiten wird auf die Klageschrift vom
27.07.2004 nebst Anlagen Bezug genommen (Bl. 2 ff.d. A.). .
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 363.299,32 € nebst 5% Zinsen für die
Zeit vom 31.01.2000 bis 14.10.2003 und in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem
Basiszinssatz ab 15.10.2003 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Berechnung der Klägerin im Einzelnen beanstandet und mit einer nicht
beglichenen Gegenforderungen auf Rückzahlung von Boni in Höhe von 14.620,00
DM (= 7.475,10 € = 8.671,10 € einschließlich MwSt.) aufgerechnet (Bl. 386 d. A.).
Mit der am 1.3.2006 verkündeten Entscheidung (Bl. 439-459 d. A.), auf die – auch
zur Ergänzung des erstinstanzlichen Vortrags der Parteien – Bezug genommen
wird, hat das Landgericht der Klage in Höhe von 155.876,03 € stattgegeben.
Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der Berufung insoweit, als sie zur Zahlung
von mehr als 95.000,00 € verurteilt worden ist. Sie greift in 5 Positionen die vom
Landgericht für das letzte Vertragsjahr angenommene Stammkundeneigenschaft
an. Sie meint, die von der Beklagten als Boni gewährten Zusatzzahlungen
(Werbungskostenzuschüsse, Vermittlungsprovisionen, Leasingzuschüsse von
Dritten) seien bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs nicht zu
berücksichtigen. Sie ist der Ansicht, es seien mindestens 3,16 % des nach der
unverbindlichen Preisempfehlung berechneten Mehrfachkundenumsatzes (MFK-
UPE) für verwaltende Tätigkeiten abzuziehen. Sie meint, die Sogwirkung der Marke
A betrage mindestens 60 – 70 %, es sei außerdem die Übernahme des
Nachfolgefabrikats der Marke B zu berücksichtigen sowie der Umstand, dass die
Klägerin seit dem 1.1.2004 über einen A Werkstattvertrag Pkw verfügt und weitere
Umsätze aus der Vermittlung von A-Neufahrzeugen erziele und dass die Klägerin
im Internet den Eindruck erwecke, es könnten weiterhin Neufahrzeuge der Marke A
über sie erworben werden, so dass insgesamt ein Billigkeitsabschlag von
mindestens 70 % vorzunehmen sei. Die Höchstbetragsberechnung genüge nicht
den Anforderungen des § 89 b Abs. 2 HGB analog i.V.m. § 286 ZPO.
Die Beklagte trägt vor, der geltend gemachte Anspruch scheitere an § 89 b Abs. 1
S. 1 Ziff. 1 HGB, weil die Beklagte aus Rechtsgründen keine rabattfreien Geschäfte
mit den von ihren Händlern geworbenen Neukunden durchführen könne. Sie könne
keine Direktgeschäfte unter Umgehung ihrer Vertragshändler durchführen und
müsse ihren Vertragshändlern Rabatte für alle Verkäufe gewähren, ohne Rücksicht
darauf, ob der Kunde von einem anderen Händler oder von einem
ausgeschiedenen Händler geworben wurde. Im Ergebnis müsse sie daher doppelt
Rabatte gewähren, sowohl an den ausgeschiedenen Vertragshändler als
Ausgleichszahlung als auch an die aktiven Vertragshändler.
Sie rügt schließlich, das Landgericht habe ihre Aufrechnung in Höhe von 7.475,10
€ (netto) nicht berücksichtigt.
Die Beklagte beantragt,
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unter Abänderung des angefochtenen Urteils des Landgerichts Frankfurt
am Main vom 23. Juni 2006 (AZ: 3-14 O 163/04) die Klage abzuweisen, soweit sie
einen Betrag von EUR 95.000,00 übersteigt.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Sie verteidigt insoweit das angefochtene Urteil und macht mit ihrer Berufung
geltend, das Landgericht habe die Klage in Höhe eines Betrages von 29.021,05 €
zu Unrecht abwiesen, weil es die Gesamtumsätze, die auf die als
Stammkundengeschäfte anerkannten Geschäfte des letzten Verkaufsjahres
entfallen, fehlerhaft ermittelt habe.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung die Beklagte zu
verurteilen, an sie 184.897,08 € nebst Zinsen in Höhe von 5% für die Zeit vom
01.01.2000 bis 14.10.2003 und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem
Basiszinssatz ab 15.10.2003 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Wegen weiterer Einzelheiten des Parteivorbringens im zweiten Rechtszug wird auf
folgende Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen: der Beklagten vom
2.10.2006 (Bl. 522-535 d. A.), vom 26.4.2007 (Bl. 542-553 d. A.) vom 12.10.2007
(Bl. 598-615 d. A.) und vom irrtümlich ebenfalls auf den 12.10.2007 datierten, am
27.11.2007 bei Gericht eingegangen Schriftsatz (Bl. 659-663 d. A.) sowie der
Klägerin vom 21.8.2006 (Bl. 505-514 d. A.), vom 30.4.2007 (Bl. 580-597 d. A.) und
vom 7.11.2007 (Bl. 639-642 d. A.).
Nach Schluss der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin noch den Schriftsatz
vom 4.10.2007 (Bl. 677-681 d.A. d. A.) nebst Anlagen eingereicht.
II.
Beide Berufungen sind zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und
gerechtfertigt worden.
Die Berufung der Beklagten ist teilweise auch begründet, weil die angefochtene
Entscheidung, soweit der Klägerin ein über 125.627,97 € hinausgehender
Ausgleichsanspruch zuerkannt worden ist, rechtsfehlerhaft ist und die gemäß §
529 Abs. 1 ZPO zu Grunde zulegenden Tatsachen insoweit eine abweichende
Entscheidung rechtfertigen (§ 513 Abs. 1 ZPO).
Die Berufung der Klägerin ist nicht begründet, weil das angefochtene Urteil nicht
auf einem Rechtsfehler (§ 546 ZPO) zum Nachteil der Klägerin beruht und die nach
§ 529 Abs. 1 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine abweichende
Entscheidung nicht rechtfertigen (§ 513 Abs. 1 ZPO).
Der Klägerin steht analog § 89b Abs.1 HGB ein Ausgleichsanspruch gegen die
Beklagte zu.
Die Voraussetzungen der entsprechenden Anwendung dieser Bestimmung auf die
Klägerin als Vertragshändlerin sind im Berufungsverfahren nicht in Frage gestellt
worden, wie auch die ordentliche Beendigung des Händlervertrags zum 31. Januar
2000 und die rechtzeitige Anmeldung des Anspruchs außer Frage stehen.
1. Der geltend gemachte Anspruch scheitert entgegen der Ansicht der Beklagten
nicht an § 89 b Abs. 1 S. 1 Nr. 1 HGB. Der Einwand der Beklagten, den
Provisionsverlusten der Klägerin entsprächen keine Vorteile für die Beklagte
entkräftet nicht die dahingehende in der BGH-Rechtsprechung anerkannte
Vermutung (vgl. BGH NJW 1990, 2889, 2890; Baumbach/Hopt, 32. Aufl., § 89b
Rz.47; Küstner Rz.1755 m.w.N. in Fn.23; Senatsurteil vom 30.1.2001, 5 U 173/99 S.
24; jüngst: Senatsurteile vom 10.07.2007 - 5 U 62/06, S. 4; 5 U 63/06, S. 6;
Senatsurteil vom 31.07.2007 - 5 U 255/03. S. 12). Es ist nicht fernliegend, dass die
Beklagte aus dem von der Klägerin geworbenen Kundenstamm erhebliche Vorteile
auch dann zieht, wenn sie ihn einem anderen Vertragshändler überlässt. Die
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auch dann zieht, wenn sie ihn einem anderen Vertragshändler überlässt. Die
eingewandte Tatsache, dass die Beklagte sich gegenüber den anderen
Vertragshändlern zur Weitergabe der Vorteile an einen neuen Vertraghändler
verpflichtet habe, führt nicht dazu, dass der Beklagten solche Vorteile aus der
ehemals werbenden Tätigkeit der Klägerin für die Beklagte nicht dem Grunde nach
zufallen würden bzw. solche Vorteile durch die an den neuen Vertragshändler zu
gewährenden Rabatte vollständig aufgezehrt wären, was die Beklagte nicht geltend
macht.
2. Das Landgericht hat angenommen, dass die Klägerin im letzten Vertragsjahr
(1.2.1999 – 31.1.2000) 17 Neufahrzeuge an Stammkunden verkauft habe. Die
Beklagte greift mit der Berufung in 5 Positionen die vom Landgericht
angenommene Stammkundeneigenschaft an. Dies hat im Hinblick auf zwei
Positionen Erfolg. Für das letzte Vertragsjahr sind daher nur 15 Mehrfachkunden
berücksichtigungsfähig.
Das Geschäft mit dem Kunden Nr. … (C) ist als rechtsfehlerhaft angenommenes
Mehrfachkundengeschäft festzustellen. Der Erwerb ist nicht als
Mehrfachkundengeschäft zu werten, weil für dieses Geschäft ein Vorverkauf nicht
vorliegt. Es handelte sich vielmehr um den Erstkauf, der die
Stammkundeneigenschaft für das Geschäft Nr. … begründete. Mit dem Kauf vom
8.4.1999 hat der Kunde auch angesichts des späteren Erwerbs vom 27.1.2000
noch kein gesteigertes Vertrauen in die Klägerin bewiesen, wie dies bei einem
Doppelkaufkunden, also einem Kunden, der am gleichen Tag zwei Fahrzeuge
erwirbt, anzunehmen wäre.
Das Geschäft mit dem Kunden Nr. … (D) ist als rechtsfehlerhaft angenommenes
Mehrfachkundengeschäft festzustellen. Maßgebend ist, ob der Vertragsschluss
zwischen Vertragshändler und Kunde innerhalb des letzten Jahres vor Beendigung
des Händlervertrages erfolgt ist. Davon geht auch das Landgericht aus. Es kommt
danach darauf an, wann die Klägerin das verbindliche Angebot des Kunden
entweder durch eine schriftliche Auftragsbestätigung oder durch Auslieferung des
Fahrzeugs angenommen hat. Das in der Einkaufsrechnung der Klägerin genannte
Auftragsdatum, welches dem Datum der Bestellung durch den Kunden entspricht,
lautet zwar auf den 15.10.1999. Die Auslieferung des Fahrzeugs erfolgte aber erst
am 18.2.2000, also nach Ablauf des letzten Vertragsjahres. Eine im Verlauf des
letzten Vertragsjahres erfolgte Auftragsbestätigung hat die Klägerin nicht
vorgelegt. Die Klägerin hat zwar auch eine schriftliche Bestätigung des Kunden
vorgelegt (Bl. 367 d.A.), wonach die Klägerin die Bestellung vom 10.1.2000 wenige
Tage danach schriftlich bestätigt habe. Das von dem Kunden in diesem Schreiben
genannte Datum der Bestellung (10.1.2000) deckt sich aber nicht mit dem
Auftragsdatum (15.10.1999), ohne dass Anhaltspunkte für ein Schreibversehen
vorliegen. Auf das Schreiben stützt die Klägerin in zweiter Instanz ihren Vortrag
auch nicht mehr. Ein Vertragsschluss im Verlauf des letzten Vertragsjahres kann
daher nicht angenommen werden, entgegen der Ansicht des Landgerichts auch
nicht deswegen, weil die Beklagte anderenfalls nicht mehr geliefert hätte, denn es
kann nicht davon ausgegangen werden, dass das Ende des
Vertragshändlervertrages dazu führte, dass Lieferungen, die vorher bestellt
worden waren, nicht mehr ausgeführt wurden.
Die Geschäfte mit den Kunden Nr. … (E), Nr. … (F) und Nr. … (G) sind nicht als
fehlerhaft berücksichtigt auszuschließen, weil insoweit ein Rechtsfehler des
Landgerichts nicht gegeben ist. Die Klägerin hat jeweils schriftliche Bestätigungen
der Aufträge (K 38 – K 41; Bl. 363 - 366 d.A.) vorgelegt, die aus dem letzten
Vertragsjahr datieren. Dass die Auftragsbestätigung betreffend das Geschäft Nr.
… (F) ein falsches Auftragsdatum nennt (10.1.1999 statt 10.1.2000) ist kein Indiz
gegen eine rechtzeitige Bestätigung. Soweit die Beklagte bestreitet, dass die
Bestätigungen tatsächlich erfolgt und innerhalb des letzten Vertragsjahres den
Kunden zugegangen sind, dringt sie ebenfalls nicht durch. Die
Auftragsbestätigungen datieren vom 27.12.1999, vom 14.1.2000 und vom
11.1.2000. Ausgehend von normalen Postlaufzeiten sind sie noch im letzten
Vertragsjahr zugegangen. Gründe aus denen sich Anhaltspunkte für einen Zugang
erst nach dem 31.1.2000 ergeben könnten, zeigt die Beklagte nicht auf.
Die Beklagte kann auch nicht erfolgreich geltend machen, es handele sich bei dem
Geschäfte mit der Kundin Nr. … (F) nicht um ein Stammkundengeschäft, weil das
Vorgeschäft durch Herrn H geschlossen worden ist. Die Klägerin hatte bereits in
erster Instanz mit Schriftsatz vom 15.2.2005 (Bl. 196 d.A.) vorgetragen, dass es
sich bei Herrn H um den Ehemann der Kundin F handelt, und dass die Eheleute im
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sich bei Herrn H um den Ehemann der Kundin F handelt, und dass die Eheleute im
Jahr 1999 nach O1 umgezogen sind. Diesem Vortrag, aus dem sich ergibt, dass es
sich bei den Kunden um in häuslicher Gemeinschaft lebende Eheleute handelt, ist
die Beklagte in erster Instanz nicht mehr entgegengetreten. Das Landgericht hat
deshalb mit Recht die Stammkundeneigenschaft bejaht.
Es ergibt sich danach folgende Aufstellung für die Mehrfachkunden des letzten
Vertragsjahres [hierbei meint EK den Einkaufspreis, VK den Verkaufpreis und UPE
die unverbindlichen Preisempfehlungen für die Mehrfachkunden, die
Berechnungsformel lautet: (EK) geteilt durch 82,5 x 100 = UPE]:
2..I
2..J
2..K
3..L
3..M
3..N
3..N
3..O
3..P
3..Q
3..R
3..C
3..E
3..F
3..G
Aus diesen Mehrfachkundengeschäften errechnet sich für das letzte Verkaufsjahr
als Stammprovision = individueller Rohertrag ohne Boni ein Betrag von
105.833,93 DM
Preisnachlässe enthalten sind] abzüglich 726.188,53 DM [Summe der MFK-
Einkaufspreise]).
3. Der individuelle Rohertrag ist die um Preisnachlässe bereinigte Differenz
zwischen dem Händlereinkaufspreis und dem vom Hersteller unverbindlich
empfohlenen Listenpreis (BGH Urteil vom 22.03.2006, VIII ZR 173/04, NJW-RR
2006, 1328). Die den Käufern eingeräumten Nachlässe auf den Listenpreis gehen
zu Lasten der Berechnungsgrundlage für die Provision, weil sie dem Absatzrisiko
bzw. den sonstigen Kosten des Absatzes zugerechnet und als händlertypisch
angesehen werden (vgl. BGH NJW 1996, 2302, 2303 f. - „Fiat/Lancia"). Der
individuelle Rohertrag entspricht im Idealfall der Summe der Rabatte und Boni, die
der Hersteller dem Händler auf den empfohlenen Verkaufspreis gewährt, und
bleibt im Einzelfall nur insoweit hinter dieser Summe zurück, als der Händler
Fahrzeuge unter Gewährung von Preisnachlässen und Skonti unter dem
Listenpreis verkauft hat (BGH Urteil vom 22.03.2006 - VIII ZR 173/04, NJW-RR 2006,
1328, Juris-Rz 25).
Der BGH geht damit davon aus, dass sämtliche Boni bei der Berechnung des
Rohertrags zu berücksichtigen sind. Dies entspricht auch der Auffassung des OLG
München (OLGReport 2002, 216) und des OLG Köln (VersR 2002, 437) und der
neueren Rechtssprechung des Senats (Urteile vom 10.07.2007, 5 U 62/06, S. 7ff; 5
U 63/06, S. 11), mit der er seine frühere Rechtsprechung aufgegeben hat, dass
Zusatzleistungen des Herstellers an den Vertragshändler
(Großabnehmerzuschüsse, Zulassungsboni, Boni, Rabatte, etc.) einem
berücksichtigungsfähigen Provisionsverlust des Handelsvertreters nur
gleichstehen, wenn bei Vertragsbeendigung bereits ein Anspruch dem Grunde
nach entstanden war. Der Wortlaut des § 89b Abs. 1 Ziff. 2 HGB („Ansprüche auf
Provisionen verliert“) trägt eine solche Beschränkung nicht. Er lässt nämlich offen,
ob der Verlust auch künftige entstehende Ansprüche erfassen kann, also solche
aus künftigen Zahlungsversprechen der Beklagten zur jeweils marktangepassten
Verkaufsförderung. Der Vergleich zu § 89b Abs. 2 HGB („Jahresprovision oder
sonstige Jahresvergütung“) ist nicht hilfreich, weil die Zusatzvergütungen
regelmäßig ebenfalls eine Provision im Rechtssinn darstellen, also eine nach dem
Umfang der getätigten Geschäfte bemessene Zahlung als Gegenleistung für die
erbrachten Dienste (Baumbach/Hopt, HGB, 32. Aufl. 2006, § 87 Rz.2). Für die
Erfassung von Zusatzvergütungen spricht wesentlich der Regelungszweck des §
89b Abs.1 HGB unter Berücksichtigung europarechtlicher Vorgaben. Der Ausgleich
dient einer Verbesserung der wirtschaftlichen Situation und der sozialen
Absicherung der Handelsvertreter (Baumbach/Hopt, wie oben, § 89b Rz.3 mwN.).
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Absicherung der Handelsvertreter (Baumbach/Hopt, wie oben, § 89b Rz.3 mwN.).
Er stellt einen Ausgleich für den geschaffenen Vermögenswert dar, der mit der
vereinbarten Provision nicht abgegolten ist. Hierfür ist es ohne Belang, durch
welche Umstände der Wert gebildet wird, den der Kundenstamm für den
Handelsvertreter darstellt.
Die Richtlinie des Rats der europäischen Gemeinschaften
(Handelsvertreterrichtlinie vom 18.12.1986, 86/653/EWG, abgedruckt bei Hopt,
HVR, 3. Aufl. 2003, Anhang Materialien I), auf deren Grundlage § 89b HGB
novelliert wurde, sieht den Provisionsverlust nur als Element einer
Billigkeitsbetrachtung (richtlinienkonforme Auslegung). Unter Billigkeitsaspekten
kann es nicht darauf ankommen, ob der Hersteller Sonderzahlungen zur
Absatzförderung zeitlich einseitig begrenzt, solange der Vertragshändler erwarten
kann, dass auch in Zukunft vergleichbare Verkaufsförderungen stattfinden. Dem
jedenfalls im Ergebnis entsprechend, bezieht der BGH in der Entscheidung vom
22.3.2006 (NJW-RR 2006, 1328, Juris-Rz. 25) die Boni ohne nähere Ausführung in
den Rohausgleich ein.
Zu berücksichtigen sind damit Großabnehmerzuschüsse, Mietwagenzuschüsse
und Verkaufsprämien. Entgegen der Ansicht der Beklagten handelt es sich
insoweit nicht um Verkaufshilfen, die zum Ausgleich des Absatzrisikos gezahlt
werden und deshalb als handelsvertreteruntypische Leistungen unberücksichtigt
bleiben müssten. Gegenleistungen für das Absatzrisiko sowie der Gegenwert für
die sonstigen Kosten des Absatzes wären zwar als händlertypisch nicht
ausgleichspflichtig (BGH NJW 1996, 2298). Um solche Leistungen handelt es sich
bei den Zusatzzahlungen jedoch nicht. Die Großabnehmerzuschüsse,
Mietwagenzuschüsse und Verkaufsprämien sind zu berücksichtigen, weil der
Rabatt, den der Händler dem Kunden gewährt, den Rohertrag des Händlers
schmälert und der Ausgleich des Rabatts durch die Beklagte dazu führt, dass der
Rohertrag des Händlers wieder steigt.
Zu berücksichtigen sind die Sondervergütungen Gebrauchtfahrzeug. Hierbei
handelt es sich nämlich um eine Zusatzvergütung, die den mit der
Inzahlungnahme des Gebrauchtwagens verbundenen versteckten Rabatt des
Händlers ausgleicht. Die Zahlung ist daher ebenso zu behandeln, wie ein
Großabnehmerzuschuss und folglich ausgleichspflichtig.
Während Leasing-Vermittlungs-Provisionen nicht zu berücksichtigen sind, weil sie
von dritter Seite für die Vermittlung von Leasinggeschäften gezahlt werden (vgl.
Senatsurteil vom 10.07.2007, 5 U 63/06, S. 12), sind Leasingzuschüsse der S
GmbH (nachfolgend S) zu berücksichtigen, weil auch insoweit der vom Händler
dem Kunden gewährte Rabatt, der den Rohertrag des Händlers schmälert, durch
den Zuschuss über die Leasinggesellschaft ausgeglichen wird (vgl. Senatsurteile
vom 10.07.2007, 5 U 63/06, S. 12 und vom 31.7.2007, 5 U 255/03, S. 21).
Nicht zu berücksichtigen sind Werbekostenzuschüsse, die von der T Gruppe
gezahlt wurden. Diese sind Leasingzuschüssen nicht vergleichbar, weil mit der
Vergütung für Werbekosten Leistungen abgegolten werden, die der
Handelsvertreter typischerweise nicht zu erbringen hat (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juni
1996 – VIII ZR 141/95, NJW 1996, 2298, Juris-Rz 27) und weil es sich um von dritter
Seite erbrachte Zahlungen handelt (vgl. Senatsurteil vom 31.7.2007, 5 U 255/03,
S. 22).
Nicht zu berücksichtigen sind danach zunächst alle Zuschüsse, die nicht
Mehrfachkundengeschäfte des letzten Vertragsjahres betreffen (Aufstellung Blatt
19-11 der Akte: Fälle 285 [1.873,00 DM], 331 [820,12 DM], 350 [801,45 DM] 363
[1.848,02 DM]), ferner nicht die Fälle, die Werbekostenzuschüsse betreffen
(Aufstellung Blatt 19-11 der Akte: Fälle 288 [2.500,00 DM], 303 [2.350,00 DM]) und
der Fall, der eine Leasing-Vermittlungs-Provisionen betrifft (Aufstellung Blatt 19-11
der Akte: Fall 365 [3.500,00 DM]
Die zu berücksichtigenden Zuschüsse sind nachfolgend aufgelistet:
2..J 2.888,00 Sondernachlass
3..N3.615,00 Verkaufsprämie
3..N3.813,00 Verkaufsprämie
3..C2.790,00 Gebrauchtwagenzuschuss
3..C3.500,00 Leasingzuschuss S
3..F 2.500,00 Gebrauchtwagenzuschuss
3..F 2.350,00 Großabnehmerzuschuss
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und betragen insgesamt 21.456,00 DM.
Für das letzte Verkaufsjahr ergibt sich damit für Mehrfachkundengeschäfte ein
127.289,93 DM
4. Zur Ermittlung des Anteils aus den Neuwagenverkaufserlösen, der der Provision
eines Handelsvertreters für seine handelsvertretertypische, werbende Tätigkeit
entspricht, sind die Rabattbestandteile herauszurechnen, die der Händler als
Gegenleistung für händlertypische – und damit handelsvertreteruntypische –
Tätigkeiten und Risiken erhält (BGH Urteil vom 22.03.2006, VIII ZR 173/04, NJW-RR
2006, 1328).
Teile des Händlerrabatts, durch die händlertypische Aufwendungen für die
personelle und sächliche Ausstattung des Betriebs sowie für Werbung,
Präsentation, Lagerhaltung und Vorführfahrzeuge abgegolten werden sollen, sind
von dem Rohertrag in Abzug zu bringen, weil es sich dabei um Entgelte für
Leistungen handelt, die ein Handelsvertreter typischerweise nicht oder nur gegen
ein zusätzliches, neben seine Vermittlungsprovision tretendes Entgelt zu erbringen
hat, das nicht in die Ausgleichsberechnung einfließt. Nur was nach Abzug des
betreffenden Anteils von dem Händlerrabatt übrig bleibt, ist der
Vermittlungsprovision eines Handelsvertreters vergleichbar, auf deren Grundlage
der Ausgleichsanspruch zu berechnen ist (BGH Urteil vom 22.03.2006, VIII ZR
173/04, NJW-RR 2006, 1328, Senat 5 U 62/06, S. 9, 10); 5 U 63/06, S. 12,13).
Hier beträgt der Grundrabatt laut Händlervertrag 12,5 %. Für Vorführwagen (2 %),
Werbung (1 %), Ausstellungsraum (1%) und Verkaufspersonal (1%) erhält der
Händler gemäß Anlage 7 zum Vertrag (Anl. B 3a, Bl. 130 d. A.) Zusatzrabatte von
5 %.
Nach der Senatsrechtsprechung hat der Abzug des Zusatzrabattes durch eine
dem Verhältnis von Gesamtrabatt und Zusatzrabatt (5/17,5x100 = 29 %)
entsprechende Reduzierung des Roherlöses des Händlers zu erfolgen.
Nach der neueren Rechtsprechung des Senats (Urteile vom 10.7.2007, 5 U 62/06,
S. 10; 5 U 63/06, S. 13) ist der gesamte Rohertrag einschließlich Zusatzleistungen
von der Reduzierung betroffen. Rechnet man die Zusatzleistungen zum Rohertrag
hinzu, weil sie einen Teil der Nachlässe ausgleichen sollen, die den Rohertrag
mindern, dann ist es konsequent, den sich dann ergebenden Gesamtrohertrag um
den händlertypischen Teil zu senken.
Dies führt im ersten Schritt zu einer Reduzierung um 36.914,08 DM (= 29 % von
127.289,93 DM).
Den Verwaltungskostenabschlag, also die Herausrechnung der Vergütungsanteile
für die verwaltende, d.h vermittlungsfremde Tätigkeit des Handelsvertreters
(Buchführung, eigene Provisionsabrechnungen, Bestandsverwaltung, etc.), nimmt
der Senat in der Regel mit 2,5 % der unverbindlichen Preisempfehlung zu den
Mehrfachkunden-Geschäften (MFK-UPE) an. Soweit die Beklagte einen höheren
Abzug von 3% - in der Berufungsinstanz von 3,16%, erstrebt, ist der ihr obliegende
(BGH VersR 2003, 1530) Vortrag weder ausreichend schätzungsgeeignet, noch
gibt er als nicht schlüssig Veranlassung zur Einholung eines
Sachverständigengutachtens. Denn die in der von ihr vorgelegten Anl. B 4 (Bl. 131
d. A.) enthaltenen Kosten sind nicht nur auf verwaltende, sondern auch auf
werbende Tätigkeiten bezogen.
Die Verpflichtung nach Ziffer 14.4 des Händlervertrags, 1% des Verkaufsumsatzes
zur Werbung einzusetzen, führt nicht zu einem weiteren Abzug, worauf der Senat
bereits wiederholt hingewiesen hat (vgl. Senatsurteil vom 30.1.2001, 5 U 173/99,
S. 16). Es handelt sich um den Einwand ersparter Aufwendungen, der
grundsätzlich unbeachtlich für die Berechnung der entgangenen Provision ist (vgl.
Baumbach/Hopt, a. a. O., § 89b Rz. 41).
Danach ergibt sich ein Betrag von 68.370,14 DM (127.289,93 DM abzüglich
36.914,08 DM [= 29% von 127.289,93 DM] abzüglich 22.005,71 DM [= 2,5% von
880.228,52 DM]).
5. Das Landgericht hat unter Berücksichtigung der Quote der
Mehrfachkundenumsätze am Jahresgesamtumsatz der vier vorangegangenen
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Mehrfachkundenumsätze am Jahresgesamtumsatz der vier vorangegangenen
Jahre das letzte Vertragsjahr als typisch angesehen und deshalb für einen
Prognosezeitraum von fünf Jahren die in dem letzten Vertragsjahr erzielten
Roherlöse hochgerechnet. Die Parteien greifen die Annahme der Typizität des
letzten Vertragsjahres mit der Berufung nicht an.
Die Typizität des letzten Vertragsjahres ist keine Tatsache, sondern ein
Wertungsergebnis, das vom Berufungsgericht nach §§ 513, 546 ZPO nicht
hingenommen werden muss, wenn die Wertung auf unzutreffender
Tatsachengrundlage erfolgt ist.
Das letzte Vertragsjahr kann dann mit dem Faktor 5 multipliziert werden, wenn es
keinen atypischen Verlauf genommen hat (BGH-Renault II - BB 1997, 852, 854,
linke Spalte 2. Abs.) und die Mehrfachkundenquote annähernd gleichgeblieben ist
(BGH, wie vor, Seite 853 unten). Wie aus den späteren Darlegungen in der
vorgenannten Entscheidung folgt, ist mit atypischen „Verlauf" des letzten
Vertragsjahres eine eventuelle deutliche Abweichung des Jahresergebnisses vom
Durchschnittsergebnis der letzten Vertragsjahre gemeint. Weil bei annähernd
gleichem Umsatz und annähernd gleicher Mehrfachkundenquote auch der
Mehrfachkundenumsatz betraglich annähernd gleich ist, genügt dessen
Feststellung für einen längeren Zeitraum. Als Beurteilungszeitraum sind die
letzten fünf Jahre vor Vertragsbeendigung maßgeblich. Dies entspricht einem
Nachkaufintervall, wie es sich in der ständigen Rechtsprechung als fiktive Größe
durchgesetzt hat (vgl. BGH-Renault I - ZIP 1987, 1383; BGH-Renault II - BB 1997,
852, 853).
Aus der nachstehenden Tabelle ergeben sich die Zahlen, wie sie die Klägerin
vorgetragen hat.
99/00
98/99
97/98
96/97
95/96
gesamt
Daraus geht hervor, dass nur das fünftletzte Vertragsjahr als untypisch anzusehen
ist und im Übrigen der MFK-Umsatz zwischen 26 und 28 % lag. Das letzte
Vertragsjahr hat danach keinen atypischen Verlauf genommen und die
Mehrfachkundenquote ist jedenfalls in den letzten vier Jahren annähernd
gleichgeblieben. Da es um eine Prognose des Provisionsverlustes geht, kann dabei
das am weitesten zurückliegende fünfte Vertragsjahr vernachlässigt werden.
Ebenfalls unberücksichtigt bleiben kann der Umstand, dass die Beklagte die
Umsatzzahlen der Klägerin für alle fünf Jahre, die dem Vertragsende
vorangegangen sind, angegriffen hat. Es ist nämlich nicht zu erwarten, dass die
Überprüfung der Zahlen aller 5 Jahre zu einer nennenswerten Quotenverschiebung
für einzelne Jahre führen würde. Der Senat hält es daher im vorliegenden Fall für
gerechtfertigt, das konkrete Ergebnis des letzten Vertragsjahres hochzurechnen.
Danach errechnet sich für den 5-Jahreszeitraum ein Betrag von 341.850,69 DM (5
x 68.370,14 DM).
6. Der so ermittelte voraussichtliche Provisionsverlust der Klägerin in den fünf
Jahren nach Vertragsende ist um den Anteil zu kürzen, um den ihr Umsatz nicht
durch eigene Bemühungen bestimmt ist, sondern an den Verkaufsaktivitäten des
Herstellers partizipiert (Sogwirkung der Marke).
Der im Rahmen der Billigkeitsabwägung nach § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB
vorzunehmende Abschlag wegen der "Sogwirkung der Marke" ist gemäß der
Rechtsprechung des Senats mit 25 % zu bemessen. Dies entspricht dem Wert, der
in der Renault-Entscheidung des Bundesgerichtshofs als Regelwert für den
Markeneinfluss angenommen ist (vgl. BGH WM 87, 1462). Der Einholung eines
Sachverständigengutachtens bedarf es insoweit nicht. Die Billigkeitsbewertung ist
eine Rechtsfrage. Der Wert der werbenden Tätigkeit des Händlers ist um so höher
einzustufen, je länger er für den Hersteller tätig und je bekannter sein
Unternehmen daher in der Region ist. Die Abwägung der Ursächlichkeit von
werbender Tätigkeit des Händlers und Sogwirkung des Produkts gehört zum
Kernbereich tatrichterlichen Schätzungsermessens (vgl. BGH, Urteil v. 05.06.1996,
VIII ZR 141/95, NJW 1996, 2298 m.w.N.). Der Umstand, dass die Klägerin 16 Jahre
für die Beklagte tätig war, hat allerdings bereits zu erheblichem Teil Niederschlag
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für die Beklagte tätig war, hat allerdings bereits zu erheblichem Teil Niederschlag
in der Mehrfachkundenquote gefunden, die von der Bekanntheit der Klägerin auf
dem örtlichen Markt beeinflusst wird. In Anbetracht dessen sieht der Senat keine
Veranlassung für eine Abweichung von dem Regelwert.
Grundsätzlich ist es im Rahmen der Billigkeitsprüfung zu berücksichtigen, wenn ein
Vertragshändler im Vertriebsnetz des Herstellers verbleibt und lediglich zur
Werkstatt herabgestuft wird. Denn in diesem Fall bleiben ihm weiterhin Vorteile aus
seinem Kundenstamm erhalten. Erfahrungsgemäß wird jedenfalls ein Teil der vom
Händler geworbenen Neukunden auch nach Aufgabe des Händlerbetriebs ihre
Fahrzeuge durch den ihnen bekannten und günstig gelegenen Betrieb warten und
reparieren lassen. In einem solchen Fall ist unter Billigkeitsgesichtspunkten ein
Abschlag vom Ausgleichsanspruch angebracht (ebenso OLG Frankfurt am Main,
11. Zivilsenat, WRP 2006, 377, nach Juris Rz 47). Im vorliegenden Fall ist jedoch zu
berücksichtigen, dass die Klägerin nicht im unmittelbaren Anschluss an die
Beendigung des Vertragshändlervertrages, sondern erst wieder ab dem 1.1.2004
über einen A Werkstattvertrag verfügt. Aufgrund des Umstands, dass für einen
Zeitraum von nahezu drei Jahren die Eigenschaft einer Vertragswerkstatt fehlte,
kann nicht angenommen werden, dass die Klägerin als neue Vertragswerkstatt
noch Vorteile aus dem alten Kundenstamm ziehen kann. Ein weiterer
Billigkeitsabschlag ist daher nicht gerechtfertigt.
Auch ein Abschlag für das Nachfolgefabrikat B ist nicht gerechtfertigt, weil es
anders als zum Beispiel bei der Marke U an der Vergleichbarkeit der Marken fehlt.
Bisherige A-Stammkunden werden aller Voraussicht nach nicht B-Fahrzeuge
kaufen, so dass die Klägerin die schon geknüpften Kundenkontakte nicht
erfolgreich wird ausnutzen können.
Ebenfalls nicht gerechtfertigt erscheint ein Abschlag im Hinblick darauf, dass die
Klägerin im Internet den Eindruck erweckt hat, es könnten weiterhin Neufahrzeuge
der Marke A über sie erworben werden. Auch wenn es sich um ein Verhalten nach
Vertragsende handelt, wäre dieses im Rahmen der Billigkeit zu berücksichtigen,
weil die Klägerin dadurch die wirtschaftlichen Nachteile des Provisionsverlustes
ausgleichen will und versucht, zu den Vertragshändlern der Klägerin in Konkurrenz
zu treten. Die Beklagte hat aber nicht dargetan, dass die Klägerin schon innerhalb
des Prognosezeitraums von fünf Jahren, der am 31.1.2005 endete, in der
beschriebenen Weise im Internet aufgetreten ist. Eine aus Gründen der Billigkeit
gebotene Minderung des auf fünf Jahre berechneten Provisionsverlustes erscheint
daher nicht gerechtfertigt.
Der Senat hält danach insgesamt einen Billigkeitsabschlag in Höhe von 25 % für
gerechtfertigt.
7. Danach ergibt sich insgesamt folgende Berechnung:
VK-MFK
EK-MFK
Provisionsverluste
Zwischensumme II
Händlertyp. Anteile
Verwaltung
Zwischensumme III
Zwischensumme IV
Zwischensumme V
abgezinst nach Z:
zzgl 16% USt
umgerechnet
8. Eine Herabsetzung gemäß § 89b Abs. 2 HGB hat nicht zu erfolgen, denn die
Kappungsgrenze ist nicht überschritten. Die Jahresdurchschnittsprovision auf Basis
von 17,5 % der Gesamtverkaufs-UPE der letzten fünf Vertragsjahre nach Abzug
der händlertypischen Vergütungsanteile von 29% ohne Zusatzleistungen ergibt
629.094,99 DM = 321.651,16 €:
Gesamt:
Jahres-Durchschnitt
Stammprovision 17,5 %
abzgl. 29 % der Stammprovision
Dieser vor Abzinsung und Umsatzsteuer ganz erheblich über dem errechneten
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Dieser vor Abzinsung und Umsatzsteuer ganz erheblich über dem errechneten
Ausgleichsanspruch liegende Betrag, ist höher selbst dann, wenn in den einzelnen
Jahren entsprechend dem Vortrag der Beklagten einzelne Fälle unberücksichtigt
blieben.
9. Die Aufrechnung der Beklagten mit dem Anspruch auf Rückzahlung von
angeblich zuviel gezahlten Provisionen in Höhe von 16.959,20 DM einschließlich
MwSt. = 8.671,10 € ist erfolgreich möglich. Das Landgericht (LGU S. 13) hat
diesen Betrag als unstreitig rückzahlbar angesehen, aber rechtsfehlerhaft von den
konkret auf die Stammkundengeschäfte geleisteten Boni des letzten
Vertragsjahres abgezogen, obwohl dieser Betrag in die Aufstellung der Klägerin (Bl.
9-12 d. A.) nicht Eingang gefunden hatte. Dies verfälscht die Berechnung des
Ausgleichsanspruchs.
Es kann dahinstehen, ob aufgrund der Feststellung in den Gründen des
erstinstanzlichen Urteils, dass der Rückzahlungsbetrag von 14.620 DM (netto)
unstreitig ist, mit Tatbestandswirkung (§ 314 ZPO) feststeht, dass die
Aufrechnungsforderung nicht streitig ist. Die Beklagte hat einen Anspruch auf
Rückzahlung mit Schriftsätzen vom 20.10.2005 und vom 16.2.2006 damit
begründet, dass die Klägerin zunächst Abschlagszahlungen in Höhe von 70 % des
Zielbonus erhalten habe. Es habe sich dann herausgestellt, dass nur ein
Bonusanspruch auf der Basis von 40 % entstanden sei. Da es sich unstreitig um
die Rückforderung einer Abschlagszahlung handelt, muss die Klägerin als
Empfängerin darlegen und beweisen, dass sie einen Anspruch darauf hat, die
Leistung der Beklagten endgültig behalten zu dürfen (vgl. etwa Palandt/Sprau, 66.
Aufl., § 812 Rz 104). Hieran fehlt es, denn die Klägerin hat sich darauf beschränkt,
die Forderung der Beklagten zu bestreiten.
Soweit sie erstmals in der Berufungsinstanz (Schriftsatz vom 30.4.2007 S. 17 - Bl.
596 d.A.) die Aktivlegitimation der Beklagten gerügt hat, kann dahingestellt
bleiben, ob dieser Vortrag nach § 531 Abs. 2 ZPO zugelassen werden könnte, denn
die Klägerin ist den substantiierten und schlüssigen Darlegungen der Beklagten
zur Aktivlegitimation (Schriftsatz vom 12.10.2007 S. 18 - Bl. 615 d.A.) nicht mehr
entgegengetreten, so dass diese Darlegungen als zugestanden gelten.
Das neue tatsächliche Vorbringen im Schriftsatz der Klägerin vom 5.12.2007, der
keine Veranlassung für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung bietet,
die Forderung sei durch eine Verrechnung erloschen, bleibt gemäß §§ 296 a, 525
ZPO unberücksichtigt.
Der Ausgleichsanspruch der Klägerin in Höhe von 134.299,07 € reduziert sich
daher um 8.671,10 € auf 125.627,97 €. In dieser Höhe ist die Klage begründet.
Der Endbetrag ist mit 5% ab Vertragsbeendigungsfolgetag (1.2.2000) verzinslich
(§§ 352, 353 HGB) und ab 15.10.2003 mit dem gesetzliche Verzugszins (§§ 286
Abs. 1, 288 Abs. 2 S. 1 BGB.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711
ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Sache weder grundsätzliche Bedeutung
hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung der Einheitlichkeit der
Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2
ZPO).
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert.