Urteil des OLG Frankfurt, Az. 5 U 115/06

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Gericht:

OLG Frankfurt 5.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

5 U 115/06

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Ausgleichsansprüche nach § 89 b I HGB analog

Leitsatz

(Keine weiteren Angaben)

Anmerkung: Im Rechtsmittelverfahren unter dem Aktenzeichen VIII ZR 25/08 hat der

BGH die Entscheidung aufgehoben und zurückverwiesen.

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 23. Juni 2006 verkündete Urteil der 14.

Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main teilweise

abgeändert und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 125.627,97 € nebst Zinsen in Höhe von

5 % vom 1.2.2000 bis 14.10.2003 und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem

Basiszinssatz ab dem 15.10.2003 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

Die erstinstanzlichen Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin zu 65 % und die

Beklagte zu 35 % zu tragen, mit Ausnahme der durch die Anrufung des

unzuständigen Landgerichts Köln entstandenen Kosten, welche die Klägerin allein

trägt.

Die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Klägerin zu 66 % und die Beklagte

zu 34 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Den Parteien wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Gegenpartei durch

Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils für die

Gegenpartei vollstreckbaren Betrages abzuwenden, soweit nicht die Gegenpartei

vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden

Betrages leistet.

Gründe

Die Parteien streiten über die Höhe des Ausgleichsanspruchs der Klägerin nach

Beendigung des Vertragshändlervertrags mit der Beklagten.

Die Klägerin war 16 Jahre als Vertragshändlerin für die Beklagte tätig, zuletzt auf

der Grundlage des Händlervertrags vom 12.9./9.10.1996 (Anlage K1 in

gesondertem Anlagenhefter), auf den – wie auf alle im Folgenden bezeichneten

Unterlagen - verwiesen wird.

Mit Schreiben vom 31.12.1997 kündigte die Beklagte das Vertragsverhältnis

ordentlich zum 31.1.2000 (Anlage K2 in gesondertem Anlagenhefter).

Mit anwaltlichen Schreiben vom 20.06.2000 (Anlage K21) machte die Klägerin dem

Grunde nach einen Ausgleichsanspruch gemäß § 89b HGB analog geltend.

Mit Schreiben vom 04.07.2003 (Anlage K22 in gesondertem Anlagenhefter)

konkretisierte die Klägerin ihren Anspruch und forderte eine Zahlung in Höhe von

361.566,27 €. Mit Schreiben vom 30.09.2003 (Anlage K23 in gesondertem

Anlagenhefter) setzte sie der Beklagten eine Frist zur Zahlung dieses Betrages bis

zum 14.10.2003. Mit der Klage hat sie dann unter Vorlage einer

Ausgleichsanspruchsberechnung den von der Beklagten zu zahlenden Betrag auf

363.299,32 € beziffert.

Wegen der Berechnung und der weiteren Einzelheiten wird auf die Klageschrift vom

27.07.2004 nebst Anlagen Bezug genommen (Bl. 2 ff.d. A.). .

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 363.299,32 € nebst 5% Zinsen für die

Zeit vom 31.01.2000 bis 14.10.2003 und in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem

Basiszinssatz ab 15.10.2003 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Berechnung der Klägerin im Einzelnen beanstandet und mit einer nicht

beglichenen Gegenforderungen auf Rückzahlung von Boni in Höhe von 14.620,00

DM (= 7.475,10 € = 8.671,10 € einschließlich MwSt.) aufgerechnet (Bl. 386 d. A.).

Mit der am 1.3.2006 verkündeten Entscheidung (Bl. 439-459 d. A.), auf die – auch

zur Ergänzung des erstinstanzlichen Vortrags der Parteien – Bezug genommen

wird, hat das Landgericht der Klage in Höhe von 155.876,03 € stattgegeben.

Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der Berufung insoweit, als sie zur Zahlung

von mehr als 95.000,00 € verurteilt worden ist. Sie greift in 5 Positionen die vom

Landgericht für das letzte Vertragsjahr angenommene Stammkundeneigenschaft

an. Sie meint, die von der Beklagten als Boni gewährten Zusatzzahlungen

(Werbungskostenzuschüsse, Vermittlungsprovisionen, Leasingzuschüsse von

Dritten) seien bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs nicht zu

berücksichtigen. Sie ist der Ansicht, es seien mindestens 3,16 % des nach der

unverbindlichen Preisempfehlung berechneten Mehrfachkundenumsatzes (MFK-

UPE) für verwaltende Tätigkeiten abzuziehen. Sie meint, die Sogwirkung der Marke

A betrage mindestens 60 – 70 %, es sei außerdem die Übernahme des

Nachfolgefabrikats der Marke B zu berücksichtigen sowie der Umstand, dass die

Klägerin seit dem 1.1.2004 über einen A Werkstattvertrag Pkw verfügt und weitere

Umsätze aus der Vermittlung von A-Neufahrzeugen erziele und dass die Klägerin

im Internet den Eindruck erwecke, es könnten weiterhin Neufahrzeuge der Marke A

über sie erworben werden, so dass insgesamt ein Billigkeitsabschlag von

mindestens 70 % vorzunehmen sei. Die Höchstbetragsberechnung genüge nicht

den Anforderungen des § 89 b Abs. 2 HGB analog i.V.m. § 286 ZPO.

Die Beklagte trägt vor, der geltend gemachte Anspruch scheitere an § 89 b Abs. 1

S. 1 Ziff. 1 HGB, weil die Beklagte aus Rechtsgründen keine rabattfreien Geschäfte

mit den von ihren Händlern geworbenen Neukunden durchführen könne. Sie könne

keine Direktgeschäfte unter Umgehung ihrer Vertragshändler durchführen und

müsse ihren Vertragshändlern Rabatte für alle Verkäufe gewähren, ohne Rücksicht

darauf, ob der Kunde von einem anderen Händler oder von einem

ausgeschiedenen Händler geworben wurde. Im Ergebnis müsse sie daher doppelt

Rabatte gewähren, sowohl an den ausgeschiedenen Vertragshändler als

Ausgleichszahlung als auch an die aktiven Vertragshändler.

Sie rügt schließlich, das Landgericht habe ihre Aufrechnung in Höhe von 7.475,10

€ (netto) nicht berücksichtigt.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils des Landgerichts Frankfurt

am Main vom 23. Juni 2006 (AZ: 3-14 O 163/04) die Klage abzuweisen, soweit sie

einen Betrag von EUR 95.000,00 übersteigt.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Sie verteidigt insoweit das angefochtene Urteil und macht mit ihrer Berufung

geltend, das Landgericht habe die Klage in Höhe eines Betrages von 29.021,05 €

zu Unrecht abwiesen, weil es die Gesamtumsätze, die auf die als

Stammkundengeschäfte anerkannten Geschäfte des letzten Verkaufsjahres

entfallen, fehlerhaft ermittelt habe.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung die Beklagte zu

verurteilen, an sie 184.897,08 € nebst Zinsen in Höhe von 5% für die Zeit vom

01.01.2000 bis 14.10.2003 und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem

Basiszinssatz ab 15.10.2003 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Wegen weiterer Einzelheiten des Parteivorbringens im zweiten Rechtszug wird auf

folgende Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen: der Beklagten vom

2.10.2006 (Bl. 522-535 d. A.), vom 26.4.2007 (Bl. 542-553 d. A.) vom 12.10.2007

(Bl. 598-615 d. A.) und vom irrtümlich ebenfalls auf den 12.10.2007 datierten, am

27.11.2007 bei Gericht eingegangen Schriftsatz (Bl. 659-663 d. A.) sowie der

Klägerin vom 21.8.2006 (Bl. 505-514 d. A.), vom 30.4.2007 (Bl. 580-597 d. A.) und

vom 7.11.2007 (Bl. 639-642 d. A.).

Nach Schluss der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin noch den Schriftsatz

vom 4.10.2007 (Bl. 677-681 d.A. d. A.) nebst Anlagen eingereicht.

II.

Beide Berufungen sind zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und

gerechtfertigt worden.

Die Berufung der Beklagten ist teilweise auch begründet, weil die angefochtene

Entscheidung, soweit der Klägerin ein über 125.627,97 € hinausgehender

Ausgleichsanspruch zuerkannt worden ist, rechtsfehlerhaft ist und die gemäß §

529 Abs. 1 ZPO zu Grunde zulegenden Tatsachen insoweit eine abweichende

Entscheidung rechtfertigen (§ 513 Abs. 1 ZPO).

Die Berufung der Klägerin ist nicht begründet, weil das angefochtene Urteil nicht

auf einem Rechtsfehler (§ 546 ZPO) zum Nachteil der Klägerin beruht und die nach

§ 529 Abs. 1 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine abweichende

Entscheidung nicht rechtfertigen (§ 513 Abs. 1 ZPO).

Der Klägerin steht analog § 89b Abs.1 HGB ein Ausgleichsanspruch gegen die

Beklagte zu.

Die Voraussetzungen der entsprechenden Anwendung dieser Bestimmung auf die

Klägerin als Vertragshändlerin sind im Berufungsverfahren nicht in Frage gestellt

worden, wie auch die ordentliche Beendigung des Händlervertrags zum 31. Januar

2000 und die rechtzeitige Anmeldung des Anspruchs außer Frage stehen.

1. Der geltend gemachte Anspruch scheitert entgegen der Ansicht der Beklagten

nicht an § 89 b Abs. 1 S. 1 Nr. 1 HGB. Der Einwand der Beklagten, den

Provisionsverlusten der Klägerin entsprächen keine Vorteile für die Beklagte

entkräftet nicht die dahingehende in der BGH-Rechtsprechung anerkannte

Vermutung (vgl. BGH NJW 1990, 2889, 2890; Baumbach/Hopt, 32. Aufl., § 89b

Rz.47; Küstner Rz.1755 m.w.N. in Fn.23; Senatsurteil vom 30.1.2001, 5 U 173/99 S.

24; jüngst: Senatsurteile vom 10.07.2007 - 5 U 62/06, S. 4; 5 U 63/06, S. 6;

Senatsurteil vom 31.07.2007 - 5 U 255/03. S. 12). Es ist nicht fernliegend, dass die

Beklagte aus dem von der Klägerin geworbenen Kundenstamm erhebliche Vorteile

auch dann zieht, wenn sie ihn einem anderen Vertragshändler überlässt. Die

eingewandte Tatsache, dass die Beklagte sich gegenüber den anderen

Vertragshändlern zur Weitergabe der Vorteile an einen neuen Vertraghändler

verpflichtet habe, führt nicht dazu, dass der Beklagten solche Vorteile aus der

ehemals werbenden Tätigkeit der Klägerin für die Beklagte nicht dem Grunde nach

zufallen würden bzw. solche Vorteile durch die an den neuen Vertragshändler zu

gewährenden Rabatte vollständig aufgezehrt wären, was die Beklagte nicht geltend

macht.

2. Das Landgericht hat angenommen, dass die Klägerin im letzten Vertragsjahr

(1.2.1999 – 31.1.2000) 17 Neufahrzeuge an Stammkunden verkauft habe. Die

Beklagte greift mit der Berufung in 5 Positionen die vom Landgericht

angenommene Stammkundeneigenschaft an. Dies hat im Hinblick auf zwei

Positionen Erfolg. Für das letzte Vertragsjahr sind daher nur 15 Mehrfachkunden

berücksichtigungsfähig.

Das Geschäft mit dem Kunden Nr. … (C) ist als rechtsfehlerhaft angenommenes

Mehrfachkundengeschäft festzustellen. Der Erwerb ist nicht als

Mehrfachkundengeschäft zu werten, weil für dieses Geschäft ein Vorverkauf nicht

vorliegt. Es handelte sich vielmehr um den Erstkauf, der die

Stammkundeneigenschaft für das Geschäft Nr. … begründete. Mit dem Kauf vom

8.4.1999 hat der Kunde auch angesichts des späteren Erwerbs vom 27.1.2000

noch kein gesteigertes Vertrauen in die Klägerin bewiesen, wie dies bei einem

Doppelkaufkunden, also einem Kunden, der am gleichen Tag zwei Fahrzeuge

erwirbt, anzunehmen wäre.

Das Geschäft mit dem Kunden Nr. … (D) ist als rechtsfehlerhaft angenommenes

Mehrfachkundengeschäft festzustellen. Maßgebend ist, ob der Vertragsschluss

zwischen Vertragshändler und Kunde innerhalb des letzten Jahres vor Beendigung

des Händlervertrages erfolgt ist. Davon geht auch das Landgericht aus. Es kommt

danach darauf an, wann die Klägerin das verbindliche Angebot des Kunden

entweder durch eine schriftliche Auftragsbestätigung oder durch Auslieferung des

Fahrzeugs angenommen hat. Das in der Einkaufsrechnung der Klägerin genannte

Auftragsdatum, welches dem Datum der Bestellung durch den Kunden entspricht,

lautet zwar auf den 15.10.1999. Die Auslieferung des Fahrzeugs erfolgte aber erst

am 18.2.2000, also nach Ablauf des letzten Vertragsjahres. Eine im Verlauf des

letzten Vertragsjahres erfolgte Auftragsbestätigung hat die Klägerin nicht

vorgelegt. Die Klägerin hat zwar auch eine schriftliche Bestätigung des Kunden

vorgelegt (Bl. 367 d.A.), wonach die Klägerin die Bestellung vom 10.1.2000 wenige

Tage danach schriftlich bestätigt habe. Das von dem Kunden in diesem Schreiben

genannte Datum der Bestellung (10.1.2000) deckt sich aber nicht mit dem

Auftragsdatum (15.10.1999), ohne dass Anhaltspunkte für ein Schreibversehen

vorliegen. Auf das Schreiben stützt die Klägerin in zweiter Instanz ihren Vortrag

auch nicht mehr. Ein Vertragsschluss im Verlauf des letzten Vertragsjahres kann

daher nicht angenommen werden, entgegen der Ansicht des Landgerichts auch

nicht deswegen, weil die Beklagte anderenfalls nicht mehr geliefert hätte, denn es

kann nicht davon ausgegangen werden, dass das Ende des

Vertragshändlervertrages dazu führte, dass Lieferungen, die vorher bestellt

worden waren, nicht mehr ausgeführt wurden.

Die Geschäfte mit den Kunden Nr. … (E), Nr. … (F) und Nr. … (G) sind nicht als

fehlerhaft berücksichtigt auszuschließen, weil insoweit ein Rechtsfehler des

Landgerichts nicht gegeben ist. Die Klägerin hat jeweils schriftliche Bestätigungen

der Aufträge (K 38 – K 41; Bl. 363 - 366 d.A.) vorgelegt, die aus dem letzten

Vertragsjahr datieren. Dass die Auftragsbestätigung betreffend das Geschäft Nr.

… (F) ein falsches Auftragsdatum nennt (10.1.1999 statt 10.1.2000) ist kein Indiz

gegen eine rechtzeitige Bestätigung. Soweit die Beklagte bestreitet, dass die

Bestätigungen tatsächlich erfolgt und innerhalb des letzten Vertragsjahres den

Kunden zugegangen sind, dringt sie ebenfalls nicht durch. Die

Auftragsbestätigungen datieren vom 27.12.1999, vom 14.1.2000 und vom

11.1.2000. Ausgehend von normalen Postlaufzeiten sind sie noch im letzten

Vertragsjahr zugegangen. Gründe aus denen sich Anhaltspunkte für einen Zugang

erst nach dem 31.1.2000 ergeben könnten, zeigt die Beklagte nicht auf.

Die Beklagte kann auch nicht erfolgreich geltend machen, es handele sich bei dem

Geschäfte mit der Kundin Nr. … (F) nicht um ein Stammkundengeschäft, weil das

Vorgeschäft durch Herrn H geschlossen worden ist. Die Klägerin hatte bereits in

erster Instanz mit Schriftsatz vom 15.2.2005 (Bl. 196 d.A.) vorgetragen, dass es

sich bei Herrn H um den Ehemann der Kundin F handelt, und dass die Eheleute im

Jahr 1999 nach O1 umgezogen sind. Diesem Vortrag, aus dem sich ergibt, dass es

sich bei den Kunden um in häuslicher Gemeinschaft lebende Eheleute handelt, ist

die Beklagte in erster Instanz nicht mehr entgegengetreten. Das Landgericht hat

deshalb mit Recht die Stammkundeneigenschaft bejaht.

Es ergibt sich danach folgende Aufstellung für die Mehrfachkunden des letzten

Vertragsjahres [hierbei meint EK den Einkaufspreis, VK den Verkaufpreis und UPE

die unverbindlichen Preisempfehlungen für die Mehrfachkunden, die

Berechnungsformel lautet: (EK) geteilt durch 82,5 x 100 = UPE]:

2..I

2..J

2..K

3..L

3..M

3..N

3..O

3..P

3..Q

3..R

3..C

3..E

3..F

3..G

Aus diesen Mehrfachkundengeschäften errechnet sich für das letzte Verkaufsjahr

als Stammprovision = individueller Rohertrag ohne Boni ein Betrag von

105.833,93 DM

Preisnachlässe enthalten sind] abzüglich 726.188,53 DM [Summe der MFK-

Einkaufspreise]).

3. Der individuelle Rohertrag ist die um Preisnachlässe bereinigte Differenz

zwischen dem Händlereinkaufspreis und dem vom Hersteller unverbindlich

empfohlenen Listenpreis (BGH Urteil vom 22.03.2006, VIII ZR 173/04, NJW-RR

2006, 1328). Die den Käufern eingeräumten Nachlässe auf den Listenpreis gehen

zu Lasten der Berechnungsgrundlage für die Provision, weil sie dem Absatzrisiko

bzw. den sonstigen Kosten des Absatzes zugerechnet und als händlertypisch

angesehen werden (vgl. BGH NJW 1996, 2302, 2303 f. - „Fiat/Lancia"). Der

individuelle Rohertrag entspricht im Idealfall der Summe der Rabatte und Boni, die

der Hersteller dem Händler auf den empfohlenen Verkaufspreis gewährt, und

bleibt im Einzelfall nur insoweit hinter dieser Summe zurück, als der Händler

Fahrzeuge unter Gewährung von Preisnachlässen und Skonti unter dem

Listenpreis verkauft hat (BGH Urteil vom 22.03.2006 - VIII ZR 173/04, NJW-RR 2006,

1328, Juris-Rz 25).

Der BGH geht damit davon aus, dass sämtliche Boni bei der Berechnung des

Rohertrags zu berücksichtigen sind. Dies entspricht auch der Auffassung des OLG

München (OLGReport 2002, 216) und des OLG Köln (VersR 2002, 437) und der

neueren Rechtssprechung des Senats (Urteile vom 10.07.2007, 5 U 62/06, S. 7ff; 5

U 63/06, S. 11), mit der er seine frühere Rechtsprechung aufgegeben hat, dass

Zusatzleistungen des Herstellers an den Vertragshändler

(Großabnehmerzuschüsse, Zulassungsboni, Boni, Rabatte, etc.) einem

berücksichtigungsfähigen Provisionsverlust des Handelsvertreters nur

gleichstehen, wenn bei Vertragsbeendigung bereits ein Anspruch dem Grunde

nach entstanden war. Der Wortlaut des § 89b Abs. 1 Ziff. 2 HGB („Ansprüche auf

Provisionen verliert“) trägt eine solche Beschränkung nicht. Er lässt nämlich offen,

ob der Verlust auch künftige entstehende Ansprüche erfassen kann, also solche

aus künftigen Zahlungsversprechen der Beklagten zur jeweils marktangepassten

Verkaufsförderung. Der Vergleich zu § 89b Abs. 2 HGB („Jahresprovision oder

sonstige Jahresvergütung“) ist nicht hilfreich, weil die Zusatzvergütungen

regelmäßig ebenfalls eine Provision im Rechtssinn darstellen, also eine nach dem

Umfang der getätigten Geschäfte bemessene Zahlung als Gegenleistung für die

erbrachten Dienste (Baumbach/Hopt, HGB, 32. Aufl. 2006, § 87 Rz.2). Für die

Erfassung von Zusatzvergütungen spricht wesentlich der Regelungszweck des §

89b Abs.1 HGB unter Berücksichtigung europarechtlicher Vorgaben. Der Ausgleich

dient einer Verbesserung der wirtschaftlichen Situation und der sozialen

Absicherung der Handelsvertreter (Baumbach/Hopt, wie oben, § 89b Rz.3 mwN.).

Er stellt einen Ausgleich für den geschaffenen Vermögenswert dar, der mit der

vereinbarten Provision nicht abgegolten ist. Hierfür ist es ohne Belang, durch

welche Umstände der Wert gebildet wird, den der Kundenstamm für den

Handelsvertreter darstellt.

Die Richtlinie des Rats der europäischen Gemeinschaften

(Handelsvertreterrichtlinie vom 18.12.1986, 86/653/EWG, abgedruckt bei Hopt,

HVR, 3. Aufl. 2003, Anhang Materialien I), auf deren Grundlage § 89b HGB

novelliert wurde, sieht den Provisionsverlust nur als Element einer

Billigkeitsbetrachtung (richtlinienkonforme Auslegung). Unter Billigkeitsaspekten

kann es nicht darauf ankommen, ob der Hersteller Sonderzahlungen zur

Absatzförderung zeitlich einseitig begrenzt, solange der Vertragshändler erwarten

kann, dass auch in Zukunft vergleichbare Verkaufsförderungen stattfinden. Dem

jedenfalls im Ergebnis entsprechend, bezieht der BGH in der Entscheidung vom

22.3.2006 (NJW-RR 2006, 1328, Juris-Rz. 25) die Boni ohne nähere Ausführung in

den Rohausgleich ein.

Zu berücksichtigen sind damit Großabnehmerzuschüsse, Mietwagenzuschüsse

und Verkaufsprämien. Entgegen der Ansicht der Beklagten handelt es sich

insoweit nicht um Verkaufshilfen, die zum Ausgleich des Absatzrisikos gezahlt

werden und deshalb als handelsvertreteruntypische Leistungen unberücksichtigt

bleiben müssten. Gegenleistungen für das Absatzrisiko sowie der Gegenwert für

die sonstigen Kosten des Absatzes wären zwar als händlertypisch nicht

ausgleichspflichtig (BGH NJW 1996, 2298). Um solche Leistungen handelt es sich

bei den Zusatzzahlungen jedoch nicht. Die Großabnehmerzuschüsse,

Mietwagenzuschüsse und Verkaufsprämien sind zu berücksichtigen, weil der

Rabatt, den der Händler dem Kunden gewährt, den Rohertrag des Händlers

schmälert und der Ausgleich des Rabatts durch die Beklagte dazu führt, dass der

Rohertrag des Händlers wieder steigt.

Zu berücksichtigen sind die Sondervergütungen Gebrauchtfahrzeug. Hierbei

handelt es sich nämlich um eine Zusatzvergütung, die den mit der

Inzahlungnahme des Gebrauchtwagens verbundenen versteckten Rabatt des

Händlers ausgleicht. Die Zahlung ist daher ebenso zu behandeln, wie ein

Großabnehmerzuschuss und folglich ausgleichspflichtig.

Während Leasing-Vermittlungs-Provisionen nicht zu berücksichtigen sind, weil sie

von dritter Seite für die Vermittlung von Leasinggeschäften gezahlt werden (vgl.

Senatsurteil vom 10.07.2007, 5 U 63/06, S. 12), sind Leasingzuschüsse der S

GmbH (nachfolgend S) zu berücksichtigen, weil auch insoweit der vom Händler

dem Kunden gewährte Rabatt, der den Rohertrag des Händlers schmälert, durch

den Zuschuss über die Leasinggesellschaft ausgeglichen wird (vgl. Senatsurteile

vom 10.07.2007, 5 U 63/06, S. 12 und vom 31.7.2007, 5 U 255/03, S. 21).

Nicht zu berücksichtigen sind Werbekostenzuschüsse, die von der T Gruppe

gezahlt wurden. Diese sind Leasingzuschüssen nicht vergleichbar, weil mit der

Vergütung für Werbekosten Leistungen abgegolten werden, die der

Handelsvertreter typischerweise nicht zu erbringen hat (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juni

1996 – VIII ZR 141/95, NJW 1996, 2298, Juris-Rz 27) und weil es sich um von dritter

Seite erbrachte Zahlungen handelt (vgl. Senatsurteil vom 31.7.2007, 5 U 255/03,

S. 22).

Nicht zu berücksichtigen sind danach zunächst alle Zuschüsse, die nicht

Mehrfachkundengeschäfte des letzten Vertragsjahres betreffen (Aufstellung Blatt

19-11 der Akte: Fälle 285 [1.873,00 DM], 331 [820,12 DM], 350 [801,45 DM] 363

[1.848,02 DM]), ferner nicht die Fälle, die Werbekostenzuschüsse betreffen

(Aufstellung Blatt 19-11 der Akte: Fälle 288 [2.500,00 DM], 303 [2.350,00 DM]) und

der Fall, der eine Leasing-Vermittlungs-Provisionen betrifft (Aufstellung Blatt 19-11

der Akte: Fall 365 [3.500,00 DM]

Die zu berücksichtigenden Zuschüsse sind nachfolgend aufgelistet:

2..J 2.888,00 Sondernachlass

3..N3.615,00 Verkaufsprämie

3..N3.813,00 Verkaufsprämie

3..C2.790,00 Gebrauchtwagenzuschuss

3..C3.500,00 Leasingzuschuss S

3..F 2.500,00 Gebrauchtwagenzuschuss

3..F 2.350,00 Großabnehmerzuschuss

und betragen insgesamt 21.456,00 DM.

Für das letzte Verkaufsjahr ergibt sich damit für Mehrfachkundengeschäfte ein

127.289,93 DM

4. Zur Ermittlung des Anteils aus den Neuwagenverkaufserlösen, der der Provision

eines Handelsvertreters für seine handelsvertretertypische, werbende Tätigkeit

entspricht, sind die Rabattbestandteile herauszurechnen, die der Händler als

Gegenleistung für händlertypische – und damit handelsvertreteruntypische –

Tätigkeiten und Risiken erhält (BGH Urteil vom 22.03.2006, VIII ZR 173/04, NJW-RR

2006, 1328).

Teile des Händlerrabatts, durch die händlertypische Aufwendungen für die

personelle und sächliche Ausstattung des Betriebs sowie für Werbung,

Präsentation, Lagerhaltung und Vorführfahrzeuge abgegolten werden sollen, sind

von dem Rohertrag in Abzug zu bringen, weil es sich dabei um Entgelte für

Leistungen handelt, die ein Handelsvertreter typischerweise nicht oder nur gegen

ein zusätzliches, neben seine Vermittlungsprovision tretendes Entgelt zu erbringen

hat, das nicht in die Ausgleichsberechnung einfließt. Nur was nach Abzug des

betreffenden Anteils von dem Händlerrabatt übrig bleibt, ist der

Vermittlungsprovision eines Handelsvertreters vergleichbar, auf deren Grundlage

der Ausgleichsanspruch zu berechnen ist (BGH Urteil vom 22.03.2006, VIII ZR

173/04, NJW-RR 2006, 1328, Senat 5 U 62/06, S. 9, 10); 5 U 63/06, S. 12,13).

Hier beträgt der Grundrabatt laut Händlervertrag 12,5 %. Für Vorführwagen (2 %),

Werbung (1 %), Ausstellungsraum (1%) und Verkaufspersonal (1%) erhält der

Händler gemäß Anlage 7 zum Vertrag (Anl. B 3a, Bl. 130 d. A.) Zusatzrabatte von

5 %.

Nach der Senatsrechtsprechung hat der Abzug des Zusatzrabattes durch eine

dem Verhältnis von Gesamtrabatt und Zusatzrabatt (5/17,5x100 = 29 %)

entsprechende Reduzierung des Roherlöses des Händlers zu erfolgen.

Nach der neueren Rechtsprechung des Senats (Urteile vom 10.7.2007, 5 U 62/06,

S. 10; 5 U 63/06, S. 13) ist der gesamte Rohertrag einschließlich Zusatzleistungen

von der Reduzierung betroffen. Rechnet man die Zusatzleistungen zum Rohertrag

hinzu, weil sie einen Teil der Nachlässe ausgleichen sollen, die den Rohertrag

mindern, dann ist es konsequent, den sich dann ergebenden Gesamtrohertrag um

den händlertypischen Teil zu senken.

Dies führt im ersten Schritt zu einer Reduzierung um 36.914,08 DM (= 29 % von

127.289,93 DM).

Den Verwaltungskostenabschlag, also die Herausrechnung der Vergütungsanteile

für die verwaltende, d.h vermittlungsfremde Tätigkeit des Handelsvertreters

(Buchführung, eigene Provisionsabrechnungen, Bestandsverwaltung, etc.), nimmt

der Senat in der Regel mit 2,5 % der unverbindlichen Preisempfehlung zu den

Mehrfachkunden-Geschäften (MFK-UPE) an. Soweit die Beklagte einen höheren

Abzug von 3% - in der Berufungsinstanz von 3,16%, erstrebt, ist der ihr obliegende

(BGH VersR 2003, 1530) Vortrag weder ausreichend schätzungsgeeignet, noch

gibt er als nicht schlüssig Veranlassung zur Einholung eines

Sachverständigengutachtens. Denn die in der von ihr vorgelegten Anl. B 4 (Bl. 131

d. A.) enthaltenen Kosten sind nicht nur auf verwaltende, sondern auch auf

werbende Tätigkeiten bezogen.

Die Verpflichtung nach Ziffer 14.4 des Händlervertrags, 1% des Verkaufsumsatzes

zur Werbung einzusetzen, führt nicht zu einem weiteren Abzug, worauf der Senat

bereits wiederholt hingewiesen hat (vgl. Senatsurteil vom 30.1.2001, 5 U 173/99,

S. 16). Es handelt sich um den Einwand ersparter Aufwendungen, der

grundsätzlich unbeachtlich für die Berechnung der entgangenen Provision ist (vgl.

Baumbach/Hopt, a. a. O., § 89b Rz. 41).

Danach ergibt sich ein Betrag von 68.370,14 DM (127.289,93 DM abzüglich

36.914,08 DM [= 29% von 127.289,93 DM] abzüglich 22.005,71 DM [= 2,5% von

880.228,52 DM]).

5. Das Landgericht hat unter Berücksichtigung der Quote der

Mehrfachkundenumsätze am Jahresgesamtumsatz der vier vorangegangenen

Jahre das letzte Vertragsjahr als typisch angesehen und deshalb für einen

Prognosezeitraum von fünf Jahren die in dem letzten Vertragsjahr erzielten

Roherlöse hochgerechnet. Die Parteien greifen die Annahme der Typizität des

letzten Vertragsjahres mit der Berufung nicht an.

Die Typizität des letzten Vertragsjahres ist keine Tatsache, sondern ein

Wertungsergebnis, das vom Berufungsgericht nach §§ 513, 546 ZPO nicht

hingenommen werden muss, wenn die Wertung auf unzutreffender

Tatsachengrundlage erfolgt ist.

Das letzte Vertragsjahr kann dann mit dem Faktor 5 multipliziert werden, wenn es

keinen atypischen Verlauf genommen hat (BGH-Renault II - BB 1997, 852, 854,

linke Spalte 2. Abs.) und die Mehrfachkundenquote annähernd gleichgeblieben ist

(BGH, wie vor, Seite 853 unten). Wie aus den späteren Darlegungen in der

vorgenannten Entscheidung folgt, ist mit atypischen „Verlauf" des letzten

Vertragsjahres eine eventuelle deutliche Abweichung des Jahresergebnisses vom

Durchschnittsergebnis der letzten Vertragsjahre gemeint. Weil bei annähernd

gleichem Umsatz und annähernd gleicher Mehrfachkundenquote auch der

Mehrfachkundenumsatz betraglich annähernd gleich ist, genügt dessen

Feststellung für einen längeren Zeitraum. Als Beurteilungszeitraum sind die

letzten fünf Jahre vor Vertragsbeendigung maßgeblich. Dies entspricht einem

Nachkaufintervall, wie es sich in der ständigen Rechtsprechung als fiktive Größe

durchgesetzt hat (vgl. BGH-Renault I - ZIP 1987, 1383; BGH-Renault II - BB 1997,

852, 853).

Aus der nachstehenden Tabelle ergeben sich die Zahlen, wie sie die Klägerin

vorgetragen hat.

99/00

98/99

97/98

96/97

95/96

gesamt

Daraus geht hervor, dass nur das fünftletzte Vertragsjahr als untypisch anzusehen

ist und im Übrigen der MFK-Umsatz zwischen 26 und 28 % lag. Das letzte

Vertragsjahr hat danach keinen atypischen Verlauf genommen und die

Mehrfachkundenquote ist jedenfalls in den letzten vier Jahren annähernd

gleichgeblieben. Da es um eine Prognose des Provisionsverlustes geht, kann dabei

das am weitesten zurückliegende fünfte Vertragsjahr vernachlässigt werden.

Ebenfalls unberücksichtigt bleiben kann der Umstand, dass die Beklagte die

Umsatzzahlen der Klägerin für alle fünf Jahre, die dem Vertragsende

vorangegangen sind, angegriffen hat. Es ist nämlich nicht zu erwarten, dass die

Überprüfung der Zahlen aller 5 Jahre zu einer nennenswerten Quotenverschiebung

für einzelne Jahre führen würde. Der Senat hält es daher im vorliegenden Fall für

gerechtfertigt, das konkrete Ergebnis des letzten Vertragsjahres hochzurechnen.

Danach errechnet sich für den 5-Jahreszeitraum ein Betrag von 341.850,69 DM (5

x 68.370,14 DM).

6. Der so ermittelte voraussichtliche Provisionsverlust der Klägerin in den fünf

Jahren nach Vertragsende ist um den Anteil zu kürzen, um den ihr Umsatz nicht

durch eigene Bemühungen bestimmt ist, sondern an den Verkaufsaktivitäten des

Herstellers partizipiert (Sogwirkung der Marke).

Der im Rahmen der Billigkeitsabwägung nach § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB

vorzunehmende Abschlag wegen der "Sogwirkung der Marke" ist gemäß der

Rechtsprechung des Senats mit 25 % zu bemessen. Dies entspricht dem Wert, der

in der Renault-Entscheidung des Bundesgerichtshofs als Regelwert für den

Markeneinfluss angenommen ist (vgl. BGH WM 87, 1462). Der Einholung eines

Sachverständigengutachtens bedarf es insoweit nicht. Die Billigkeitsbewertung ist

eine Rechtsfrage. Der Wert der werbenden Tätigkeit des Händlers ist um so höher

einzustufen, je länger er für den Hersteller tätig und je bekannter sein

Unternehmen daher in der Region ist. Die Abwägung der Ursächlichkeit von

werbender Tätigkeit des Händlers und Sogwirkung des Produkts gehört zum

Kernbereich tatrichterlichen Schätzungsermessens (vgl. BGH, Urteil v. 05.06.1996,

VIII ZR 141/95, NJW 1996, 2298 m.w.N.). Der Umstand, dass die Klägerin 16 Jahre

für die Beklagte tätig war, hat allerdings bereits zu erheblichem Teil Niederschlag

in der Mehrfachkundenquote gefunden, die von der Bekanntheit der Klägerin auf

dem örtlichen Markt beeinflusst wird. In Anbetracht dessen sieht der Senat keine

Veranlassung für eine Abweichung von dem Regelwert.

Grundsätzlich ist es im Rahmen der Billigkeitsprüfung zu berücksichtigen, wenn ein

Vertragshändler im Vertriebsnetz des Herstellers verbleibt und lediglich zur

Werkstatt herabgestuft wird. Denn in diesem Fall bleiben ihm weiterhin Vorteile aus

seinem Kundenstamm erhalten. Erfahrungsgemäß wird jedenfalls ein Teil der vom

Händler geworbenen Neukunden auch nach Aufgabe des Händlerbetriebs ihre

Fahrzeuge durch den ihnen bekannten und günstig gelegenen Betrieb warten und

reparieren lassen. In einem solchen Fall ist unter Billigkeitsgesichtspunkten ein

Abschlag vom Ausgleichsanspruch angebracht (ebenso OLG Frankfurt am Main,

11. Zivilsenat, WRP 2006, 377, nach Juris Rz 47). Im vorliegenden Fall ist jedoch zu

berücksichtigen, dass die Klägerin nicht im unmittelbaren Anschluss an die

Beendigung des Vertragshändlervertrages, sondern erst wieder ab dem 1.1.2004

über einen A Werkstattvertrag verfügt. Aufgrund des Umstands, dass für einen

Zeitraum von nahezu drei Jahren die Eigenschaft einer Vertragswerkstatt fehlte,

kann nicht angenommen werden, dass die Klägerin als neue Vertragswerkstatt

noch Vorteile aus dem alten Kundenstamm ziehen kann. Ein weiterer

Billigkeitsabschlag ist daher nicht gerechtfertigt.

Auch ein Abschlag für das Nachfolgefabrikat B ist nicht gerechtfertigt, weil es

anders als zum Beispiel bei der Marke U an der Vergleichbarkeit der Marken fehlt.

Bisherige A-Stammkunden werden aller Voraussicht nach nicht B-Fahrzeuge

kaufen, so dass die Klägerin die schon geknüpften Kundenkontakte nicht

erfolgreich wird ausnutzen können.

Ebenfalls nicht gerechtfertigt erscheint ein Abschlag im Hinblick darauf, dass die

Klägerin im Internet den Eindruck erweckt hat, es könnten weiterhin Neufahrzeuge

der Marke A über sie erworben werden. Auch wenn es sich um ein Verhalten nach

Vertragsende handelt, wäre dieses im Rahmen der Billigkeit zu berücksichtigen,

weil die Klägerin dadurch die wirtschaftlichen Nachteile des Provisionsverlustes

ausgleichen will und versucht, zu den Vertragshändlern der Klägerin in Konkurrenz

zu treten. Die Beklagte hat aber nicht dargetan, dass die Klägerin schon innerhalb

des Prognosezeitraums von fünf Jahren, der am 31.1.2005 endete, in der

beschriebenen Weise im Internet aufgetreten ist. Eine aus Gründen der Billigkeit

gebotene Minderung des auf fünf Jahre berechneten Provisionsverlustes erscheint

daher nicht gerechtfertigt.

Der Senat hält danach insgesamt einen Billigkeitsabschlag in Höhe von 25 % für

gerechtfertigt.

7. Danach ergibt sich insgesamt folgende Berechnung:

VK-MFK

EK-MFK

Provisionsverluste

Zwischensumme II

Händlertyp. Anteile

Verwaltung

Zwischensumme III

Zwischensumme IV

Zwischensumme V

abgezinst nach Z:

zzgl 16% USt

umgerechnet

8. Eine Herabsetzung gemäß § 89b Abs. 2 HGB hat nicht zu erfolgen, denn die

Kappungsgrenze ist nicht überschritten. Die Jahresdurchschnittsprovision auf Basis

von 17,5 % der Gesamtverkaufs-UPE der letzten fünf Vertragsjahre nach Abzug

der händlertypischen Vergütungsanteile von 29% ohne Zusatzleistungen ergibt

629.094,99 DM = 321.651,16 €:

Gesamt:

Jahres-Durchschnitt

Stammprovision 17,5 %

abzgl. 29 % der Stammprovision

Dieser vor Abzinsung und Umsatzsteuer ganz erheblich über dem errechneten

Ausgleichsanspruch liegende Betrag, ist höher selbst dann, wenn in den einzelnen

Jahren entsprechend dem Vortrag der Beklagten einzelne Fälle unberücksichtigt

blieben.

9. Die Aufrechnung der Beklagten mit dem Anspruch auf Rückzahlung von

angeblich zuviel gezahlten Provisionen in Höhe von 16.959,20 DM einschließlich

MwSt. = 8.671,10 € ist erfolgreich möglich. Das Landgericht (LGU S. 13) hat

diesen Betrag als unstreitig rückzahlbar angesehen, aber rechtsfehlerhaft von den

konkret auf die Stammkundengeschäfte geleisteten Boni des letzten

Vertragsjahres abgezogen, obwohl dieser Betrag in die Aufstellung der Klägerin (Bl.

9-12 d. A.) nicht Eingang gefunden hatte. Dies verfälscht die Berechnung des

Ausgleichsanspruchs.

Es kann dahinstehen, ob aufgrund der Feststellung in den Gründen des

erstinstanzlichen Urteils, dass der Rückzahlungsbetrag von 14.620 DM (netto)

unstreitig ist, mit Tatbestandswirkung (§ 314 ZPO) feststeht, dass die

Aufrechnungsforderung nicht streitig ist. Die Beklagte hat einen Anspruch auf

Rückzahlung mit Schriftsätzen vom 20.10.2005 und vom 16.2.2006 damit

begründet, dass die Klägerin zunächst Abschlagszahlungen in Höhe von 70 % des

Zielbonus erhalten habe. Es habe sich dann herausgestellt, dass nur ein

Bonusanspruch auf der Basis von 40 % entstanden sei. Da es sich unstreitig um

die Rückforderung einer Abschlagszahlung handelt, muss die Klägerin als

Empfängerin darlegen und beweisen, dass sie einen Anspruch darauf hat, die

Leistung der Beklagten endgültig behalten zu dürfen (vgl. etwa Palandt/Sprau, 66.

Aufl., § 812 Rz 104). Hieran fehlt es, denn die Klägerin hat sich darauf beschränkt,

die Forderung der Beklagten zu bestreiten.

Soweit sie erstmals in der Berufungsinstanz (Schriftsatz vom 30.4.2007 S. 17 - Bl.

596 d.A.) die Aktivlegitimation der Beklagten gerügt hat, kann dahingestellt

bleiben, ob dieser Vortrag nach § 531 Abs. 2 ZPO zugelassen werden könnte, denn

die Klägerin ist den substantiierten und schlüssigen Darlegungen der Beklagten

zur Aktivlegitimation (Schriftsatz vom 12.10.2007 S. 18 - Bl. 615 d.A.) nicht mehr

entgegengetreten, so dass diese Darlegungen als zugestanden gelten.

Das neue tatsächliche Vorbringen im Schriftsatz der Klägerin vom 5.12.2007, der

keine Veranlassung für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung bietet,

die Forderung sei durch eine Verrechnung erloschen, bleibt gemäß §§ 296 a, 525

ZPO unberücksichtigt.

Der Ausgleichsanspruch der Klägerin in Höhe von 134.299,07 € reduziert sich

daher um 8.671,10 € auf 125.627,97 €. In dieser Höhe ist die Klage begründet.

Der Endbetrag ist mit 5% ab Vertragsbeendigungsfolgetag (1.2.2000) verzinslich

(§§ 352, 353 HGB) und ab 15.10.2003 mit dem gesetzliche Verzugszins (§§ 286

Abs. 1, 288 Abs. 2 S. 1 BGB.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711

ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Sache weder grundsätzliche Bedeutung

hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung der Einheitlichkeit der

Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2

ZPO).

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert.