Urteil des OLG Frankfurt, Az. 23 U 218/03

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Gericht:

OLG Frankfurt 23.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

23 U 218/03

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 2 AGBG, § 305 BGB

(Kaufvertrag über Wertpapieranleihe: Einbeziehung von

AGB)

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 25.07.2003 verkündete Urteil der 21.

Zivilkammer des Landgerichts in Frankfurt am Main

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 6.000 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %

über dem Basiszinssatz seit dem 05.07.2001 zu zahlen Zug um Zug gegen

Übertragung von 114 Aktien der A. mit der ISIN SE ... aus dem Depot der Klägerin

bei der Beklagten mit der Nummer ...

Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die

Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120

% des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der

Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet oder hinterlegt.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

Auf die vollständige Darstellung des Tatbestandes in dem angefochtenen Urteil

wird Bezug genommen.

Die Parteien haben in zweiter Instanz mitgeteilt, dass die Klägerin vorher bereits

zweimal Aktienanleihen bei der Beklagten gekauft haben, wobei in einem Fall die

Rückzahlung in Geld und in dem anderen Fall nach Wahl der Emittentin durch

Lieferung von Aktien erfolgt sei (Bl. 205, 208).

Die Klägerin hat gegen das ihr am 5.8.2003 zugestellte Urteil am 4.9.2003

Berufung eingelegt und diese innerhalb der bis zum 20.10.2003 verlängerten Frist

begründet.

Die Klägerin hat ihre Anträge umgestellt. Sie verlangt nun nicht mehr Einlösung

der Inhaberschuldverschreibung, sondern Rückzahlung des Nominalbetrages nebst

Zinsen, gleichfalls Zug um Zug gegen Übertragung von 114 A.-Aktien. Hilfsweise

macht sie einen Schadensersatzanspruch geltend. Dieser Betrag ist geringer als

der Nominalbetrag, weil die Inhaberschuldverschreibungen zu einem Kurs von 98,2

% gekauft wurden. Auf den Gesichtspunkt der fehlenden

Börsentermingeschäftsfähigkeit der Klägerin wird die Berufung in Anbetracht der

Entscheidung BGH WM 2002, 803 ff. nicht gestützt.

Die Klägerin ist der Auffassung, dass die Inhaberschuldverschreibungsbedingungen

beim Ankauf dieses Wertpapiers nicht einbezogen worden seien (Bl. 131). Es sei

folglich zwischen den Parteien ein Vertrag mit einem Wahlrecht der Beklagten

(Tilgung durch Rückzahlung oder Lieferung von 114 A.-Aktien) zustande

gekommen, das die Beklagte in letzt- genanntem Sinne ausgeübt habe (Bl. 135).

Zur Anfechtung des Schreibens vom 02.06.2001, mit dem das Wahlrecht

ausgeübt worden sei, sei die Beklagte nicht berechtigt gewesen (Bl. 135).

Den hilfsweise geltend gemachten Schadensersatzanspruch stützt die Klägerin auf

§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 31 Abs. 2 Ziffer 1 und 2 WPHG. Die Beklagte habe es

insbesondere verabsäumt, die Klägerin über das Risiko des Wertpapierkaufes zu

belehren (Bl. 136).

Die Klägerin beantragt,

in Abänderung des angefochtenen Urteils 1)

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 6.000,-- € nebst Zinsen in Höhe

von 5 % über dem Basiszinssatz nach § 1 DÜG seit dem 5.7.2001 zu zahlen Zug

um Zug gegen Übertragung von 114 Aktien der A. mit der ISIN SE ... auf dem

Depot der Klägerin bei der Beklagten mit der Nummer

...

2) hilfsweise,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 5.952,49 € nebst Jahreszinsen

in Höhe von 4 % vom 12.7.2000 bis zum 4.7.2001, nebst Zinsen in Höhe von 5 %

über dem Basiszinssatz nach § 1 DÜG seit dem 5.7.2001 zu zahlen Zug um Zug

gegen Übertragung von 114 Aktien der A. mit der ISIN SE ... auf dem Depot der

Klägerin bei der Beklagten mit der Nummer ...

Die Beklagte ist der Auffassung, dass § 2 AGBG nicht beim Kauf von

Inhaberschuldverschreibungen durch den ersten Erwerber gelten solle. Dies folge

bereits aus den Erwägungen des Gesetzgebers (Bl. 153). Es könne nicht sein, dass

die Bedingungen durch den Skripturakt der § 793 ff BGB Bestandteil des so

geschaffenen Wertpapiers geworden seien und dennoch eine Einbeziehung

gegenüber dem Erwerber erfolgen müsse (Bl. 154).

Hinsichtlich des Schadensersatzanspruches sei das tatsächliche Vorbringen der

Klägerin verspätet. Im Übrigen habe die Beklagte die erforderlichen Informationen

erteilt (Bl. 157). Es sei auch bekannt gewesen, dass die Klägerin wie in der

Vergangenheit bereit gewesen sei, beim Wertpapierkauf ein hohes Risiko

einzugehen (Bl. 158).

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen Z 1 und Ursula Z

2. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf das

Protokoll vom 02.06.2004 (Bl. 179 ff.).

Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die vorbereitenden Schriftsätze

nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere fristgerecht eingelegt und begründet. Sie

hat auch in der Sache Erfolg. Die Beklagte ist auf Grund des von ihr ausgeübten

Wahlrechts zur Zahlung Zug um Zug gegen Lieferung der Aktien verpflichtet.

III.

Die Voraussetzungen für eine zweitinstanzliche Klageänderung, § 533 ZPO n. F.,

liegen vor. Die Klageänderung ist offenbar sachdienlich und auf Tatsachen

gestützt, die der Senat nach § 520 ZPO zu Grunde zu legen hat.

IV.

Die Berufung ist begründet, weil die Beklagte das ihr zustehende Wahlrecht

betreffen die Rückzahlungsart im Sinne einer Rückzahlung in Geld ausgeübt hat.

Es ist fraglich, mit welchem Inhalt der Wertpapierkaufvertrag der Parteien zustande

gekommen ist. Insoweit kommt eine Individualvereinbarung im Sinne des § 4

AGBG in Betracht. Dafür gibt es nach Auffassung des Senats im Ergebnis jedoch

keine überzeugenden Anhaltspunkte. Zwar hat der als Zeuge gehörte Sohn der

Klägerin ausgesagt, dass die Mitarbeiterin der Beklagten, Frau Z 2, davon

gesprochen habe, dass die Bank das Wahlrecht zwischen dem Auszahlen des

Geldbetrags und der Ausgabe der Aktien habe, wenn - wie im vorliegenden Fall

geschehen - der Wert der Aktien unter den Erwerbswert gesunken sei, und die

gemeint, sich erinnern zu können, dass eine Entscheidung des Emittenten über

die Art der Rückzahlung erwähnt worden sei. Der Zeuge Z 1 konnte sich insoweit

jedoch „nicht mehr ganz genau erinnern“ und die Zeugin Z 2 wusste nicht mehr,

bei welchen der Gespräche mit dem Sohn der Klägerin über den Kauf von Anleihen

diese Äußerung gefallen sein mag. Dies reicht unter Berücksichtigung des

Umstands, dass sich eine Bank ganz allgemein gesehen kaum auf eine Änderung

der standardisierten Wertpapierbedingungen einlassen wird, als Nachweis nicht

aus.

VI.

Die Art der Rückzahlung ergibt sich auch nicht aus der für diese

Inhaberschuldverschreibung herausgegebenen Inhaberschuldverschreibung.

Die Beklagte hat zwar bereits in 1. Instanz behauptet, dass bei den

Verkaufsverhandlungen dem Bevollmächtigten der Klägerin, ihrem Sohn, die

Kurzbeschreibung der Aktie (Bl. 35 f), deren Formulierungen gleichfalls gegen ein

Wahlrecht der Emittentin bezüglich der Rückzahlungsart sprächen, übergeben

worden sei. Die Klägerin hat demgegenüber auch in 1. Instanz bereits vorgetragen,

ihrem Sohn sei die Kurzbeschreibung weder vorgelegt, noch ausgehändigt worden.

Die Beklagte ist insoweit beweisfällig geblieben. Die Zeugin Z 2 hat zwar

ausgesagt, sie sei sich „ziemlich sicher, dass sie ... die Kurzinformation

ausgehändigt habe“. Der als Zeuge gehörte Sohn der Klägerin, der für diese das

Verkaufsgespräch geführt hat, hat demgegenüber ausgesagt, er habe keine

Kurzbeschreibung erhalten. Welche dieser Aussagen richtig ist, kann der Senat

nicht feststellen. Beide Zeugen haben sich bestimmt und widerspruchsfrei zur

Sache geäußert. Die Genauigkeit der Erinnerung ist eher bei der Zeugin Z 2

zweifelhaft, da sie solche Gespräche mit teilweiser Aushändigung schriftlicher

Unterlagen täglich führt und es dementsprechend für sie schwierig ist, sich an die

Details einer Besprechung zu erinnern. Als für sie günstige Tatsache hätte die

Beklagte aber die Aushändigung der Kurzinformation beweisen müssen.

VII.

Die Beklagte kann sich auch nicht auf ihre AGB in Form von

Inhaberschuldverschreibungsbedingungen (Bl. 14 ff.) berufen, die in § 3 II einen

Automatismus für die Art der Rückzahlung der Schuldverschreibung vorsehen, der

sich aus dem Börsenkurs der A. Aktie zu einem genau definierten Zeitpunkt ergibt,

da der Klägerin nicht die Möglichkeit verschafft worden ist, in zumutbarer Weise

von deren Inhalt Kenntnis zu nehmen (§ 2 AGBG). Diese Bedingungen wurden der

Klägerin unstreitig nicht übergeben. Ob um ihre Übersendung nach

Vertragsschluss erfolglos gebeten wurde, kann als rechtlich nicht ausschlaggebend

dahinstehen. Eine rechtlich wirksame Einbeziehung ist auch nicht erfolgt.

Solche Bedingungen stellen nach fast einheitlicher Auffassung allgemeine

Geschäftsbedingungen dar (Schimansky/Bunte/Lwowski-Grundmann,

Bankrechtshandbuch Band III 2001, § 112 Rdnr. 115; Hopt, Festschrift für Steindorff

1990, 341, 364; Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 9. Aufl. 2001, § 2 Rdnr. 13; OLG

Frankfurt WM 1993, 2089). Im Regelfall erfolgt das erste Veräußerungsgeschäft

betreffend eine solche Wertpapieranleihe zwischen Emittentin und Konsortialbank.

Mit der Frage der Anwendung des AGBG beim Verkauf der Anleihe durch die

Konsortialbank an den Kunden befassen sich eine Reihe von Kommentatoren. Hier

liegt jedoch der seltenere Fall vor, dass die Emittentin die Anleihe direkt an eine

Kundin verkauft hat.

Im Regelfall der Einschaltung einer Konsortialbank geht die herrschende Meinung

davon aus, dass die Anleihebedingungen von der Emittentin und der

Konsortialbank - also einem Kaufmann - wirksam vereinbart werden und dann auch

für die Rechtsnachfolger der Konsortialbanken, die diese Papiere durch Einigung

und Übergabe von diesen erworben haben, verbindlich sind (OLG Frankfurt WM

1993, 2089). Im Hinblick darauf wird es als nicht erforderlich angesehen, dem § 2

AGBG bei Verkauf des Papiers von der Konsortialbank an den Anleger Genüge zu

tun (Schimansky/Bunte/Lwowski-Grundmann, a.a.O., § 112 Rdnr. 115). Die

Zwischenschaltung der Konsortialbank macht nach dieser Auffassung jedwede

Einbeziehungskontrolle obsolet und hebelt den Schutz des § 2 AGBG für nicht

kaufmännische Anleger aus (von Randow, ZBB 94, 23, 30). Dieser

argumentatorischen Linie folgt im vorliegenden Fall das Landgericht, obwohl die

typische Fallgestaltung hier gerade nicht vorliegt und dies eine andere Beurteilung

rechtfertigt.

Allerdings wird auch für den vorliegenden Fall die Auffassung vertreten, dass § 2

AGBG nicht anwendbar sei. Für den Bereich der massenweise emittierten

Wertpapiere des Kapitalmarktes sei eine "funktionale Reduktion des

Anwendungsbereiches des § 2" erforderlich, da andernfalls die Funktionsfähigkeit

des Wertpapierhandels nicht gewährleistet werden könne

(Ulmer/Brandner/Hensen, a.a.O. § 2 Rdnr. 14 a). Der Kapitalmarkt setze die

Fungibilität der Wertpapiere voraus; diese sei jedoch stark in Frage gestellt, wenn

die Einbeziehung der Emissionsbedingungen vom Nachweis der Erfüllung der

strengen Anforderungen des § 2 Abs. 1 AGBG abhängen würde. Hinzu komme,

dass es andernfalls für die erstmalige Einbeziehung auf die besonderen

Einzelfallumstände ankomme, die für den Rechtsnachfolger dann nicht mehr

feststellbar seien. Diese Folgen seien zu starr und wenig praxisgerechten und

sprächen gegen die unmittelbare Anwendbarkeit des § 2 AGBG (Hopt, a.a.O. 366

ff).

Dieser Auffassung kann der Senat nicht folgen. Aus Sicht des

Verbraucherschutzes erscheint eine solche weitgehende Einschränkung des § 2

AGBG nicht gerechtfertigt (vg. von Randow, ZBB 1994, 23, 30). Dem Senat

erscheinen im Falle einer Selbstemission die Bedenken gegen eine Anwendung

des § 2 AGBG überzogen (vgl. Joussen WM 1995, 1861, 1864, 1866). Wie bei jedem

anderen Geschäft einer Bank auf Grundlage ihrer AGB lassen sich auch bei der

Selbstemission von Wertpapieren die Anforderungen des § 2 AGBG erfüllen. Die

Fungibilität der Wertpapiere wird dadurch nicht gefährdet. Ihr kann problemlos

dadurch genügt werden, dass die Emittentin dem ersten Inhaber der

Schuldverschreibung deren Bedingungen übergibt. Erst bei der Person des

Zweiterwerbers treten diesbezüglich Fragen auf, die sich nicht mit der

Einbeziehung in den Vertrag gemäß § 2 AGBG lösen lassen.

VIII.

Es kann schließlich auch nicht gesagt werden, dass die Klägerin auf Grund ihrer

Kenntnis aus früherem Kauf von Aktienanleihen damit habe rechnen müssen, dass

die Anleihe den Bedingungen nach zwangsläufig in Aktien zurückgezahlt werde,

falls der Wert der Aktien unter dem Anleihewert liegen sollte. Unstreitig hat die

Klägerin vor dem Kauf der streitgegenständlichen Anleihe zwei weitere Anleihen

dieser Art gekauft. Beim ersten Kauf traten aus Sicht der Klägerin keine Probleme

auf, weil die Anleihe in Geld zurückgezahlt wurde. Bei dem zweiten Kauf erfolgte -

wie es in der Einlösungsabrechnung ausdrücklich heißt - „nach Wahl des

Emittenten“ die Einlösung der Anleihe durch Lieferung von Aktien.

IX.

Als rechtliche Schlussfolgerung ergibt sich daraus, dass zwischen den Parteien ein

wirksamer Vertrag ohne Geltung der Inhaberschuldverschreibungsbedingungen zu

Stande gekommen ist, § 6 AGBG. Als Rückzahlungsart kamen unstreitig die

Zahlung des Nominalbetrags und die Rückzahlung in Aktien Betracht. Mangels

anderer Anhaltspunkte ist davon auszugehen, dass der Beklagten insoweit ein

Wahlrecht zustand, § 262 BGB.

Es ist weiterhin davon auszugehen, dass die Beklagte ihr Wahlrecht mit dem

Schreiben vom 2.6.2001, in dem sie eine Rückzahlung angekündigt hat, ausgeübt

hat (Kopie Bl. 7). Nicht von Bedeutung ist, dass diese Erklärung nicht

unterschrieben ist. Es ist mittlerweile anerkannt, dass auch automatisierte

Erklärungen als echte Willenserklärungen anzusehen sind, die den Betreibern der

EDV-Anlage zuzurechnen sind (Palandt-Heinrichs, BGB, 63. Aufl. 2004, Einf. 1 vor §

116 BGB, Taupitz/Kritter Jus 1999, 839f.). Dies entspricht dem Umstand, dass das

Schreiben der Beklagten vom 2.6.2001 den ausdrücklichen Hinweis trägt, dass

diese Mitteilungen von der Bank nicht unterschrieben werden.

XI.

Als nächstes stellt sich sodann die Frage, ob diese Willenserklärung wirksam

angefochten worden ist. Die Beklagte hat der Klägerin und ihrem Sohn mit

Schreiben vom 5.7.2001 Folgendes mitgeteilt: "Auf Grund eines Programmfehlers

wurden für die endfällige Aktienanleihe irrtümlich falsche Voranzeigen erstellt und

an sie versandt" (Kopie Bl. 10). In diesem Schreiben ist eine Anfechtungserklärung

zu sehen, auch wenn das Wort "Anfechtung" nicht auftaucht. Eine solche Erklärung

ist wie andere auch auszulegen. Wenn die Erklärung erkennen lässt, dass die

Parteien das Geschäft wegen eines Willensmangels nicht gegen sich gelten lassen

will, reicht dies aus (Palandt-Heinrichs, a.a.O. 63. Aufl. § 143 Rdnr. 3).

Die Irrtumsanfechtungserklärung dürfte auch unverzüglich im Sinne des § 121 BGB

erfolgt sein. Zu berücksichtigen ist, dass dem Anfechtungsberechtigten stets eine

angemessene Überlegungsfrist zuzugestehen ist; deshalb kommen

Überlegungsfristen bis zu 2 Wochen in Betracht (Palandt-Heinrichs, a.a.O. 63. Aufl.,

§ 120 Rdnr. 3). Geht man im vorliegenden Fall mit dem Beklagtenvorbringen davon

aus, dass die Beklagte auf ihren Irrtum durch das Schreiben des Sohnes der

Klägerin vom 28.6.2001, das am darauf folgenden Tag bei der Beklagten einging,

hingewiesen wurde, erweist sich die Anfechtung durch Schreiben vom 5.7.2001 als

durchaus rechtzeitig. Der Vortrag der Klägerin, es sei doch möglich, dass bereits

bei der Abrechnung des Wertpapiers am 22.6.2001 der Irrtum bemerkt worden sei,

ist Spekulation und kann deshalb nicht zu Grunde gelegt werden.

Es liegt jedoch kein nach § 119 BGB relevanter Irrtum vor. Die allgemeine

Definition eines Irrtums lautet auf ein unbewusstes Auseinanderfallen von Wille und

Erklärung. Hier stimmen jedoch beide Elemente überein; die Beklagte wollte eine

Erklärung dieses Inhaltes versenden. Es ist zu unterscheiden zwischen Irrtümern

bei der Abgabe der Erklärung (also z.B. Tippfehlern) und unbeachtlichen Irrtümern

bei der Erklärungsvorbereitung. Software-Fehler betreffen lediglich die

Erklärungsvorbereitung und berechtigen nicht zur Irrtumsanfechtung (Palandt-

Heinrichs, a.a.O. 63. Aufl. § 119 Rdnr. 10, Taupitz-Kritter, a.a.O., 839, 843). Für eine

Ausdehnung des Anfechtungsrechtes auf vorgelagerte Fehler besteht keine

Veranlassung (LG Frankfurt, NJW-RR 1997, 1273). Nur wenn man die Anfechtbarkeit

verneint, kann man dem bei der Klägerin entstandenen Vertrauenstatbestand

Rechnung tragen und berücksichtigen, dass die Tatsache der "falschen"

Übermittlung auf Umstände zurückgeht, die allein im Risiko und Geschäftsbereich

der Beklagten entstanden sind (vgl. LG Frankfurt NJW-RR 1997, 1273).

Eine Anfechtung der Erklärung mit Schreiben vom 05.07.2001 scheidet also im

Ergebnis aus. Die Beklagte hat ihr Wahlrecht in unanfechtbarer Weise in der Form

ausgeübt, dass sie sich für eine Zurückzahlung der Anleihe nebst Zinsen

entschieden hat.

XII.

Hinsichtlich der Höhe des Zinsanspruchs verweist der Senat auf die Ausführungen

von Meier und Grünebaum MDR 2002, 746 ff. unter II 3.

XIII.

Die Kostentscheidung ergibt sich aus dem Unterliegen der Beklagten.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 ff. ZPO.

Im Hinblick auf die unterschiedlichen Meinungen zur Notwendigkeit der

Einbeziehung von Inhaberschuldverschreibungsbedingungen beim Verkauf von

Anleihen durch die Emittentin an den Ersterwerber erscheint es angebracht, die

Revision zuzulassen, § 543 II ZPO.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.