Urteil des OLG Frankfurt, Az. 20 W 94/10

OLG Frankfurt: gründung der gesellschaft, eintragung im handelsregister, gesellschaftsvertrag, satzung, zwischenverfügung, gründer, gründungskosten, aktienrecht, bankrecht, gläubigerschutz
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Gericht:
OLG Frankfurt 20.
Zivilsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
20 W 94/10
Dokumenttyp:
Beschluss
Quelle:
Normen:
§ 3 Abs 1 GmbHG, § 9c Abs 2
GmbHG, § 26 Abs 2 AktG
(GmbH-Gründung: Angabe des Gründungsaufwands im
Gesellschaftsvertrag)
Tenor
Die angefochtene Zwischenverfügung wird aufgehoben.
Gründe
Am 06.01.2010 hat der Notar – der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin
- die Handelsregisteranmeldung der Antragstellerin vom 06.01.2010 zur
Eintragung im Handelsregister eingereicht. In der Gründungsniederschrift vom
gleichen Tage, Urkundenrolle Nr. …/2010 des Notars, ist unter anderem
aufgeführt, dass der Gründer die mit der Gründung der Gesellschaft verbundenen
Kosten trage. Im Gesellschaftsvertrag als Anlage zur Gründungsniederschrift vom
06.01.2010 findet sich keine Regelung zum Gründungsaufwand. Mit Verfügung
vom 24.02.2010 (Bl. 6 d. A.) hat die Rechtspflegerin beim Registergericht darauf
hingewiesen, dass der Gesellschaftsvertrag keine Regelung zum
Gründungsaufwand enthalte. Er wurde gebeten, eine Satzungsänderung zu
veranlassen. Durch die angefochtene Zwischenverfügung (Bl. 8 d. A.) hat die
Rechtspflegerin beim Registergericht auf dieses Schreiben verwiesen und unter
Fristsetzung um dessen umgehende Erledigung gebeten. Sie hat wiederholt auf
die Entscheidung des Bundesgerichtshofs in Rpfleger 1989, 286 (= BGHZ 107, 1)
verwiesen und darauf, dass die Satzung zwingend um eine Regelung über
Gründungsaufwand ergänzt werden müsse. Hiergegen hat der Notar mit
Schriftsatz vom 17.03.2010 Beschwerde eingelegt (Bl. 11 d. A.), der die
Rechtspflegerin beim Registergericht durch Beschluss vom 22.03.2010 (Bl. 12 d.
A.) nicht abgeholfen und sie dem Senat zur Entscheidung vorgelegt hat.
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen die Zwischenverfügung ist gemäß den
§§ 382 Abs. 4 Satz 2, 58 ff. FamFG statthaft und auch ansonsten zulässig, so
insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden. Sie hat auch in der Sache
Erfolg.
Richtig ist, dass gemäß § 9c Abs. 1 Satz 1 GmbHG die Eintragung der Gesellschaft
ins Handelsregister erst dann erfolgen darf, wenn die Gesellschaft ordnungsgemäß
errichtet und angemeldet ist. Die Prüfung des Registergerichts erstreckt sich dabei
auf die Rechtmäßigkeit und die inhaltliche Richtigkeit des
Eintragungsgegenstandes. Gemäß § 9 Abs. 2 Nr. 2 GmbHG ist auch zu prüfen, ob
Vorschriften verletzt werden, die überwiegend dem Gläubigerschutz dienen (vgl.
Krafka/Willer, Registerrecht, 7. Aufl., Rz. 975 ff.).
Die in diesem Zusammenhang erhobene Beanstandung des Registergerichts ist
jedoch zu Unrecht erfolgt. Einer Regelung über Gründungsaufwand bedarf es
vorliegend in der Satzung der Antragstellerin nicht.
Das Gesetz sieht eine solche Regelung als zwingenden Bestandteil des
Gesellschaftsvertrages nicht vor, §§ 3 Abs. 1, 9c Abs. 2 GmbHG. In diesem
Zusammenhang ist allerdings davon auszugehen, dass sich Sondervorteile, die
Gesellschaftern anlässlich der Gründung der Gesellschaft eingeräumt werden, und
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Gesellschaftern anlässlich der Gründung der Gesellschaft eingeräumt werden, und
Ansprüche auf Ersatz von Gründungsaufwand als Vorbelastung der künftigen
GmbH auswirken können. Dies wiederum kann Gefahren für die Gläubiger, aber
auch für die Mitgesellschafter begründen. Um derartigen Gefahren entgegen zu
wirken, enthält das Aktienrecht nähere Bestimmungen über die Voraussetzungen,
unter denen Verpflichtungen der Gesellschaft aus Sondervorteilen und
Gründungsaufwand begründet werden können, vgl. § 26 AktG. Maßgebend ist
danach die Aufnahme derartiger Verpflichtungen in die Satzung vor Eintragung der
Gesellschaft. Entsprechende Vorschriften finden sich im GmbHG nicht. Die Frage,
ob die Übernahme des Gründungsaufwands zu Lasten der Gesellschaft
entsprechend dem Aktienrecht (§ 26 Abs. 2 AktG) einer Festsetzung im
Gesellschaftsvertrag bedarf, wird nunmehr einhellig bejaht. Der mit § 26 Abs. 2
AktG verfolgte Zweck, die aus der Übernahme vom Gründungsaufwand seitens der
Gesellschaft resultierenden Vorbelastungen des Stammkapitals offen zu legen,
hat auch für die GmbH-Gründung seine Berechtigung. Die Einhaltung der aus der
Analogie zu § 26 Abs. 2 AktG folgenden Anforderungen unterliegt dabei der
Registerkontrolle nach § 9 c Abs. 2 Nr. 2 GmbHG (vgl. im Einzelnen Ulmer/Ulmer,
GmbHG, § 5 Rz. 200, 216); sie stellt eine dem Gläubigerschutz dienende Vorschrift
im oben erwähnten Sinne dar.
Ausgehend von einer analogen Anwendung des § 26 Abs. 2 AktG setzt also die
Erstattung der von den Gründern getragenen Gründungskosten bzw. auch des
sonstigen Gründungsaufwands (dazu Ulmer/Ulmer, a.a.O., § 5 Rz. 214) seitens der
GmbH eine entsprechende Festsetzung im Gesellschaftsvertrag voraus; diese
muss dann den Gesamtbetrag des zu Lasten der Gesellschaft zu übernehmenden
Gründungsaufwandes erkennen lassen. Das bedeutet, dass es dann einer
Aufnahme einer entsprechenden Bestimmung in den Gesellschaftsvertrag bedarf,
wenn – wie in der Praxis häufig - Gründungskosten bzw. –aufwand von der
Gesellschaft übernommen werden sollen (vgl. dazu Kersten/Bühling/Kanzleiter,
Formularbuch und Praxis der freiwilligen Gerichtsbarkeit, 22. Aufl., § 142 Rz. 29;
Becksches Formularbuch/Stephan, Bürgerliches Handels- und Wirtschaftsrecht, 10.
Aufl., IX 1 Rz. 21; Hopt, Vertrags- und Formularbuch zum Handels-, Gesellschafts-
und Bankrecht, 3. Aufl., II D 1 Rz. 20; Reithmann/Albrecht/Kurz, Handbuch der
notariellen Vertragsgestaltung, 8. Aufl., Rz. 1263; Scholz/Winter/Westermann,
GmbHG, 10. Aufl., § 5 Rz. 113). Nichts anderes ergibt sich auch aus der vom
Registergericht in Bezug genommenen Zitatstelle bei Baumbach/Hueck/Fastrich,
GmbHG, 19. Aufl., § 5 Rz. 57, und der sonstigen einhelligen Kommentarliteratur
(vgl. Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, 17. Aufl., § 3 Rz. 64, § 9a Rz. 4;
Roth/Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl., § 5 Rz. 71, § 9a Rz. 5; Ziemons in Beck`scher
Online-Kommentar, Stand 15.01.2010, § 5 Rz. 49; Jaeger, ebenda, § 3 Rz. 36;
Ensthaler/Füller, GmbHG, 2. Aufl., § 5 Rz. 49; vgl. auch Mayer MittBayNot 1989,
128). Dies korrespondiert insgesamt mit der Entscheidung des
Bundesgerichtshofs (BGHZ 107, 1), auf die das Registergericht sich stützt. Auch
darin ist ausgeführt worden (unter Ziffer IV. 3.), dass in der Satzung der
Gesamtaufwand offen zu legen ist, den die Gesellschaft zu Lasten ihres
Nominalkapitals zu tragen hat. Soweit die Satzung über den Gründungsaufwand
nichts aussagt, sind nach Ziffer IV. 2. c. dieser Entscheidung im Verhältnis zur
GmbH entsprechend § 26 Abs. 2 AktG die Gründer dessen alleinige Schuldner mit
der Folge, dass sie im Außenverhältnis für Rechnung der GmbH zu leisten und
dieser zu erstatten haben, was sie an Gründungsaufwand aufgebracht hat (vgl.
auch BGH NJW 1998, 233).
Ausgehend von diesen Grundsätzen und dem Zweck des § 26 AktG (Übernahme
von Gründungsaufwand durch die Gesellschaft) besteht hier entgegen der im
Nichtabhilfebeschluss niedergelegten Rechtsansicht keine Verpflichtung, eine
Regelung über den Gründungsaufwand in den Gesellschaftsvertrag der
Antragstellerin mit aufzunehmen. Gründungsaufwand, der nicht aus dem
Gesellschaftsvermögen geleistet werden soll, muss in der Satzung keine
Berücksichtigung finden (zur Aktiengesellschaft: Münchener Kommentar zum
AktG/Pentz, 3. Aufl., § 26 Rz. 34; Becksches Formularbuch/Baumeister,
Aktienrecht, C I 1 Rz. 12; zur GmbH: Balser/Bokelmann/Piorreck, Die GmbH, 13.
Aufl., Rz. 94). Unterbleibt die Aufnahme nämlich, haben vielmehr die Gründer
mangels Übernahmebestimmung im Gesellschaftsvertrag den Aufwand zu tragen
(so ausdrücklich auch Ensthaler/Füller, a.a.O., § 5 Rz. 49; Ulmer/Ulmer, a.a.O., § 5
Rz. 218; Baumbach/Hueck/Fastrich, a.a.O., § 5 Rz. 57; Scholz/Winter/Westermann,
a.a.O., § 5 Rz. 113; Bartl, GmbH-Recht, 6. Aufl., § 5 Rz. 55 ff.; Krafka/Willer, a.a.O.,
Rz. 941). Dies korrespondiert hier hinsichtlich der Gründungskosten auch mit der
Erklärung in der Gründungsniederschrift, nach der die mit der Gründung der
Gesellschaft verbundenen Kosten der Gründer – nicht die Gesellschaft - tragen
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Gesellschaft verbundenen Kosten der Gründer – nicht die Gesellschaft - tragen
solle, was mangels Regelung im Gesellschaftsvertrag mithin für den gesamten
Gründungsaufwand zu gelten hat.
Bedarf es mithin der verlangten Ergänzung der Satzung nicht, ist die darauf
gestützte Zwischenverfügung aufzuheben.
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch
die obersten Bundesgerichte erfolgt.