Urteil des OLG Frankfurt, Az. 10 U 211/03

OLG Frankfurt: abnahme des werks, bauvertrag, bürgschaftsurkunde, rückgabe, verzug, sicherheit, firma, aktivlegitimation, nichterfüllung, befristung
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Gericht:
OLG Frankfurt 10.
Zivilsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
10 U 211/03
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 371 BGB, § 765 BGB, § 777
BGB, § 12 VOB B, § 17 VOB B
(Bauvertrag: Herausgabepflicht für eine
Ausführungsbürgschaft nach Abnahme trotz vorhandener
Baumängel)
Tenor
Die Berufung der Beklagten gegen das am 17.7.2003 verkündete Urteil
der 7. Zivilkammer des Landgerichts Hanau wird zurückgewiesen.
Die Beklagten haben die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Beklagten wird nachgelassen,
die Zwangsvollstreckung durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 110 % des
jeweils zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, sofern nicht die Klägerin vor der
Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages
leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
Die Klägerin verlangt von den Beklagten die Herausgabe einer Bürgschaft und die
Zahlung von Avalzinsen.
Die Beklagten schlossen am 28.05.1997/30.05.1997 als Gesellschafter einer
Gesellschaft bürgerlichen Rechts einen Bauvertrag über einen Neubau in O1 zum
Preis von zunächst 3.737.500,00 DM unter Vereinbarung der VOB/B. Der Vertrag
sah die Übergabe einer Ausführungsbürgschaft durch die Auftragnehmerin in Höhe
von 25 % der Nettoauftragssumme zuzüglich Mehrwertsteuer bis zur Bauabnahme
vor. Ferner sollte den Beklagten nach Schlußzahlung eine
Gewährleistungsbürgschaft in Höhe von 5 % der Schlußrechnungssumme
übergeben werden. Die Beklagten verpflichteten sich umgekehrt zur Übergabe
einer Zahlungserfüllungsbürgschaft über 25 % der Nettobausumme zuzüglich
Mehrwertsteuer.
Die Klägerin ließ den Beklagten in der Folgezeit eine Bürgschaft über 837.625,00
DM der Privatbank A zukommen, die längstens bis zur Bauabnahme befristet war.
Die Beklagten überließen ihrerseits eine Zahlungserfüllungsbürgschaft, welche
späterhin von der Firma B GmbH u. Co., die mit der Klägerin nicht identisch ist, in
Höhe von 715.191,69 DM in Anspruch genommen wurde.
Das Objekt wird seit Juni 1998 von den Beklagten genutzt. Die Klägerin zeigte am
03.07.1998 die Fertigstellung an und übersandte ihre Schlußrechnung. Mit
Schreiben vom 11.09.1998 und 24.09.1998 forderte sie die Beklagten zur
Rückgabe der Ausführungsbürgschaft unter Fristsetzung zum 30.09.1998 auf.
Die vereinbarte Gewährleistungsbürgschaft wurde den Beklagten im Dezember
1998 zur Verfügung gestellt.
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Die Klägerin vertritt die Ansicht, die Beklagten seien zur Herausgabe der
Ausführungsbürgschaft verpflichtet und mit der Erfüllung dieser Verpflichtung in
Verzug.
Nachdem die Klägerin zunächst angekündigt hat zu beantragen,
1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, die
Ausführungsbürgschaft der A, ...straße, O2,
Ausführungsbürgschaftsnummer: ..., vom 09.12.1997 über einen
Betrag in Höhe von 837.625,00 DM (= 428.270,86 Euro) an die
Klägerin herauszugeben,
2. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin
Avalzinsen für die in Ziffer 1. genannte Bürgschaft in Höhe von 0,28 %
aus dem Betrag von 837.625,00 DM (= 428.270,86 Euro) vom
01.10.1998 bis 31.03.1999, in Höhe von 0,5 % aus dem Betrag von
837.625,00 DM (= 428.270,86 Euro) vom 01.04.1999 bis 31.12.1999,
in Höhe von 0,7 % aus dem Betrag von 837.625,00 DM (= 428,270.86
Euro) vom 01.01.2000 bis 14.09.2000, in Höhe von 1 % aus dem
Betrag von 837.625,00 DM (= 428.270,86 Euro) seit dem 15.09.2000
zu zahlen;
hat sie sodann unter Aufrechterhaltung der übrigen Klageanträge zu Ziffer 2
beantragt,
die Beklagten zu verurteilen, an sie 15.390,90 Euro zu zahlen und weiterhin
die seit dem 15.04.2003 anfallenden Avalzinsen von derzeit 1 % aus 428.270,86
Euro.
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie haben die Ansicht vertreten, die Ausführungsbürgschaft sichere auch
Ansprüche des Auftraggebers auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung sowie
Rückgewähr von Vorauszahlungen auf den Werklohn. Sie behaupten, am
Bauvorhaben seien teilweise vertraglich vereinbarte Leistungen nicht erbracht
worden und der Werklohnanspruch sei insgesamt überzahlt. Des weiteren lägen
auch Mängel am Objekt vor und schließlich sei eine Vertragsstrafe wegen
verspäteter Fertigstellung verwirkt. Sie meinen, aus diesem Grunde seien sie
jedenfalls zur Zurückbehaltung hinsichtlich der Bürgschaftsurkunde berechtigt.
Das Landgericht hat der Klage in weit überwiegendem Umfang stattgegeben
Zur Begründung hat es ausgeführt, daß die Klägerin von den Beklagten die
Herausgabe der Bürgschaftsurkunde verlangen könne. Soweit die Beklagten sich
gegen die Aktivlegitimation der Klägerin wende, übersähen sie, daß die Klägerin
ihnen die nunmehr heraus verlangte Ausführungsbürgschaft Nr. … überlassen hat.
Auf die Klägerin als Schuldnerin laute die Bürgschaftsurkunde, so daß diese gemäß
§ 371 BGB berechtigt sei, die Urkunde von den Beklagten zurückzuverlangen.
Der durch die Bürgschaft gesicherte Anspruch der Beklagten sei erfüllt und der
Sicherungszweck entfallen. Die Ausführungsbürgschaft sichere hier nur die
Ansprüche des Auftraggebers auf vollständige Erstellung und rechtzeitige
Fertigstellung des Bauwerks. Eine Sicherung auch der Gewährleistungsansprüche
gemäß der in § 17 Nr. 1 II VOB/B getroffenen Regelung scheide vorliegend aus. Für
diese Ansprüche haben die Beklagten mit der Auftragnehmerin die Gestellung
einer gesonderten Gewährleistungsbürgschaft vereinbart. Wären auch die
Gewährleistungsansprüche von der Ausführungsbürgschaft umfaßt, liefe dies auf
eine Doppelsicherung der Beklagten hinaus. Hier sei die Bürgschaft darüber hinaus
ausdrücklich bis zum Zeitpunkt der Bauabnahme zeitlich befristet worden. Eine
förmliche Abnahme sei ausweislich des abgeschlossenen Bauvertrages nicht
vereinbart gewesen. Nachdem die Beklagten das Objekt unstreitig im Juni 1998
bereits in Benutzung genommen haben, gelte die Abnahme gemäß § 12 Nr. 5
Abs. 2 VOB/B nach Ablauf von sechs Werktagen nach Inbenutzungnahme als
erfolgt. Zu diesem Zeitpunkt seien die Beklagten demnach verpflichtet gewesen,
die Bürgschaftsurkunde zurückzugeben.
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Den Beklagten stehe insoweit auch kein Zurückbehaltungsrecht aufgrund etwaiger
Schadensersatz-, Vertragsstrafen- oder Erfüllungsansprüche zu. Partner des
Bauvertrages mit den Beklagten sei die Firma B O3 gewesen, die unstreitig weder
mit der Klägerin identisch noch als deren Rechtsvorgängerin anzusehen sei.
Etwaige aus dem Werkvertrag mit der Firma B O3 resultierende Ansprüche der
Beklagten könnten der Klägerin nicht im Wege des Zurückbehaltungsrechts
entgegengehalten werden. Da diese nicht Schuldnerin der Gegenansprüche sei,
fehlt es insoweit an der Konnexität der Ansprüche.
Erfolg habe die Klage auch, soweit die Klägerin die Zahlung von insgesamt
15.390,90 € an Avalzinsen für die Zeit vom 01.10.1998 bis zum 15.04.2003
verlange. Spätestens nach Ablauf der den Beklagten mit Schreiben vom
24.09.1998 zum 30.09.1998 gesetzten Frist zur Rückgabe der Bürgschaft haben
sich die Beklagten mit der Erfüllung dieses Herausgabeanspruchs in Verzug
befunden, so daß sie gemäß §§ 284 ff. BGB verpflichtet sind, den der Klägerin
durch Belastung mit Avalzinsen entstandenen Verzugsschaden zu ersetzen.
Soweit die Klägerin die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 1 % Avalzinsen
für die Zeit vom 15.04.2003 verlangt, hat das Landgericht die Klage abgewiesen.
Insoweit wird auf die Ausführungen in dem angefochtenen Urteil verwiesen.
Gegen dieses Urteil haben die Beklagten Berufung eingelegt, mit der sie ihren
erstinstanzlichen Klagabweisungsantrag weiterverfolgen.
Sie rügen zunächst das Verfahren vor dem Landgericht mit der Maßgabe, daß
dem Beklagten zu 2) die Klageschrift erst im Termin vor dem Landgericht am
17.7.2003 zugestellt und damit die Einlassungsfrist nicht gewahrt worden sei.
Sie wenden sich weiter nach wie vor gegen die Aktivlegitimation der Klägerin und
tragen hierzu vor, daß der maßgebliche Bauvertrag unstreitig zwischen der B
GmbH & Co geschlossen worden sei. Zwar sei die Bürgschaft von der hiesigen
Klägerin gegeben worden, dann aber in Erfüllung einer Verpflichtung der korrekten
Vertragspartnerin, eben der B GmbH & Co.
Schließlich wenden sie ein, daß sie sich mit der Rückgabe der Bürgschaft nicht in
Verzug befänden. Nach der Rechtsprechung umfasse eine
Vertragserfüllungsbürgschaft auch den Schadensersatz wegen Nichterfüllung
sowie den Verlust geleisteter Vorauszahlungen, die von den Beklagten in dem
Parallelverfahren vor dem Landgericht Hanau 4 O 635/03 auch geltend gemacht
würden.
Die Beklagten beantragen,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Demgegenüber wendet die Klägerin ein, daß zwar der ursprüngliche Bauvertrag
mit der B GmbH & Co. geschlossen worden sei, daß aber im Zuge der
Bauausführung Rechte und Pflichten aus dem Bauvertrag auf die Klägerin
übergegangen seien. Dies sei den Beklagten bekannt gewesen und von diesen
auch hingenommen worden, wie sich u. a. daraus ergebe, daß nicht nur die
Korrespondenz mit der Klägerin geführt, sondern angeforderte Zahlungen auch an
sie geleistet worden seien. Auch die Nachtragsangebote seien ausschließlich
zwischen den Parteien vereinbart worden.
Soweit sich die Beklagten auf den fehlenden Verzug beriefen, sei davon
auszugehen, daß – was auch in erster Instanz unstreitig gewesen sei – die
Leistungen der Klägerin im Juni fertiggestellt und seitdem auch von den Beklagten
genutzt worden seien. Außerdem habe die Klägerin unter dem 3.7.1998 eine
Fertigstellung der Leistung angezeigt und ferner mit Schreiben vom 30.6.1998 ihre
Schlußrechnung an die Beklagten übersandt, auf die die Beklagten mit einer
Schlußzahlung am 12.8.1998 antworteten. Ferner haben die Beklagten über ihren
Prozeßbevollmächtigten am 16.12.1998 ausdrücklich die Stellung der nach dem
Bauvertrag vereinbarten Gewährleistungsbürgschaft verlangt.
Demgegenüber bestreiten die Beklagten nunmehr die Tatsache, daß die
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Demgegenüber bestreiten die Beklagten nunmehr die Tatsache, daß die
Leistungen der Klägerin abgenommen worden seien und behaupten, daß bis heute
nicht von einem abnahmefähigen Werk ausgegangen werden könne; auch zum
Zeitpunkt der von der Klägerin unterstellten konkludenten Abnahme seien die
Arbeiten noch in vollem Gang gewesen.
In der Berufung haben die Beklagten dem Rechtsanwalt RA1 den Streit verkündet.
Dieser ist dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten beigetreten und schließt sich
dem Antrag der Beklagten an.
B.
Die Berufung ist zulässig, in der Sache aber nicht begründet.
Das Landgericht hat zu Recht der Klage in dem sich aus dem angefochtenen Urteil
ergebenden Umfang stattgegeben, denn der Klägerin steht sowohl der Anspruch
auf Rückgabe der Bürgschaft wie auch – aus Verzugsgesichtspunkten – auf
Zahlung der von ihr zu entrichtenden Avalzinsen zu.
Zunächst ist darauf zu verweisen, daß – obwohl es für diesen Rechtsstreit nicht
entscheidend darauf ankommt – rechtliche Beziehungen hinsichtlich des
streitbefangenen Bauvorhabens nunmehr nach Ansicht des Senats nur noch
zwischen der Klägerin dieses Verfahrens, der B … GmbH, und den Beklagten
bestehen. Zwar war der ursprüngliche Bauvertrag zwischen den Beklagten und der
B GmbH zustandegekommen; nach dem insoweit nachvollziehbaren Vortrag der
Klägerin sind aber sämtliche Rechte und Pflichten aus diesem Vertragsverhältnis
auf die Klägerin übergegangen. Eine ausdrückliche Zustimmung der Beklagten
hierzu liegt zwar in diesem Verfahren nicht vor. Die Tatsache indes, daß die
Beklagten widerspruchslos sämtliche Korrespondenz mit der Klägerin geführt
haben, von dieser die Schlußrechnung entgegengenommen und die
Schlußzahlung an diese offenbar geleistet haben, läßt aber mit der erforderlichen
Sicherheit auf eine konkludent erklärte Zustimmung schließen. Mit ihrem Einwand,
der Klägerin fehle es an der Aktivlegitimation, können die Beklagten schon deshalb
nicht gehört werden.
Andererseits ergibt sich unzweifelhaft aus dem vorgelegten Bürgschaftsformular
(Bl. 14 d.A.), daß die hier streitige Ausführungsbürgschaft von der Klägerin
gegeben worden ist, so daß sie – nach Beendigung der sich ebenfalls aus der
Bürgschaftsurkunde ergebenden Befristung – zum Herausgabeverlangen
berechtigt ist.
Diese Befristung ist in der Bürgschaftsurkunde mit den Worten "Bis zur
Bauabnahme" beschrieben; hinsichtlich des Bürgschaftszwecks ergibt sich darüber
hinaus die eindeutige Festlegung, daß "Ansprüche des Auftraggebers, sofern der
Auftragnehmer seiner vertraglichen Ausführungsverpflichtung zur
Gebäudeerstellung nicht nachgekommen ist" durch die Bürgschaft abgesichert
werden sollten.
Zutreffend ist das Landgericht auf der Grundlage des ihm vorgelegten
Prozeßstoffes zu der Auffassung gelangt, daß eine Abnahme des
streitgegenständlichen Objekts im Sinne des § 12 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B
stattgefunden hatte. Nachdem eine förmliche Abnahme in dem
zugrundeliegenden Bauvertrag nicht vereinbart worden war und die Beklagten das
Objekt unstreitig im Juni 1998 bereits in Benutzung genommen haben, kann von
einer solchen fiktiven Abnahme ausgegangen werden. Dies wird zudem noch
unterstützt durch die Umstände, auf die die Klägerin zu Recht hinweist, daß sie
nämlich der Beklagten gegenüber eine Fertigstellungserklärung abgegeben und
eine Schlußrechnung erteilt hat, auf der die Beklagten sodann sogar eine
Schlußzahlung erbracht haben. Des weiteren ergibt sich aus dem in erster Instanz
vorgelegten Schriftverkehr der Klägerin mit dem Streithelfer der Beklagten, daß
lediglich Mängel geltend gemacht werden, nicht aber, daß die Klägerin mit der
des Bauvorhabens, so wie sie der hier maßgeblichen Bürgschaft
zugrundegelegen hat, nicht zu Ende gekommen sei. Soweit die Beklagten in
diesem Zusammenhang in der Berufung geltend machen, daß von einer
Fertigstellung des Objekts nicht ausgegangen werden könne, ist dieser Vortrag
neu und daher gemäß § 531 ZPO präkludiert. Eines Hinweises seitens des
Landgerichts auf diesen Umstand hat es nicht bedurft, da dieser sich ohne
weiteres aus den gewechselten Schriftsätzen ergibt und daher auch für den
damaligen Beklagtenvertreter im Zuge der von ihm anzustellenden rechtlichen
Würdigung klar zu erkennen war. Die Geltendmachung dieser Umstände ist daher
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Würdigung klar zu erkennen war. Die Geltendmachung dieser Umstände ist daher
unterblieben, ohne daß sich die Beklagten auf fehlende Nachlässigkeit ihres
Prozeßbevollmächtigten berufen könnten.
Ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber der somit bestehenden Pflicht zur
Rückgabe der Bürgschaft steht den Beklagten nicht zu. Der Senat folgt insoweit
der Entscheidung des OLG Karlsruhe NJW-RR 1998, 533, die zutreffend ausgeführt
hat, daß dann, wenn – wie hier – lediglich eine Erfüllungsbürgschaft, die sich nicht
zugleich auf die Gewährleistung erstreckt, übernommen worden und diese durch
die Abnahme des Werks gegenstandslos geworden ist, ein Zurückbehaltungsrecht
nicht mehr gegeben ist, weil dieses dem Bürgschaftszweck selbst zuwiderlaufen
würde.
Im weiteren hat das Landgericht auch ohne Rechtsfehler der Klägerin einen
Anspruch auf Erstattung der Avalzinsen zuerkannt; dies wird auch in der Berufung
nicht angegriffen.
Nach alledem war die Berufung in vollem Umfang mit der Kostenfolge aus § 97
Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr.
10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen einer
Zulassung nicht vorliegen.
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch
die obersten Bundesgerichte erfolgt.