Urteil des OLG Frankfurt vom 28.09.2004, 10 U 211/03

Aktenzeichen: 10 U 211/03

OLG Frankfurt: abnahme des werks, bauvertrag, bürgschaftsurkunde, rückgabe, verzug, sicherheit, firma, aktivlegitimation, nichterfüllung, befristung

Quelle: Gericht: OLG Frankfurt 10. Zivilsenat

Entscheidungsdatum: 28.09.2004

Normen: § 371 BGB, § 765 BGB, § 777 BGB, § 12 VOB B, § 17 VOB B

Aktenzeichen: 10 U 211/03

Dokumenttyp: Urteil

(Bauvertrag: Herausgabepflicht für eine Ausführungsbürgschaft nach Abnahme trotz vorhandener Baumängel)

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 17.7.2003 verkündete Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Hanau wird zurückgewiesen.

Die Beklagten haben die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, sofern nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

1Die Klägerin verlangt von den Beklagten die Herausgabe einer Bürgschaft und die Zahlung von Avalzinsen.

2Die Beklagten schlossen am 28.05.1997/30.05.1997 als Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts einen Bauvertrag über einen Neubau in O1 zum Preis von zunächst 3.737.500,00 DM unter Vereinbarung der VOB/B. Der Vertrag sah die Übergabe einer Ausführungsbürgschaft durch die Auftragnehmerin in Höhe von 25 % der Nettoauftragssumme zuzüglich Mehrwertsteuer bis zur Bauabnahme vor. Ferner sollte den Beklagten nach Schlußzahlung eine Gewährleistungsbürgschaft in Höhe von 5 % der Schlußrechnungssumme übergeben werden. Die Beklagten verpflichteten sich umgekehrt zur Übergabe einer Zahlungserfüllungsbürgschaft über 25 % der Nettobausumme zuzüglich Mehrwertsteuer.

3Die Klägerin ließ den Beklagten in der Folgezeit eine Bürgschaft über 837.625,00 DM der Privatbank A zukommen, die längstens bis zur Bauabnahme befristet war. Die Beklagten überließen ihrerseits eine Zahlungserfüllungsbürgschaft, welche späterhin von der Firma B GmbH u. Co., die mit der Klägerin nicht identisch ist, in Höhe von 715.191,69 DM in Anspruch genommen wurde.

4Das Objekt wird seit Juni 1998 von den Beklagten genutzt. Die Klägerin zeigte am 03.07.1998 die Fertigstellung an und übersandte ihre Schlußrechnung. Mit Schreiben vom 11.09.1998 und 24.09.1998 forderte sie die Beklagten zur Rückgabe der Ausführungsbürgschaft unter Fristsetzung zum 30.09.1998 auf.

5Die vereinbarte Gewährleistungsbürgschaft wurde den Beklagten im Dezember 1998 zur Verfügung gestellt.

6Die Klägerin vertritt die Ansicht, die Beklagten seien zur Herausgabe der Ausführungsbürgschaft verpflichtet und mit der Erfüllung dieser Verpflichtung in Verzug.

7Nachdem die Klägerin zunächst angekündigt hat zu beantragen,

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1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, die Ausführungsbürgschaft der A, ...straße, O2, Ausführungsbürgschaftsnummer: ..., vom 09.12.1997 über einen Betrag in Höhe von 837.625,00 DM (= 428.270,86 Euro) an die Klägerin herauszugeben,

9

2. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin Avalzinsen für die in Ziffer 1. genannte Bürgschaft in Höhe von 0,28 % aus dem Betrag von 837.625,00 DM (= 428.270,86 Euro) vom 01.10.1998 bis 31.03.1999, in Höhe von 0,5 % aus dem Betrag von 837.625,00 DM (= 428.270,86 Euro) vom 01.04.1999 bis 31.12.1999, in Höhe von 0,7 % aus dem Betrag von 837.625,00 DM (= 428,270.86 Euro) vom 01.01.2000 bis 14.09.2000, in Höhe von 1 % aus dem Betrag von 837.625,00 DM (= 428.270,86 Euro) seit dem 15.09.2000 zu zahlen;

10 hat sie sodann unter Aufrechterhaltung der übrigen Klageanträge zu Ziffer 2 beantragt,

11die Beklagten zu verurteilen, an sie 15.390,90 Euro zu zahlen und weiterhin die seit dem 15.04.2003 anfallenden Avalzinsen von derzeit 1 % aus 428.270,86 Euro.

12 Die Beklagten haben beantragt,

13die Klage abzuweisen.

14 Sie haben die Ansicht vertreten, die Ausführungsbürgschaft sichere auch Ansprüche des Auftraggebers auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung sowie Rückgewähr von Vorauszahlungen auf den Werklohn. Sie behaupten, am Bauvorhaben seien teilweise vertraglich vereinbarte Leistungen nicht erbracht worden und der Werklohnanspruch sei insgesamt überzahlt. Des weiteren lägen auch Mängel am Objekt vor und schließlich sei eine Vertragsstrafe wegen verspäteter Fertigstellung verwirkt. Sie meinen, aus diesem Grunde seien sie jedenfalls zur Zurückbehaltung hinsichtlich der Bürgschaftsurkunde berechtigt.

15 Das Landgericht hat der Klage in weit überwiegendem Umfang stattgegeben

16 Zur Begründung hat es ausgeführt, daß die Klägerin von den Beklagten die Herausgabe der Bürgschaftsurkunde verlangen könne. Soweit die Beklagten sich gegen die Aktivlegitimation der Klägerin wende, übersähen sie, daß die Klägerin ihnen die nunmehr heraus verlangte Ausführungsbürgschaft Nr. überlassen hat. Auf die Klägerin als Schuldnerin laute die Bürgschaftsurkunde, so daß diese gemäß § 371 BGB berechtigt sei, die Urkunde von den Beklagten zurückzuverlangen.

17 Der durch die Bürgschaft gesicherte Anspruch der Beklagten sei erfüllt und der Sicherungszweck entfallen. Die Ausführungsbürgschaft sichere hier nur die Ansprüche des Auftraggebers auf vollständige Erstellung und rechtzeitige Fertigstellung des Bauwerks. Eine Sicherung auch der Gewährleistungsansprüche gemäß der in § 17 Nr. 1 II VOB/B getroffenen Regelung scheide vorliegend aus. Für diese Ansprüche haben die Beklagten mit der Auftragnehmerin die Gestellung einer gesonderten Gewährleistungsbürgschaft vereinbart. Wären auch die Gewährleistungsansprüche von der Ausführungsbürgschaft umfaßt, liefe dies auf eine Doppelsicherung der Beklagten hinaus. Hier sei die Bürgschaft darüber hinaus ausdrücklich bis zum Zeitpunkt der Bauabnahme zeitlich befristet worden. Eine förmliche Abnahme sei ausweislich des abgeschlossenen Bauvertrages nicht vereinbart gewesen. Nachdem die Beklagten das Objekt unstreitig im Juni 1998 bereits in Benutzung genommen haben, gelte die Abnahme gemäß § 12 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B nach Ablauf von sechs Werktagen nach Inbenutzungnahme als erfolgt. Zu diesem Zeitpunkt seien die Beklagten demnach verpflichtet gewesen, die Bürgschaftsurkunde zurückzugeben.

18 Den Beklagten stehe insoweit auch kein Zurückbehaltungsrecht aufgrund etwaiger Schadensersatz-, Vertragsstrafen- oder Erfüllungsansprüche zu. Partner des Bauvertrages mit den Beklagten sei die Firma B O3 gewesen, die unstreitig weder mit der Klägerin identisch noch als deren Rechtsvorgängerin anzusehen sei. Etwaige aus dem Werkvertrag mit der Firma B O3 resultierende Ansprüche der Beklagten könnten der Klägerin nicht im Wege des Zurückbehaltungsrechts entgegengehalten werden. Da diese nicht Schuldnerin der Gegenansprüche sei, fehlt es insoweit an der Konnexität der Ansprüche.

19 Erfolg habe die Klage auch, soweit die Klägerin die Zahlung von insgesamt 15.390,90 an Avalzinsen für die Zeit vom 01.10.1998 bis zum 15.04.2003 verlange. Spätestens nach Ablauf der den Beklagten mit Schreiben vom 24.09.1998 zum 30.09.1998 gesetzten Frist zur Rückgabe der Bürgschaft haben sich die Beklagten mit der Erfüllung dieses Herausgabeanspruchs in Verzug befunden, so daß sie gemäß §§ 284 ff. BGB verpflichtet sind, den der Klägerin durch Belastung mit Avalzinsen entstandenen Verzugsschaden zu ersetzen.

20 Soweit die Klägerin die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 1 % Avalzinsen für die Zeit vom 15.04.2003 verlangt, hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Insoweit wird auf die Ausführungen in dem angefochtenen Urteil verwiesen.

21 Gegen dieses Urteil haben die Beklagten Berufung eingelegt, mit der sie ihren erstinstanzlichen Klagabweisungsantrag weiterverfolgen.

22 Sie rügen zunächst das Verfahren vor dem Landgericht mit der Maßgabe, daß dem Beklagten zu 2) die Klageschrift erst im Termin vor dem Landgericht am 17.7.2003 zugestellt und damit die Einlassungsfrist nicht gewahrt worden sei.

23 Sie wenden sich weiter nach wie vor gegen die Aktivlegitimation der Klägerin und tragen hierzu vor, daß der maßgebliche Bauvertrag unstreitig zwischen der B GmbH & Co geschlossen worden sei. Zwar sei die Bürgschaft von der hiesigen Klägerin gegeben worden, dann aber in Erfüllung einer Verpflichtung der korrekten Vertragspartnerin, eben der B GmbH & Co.

24 Schließlich wenden sie ein, daß sie sich mit der Rückgabe der Bürgschaft nicht in Verzug befänden. Nach der Rechtsprechung umfasse eine Vertragserfüllungsbürgschaft auch den Schadensersatz wegen Nichterfüllung sowie den Verlust geleisteter Vorauszahlungen, die von den Beklagten in dem Parallelverfahren vor dem Landgericht Hanau 4 O 635/03 auch geltend gemacht würden.

25 Die Beklagten beantragen,

26unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

27 Die Klägerin beantragt,

28die Berufung zurückzuweisen.

29 Demgegenüber wendet die Klägerin ein, daß zwar der ursprüngliche Bauvertrag mit der B GmbH & Co. geschlossen worden sei, daß aber im Zuge der Bauausführung Rechte und Pflichten aus dem Bauvertrag auf die Klägerin übergegangen seien. Dies sei den Beklagten bekannt gewesen und von diesen auch hingenommen worden, wie sich u. a. daraus ergebe, daß nicht nur die Korrespondenz mit der Klägerin geführt, sondern angeforderte Zahlungen auch an sie geleistet worden seien. Auch die Nachtragsangebote seien ausschließlich zwischen den Parteien vereinbart worden.

30 Soweit sich die Beklagten auf den fehlenden Verzug beriefen, sei davon auszugehen, daß was auch in erster Instanz unstreitig gewesen sei die Leistungen der Klägerin im Juni fertiggestellt und seitdem auch von den Beklagten genutzt worden seien. Außerdem habe die Klägerin unter dem 3.7.1998 eine Fertigstellung der Leistung angezeigt und ferner mit Schreiben vom 30.6.1998 ihre Schlußrechnung an die Beklagten übersandt, auf die die Beklagten mit einer Schlußzahlung am 12.8.1998 antworteten. Ferner haben die Beklagten über ihren Prozeßbevollmächtigten am 16.12.1998 ausdrücklich die Stellung der nach dem Bauvertrag vereinbarten Gewährleistungsbürgschaft verlangt.

31 Demgegenüber bestreiten die Beklagten nunmehr die Tatsache, daß die

31 Demgegenüber bestreiten die Beklagten nunmehr die Tatsache, daß die Leistungen der Klägerin abgenommen worden seien und behaupten, daß bis heute nicht von einem abnahmefähigen Werk ausgegangen werden könne; auch zum Zeitpunkt der von der Klägerin unterstellten konkludenten Abnahme seien die Arbeiten noch in vollem Gang gewesen.

32 In der Berufung haben die Beklagten dem Rechtsanwalt RA1 den Streit verkündet. Dieser ist dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten beigetreten und schließt sich dem Antrag der Beklagten an.

B.

33 Die Berufung ist zulässig, in der Sache aber nicht begründet.

34 Das Landgericht hat zu Recht der Klage in dem sich aus dem angefochtenen Urteil ergebenden Umfang stattgegeben, denn der Klägerin steht sowohl der Anspruch auf Rückgabe der Bürgschaft wie auch aus Verzugsgesichtspunkten auf Zahlung der von ihr zu entrichtenden Avalzinsen zu.

35 Zunächst ist darauf zu verweisen, daß obwohl es für diesen Rechtsstreit nicht entscheidend darauf ankommt rechtliche Beziehungen hinsichtlich des streitbefangenen Bauvorhabens nunmehr nach Ansicht des Senats nur noch zwischen der Klägerin dieses Verfahrens, der B GmbH, und den Beklagten bestehen. Zwar war der ursprüngliche Bauvertrag zwischen den Beklagten und der B GmbH zustandegekommen; nach dem insoweit nachvollziehbaren Vortrag der Klägerin sind aber sämtliche Rechte und Pflichten aus diesem Vertragsverhältnis auf die Klägerin übergegangen. Eine ausdrückliche Zustimmung der Beklagten hierzu liegt zwar in diesem Verfahren nicht vor. Die Tatsache indes, daß die Beklagten widerspruchslos sämtliche Korrespondenz mit der Klägerin geführt haben, von dieser die Schlußrechnung entgegengenommen und die Schlußzahlung an diese offenbar geleistet haben, läßt aber mit der erforderlichen Sicherheit auf eine konkludent erklärte Zustimmung schließen. Mit ihrem Einwand, der Klägerin fehle es an der Aktivlegitimation, können die Beklagten schon deshalb nicht gehört werden.

36 Andererseits ergibt sich unzweifelhaft aus dem vorgelegten Bürgschaftsformular (Bl. 14 d.A.), daß die hier streitige Ausführungsbürgschaft von der Klägerin gegeben worden ist, so daß sie nach Beendigung der sich ebenfalls aus der Bürgschaftsurkunde ergebenden Befristung zum Herausgabeverlangen berechtigt ist.

37 Diese Befristung ist in der Bürgschaftsurkunde mit den Worten "Bis zur Bauabnahme" beschrieben; hinsichtlich des Bürgschaftszwecks ergibt sich darüber hinaus die eindeutige Festlegung, daß "Ansprüche des Auftraggebers, sofern der Auftragnehmer seiner vertraglichen Ausführungsverpflichtung zur Gebäudeerstellung nicht nachgekommen ist" durch die Bürgschaft abgesichert werden sollten.

38 Zutreffend ist das Landgericht auf der Grundlage des ihm vorgelegten Prozeßstoffes zu der Auffassung gelangt, daß eine Abnahme des streitgegenständlichen Objekts im Sinne des § 12 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B stattgefunden hatte. Nachdem eine förmliche Abnahme in dem zugrundeliegenden Bauvertrag nicht vereinbart worden war und die Beklagten das Objekt unstreitig im Juni 1998 bereits in Benutzung genommen haben, kann von einer solchen fiktiven Abnahme ausgegangen werden. Dies wird zudem noch unterstützt durch die Umstände, auf die die Klägerin zu Recht hinweist, daß sie nämlich der Beklagten gegenüber eine Fertigstellungserklärung abgegeben und eine Schlußrechnung erteilt hat, auf der die Beklagten sodann sogar eine Schlußzahlung erbracht haben. Des weiteren ergibt sich aus dem in erster Instanz vorgelegten Schriftverkehr der Klägerin mit dem Streithelfer der Beklagten, daß lediglich Mängel geltend gemacht werden, nicht aber, daß die Klägerin mit der Ausführung des Bauvorhabens, so wie sie der hier maßgeblichen Bürgschaft zugrundegelegen hat, nicht zu Ende gekommen sei. Soweit die Beklagten in diesem Zusammenhang in der Berufung geltend machen, daß von einer Fertigstellung des Objekts nicht ausgegangen werden könne, ist dieser Vortrag neu und daher gemäß § 531 ZPO präkludiert. Eines Hinweises seitens des Landgerichts auf diesen Umstand hat es nicht bedurft, da dieser sich ohne weiteres aus den gewechselten Schriftsätzen ergibt und daher auch für den damaligen Beklagtenvertreter im Zuge der von ihm anzustellenden rechtlichen Würdigung klar zu erkennen war. Die Geltendmachung dieser Umstände ist daher

Würdigung klar zu erkennen war. Die Geltendmachung dieser Umstände ist daher unterblieben, ohne daß sich die Beklagten auf fehlende Nachlässigkeit ihres Prozeßbevollmächtigten berufen könnten.

39 Ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber der somit bestehenden Pflicht zur Rückgabe der Bürgschaft steht den Beklagten nicht zu. Der Senat folgt insoweit der Entscheidung des OLG Karlsruhe NJW-RR 1998, 533, die zutreffend ausgeführt hat, daß dann, wenn wie hier lediglich eine Erfüllungsbürgschaft, die sich nicht zugleich auf die Gewährleistung erstreckt, übernommen worden und diese durch die Abnahme des Werks gegenstandslos geworden ist, ein Zurückbehaltungsrecht nicht mehr gegeben ist, weil dieses dem Bürgschaftszweck selbst zuwiderlaufen würde.

40 Im weiteren hat das Landgericht auch ohne Rechtsfehler der Klägerin einen Anspruch auf Erstattung der Avalzinsen zuerkannt; dies wird auch in der Berufung nicht angegriffen.

41 Nach alledem war die Berufung in vollem Umfang mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

42 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

43 Die Revision war nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen einer Zulassung nicht vorliegen.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch die obersten Bundesgerichte erfolgt.

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