Urteil des OLG Frankfurt vom 03.01.2002

OLG Frankfurt: vergleichende werbung, arzneimittel, geschäftsführung ohne auftrag, abmahnung, eugh, belgien, verpackung, kennzeichnung, hersteller, zusammensetzung

Gericht:

OLG Frankfurt 6.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

6 U 3/01

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

Art 3a Abs 1 EGRL 55/97, § 14

MarkenG, § 2 UWG

(Vergleichende Werbung: Hinweis auf Importarzneimittel

auf andere Inlandsmarke)

Leitsatz

Der Hinweis auf einem Arzneimittel, dieses werde in Deutschland unter einer anderen

Bezeichnung angeboten, stellt keine Markenverletzung, sondern eine zulässig

vergleichende Werbung dar.

Tenor

Die Berufung gegen das am 29.11.2000 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des

Landgerichts Frankfurt a.M. wird auf Kosten der Klägerinnen zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Beschwer: 1.964,64 EUR

Gründe

Die Klägerin zu 1) stellt ein Arzneimittel mit dem Wirkstoff Tiapride her, das in

Belgien unter der Bezeichnung "Tiapridal" und in Deutschland von der Klägerin zu

2) unter der Bezeichnung "Tiapridex" vertrieben wird. Inhaberin der IR-Marke

"Tiapridex" ist die Klägerin zu 1), Inhaberin der deutschen Marke "Tiapridex" ist die

Klägerin zu 2). Die Beklagte teilte der Klägerin zu 2) mit Schreiben vom 08.05.2000

(Bl. 14 d.A.) ihre Absicht mit, das aus Belgien importierte Arzneimittel "Tiapridal"

unter dieser Bezeichnung in Deutschland zu vertreiben. Auf der Rückseite der

Verpackung (Bl. 16 d.A.) und in der Packungsbeilage (Bl. 17 d.A.) wollte die

Beklagte nach der Mitteilung des Herstellers und des Importeurs folgenden Zusatz

anbringen:

Hinweis

Dieses Arzneimittel wird in Belgien unter der Bezeichnung "Tiapridal" und in

Deutschland unter der Bezeichnung "Tiapridex" angeboten. Hierbei handelt es sich

lediglich um einen sprachlichen Namensunterschied für das gleiche Produkt. Die

Klägerinnen mahnten die Beklagte mit Anwaltsschreiben vom 16.06.2000 (Bl. 18 ff.

d.A.) ab. Sie beanstandeten, daß der oben wiedergegebene Hinweis ihr

Markenrecht an der Bezeichnung "Tiapridex" verletze und eine gegen § 1 UWG

verstoßende Rufausnutzung darstelle. Die Beklagte gab die geforderte

strafbewehrte Unterlassungserklärung mit Anwaltsschreiben vom 20.06.2000 ab

(Bl. 22 ff. d.A.), widersprach aber zugleich der Rechtsauffassung der Klägerinnen

und lehnte eine Übernahme der Abmahnkosten ab. Das Landgericht hat die auf

Erstattung der Abmahnkosten gerichtete Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich

die Berufung der Klägerinnen. Von der weiteren Darstellung des Tatbestandes wird

gemäß § 543 Abs. 1 ZPO (a.F.) abgesehen.

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat die

Klage zu Recht als unbegründet abgewiesen, weil den Klägerinnen der geltend

gemachte Erstattungsanspruch nicht zusteht. Ein Anspruch auf Erstattung von

Abmahnkosten unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne

Auftrag (§§ 683 Satz 1, 677, 670 BGB) setzt voraus, daß die Abmahnung dem

Interesse und dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Abgemahnten

entspricht ( § 683 Satz 1 BGB). Wenn dem Abmahnenden gegen den

Abgemahnten ein durchsetzbarer Unterlassungsanspruch zusteht, so liegt eine

auf diesen Unterlassungsanspruch bezogene Abmahnung im Regelfall (auch) in

dem Interesse des Abgemahnten, weil sie ihm eine außergerichtliche und damit

kostengünstigere Streiterledigung ermöglicht.

Die von den Klägerinnen mit Anwaltsschreiben vom 16.06.2000 ausgesprochene

Abmahnung erfüllt diese Voraussetzungen indessen nicht, weil sie unberechtigt

war. Den Klägerinnen stand kein Unterlassungsanspruch aus § 14 Abs. 2 Nr. 1,

Abs. 5 MarkenG wegen einer Verletzung ihrer Marke "Tiapridex" zu. Voraussetzung

für einen Unterlassungsanspruch gemäß § 14 MarkenG ist eine markenmäßige

Benutzung des mit der geschützten Marke identischen bzw. verwechslungsfähigen

Zeichens durch den Verletzer im Sinne der Rechtsprechung des EuGH, WRP 1999,

407 - BMW; (BGH, WRP 2001, 41, 44 - Drei- Streifen-Kennzeichnung).

Demgegenüber ist die bloße Nennung einer fremden Marke, wie sie in der

vergleichenden Werbung regelmäßig vorkommt, kennzeichenrechtlich irrelevant

und nur den wettbewerbsrechtlichen Schranken unterworfen (vgl. Senat, GRUR

2000, 84 - Deutscher Aktienindex DAX). An einer markenmäßigen Benutzung fehlt

es hier. Denn die Beklagte hat mit der Bezeichnung "Tiapridex" eindeutig eine

fremde Marke genannt, ohne daß hiermit die ernsthafte Möglichkeit einer

Herkunftstäuschung verbunden gewesen wäre. Vielmehr handelte es sich bei dem

beanstandeten Hinweis um den Fall einer vergleichenden Werbung im Sinne der

Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (vgl. EuGH, WRP 2001, 1432 -

Toshiba Europe), die markenrechtlich grundsätzlich zulässig ist, sofern aus der

Sicht des Verkehrs nicht der Eindruck entsteht, mit dem fremden Zeichen werde

(auch) das eigene Produktangebot des Werbenden bezeichnet ( vgl. EuGH, a.a.O.,

Nr. 53; Ingerl/ Rohnke, MarkenG, § 14 Rdz. 89). Der Begriff der vergleichenden

Werbung ist in Übereinstimmung mit der genannten Entscheidung des

Europäischen Gerichtshofs weit zu fassen (EuGH, a.a.O., insb. Nr. 31). Der hier in

Rede stehende Hinweis der Beklagten fällt schon wegen der darin enthaltenen

Bezugnahme auf das Erzeugnis der Klägerinnen darunter.

Entgegen der Auffassung der Klägerinnen entsteht im vorliegenden Fall für die

angesprochenen Verkehrskreise aus der Verwendung der Marke "Tiapridex" nicht

der Eindruck, die Beklagte bezeichne mit diesem fremden Zeichen (auch) ihr

eigenes Produktangebot. Das von der Beklagten vertriebene Arzneimittel trägt die

Bezeichnung "Tiapridal". Diese Bezeichnung wird durch die Beschriftung auf der

Vorderseite der Verpackung deutlich herausgestellt. Demgegenüber befindet sich

die Bezeichnung "Tiapridex" auf der Rückseite und ist dort optisch nicht besonders

hervorgehoben. Sie ist zudem in einen Textabschnitt einbezogen, der in derselben

- kleinen - Schriftgröße gehalten ist wie die darüber stehende Information über den

Hersteller sowie über Einfuhr, Umpackung und Vertrieb. Diese Information besagt

ihrerseits, daß das in dieser Verpackung angebotene Arzneimittel nicht von dem

Hersteller, sondern nach Einfuhr und Umverpackung von der Beklagten vertrieben

wird.

Auf diesem Hintergrund versteht der Verkehr den von den Klägerinnen

beanstandeten Hinweis auf unterschiedliche Bezeichnungen in Belgien und

Deutschland nicht im Sinne einer weiteren Kennzeichnung des in der Verpackung

befindlichen Arzneimittels als "Tiapridex", sondern als - zutreffenden - Hinweis auf

die stoffliche Identität dieses Produkts ("Tiapridal") mit dem unter der Bezeichnung

"Tiapridex" vertriebenen Medikament. Hieran kann die Formulierung, das

Arzneimittel werde "in Deutschland unter der Bezeichnung , Tiapridex`

angeboten", nichts ändern. Es ist offensichtlich, daß diese Aussage das von der

Beklagten aus Belgien importierte und in Deutschland vertriebene Arzneimittel

selbst nicht mit einbezieht. Denn dieses Arzneimittel trägt unverkennbar die (in

der Beschriftung auf der Verpackungsrückseite dem Angebot in Belgien

zugeordnete) Bezeichnung "Tiapridal". Bei alldem ist als Besonderheit der hier in

Rede stehenden Konstellation zu berücksichtigen, daß die Kennzeichnung -

einerseits Tiapridal, andererseits Tiapridex - (ggf. neben dem Preis) das einzige

Merkmal ist, durch das sich die beiden Arzneimittel unterscheiden. Dieser

Namensunterschied wird von der Beklagten nicht verwischt, wobei von

wesentlicher Bedeutung ist, daß die Beklagte die Bezeichnung "Tiapridex" optisch

nicht besonders herausstellt.

Da es bereits an einer markenmäßigen Benutzung der Bezeichnung "Tiapridex"

durch die Beklagte fehlt, kommt es nicht mehr darauf an, ob der Hinweis die

Voraussetzungen des § 23 Nr. 2 MarkenG erfüllt und auch deshalb

markenrechtlich zulässig ist. Den Klägerinnen stand auch kein

Unterlassungsanspruch aus § 1 UWG wegen unzulässiger vergleichender Werbung,

insb. wegen unlauterer Rufausnutzung zu. Im Zeitpunkt der Abmahnung, das

Abmahnschreiben datiert vom 16.06.2000, galt die Neufassung des § 2 UWG noch

nicht. Die Rechtsprechung zur vergleichenden Werbung orientierte sich aber

bereits an der Richtlinie 97/55/EG vom 06.10.1997. Für die Zulässigkeit eines

Werbevergleichs war daher ein "hinreichender Anlaß" nicht mehr erforderlich. Es

kann somit dahinstehen, ob für den Hinweis eines Parallelimporteurs auf die

Identität seines Produkts mit dem von dem Hersteller vertriebenen Arzneimittel

ein "hinreichender Anlaß" in diesem Sinne besteht (seinerzeit noch verneinend das

von den Klägerinnen herangezogene Urteil des OLG München vom 04.05.1995,

OLGR 1996, 20; vgl. aber auch Beschluß des erkennenden Senats vom

04.09.1997, OLGR 1998, 32). Der beabsichtigte Hinweis der Beklagten erfüllte die

in Art. 3a Abs. 1 der Richtlinie 97/55/EG festgelegten Voraussetzungen und war

daher als vergleichende Werbung zulässig.

Insbesondere fehlte es nicht an dem Vergleich einer oder mehrerer wesentlicher,

relevanter, nachprüfbarer und typischer Eigenschaften (Art. 3a Abs. 1 Buchstabe

c) der Richtlinie 97/55/EG). Insoweit genügt bereits die Behauptung einer

Gleichwertigkeit der jeweiligen Erzeugnisse hinsichtlich entsprechend qualifizierter

Eigenschaften (EuGH, WRP 2001, 1432, Nr. 39 - Toshiba Europe). Bei dem

vorliegend zur Beurteilung stehenden Hinweis auf die völlige Gleichheit der unter

unterschiedlichen Bezeichnungen vertriebenen Arzneimittel handelt es sich um

eine solche, besonders deutlich ausgeprägte, Gleichwertigkeitsbehauptung.

Außerdem ist zu berücksichtigen, daß der Hinweis auf die Produktidentität den

Voraussetzungen des Art. 3a Abs. 1 Buchstabe c) zweifelsfrei genügen würde,

wenn er mit einem Preisvergleich verbunden wäre. Es erscheint nicht

gerechtfertigt, den von der Beklagten formulierten, in seiner Werbewirkung weit

weniger aggressiven Hinweis einer restriktiveren Beurteilung zu unterwerfen. Des

weiteren ist auch eine unlautere Rufausnutzung (Art 3a Abs. 1 Buchstabe g) der

Richtlinie 97/55/EG) zu verneinen. Jeder anlehnenden vergleichenden Werbung ist

ein gewisses Maß an Rufausbeutung immanent (BGH, WRP 99, 414 - Vergleichen

Sie). Daher ist, wenn zu dem schlichten Werbevergleich keine weiteren Umstände

hinzutreten, eine unlautere und damit unzulässige Rufausnutzung zu verneinen.

Solche weiteren Umstände, die den Vorwurf der Unlauterkeit rechtfertigen

könnten, liegen hier nicht vor.

Vielmehr ist der beanstandete Hinweis in seiner Aufmachung sehr dezent. Er stellt

einen in der äußeren Form besonders zurückhaltenden Fall vergleichender

Werbung dar. Darüberhinaus dient der Hinweis auch dem Informationsinteresse

der Verbraucher. Dem kann nicht entgegengehalten werden, daß der Hinweis auf

die Identität mit "Tiapridex" keine über die ohnehin vorgeschriebenen

Pflichtangaben hinausgehende Information zu der Beschaffenheit des

Medikaments "Tiapridal" enthalte. Denn der Bezug zu einem in seiner

Zusammensetzung identischen und im Verkehr bereits bekannten Medikament

hat einen eigenständigen Mitteilungswert für alle diejenigen, die sich allein

aufgrund der Pflichtangaben nicht ebenso rasch, klar und zuverlässig über die

medizinische Wirkung des Arzneimittels unterrichten können (vgl. in diesem

Zusammenhang auch BGH, WRP 1998, 306, 309 [vor Ziff. 3.] - Tiapridal).

Es soll auf der anderen Seite nicht verkannt werden, daß der hier zu beurteilende

Werbevergleich und die mit ihm einhergehende Rufausbeutung deshalb eine

besondere Qualität hat, weil die Medikamente in ihrer Zusammensetzung

identisch sind. Hierin liegt aber kein die Unlauterkeit des Vergleichs begründender

Umstand. Insbesondere kann in dem (damals beabsichtigten) Verhalten der

Beklagten keine Umgehung der Grundsätze gesehen werden, die der Europäische

Gerichtshof zu den Voraussetzungen für die Zulässigkeit eines Parallelimports von

Arzneimitteln formuliert hat (vgl. EuGH, WRP 1999, 1264 - Pharmacia & Upjohn

m.w.N.). Mit einer "Markenersetzung" durch den Parallelimporteur, deren

Zulässigkeit der Europäische Gerichtshof an enge Voraussetzungen geknüpft hat,

ist der von der Beklagten beabsichtigte Identitätshinweis nicht zu vergleichen. Eine

Markenersetzung führt zur Markenidentität mit dem Inlandsprodukt des

Herstellers, wodurch dessen Werbeaufwand gleichsam "automatisch" dem

Importprodukt zugute kommt. Ein auch nur annähernd ähnlicher Effekt wird durch

den klein gedruckten und unauffällig plazierten Hinweis der Beklagten nicht

erreicht. Ob schließlich der beanstandete Hinweis gegen Bestimmungen des HWG

und / oder des AMG verstößt und den Klägerinnen deshalb ein

Unterlassungsanspruch aus § 1 UWG zustand, wie die Klägerinnen im

Berufungsverfahren geltend machen, bedarf in dem hier ausgetragenen Streit

über die Abmahnkosten keiner Entscheidung. Denn die Abmahnung war auf einen

solchen Unterlassungsanspruch nicht gestützt. Mit dem anwaltlichen

Abmahnschreiben vom 16.06.2000 haben sich die Klägerinnen zum einen auf

einen Unterlassungsanspruch gemäß § 14 MarkenG berufen, da ihr Recht an der

Marke "Tiapridex" verletzt sei, und zum anderen auf einen Unterlassungsanspruch

aus § 1 UWG wegen unlauterer Rufausnutzung. Somit war - wie im Termin zur

mündlichen Verhandlung vor dem Senat eingehend erörtert wurde - ein (etwaiger)

Unterlassungsanspruch wegen eines Verstoßes gegen das HWG bzw. das AMG

nicht Gegenstand der Abmahnung. Er stellte vielmehr einen anderen, von der

Abmahnung nicht umfaßten Streitgegenstand dar.

Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH (WRP 2002, 94, 95 - Widerruf der

Erledigungserklärung; WRP 2001, 28, 29 - dentalästhetika; WRP 1999, 183, 185 -

Die Luxusklasse zum Nulltarif / jeweils m.w.N.) betrifft die Frage, auf welche Art des

Verstoßes der Unterlassungsgläubiger sein Begehren stützt und welche

Rechtsverletzung er dabei geltend macht, nicht allein die dem Gericht obliegende

rechtliche Einordnung eines vorgetragenen Sachverhalts. Trotz einheitlichen

Antrags können verschiedene Streitgegenstände vorliegen, wenn sich die für die

jeweilige Anspruchsnorm maßgebenden Lebenssachverhalte unterscheiden. Im

vorliegenden Fall haben sich die Klägerinnen in dem Abmahnschreiben auf die

nunmehr herangezogenen Vorschriften ( §§ 10 Abs. 1, 4a HWG und §§ 10 Abs. 1

Satz 4 AMG) weder ausdrücklich noch der Sache nach gestützt. Damit gehörte ein

aus diesen Bestimmungen abgeleiteter Unterlassungsanspruch nicht zu der

Streitigkeit, deren rascher und kostengünstiger Beendigung die Abmahnung, so

wie sie gefaßt war, dienen konnte. Den Klägerinnen steht aus den dargelegten

Gründen auch kein Schadensersatzanspruch zu. Soweit ein Wettbewerbsverstoß

der Beklagten aufgrund einer Verletzung der §§ 10 Abs. 1, 4a HWG und §§ 10 Abs.

1 Satz 4 AMG in Betracht kommt, fehlt es an der Kausalität für die Entstehung der

Abmahnkosten, jedenfalls aber an einem diesbezüglichen

Rechtswidrigkeitszusammenhang. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1

ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr.

10, 711 ZPO. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision lagen nicht vor

( § 543 n.F. ZPO).

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.