Urteil des OLG Frankfurt, Az. 6 U 3/01
OLG Frankfurt: vergleichende werbung, arzneimittel, geschäftsführung ohne auftrag, abmahnung, eugh, belgien, verpackung, kennzeichnung, hersteller, zusammensetzung
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Gericht:
OLG Frankfurt 6.
Zivilsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
6 U 3/01
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
Art 3a Abs 1 EGRL 55/97, § 14
MarkenG, § 2 UWG
(Vergleichende Werbung: Hinweis auf Importarzneimittel
auf andere Inlandsmarke)
Leitsatz
Der Hinweis auf einem Arzneimittel, dieses werde in Deutschland unter einer anderen
Bezeichnung angeboten, stellt keine Markenverletzung, sondern eine zulässig
vergleichende Werbung dar.
Tenor
Die Berufung gegen das am 29.11.2000 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des
Landgerichts Frankfurt a.M. wird auf Kosten der Klägerinnen zurückgewiesen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Beschwer: 1.964,64 EUR
Gründe
Die Klägerin zu 1) stellt ein Arzneimittel mit dem Wirkstoff Tiapride her, das in
Belgien unter der Bezeichnung "Tiapridal" und in Deutschland von der Klägerin zu
2) unter der Bezeichnung "Tiapridex" vertrieben wird. Inhaberin der IR-Marke
"Tiapridex" ist die Klägerin zu 1), Inhaberin der deutschen Marke "Tiapridex" ist die
Klägerin zu 2). Die Beklagte teilte der Klägerin zu 2) mit Schreiben vom 08.05.2000
(Bl. 14 d.A.) ihre Absicht mit, das aus Belgien importierte Arzneimittel "Tiapridal"
unter dieser Bezeichnung in Deutschland zu vertreiben. Auf der Rückseite der
Verpackung (Bl. 16 d.A.) und in der Packungsbeilage (Bl. 17 d.A.) wollte die
Beklagte nach der Mitteilung des Herstellers und des Importeurs folgenden Zusatz
anbringen:
Hinweis
Dieses Arzneimittel wird in Belgien unter der Bezeichnung "Tiapridal" und in
Deutschland unter der Bezeichnung "Tiapridex" angeboten. Hierbei handelt es sich
lediglich um einen sprachlichen Namensunterschied für das gleiche Produkt. Die
Klägerinnen mahnten die Beklagte mit Anwaltsschreiben vom 16.06.2000 (Bl. 18 ff.
d.A.) ab. Sie beanstandeten, daß der oben wiedergegebene Hinweis ihr
Markenrecht an der Bezeichnung "Tiapridex" verletze und eine gegen § 1 UWG
verstoßende Rufausnutzung darstelle. Die Beklagte gab die geforderte
strafbewehrte Unterlassungserklärung mit Anwaltsschreiben vom 20.06.2000 ab
(Bl. 22 ff. d.A.), widersprach aber zugleich der Rechtsauffassung der Klägerinnen
und lehnte eine Übernahme der Abmahnkosten ab. Das Landgericht hat die auf
Erstattung der Abmahnkosten gerichtete Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich
die Berufung der Klägerinnen. Von der weiteren Darstellung des Tatbestandes wird
gemäß § 543 Abs. 1 ZPO (a.F.) abgesehen.
Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat die
Klage zu Recht als unbegründet abgewiesen, weil den Klägerinnen der geltend
gemachte Erstattungsanspruch nicht zusteht. Ein Anspruch auf Erstattung von
Abmahnkosten unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne
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Abmahnkosten unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne
Auftrag (§§ 683 Satz 1, 677, 670 BGB) setzt voraus, daß die Abmahnung dem
Interesse und dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Abgemahnten
entspricht ( § 683 Satz 1 BGB). Wenn dem Abmahnenden gegen den
Abgemahnten ein durchsetzbarer Unterlassungsanspruch zusteht, so liegt eine
auf diesen Unterlassungsanspruch bezogene Abmahnung im Regelfall (auch) in
dem Interesse des Abgemahnten, weil sie ihm eine außergerichtliche und damit
kostengünstigere Streiterledigung ermöglicht.
Die von den Klägerinnen mit Anwaltsschreiben vom 16.06.2000 ausgesprochene
Abmahnung erfüllt diese Voraussetzungen indessen nicht, weil sie unberechtigt
war. Den Klägerinnen stand kein Unterlassungsanspruch aus § 14 Abs. 2 Nr. 1,
Abs. 5 MarkenG wegen einer Verletzung ihrer Marke "Tiapridex" zu. Voraussetzung
für einen Unterlassungsanspruch gemäß § 14 MarkenG ist eine markenmäßige
Benutzung des mit der geschützten Marke identischen bzw. verwechslungsfähigen
Zeichens durch den Verletzer im Sinne der Rechtsprechung des EuGH, WRP 1999,
407 - BMW; (BGH, WRP 2001, 41, 44 - Drei- Streifen-Kennzeichnung).
Demgegenüber ist die bloße Nennung einer fremden Marke, wie sie in der
vergleichenden Werbung regelmäßig vorkommt, kennzeichenrechtlich irrelevant
und nur den wettbewerbsrechtlichen Schranken unterworfen (vgl. Senat, GRUR
2000, 84 - Deutscher Aktienindex DAX). An einer markenmäßigen Benutzung fehlt
es hier. Denn die Beklagte hat mit der Bezeichnung "Tiapridex" eindeutig eine
fremde Marke genannt, ohne daß hiermit die ernsthafte Möglichkeit einer
Herkunftstäuschung verbunden gewesen wäre. Vielmehr handelte es sich bei dem
beanstandeten Hinweis um den Fall einer vergleichenden Werbung im Sinne der
Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (vgl. EuGH, WRP 2001, 1432 -
Toshiba Europe), die markenrechtlich grundsätzlich zulässig ist, sofern aus der
Sicht des Verkehrs nicht der Eindruck entsteht, mit dem fremden Zeichen werde
(auch) das eigene Produktangebot des Werbenden bezeichnet ( vgl. EuGH, a.a.O.,
Nr. 53; Ingerl/ Rohnke, MarkenG, § 14 Rdz. 89). Der Begriff der vergleichenden
Werbung ist in Übereinstimmung mit der genannten Entscheidung des
Europäischen Gerichtshofs weit zu fassen (EuGH, a.a.O., insb. Nr. 31). Der hier in
Rede stehende Hinweis der Beklagten fällt schon wegen der darin enthaltenen
Bezugnahme auf das Erzeugnis der Klägerinnen darunter.
Entgegen der Auffassung der Klägerinnen entsteht im vorliegenden Fall für die
angesprochenen Verkehrskreise aus der Verwendung der Marke "Tiapridex" nicht
der Eindruck, die Beklagte bezeichne mit diesem fremden Zeichen (auch) ihr
eigenes Produktangebot. Das von der Beklagten vertriebene Arzneimittel trägt die
Bezeichnung "Tiapridal". Diese Bezeichnung wird durch die Beschriftung auf der
Vorderseite der Verpackung deutlich herausgestellt. Demgegenüber befindet sich
die Bezeichnung "Tiapridex" auf der Rückseite und ist dort optisch nicht besonders
hervorgehoben. Sie ist zudem in einen Textabschnitt einbezogen, der in derselben
- kleinen - Schriftgröße gehalten ist wie die darüber stehende Information über den
Hersteller sowie über Einfuhr, Umpackung und Vertrieb. Diese Information besagt
ihrerseits, daß das in dieser Verpackung angebotene Arzneimittel nicht von dem
Hersteller, sondern nach Einfuhr und Umverpackung von der Beklagten vertrieben
wird.
Auf diesem Hintergrund versteht der Verkehr den von den Klägerinnen
beanstandeten Hinweis auf unterschiedliche Bezeichnungen in Belgien und
Deutschland nicht im Sinne einer weiteren Kennzeichnung des in der Verpackung
befindlichen Arzneimittels als "Tiapridex", sondern als - zutreffenden - Hinweis auf
die stoffliche Identität dieses Produkts ("Tiapridal") mit dem unter der Bezeichnung
"Tiapridex" vertriebenen Medikament. Hieran kann die Formulierung, das
Arzneimittel werde "in Deutschland unter der Bezeichnung , Tiapridex`
angeboten", nichts ändern. Es ist offensichtlich, daß diese Aussage das von der
Beklagten aus Belgien importierte und in Deutschland vertriebene Arzneimittel
selbst nicht mit einbezieht. Denn dieses Arzneimittel trägt unverkennbar die (in
der Beschriftung auf der Verpackungsrückseite dem Angebot in Belgien
zugeordnete) Bezeichnung "Tiapridal". Bei alldem ist als Besonderheit der hier in
Rede stehenden Konstellation zu berücksichtigen, daß die Kennzeichnung -
einerseits Tiapridal, andererseits Tiapridex - (ggf. neben dem Preis) das einzige
Merkmal ist, durch das sich die beiden Arzneimittel unterscheiden. Dieser
Namensunterschied wird von der Beklagten nicht verwischt, wobei von
wesentlicher Bedeutung ist, daß die Beklagte die Bezeichnung "Tiapridex" optisch
nicht besonders herausstellt.
Da es bereits an einer markenmäßigen Benutzung der Bezeichnung "Tiapridex"
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Da es bereits an einer markenmäßigen Benutzung der Bezeichnung "Tiapridex"
durch die Beklagte fehlt, kommt es nicht mehr darauf an, ob der Hinweis die
Voraussetzungen des § 23 Nr. 2 MarkenG erfüllt und auch deshalb
markenrechtlich zulässig ist. Den Klägerinnen stand auch kein
Unterlassungsanspruch aus § 1 UWG wegen unzulässiger vergleichender Werbung,
insb. wegen unlauterer Rufausnutzung zu. Im Zeitpunkt der Abmahnung, das
Abmahnschreiben datiert vom 16.06.2000, galt die Neufassung des § 2 UWG noch
nicht. Die Rechtsprechung zur vergleichenden Werbung orientierte sich aber
bereits an der Richtlinie 97/55/EG vom 06.10.1997. Für die Zulässigkeit eines
Werbevergleichs war daher ein "hinreichender Anlaß" nicht mehr erforderlich. Es
kann somit dahinstehen, ob für den Hinweis eines Parallelimporteurs auf die
Identität seines Produkts mit dem von dem Hersteller vertriebenen Arzneimittel
ein "hinreichender Anlaß" in diesem Sinne besteht (seinerzeit noch verneinend das
von den Klägerinnen herangezogene Urteil des OLG München vom 04.05.1995,
OLGR 1996, 20; vgl. aber auch Beschluß des erkennenden Senats vom
04.09.1997, OLGR 1998, 32). Der beabsichtigte Hinweis der Beklagten erfüllte die
in Art. 3a Abs. 1 der Richtlinie 97/55/EG festgelegten Voraussetzungen und war
daher als vergleichende Werbung zulässig.
Insbesondere fehlte es nicht an dem Vergleich einer oder mehrerer wesentlicher,
relevanter, nachprüfbarer und typischer Eigenschaften (Art. 3a Abs. 1 Buchstabe
c) der Richtlinie 97/55/EG). Insoweit genügt bereits die Behauptung einer
Gleichwertigkeit der jeweiligen Erzeugnisse hinsichtlich entsprechend qualifizierter
Eigenschaften (EuGH, WRP 2001, 1432, Nr. 39 - Toshiba Europe). Bei dem
vorliegend zur Beurteilung stehenden Hinweis auf die völlige Gleichheit der unter
unterschiedlichen Bezeichnungen vertriebenen Arzneimittel handelt es sich um
eine solche, besonders deutlich ausgeprägte, Gleichwertigkeitsbehauptung.
Außerdem ist zu berücksichtigen, daß der Hinweis auf die Produktidentität den
Voraussetzungen des Art. 3a Abs. 1 Buchstabe c) zweifelsfrei genügen würde,
wenn er mit einem Preisvergleich verbunden wäre. Es erscheint nicht
gerechtfertigt, den von der Beklagten formulierten, in seiner Werbewirkung weit
weniger aggressiven Hinweis einer restriktiveren Beurteilung zu unterwerfen. Des
weiteren ist auch eine unlautere Rufausnutzung (Art 3a Abs. 1 Buchstabe g) der
Richtlinie 97/55/EG) zu verneinen. Jeder anlehnenden vergleichenden Werbung ist
ein gewisses Maß an Rufausbeutung immanent (BGH, WRP 99, 414 - Vergleichen
Sie). Daher ist, wenn zu dem schlichten Werbevergleich keine weiteren Umstände
hinzutreten, eine unlautere und damit unzulässige Rufausnutzung zu verneinen.
Solche weiteren Umstände, die den Vorwurf der Unlauterkeit rechtfertigen
könnten, liegen hier nicht vor.
Vielmehr ist der beanstandete Hinweis in seiner Aufmachung sehr dezent. Er stellt
einen in der äußeren Form besonders zurückhaltenden Fall vergleichender
Werbung dar. Darüberhinaus dient der Hinweis auch dem Informationsinteresse
der Verbraucher. Dem kann nicht entgegengehalten werden, daß der Hinweis auf
die Identität mit "Tiapridex" keine über die ohnehin vorgeschriebenen
Pflichtangaben hinausgehende Information zu der Beschaffenheit des
Medikaments "Tiapridal" enthalte. Denn der Bezug zu einem in seiner
Zusammensetzung identischen und im Verkehr bereits bekannten Medikament
hat einen eigenständigen Mitteilungswert für alle diejenigen, die sich allein
aufgrund der Pflichtangaben nicht ebenso rasch, klar und zuverlässig über die
medizinische Wirkung des Arzneimittels unterrichten können (vgl. in diesem
Zusammenhang auch BGH, WRP 1998, 306, 309 [vor Ziff. 3.] - Tiapridal).
Es soll auf der anderen Seite nicht verkannt werden, daß der hier zu beurteilende
Werbevergleich und die mit ihm einhergehende Rufausbeutung deshalb eine
besondere Qualität hat, weil die Medikamente in ihrer Zusammensetzung
identisch sind. Hierin liegt aber kein die Unlauterkeit des Vergleichs begründender
Umstand. Insbesondere kann in dem (damals beabsichtigten) Verhalten der
Beklagten keine Umgehung der Grundsätze gesehen werden, die der Europäische
Gerichtshof zu den Voraussetzungen für die Zulässigkeit eines Parallelimports von
Arzneimitteln formuliert hat (vgl. EuGH, WRP 1999, 1264 - Pharmacia & Upjohn
m.w.N.). Mit einer "Markenersetzung" durch den Parallelimporteur, deren
Zulässigkeit der Europäische Gerichtshof an enge Voraussetzungen geknüpft hat,
ist der von der Beklagten beabsichtigte Identitätshinweis nicht zu vergleichen. Eine
Markenersetzung führt zur Markenidentität mit dem Inlandsprodukt des
Herstellers, wodurch dessen Werbeaufwand gleichsam "automatisch" dem
Importprodukt zugute kommt. Ein auch nur annähernd ähnlicher Effekt wird durch
den klein gedruckten und unauffällig plazierten Hinweis der Beklagten nicht
erreicht. Ob schließlich der beanstandete Hinweis gegen Bestimmungen des HWG
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erreicht. Ob schließlich der beanstandete Hinweis gegen Bestimmungen des HWG
und / oder des AMG verstößt und den Klägerinnen deshalb ein
Unterlassungsanspruch aus § 1 UWG zustand, wie die Klägerinnen im
Berufungsverfahren geltend machen, bedarf in dem hier ausgetragenen Streit
über die Abmahnkosten keiner Entscheidung. Denn die Abmahnung war auf einen
solchen Unterlassungsanspruch nicht gestützt. Mit dem anwaltlichen
Abmahnschreiben vom 16.06.2000 haben sich die Klägerinnen zum einen auf
einen Unterlassungsanspruch gemäß § 14 MarkenG berufen, da ihr Recht an der
Marke "Tiapridex" verletzt sei, und zum anderen auf einen Unterlassungsanspruch
aus § 1 UWG wegen unlauterer Rufausnutzung. Somit war - wie im Termin zur
mündlichen Verhandlung vor dem Senat eingehend erörtert wurde - ein (etwaiger)
Unterlassungsanspruch wegen eines Verstoßes gegen das HWG bzw. das AMG
nicht Gegenstand der Abmahnung. Er stellte vielmehr einen anderen, von der
Abmahnung nicht umfaßten Streitgegenstand dar.
Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH (WRP 2002, 94, 95 - Widerruf der
Erledigungserklärung; WRP 2001, 28, 29 - dentalästhetika; WRP 1999, 183, 185 -
Die Luxusklasse zum Nulltarif / jeweils m.w.N.) betrifft die Frage, auf welche Art des
Verstoßes der Unterlassungsgläubiger sein Begehren stützt und welche
Rechtsverletzung er dabei geltend macht, nicht allein die dem Gericht obliegende
rechtliche Einordnung eines vorgetragenen Sachverhalts. Trotz einheitlichen
Antrags können verschiedene Streitgegenstände vorliegen, wenn sich die für die
jeweilige Anspruchsnorm maßgebenden Lebenssachverhalte unterscheiden. Im
vorliegenden Fall haben sich die Klägerinnen in dem Abmahnschreiben auf die
nunmehr herangezogenen Vorschriften ( §§ 10 Abs. 1, 4a HWG und §§ 10 Abs. 1
Satz 4 AMG) weder ausdrücklich noch der Sache nach gestützt. Damit gehörte ein
aus diesen Bestimmungen abgeleiteter Unterlassungsanspruch nicht zu der
Streitigkeit, deren rascher und kostengünstiger Beendigung die Abmahnung, so
wie sie gefaßt war, dienen konnte. Den Klägerinnen steht aus den dargelegten
Gründen auch kein Schadensersatzanspruch zu. Soweit ein Wettbewerbsverstoß
der Beklagten aufgrund einer Verletzung der §§ 10 Abs. 1, 4a HWG und §§ 10 Abs.
1 Satz 4 AMG in Betracht kommt, fehlt es an der Kausalität für die Entstehung der
Abmahnkosten, jedenfalls aber an einem diesbezüglichen
Rechtswidrigkeitszusammenhang. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1
ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr.
10, 711 ZPO. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision lagen nicht vor
( § 543 n.F. ZPO).
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch
die obersten Bundesgerichte erfolgt.