Urteil des OLG Frankfurt vom 01.07.2003

OLG Frankfurt: stille gesellschaft, ex nunc, gegen die guten sitten, stillen, gesellschafter, agio, auflösung der gesellschaft, fristlose kündigung, irreführende angabe, arglistige täuschung

Gericht:

OLG Frankfurt 14.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

14 U 148/02

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 123 Abs 1 BGB, § 276 BGB, §

230 HGB, §§ 230ff HGB

(Atypische stille Gesellschaft: Unwirksamkeit des

Beteiligungsvertrags auf Grund der Zusage einer

Mindestverzinsung; Umfang und Berechnung des

Schadensersatzanspruchs des Anlegers)

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 2. Zivilkammer des

Landgerichts Fulda vom 28. Mai 2002 abgeändert und neu gefasst.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.612,65 € (5.109,89 DM) nebst 5 %

Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB seit dem 12.4.2001 zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass der Beklagten aus der vom Kläger gezeichneten

atypischen Gesellschaftsbeteiligung über nominell 236.000 DM, Zertifikat-Nr. 1...-

0..., keine weiteren Rechte mehr zustehen.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 38 % und die Beklagte 62 %

zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Vollstreckung des Klägers gegen Sicherheitsleistung in Höhe

von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der

Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Kläger darf die Vollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe

von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die

Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

Der Kläger begehrt die Rückzahlung von Einlagen, die er als atypischer

Gesellschafter am Unternehmen der Beklagten erbracht hat.

Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft, die im Immobilienhandel tätig ist und zur

Kapitalbeschaffung atypisch stille Beteiligungen an ihrem Unternehmen anbietet.

Zu diesem Zweck hatte sie eine Informationsbroschüre mit der Bezeichnung "Das

B..." herausgegeben (Anlagenheft K 3). Darin wirbt die Beklagte u.a. mit folgendem

Text:

"Mindestverzinsung 6 % der zur Zeit erbrachten Einlage jahresdurchschnittlich

ergebnisunabhängig vertraglich zugesichert (anrechenbar auf höheren Gewinn)".

Eine gleichlautende Formulierung enthält der Emissionsprospekt der Beklagten.

Nach dem Anlagekonzept ist der atypische Gesellschafter am Gewinn und Verlust

des Unternehmens der Beklagten beteiligt. Gemäß § 5 Nr. 4 des atypischen

Gesellschaftsvertrages hat der stille Gesellschafter bei Einmalzahlung seiner

Einlage 5 % und bei ratenweiser Zahlung seiner Einlage 8 % Agio zu zahlen. Die

Einlagen sind zunächst auf das Agio- und sodann auf das Kapitalkonto des

atypischen Gesellschafters zu verrechnen. Nach § 11 Nr. 5 des

Gesellschaftsvertrages (Bd. I Bl. 131 d.A.) treten die Entnahmen und

Abfindungsansprüche des stillen Gesellschafters im Rang hinter die Forderungen

der Gläubiger der Gesellschaft zurück. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt

der Informationsbroschüre sowie des atypischen Gesellschaftsvertrages (Bd. I Bl.

108 bis 134 d.A.) Bezug genommen.

Der Kläger wurde durch den ihm bekannten Anlagevermittler B. G. auf die

Möglichkeit einer atypisch stillen Beteiligung an der Beklagten aufmerksam, der

diese Beteiligung als Vermittler einer A...-GmbH vertrieb. Am 22.11.1999 (Bd. I Bl.

136 d.A.) unterzeichnete der Kläger in seiner Privatwohnung nach einem

Beratungsgespräch durch den Vermittler G. einen Beitrittsantrag, den die Beklagte

annahm. Der Antrag enthält eine Belehrung darüber, dass die Beitrittserklärung

innerhalb einer Woche widerrufen werden kann. Nach dem Antrag wählte der

Kläger eine Vertragsdauer von 30 Jahren. Der Kläger übernahm eine ratenweise

Einlage von 216.000 DM zuzüglich eines Agios von 8 %, also 17.280 DM. Die

Parteien vereinbarten eine Kontoeröffnungszahlung von 20.000 DM und weitere

monatliche Raten von 600 DM. Die Gesamtsumme belief sich danach auf 236.000

DM.

Am 16.12.1999 (Bd. I Bl. 10 d.A.) leistete der Kläger eine Zahlung von 20.000 DM.

Beginnend ab Dezember 1999 bis einschließlich September 2000 erbrachte der

Kläger Ratenzahlungen von monatlich 600 DM, mithin 6.000 DM. Entnahmen

tätigte er in diesem Zeitraum in Höhe von 1.800 DM (Bd. I Bl. 10 d.A.). Ab Oktober

2000 stellte der Kläger die Ratenzahlungen ein. Mit Anwaltsschreiben vom

28.3.2001 (Bd. I Bl. 26 d.A.) widerrief, bzw. focht der Kläger seine Beitrittserklärung

wegen arglistiger Täuschung an. Er stützt die Anfechtung wegen arglistiger

Täuschung darauf, dass er durch die zugesagte Mindestverzinsung über die

tatsächliche Rendite seiner Beteiligung getäuscht worden sei. Streitig ist, ob dem

Kläger vor Unterzeichnung des Beitrittsantrages nur die Informationsbroschüre

"Das B..." oder auch der Emissionsprospekt der Beklagten vorgelegen hat. Mit

seiner Klage verlangt der Kläger Rückzahlung der Einlagen von 24.200 DM sowie

die Feststellung, dass der Beklagten aus der Einlage von insgesamt 236.000 DM

keine Ansprüche mehr zustehen.

Wegen der weiteren tatsächlichen Feststellungen wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1

ZPO n.F. auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat durch Urteil vom 28.5.2002 (Bd. I Bl. 299 ff d.A.) die Beklagte

zur Zahlung von 24.200 DM nebst Zinsen Zug um Zug gegen Rückübertragung

der atypisch stillen Beteiligung verurteilt. Ferner hat es festgestellt, dass die

Beteiligung des Klägers als atypisch stiller Gesellschafter unwirksam ist und die

Beklagte aus der Zeichnung der 236.000 DM keine Rechte mehr herleiten kann.

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt:

Dem Kläger stehe aus c.i.c. ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu,

weil die Beklagte durch ihre Mindestverzinsungsklausel den Kläger arglistig über

die tatsächliche Rendite getäuscht habe. Die Mindestverzinsungsklausel vermittle

den Eindruck einer festverzinslichen Geldanlage, von der aber tatsächlich bei der

Unternehmensbeteiligung des Klägers als atypisch stiller Gesellschafter nicht die

Rede sein könne. Schließlich sei der Kläger am Gewinn und Verlust der Beklagten

beteiligt, so dass auch ein Totalverlust der Einlage nicht ausgeschlossen sei. Die

Beklagte habe den Kläger deshalb so zu stellen, als ob er sich an dem

Unternehmen nicht beteiligt hätte. Der Kläger könne daher die Einlagen von

24.000 DM zurückfordern. Diesem Anspruch stünden die Grundsätze über die

fehlerhafte Gesellschaft nicht entgegen, weil diese Grundsätze im vorliegenden Fall

nicht anwendbar seien. Wegen der wirksamen Anfechtung sei auch die

Feststellungsklage begründet.

Gegen das Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten.

Die Beklagte meint, dass sie den Kläger nicht arglistig getäuscht habe. Bei der

Mindestverzinsungsklausel handele es sich allenfalls um eine Art Vorabdividende,

wobei aus der Informationsbroschüre und aus dem Anlageprospekt deutlich werde,

dass die Erfüllung der Verzinsungszusage vom geschäftlichen Erfolg des

Unternehmens abhänge. Der Kläger sei auch ausreichend über die Risiken seiner

Beteiligung aufgeklärt worden. Die Feststellungen des Landgerichts zur Täuschung

und zum Irrtum des Klägers seien spekulativ und beruhten nicht auf Tatsachen.

Die Anfechtung des Klägers sei auch nach § 124 BGB verfristet. Dem

Rückzahlungsanspruch des Klägers stünden aber in jedem Fall die Grundsätze der

fehlerhaften Gesellschaft entgegen, wonach der Kläger nur ein

Abfindungsguthaben für den Zeitraum bis zur Anfechtung des Vertrages verlangen

könne. Nach den vorgelegten Abschichtungsbilanzen (Bd. I Bl. 259 d.A. und Bd. II

Bl. 313 d.A.) ergebe sich jedoch zu Gunsten des Klägers kein Guthaben, sondern

eine Nachforderung.

Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil und rügt im übrigen die Unrichtigkeit der

Abschichtungsbilanzen.

Wegen weiterer Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die im

Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze der Parteien Bezug genommen.

II.

Die an sich statthafte, form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten

ist zulässig, sie hat jedoch in der Sache nur zum Teil Erfolg.

Die zuerkannte Klageforderung von 24.200 DM ist nur in Höhe von 5.109,89 DM

aus c.i.c. begründet.

1. Der Kläger hat seinen Beitritt zur Beklagten als atypisch stiller Gesellschafter

gemäß seinem Antrag vom 22.11.1999 (Bd. I Bl. 136 d.A.) nicht wirksam gemäß §

1 ff HwiG widerrufen. Das Haustürwiderrufsgesetz ist auf den vorliegenden Fall

anwendbar, weil das Schuldverhältnis vor dem 1.1.2002 entstanden ist (Art. 229, §

5 EGBGB). Dabei kann dahingestellt bleiben, ob bei der Vermittlung der

Beteiligung durch den Anlagevermittler G. eine Haustürsituation im Sinne der §§ 1

ff HwiG vorgelegen hat, denn die im Schreiben des Klägers vom 28.3.2001

enthaltene Widerrufserklärung scheitert bereits daran, dass ein rechtzeitiger

Widerruf nicht festgestellt werden kann. Nach § 2 HwiG konnte der Kläger seine

Beitrittserklärung nur innerhalb einer Wochenfrist widerrufen, wobei die Frist erst

mit der Aushändigung einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung zu laufen

begonnen hat. Der vom Kläger unterzeichnete Beitrittsantrag vom 22.11.1999

enthält eine Widerrufsbelehrung, die den Anforderungen des § 2 HwiG genügt. Sie

ist drucktechnisch deutlich genug vom restlichen Antragstext abgesetzt und

hervorgehoben. Auch wenn drucktechnisch ähnliche Gestaltungselemente im

übrigen Antragstext vorkommen, ist die Widerrufsbelehrung dennoch durch

Fettdruck deutlich genug dargestellt. Sie ist zudem vom Kläger gesondert

unterzeichnet worden, so dass der Kläger diese Belehrung nicht übersehen

konnte. Inhaltlich ist die Belehrung auch nicht widersprüchlich. Der Umstand, dass

einerseits die Rede davon ist, dass die Erklärung innerhalb einer Woche nach

Unterzeichnung widerrufen werden kann, andererseits als Fristbeginn die

Aushändigung der Widerrufsbelehrung genannt ist, verleitet nicht zu

Missverständnissen. Die Klarstellung, dass die Wochenfrist erst nach

Aushändigung der Belehrung zu laufen beginnt, ist ausreichend. Die

Widerrufsbelehrung muss zutreffend und unmissverständlich nur das Ereignis

benennen, das nach dem Gesetz den Lauf der Frist auslöst, nämlich die

Aushändigung der Widerrufsbelehrung. Eine weitere Belehrung über den Inhalt der

§§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB ist nicht notwendig (vgl. BGH NJW 1994, 1800,

1801). Die Widerrufsfrist war mithin bereits eine Woche nach dem 22.11.1999

abgelaufen. Die Widerrufserklärung des Klägers in seinem Schreiben vom

28.3.2001 ist deshalb verspätet.

2. Die Beklagte hat jedoch eine vorvertragliche Aufklärungspflicht verletzt, weil sie

den Kläger über die Risiken der Kapitalanlage getäuscht hat.

a) Die objektiv irreführende Angabe der Beklagten über die Rendite der stillen

Beteiligung liegt darin, dass sie in ihrer Broschüre "Das Be..." in der Spalte

"Mindestverzinsung" mit einer Mindestverzinsung von 6 % der zur Zeit erbrachten

Einlagen jahresdurchschnittlich ergebnisunabhängig und vertraglich zugesichert

sowie anrechenbar auf höhere Gewinne wirbt. Diese Formulierungen, wie

"Mindestverzinsung, ergebnisunabhängig und vertraglich zugesichert", vermitteln

dem unbefangenen und verständigen Anleger den Eindruck, die Mindestverzinsung

sei vom wirtschaftlichen Erfolg der Beklagten unabhängig und garantiert. Mit

diesen Angaben rückt die Beklagte die Beteiligung in die Nähe einer

festverzinslichen Geldanlage. Tatsächlich ist aber eine Mindestverzinsung von 6 %

keineswegs gewährleistet. Nach dem Anlagekonzept der Beklagten nimmt der

atypisch stille Gesellschafter am Gewinn und dem Verlust ihres Unternehmens teil.

Damit ist auch ein Totalverlust der Einlagen nicht ausgeschlossen. Nach § 5 des

Gesellschaftsvertrages (Bd. I Bl. 129 d.A.) waren die Einlagen des Klägers zudem

zunächst auf das Agio in Höhe von 5 % bzw. 8 % zu verrechnen. Nach § 6 des

Gesellschaftsvertrages musste der Kläger auch damit rechnen, bei finanziellen

Schwierigkeiten der Beklagten bis zur Höhe seiner gezeichneten Anlage in

Anspruch genommen zu werden. Nach § 11 Nr. 5 des Gesellschaftsvertrages (Bd. I

Bl. 131 d.A.) treten zudem Entnahme und Abfindungsansprüche des atypisch

stillen Gesellschafters im Rang hinter den Forderungen der Gläubiger der

Gesellschaft zurück. Damit stand die Mindestverzinsung von 6 % unter zahlreichen

Vorbehalten und war unmittelbar vom wirtschaftlichen Erfolg der Beklagten

abhängig. Die Beklagte durfte unter diesen Umständen eine ergebnisunabhängige

und vertraglich zugesicherte Mindestverzinsung von 6 % überhaupt nicht zusagen,

weil sie hiermit irrige Vorstellungen erweckte. Daran ändert auch der Umstand

nichts, dass die Beklagte in ihrer Informationsbroschüre im weiteren auch auf die

Anrechnung der Einlagen auf das Agio, die Gewinn- und Verlustbeteiligungen sowie

die Nachrangigkeit der Gesellschafter Forderungen im Verhältnis zu den

Gläubigern der Gesellschaft hinweist, denn bei einem verständigen Leser des B...

es bleibt die auf der ersten Seite abgedruckte Mindestverzinsungsklausel haften.

Dass diese Mindestverzinsung von 6 % zunächst nur auf dem Papier steht, wird

nicht deutlich. Dabei spielt es keine entscheidende Rolle, ob dem Kläger vor

Unterzeichnung des Beitrittsantrages nur die Informationsbroschüre "Das Be..."

oder auch der Emissionsprospekt der Beklagten vorgelegen hat, denn auch der

Emissionsprospekt der Beklagten enthält eine gleichlautende Formulierung über

die Mindestverzinsung der Beteiligung. Die verstreuten allgemeinen Hinweise über

die Anlagerisiken vermögen den irreführenden Eindruck über die

Mindestverzinsung nicht zu beseitigen. Die Beklagte durfte mit dieser

Mindestverzinsung von 6 % schon wegen des Charakters der atypisch stillen

Beteiligung als eine Form der Unternehmensbeteiligung nicht werben. Der Senat

folgt insoweit hinsichtlich des irreführenden Charakters der

Mindestverzinsungsklausel der vom OLG Bamberg in seinem Urteil vom 1.8.2001 -

Az.: 3 U 212/00 - (Bd. I Bl. 172 d.A.) vertretenen Rechtsauffassung.

b) In subjektiver Hinsicht ist davon auszugehen, dass die Beklagte bemerkt hat,

dass die Angaben zur Mindestverzinsung beim Anleger irrige Vorstellungen über

die Rendite erwecken kann. Die Beklagte kannte die Einzelheiten ihres

Anlagekonzeptes. Sie wusste, dass gerade zu Beginn ihrer Unternehmenstätigkeit

keine Gewinne zu erwarten waren, da hohe Verwaltungs- und Investitionskosten zu

erbringen waren. Ihr war bekannt, dass anfänglich gezahlte Einlagen auf das Agio

verrechnet wurden. Sie wusste, dass stille Gesellschafter am Verlust der

Gesellschaft beteiligt waren und ihre Entnahme oder Abfindungsansprüche im

Rang hinter den Forderungen der Gläubiger der Gesellschaft zurücktraten. Damit

hatte die Beklagte Kenntnis davon, dass die Mindestverzinsungsklausel zunächst

nur auf dem Papier stand und kaum zu erfüllen war. Sie hat insoweit billigend in

Kauf genommen, dass beim Kläger irrige Vorstellungen über die Rendite

entstanden, was für eine bedingt vorsätzliche Täuschung des Klägers durch die

Beklagte ausreichend ist.

c) Aber selbst wenn man eine vorsätzliche Täuschung durch die Beklagte

verneinen würde, wäre der Beklagten zumindest anzulasten, dass sie fahrlässig

ihre Aufklärungspflicht verletzt hat. Die Beklagte räumt ein, dass ihr

Anlagevermittler G. mit der Mindestverzinsung von 6 % Anleger geworben hat (Bd.

I Bl. 83 d.A.). Sie hätte erkennen müssen, dass eine Mindestverzinsungsklausel

gerade durch die Zusätze "ergebnisunabhängig, vertraglich zugesichert" bei den

Anlegern zu falschen Renditevorstellungen führen könnte. Sie hätte deshalb die

Mindestverzinsungsklausel in dieser Form nicht verwenden dürfen. Gegebenenfalls

hätte sie ihre Anlagevermittler anweisen müssen, im besonderen Maße darauf

hinzuweisen, dass die Mindestverzinsung von 6 % unter vielen Vorbehalten stehe

und nur bei wirtschaftlich gutem Verlauf des Unternehmens zu erfüllen sei. Dass

dies geschehen ist, behauptet die Beklagte selbst nicht. Statt dessen haben die

Anlagevermittler der Beklagten damit geworben, dass Lebensversicherungen oder

andere Kapitalanlagen wenig rentabel seien und ihre Unternehmensbeteiligung

größere Gewinne versprächen. Die Beklagte bestreitet nur, dass der

Anlagevermittler G. die Kapitalanlage in der vom Kläger geschilderten Weise als

sicher dargestellt habe und verweist darauf, dass sowohl aus der

Informationsbroschüre "Das B..." als auch aus dem Emissionsprospekt die

Einzelheiten der Beteiligung und die Risiken deutlich genug hervorgingen. Dies ist

indes nicht der Fall, weil die auf der ersten Seite abgedruckte Klausel über die

Mindestbeteiligung den dominierenden Einfluss auf den Leser der Broschüre

behält. Der weitere Inhalt der Informationsbroschüre und des Emissionsprospektes

sind nicht derart allgemein verständlich, dass der Anleger die Relativität der

Mindestverzinsungsklausel überblickt. Die Beklagte hat deshalb jedenfalls

fahrlässig einen Irrtum des Klägers über die Rendite seiner Beteiligung

hervorgerufen, was für eine Haftung der Beklagten aus c.i.c. ausreichend ist.

3. Entgegen der Auffassung der Beklagten kann nicht davon ausgegangen werden,

dass das Anfechtungsrecht des Klägers zum Zeitpunkt seiner

Anfechtungserklärung vom 28.3.2001 bereits gemäß § 124 BGB verfristet war.

Nach § 124 BGB beginnt der Lauf der Anfechtungsfrist von einem Jahr in dem

Zeitpunkt zu laufen, in dem der Anfechtende von seinem Irrtum Kenntnis erhält.

Dabei kann dahinstehen, ob der Kläger seinen Irrtum über den Inhalt des

Anlagekonzeptes erst im März 2001 nach einem Beratungsgespräch mit seinem

Prozessbevollmächtigten entdeckt hat. Selbst wenn man unterstellt, dass der

Kläger schon bei Einstellung seiner Ratenzahlungen im Oktober erkannt hatte,

dass die Beteiligung nicht rentierlich war, wie es vom Anlagevermittler G.

dargestellt worden war, wäre die Anfechtungsfrist erst im Oktober 2000 in Gang

gesetzt worden. Einen früheren Zeitpunkt, zu dem der Kläger seinen Irrtum über

die Rentabilität seiner Beteiligung erkannt hatte, wird von der Beklagten selbst

nicht behauptet. Da die Anfechtungsfrist frühestens im Oktober 2000 zu laufen

begonnen hat, war das Anfechtungsrecht zum Zeitpunkt seiner Ausübung am

28.3.2001 noch nicht verfristet.

4. Die von der Beklagten begangene vorsätzliche oder fahrlässige

Aufklärungspflichtverletzung war ursächlich für den Beitritt des Klägers zu ihrem

Unternehmen als atypisch stiller Gesellschafter. Bei einer

Aufklärungspflichtverletzung spricht bereits eine tatsächliche Vermutung dafür,

dass sich der Kläger bei sachgerechter Aufklärung aufklärungskonform verhalten

hätte. Hier hat der Kläger nach Belehrung über den Inhalt des Anlagekonzeptes

und dessen Risiken seine Beteiligung mit Schreiben vom 28.3.2001 widerrufen

bzw. angefochten. Dies spricht dafür, dass der Kläger bei vollständiger Aufklärung,

insbesondere bei einem Hinweis darauf, dass bei seinen Einlagen auch ein

Totalverlust möglich sei, die Beteiligung an der Beklagten als atypisch stiller

Gesellschafter nicht übernommen hätte. Umstände, die einen gegenteiligen

Schluss erlauben, trägt die Beklagte jedenfalls nicht vor.

5. Der Schadensersatzanspruch des Klägers aus c.i.c. oder aus anderen

deliktischen Tatbeständen gegen die Beklagte ist aber nicht auf eine unmittelbare

Rückzahlung der geleisteten Einlagen gerichtet. Insoweit sind vielmehr die

Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft einschlägig.

a) Nach der Rechtsprechung des BGH finden auf eine unwirksam gegründete

Gesellschaft oder einen unwirksamen Beitritt zu einer Gesellschaft die Grundsätze

der fehlerhaften Gesellschaft Anwendung. Dies gilt selbst dann, wenn der Anleger

durch arglistige Täuschung zum Beitritt zur Gesellschaft veranlasst worden ist (vgl.

BGH NJW-RR 1988, 1379). Erst recht gelten die Grundsätze der fehlerhaften

Gesellschaft bei einem Widerruf des Beitritts nach dem Haustürwiderrufsgesetz

(vgl. BGH NJW 2001, 2718, 2720). Sie gelten auch bei allen Formen von stillen

Gesellschaften (vgl. BGH NJW 1993, 2107). Dies bedeutet, dass ein fehlerhaft

vollzogener Beitritt zu einer Gesellschaft regelmäßig nicht von Anfang an

unwirksam, sondern wegen des Nichtigkeits- oder Anfechtungsgrundes nur mit

Wirkung für die Zukunft vernichtbar ist. Bis zur Geltendmachung des Fehlers sind

die in Vollzug gesetzte Gesellschaft und der vollzogene Beitritt voll wirksam. Die

Anfechtung wirkt nur ex nunc für die Zukunft (vgl. BGH NJW 2000, 3558, 3559; BGH

NJW 2001, 2718, 2720). Dabei kann die Anfechtung des Beitrittes wegen arglistiger

Täuschung als fristlose Kündigung des Gesellschaftsvertrages verstanden werden

(vgl. BGH NJW-RR 1988, 1379). Im Streitfall ist der Beitritt des Klägers vollzogen.

Nach ständiger Rechtsprechung ist ein Beitritt dann vollzogen, wenn

Rechtstatsachen geschaffen worden sind, an denen die Rechtsordnung nicht mehr

vorbeigehen kann. Dies ist der Fall, wenn der Beitretende Beiträge geleistet oder

Gesellschaftsrechte ausgeübt hat (vgl. BGH NJW 2000, 3558, 3560; BGH NJW 1992,

1501). Im Streitfall hat der Kläger am 16.12.1999 eine Anfangszahlung von 20.000

DM erbracht (Bd. I Bl. 10 d.A.). Er hat sodann für den Zeitraum ab Dezember 1999

bis einschließlich September 2000 Ratenzahlungen von monatlich 600 DM

erbracht, mithin insgesamt 6.000 DM. Selbst wenn der Beklagten ein Agio von

18.800 DM zustehen sollte, wäre jedenfalls ein Teil der Beiträge auf Kapitaleinlagen

zur Gesellschaft gezahlt worden. Damit ist der Beitritt des Klägers zum

Unternehmen der Beklagten vollzogen. Die Anfechtungserklärung des Klägers vom

28.3.2001 hat daher nur die Wirkung einer Kündigung ex nunc. Bis zu dieser

Kündigung war die atypisch stille Gesellschaft voll wirksam, so dass eine

Auseinandersetzungsrechnung unter Berücksichtigung des

Schadensersatzanspruches des Klägers stattzufinden hat.

b) Ein Ausnahmefall, in dem die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft keine

Anwendung finden, liegt nicht vor. Nach der Rechtsprechung wären die Grundsätze

über die fehlerhafte Gesellschaft nicht anwendbar, wenn der Zweck der

Gesellschaft gegen die guten Sitten verstoßen würde (vgl. BGH NJW-RR 1988,

1379). Allein eine wucherische Übervorteilung des Anlegers genügt hierfür jedoch

nicht. Im Streitfall ist ein sittenwidriger Gesellschaftszweck nicht erkennbar. Der

Kläger ist allenfalls zu einer ungünstigen Beteiligung überredet worden. Dies

beinhaltet aber keinen sittenwidrigen Gesellschaftszweck noch verstößt eine

solche Beteiligung gegen die Gesetze, insbesondere stellt die atypisch stille

Beteiligung kein unzulässiges Betreiben einer Kapitalanlage im Sinne von § 1 Abs.

1 Satz 2 Nr. 1 KWG dar, wie dies vom Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen in

seinem Schreiben vom 24.8.2000 (Bd. II Bl. 447 d.A.) festgestellt worden ist. Die

vom Kläger zitierte Entscheidung des OLG Schleswig (ZIP 2002, 1244) ist daher

nicht einschlägig, weil konkrete Tatsachen für eine Disparität des Klägers

hinsichtlich seiner Beteiligung an der Beklagten nicht konkret dargelegt sind. Auch

der vom BGH anerkannte weitere Ausnahmefall, dass bereits vor einer

Auseinandersetzungsbilanz feststeht, dass dem Anleger ein Guthaben in Höhe

seiner Beitragsrückforderung zusteht, weshalb in diesem Fall unmittelbar auf

Zahlung geklagt werden kann (vgl. BGH NJW 1993, 2107; BGH NJW 2001, 2718,

2720) liegt nicht vor. Nach den von der Beklagten vorgelegten

Abschichtungsbilanzen steht dem Kläger kein Guthaben zu, so dass der Kläger

seine Schadensersatzforderung nur nach Maßgabe einer zutreffenden

Auseinandersetzungsbilanz geltend machen kann.

c) Der Senat sieht auch keine anderen rechtlichen Ansatzpunkte, weshalb die vom

BGH entwickelten Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft hier nicht

einschlägig sein sollten. Der Auffassung des Thüringer Oberlandesgerichts in

seinem Urteil vom 26.2.2003 - 4 U 786/02 (Bd. II Bl. 490 ff d.A.), dass es sich bei

der hier vorliegenden atypisch stillen Gesellschaft nur um eine zweigliedrige

Gesellschaft handele, die als reine Innengesellschaft weder aus Gründen des

Gläubigerschutzes noch der Gleichbehandlung der Mitgesellschafter des Schutzes

nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft bedürfe, ist nicht zu folgen.

Der BGH hat die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft für alle Formen der

stillen Gesellschaft für anwendbar erklärt (vgl. BGH NJW 1993, 2107). Der

entscheidende Gedanke hierfür beruht darauf, dass eine einmal vollzogene

Gesellschaft nicht rückwirkend ungeschehen gemacht werden kann. Dabei ist

unerheblich, ob es sich um eine zweigliedrige oder mehrgliedrige Gesellschaft

handelt. Außerdem können auch bei der hier vorliegenden atypisch stillen

Gesellschaft durch ein rückwirkendes Ausscheiden eines Gesellschafters Nachteile

zu Lasten anderer Gesellschafter entstehen, da das Ausscheiden eines stillen

Gesellschafters die Verluste der Beklagten vergrößern kann, an der die stillen

Gesellschafter beteiligt sind. Auch der Auffassung des 27. Zivilsenats des OLG

Frankfurt in seinem Urteil vom 8.5.2003 - 27 U 23/02 - (Bd. II Bl. 526 d.A.), dass

der Schadensersatzanspruch des Anlegers aus c.i.c. nicht durch eine negative

Abschichtungsbilanz beschränkt werde, weil der Anleger einen Anspruch darauf

habe, auch von den Verbindlichkeiten freigestellt zu werden, kann nicht gefolgt

werden. Zwar ist der rechtliche Ausgangspunkt richtig, dass der Geschädigte bei

vorvertraglicher Pflichtverletzung des anderen Vertragsteils einen Anspruch darauf

hat, so gestellt zu werden, als ob er an der Gesellschaft nicht beteiligt wäre. Dieser

Anspruch kann auch die Freistellung von Verbindlichkeiten zum Inhalt haben. Der

27. Zivilsenat verkennt jedoch, dass die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft

dazu führen, dass die Gesellschaft bis zur Geltendmachung des Fehlers voll

wirksam ist und nur für die Zukunft beendet wird. Diese zeitliche Schranke für die

Unwirksamkeit des Gesellschaftsvertrages kann nicht im Wege der c.i.c.

durchbrochen werden. Anderenfalls wären die Grundsätze über die fehlerhafte

Gesellschaft nicht aufrecht zu erhalten, da bei jeder Aufklärungspflichtverletzung

eine rückwirkende Auflösung der Gesellschaft verlangt werden könnte, was mit

dem Gesellschafterschutz und dem Gläubigerschutz nicht vereinbar wäre. Der

Kläger kann daher seinen Schadensersatzanspruch nur nach Maßgabe einer

Abschichtungsbilanz geltend machen (ebenso OLG Dresden WM 02, 2334; OLG

Stuttgart DB 03, 764).

6. Der Schadensersatzanspruch des Klägers aufgrund einer

Auseinandersetzungsbilanz errechnet sich wie folgt:

a) Der Kläger hat Anspruch auf Rückzahlung der von ihm geleisteten Beiträge,

soweit diese nicht durch Verluste der Beklagten oder sonstige Kosten verbraucht

sind. Der Kläger hat Beiträge in Höhe von insgesamt 26.000 DM gezahlt, nämlich

20.000 DM am 16.12.1999 und für die Zeit ab Dezember 1999 bis einschließlich

September 2000 6.000 DM (Bd. I Bl. 10 d.A.). Davon hat er 1.800 DM entnommen

(Bd. I Bl. 10 d.A.), so dass von den Beiträgen 24.200 DM verbleiben. Die Raten für

Oktober 2000 bis einschließlich März 2001, also dem Zeitpunkt der Kündigung,

schuldet der Kläger nur dann, wenn diese Beiträge zur Deckung eines Verlustes

noch notwendig wären.

b) Soweit in der Abschichtungsbilanz ein Agio von 18.800 DM ausgewiesen ist (Bd.

I Bl. 259 d.A.) ist diese Forderung nur zum Teil berechtigt. Zwar hatte der Kläger

nach dem Gesellschaftsvertrag wegen der ratenweisen Zahlung der Beiträge ein

Agio von 8 % zu zahlen, wobei dahingestellt bleiben kann, ob das Agio gemäß § 5

des Gesellschaftsvertrages (Bd. I Bl. 129 d.A.) aus der Nominaleinlage tatsächlich

bereits bei Beitritt zur Gesellschaft in voller Höhe fällig war. Das Agio von 8 %

bezieht sich jedenfalls auf Ratenzahlungen für die gesamte Laufzeit des Vertrages.

Da der Gesellschaftsvertrag aber mit Wirkung ab 28.3.2001 beendet ist, kann die

Beklagte das Agio nur aus den Beiträgen des Klägers verlangen, die dieser bis

Ende März 2001 zu zahlen hatte. Neben der Einmalzahlung von 20.000 M

schuldete der Kläger für den Zeitraum von Dezember 1999 bis einschließlich März

2001 weitere 14 Raten á 600 DM, mithin weitere 8.400 DM. Insgesamt waren

danach Beiträge von 28.400 DM fällig, wovon der Beklagten ein Agio in Höhe von 8

% zustand, mithin 2.272 DM. Von den Beiträgen von 24.200 DM verbleibt danach

nur noch ein Betrag von 21.928 DM.

c) Davon sind die in der Abschichtungsbilanz ausgewiesenen Verluste bis

31.12.2000 laut der Saldenmitteilung in Höhe von 16.818,11 DM abzuziehen.

Hiergegen hat der Kläger keine Einwendungen erhoben. Soweit der Kläger einen

anteiligen Verlust zwar bestritten hat, hat er aber nicht in Abrede gestellt, dass die

Verluste in den ihm zugegangenen Saldenmitteilungen enthalten waren und er

diesen Mitteilungen nicht widersprochen hat. Zieht man von dem Betrag von

21.928 DM die Verluste von 16.818,11 DM ab, verbleibt ein Guthaben zu Gunsten

des Klägers von 5.109,89 DM.

d) Soweit die Beklagte in ihrer Abschichtungsbilanz eine Abgangsvergütung von

28.084 DM beansprucht (Bd. I Bl. 259 d.A.) ist diese Verbindlichkeit nicht

gerechtfertigt. Die Abgangsentschädigung wegen vorzeitiger Vertragsbeendigung

ist keine Forderung, die bis zur Kündigung des Gesellschaftsvertrages am

28.3.2001 entstanden war. Sie ist vielmehr erst durch die Kündigung selbst

entstanden und kann daher nicht als eine bis zum Kündigungszeitpunkt bereits

entstandene Forderung eingestellt werden. Außerdem liegt kein Fall einer

vertragswidrigen Beendigung der Beteiligung vor, da der Kläger wie dargelegt

berechtigterweise seine Beteiligung gekündigt hat. Dem Kläger steht danach eine

Schadensersatzforderung in Höhe von 5.109,89 DM zu. Ob der Kläger an stillen

Reserven beteiligt ist, bedarf keiner Entscheidung, da jedenfalls bis zum

Ausscheiden des Klägers solche Reserven nicht gebildet worden sind. Unstreitig

hat die Beklagte bis zu diesem Zeitpunkt nur Verluste erwirtschaftet. Die Klage ist

daher nur in Höhe von 5.109,89 DM begründet.

7. Soweit das Landgericht die Zahlung Zug um Zug gegen Rückübertragung der a-

typisch stillen Beteiligung ausgesprochen hat, ist die Zug-um-Zug-Verurteilung

nicht gerechtfertigt, weil ein Geschäftsanteil oder eine Beteiligung nicht übertragen

werden kann. Der stille Gesellschafter ist gemäß § 230 ff HGB nicht dinglich am

Vermögen der Gesellschaft beteiligt, sondern nur schuldrechtlich mit seinem

Anspruch auf Gewinnauszahlung oder Auszahlung des

Auseinandersetzungsguthabens. Die atypisch stille Gesellschaft erlischt daher mit

der Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens, ohne dass es noch weiterer

Übertragungsakte bedarf.

Der zuerkannte Zinsanspruch ist unter dem Gesichtspunkt des Zahlungsverzuges

aus §§ 284 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB gerechtfertigt.

Die Feststellungsklage ist gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zulässig. Das

Feststellungsinteresse des Klägers ergibt sich daraus, dass die Beklagte sich auf

die Wirksamkeit des Beitritts des Klägers berufen hat und somit die Gefahr drohte,

dass der Kläger aus seiner Beitrittserklärung auf weitere Ratenzahlung in Anspruch

genommen würde. Dass die Beklagte nunmehr zu erkennen gibt, dass sie mit

dem Ausscheiden des Klägers einverstanden ist, indem sie Abschichtungsbilanzen

vorlegt, beseitigt das ursprünglich gegebene Feststellungsinteresse nicht. Dies gilt

insbesondere deshalb, weil die Beklagte gestützt auf die

Auseinandersetzungsbilanz sogar eine Widerklage angekündigt hatte und nicht

auszuschließen ist, dass sie gerade einen aus der Auseinandersetzungsbilanz

resultierenden Negativsaldo geltend machen wird. Der Feststellungsausspruch ist

dahin zu korrigieren, dass die Beklagte aus der vom Kläger gezeichneten

Nominaleinlage keine weiteren Rechte herleiten kann, weil bis zur Kündigung des

Gesellschaftsvertrages ein wirksamer Gesellschaftsvertrag gegeben war.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1, da jede Partei teils

obsiegt, teils unterliegt. Soweit das Urteil hinsichtlich der Zug-um-Zug-

Verurteilung abgeändert worden ist, fällt dies streitwertmäßig nicht ins Gewicht, da

die Zug-um-Zug-Verurteilung ins Leere ging. Soweit der Feststellungsausspruch

neu gefasst wurde, ist jedenfalls kein Unterliegen des Klägers gegeben.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711

ZPO.

IV.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Entscheidung des Senats nicht von der

Rechtsprechung des BGH abweicht. Der Senat folgt vielmehr der Rechtsprechung

des BGH zu den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft, die der BGH erst

kürzlich wieder bekräftigt hat, so dass eine Entscheidung des BGH zur

Fortentwicklung des Rechts nicht notwendig erscheint. Dass ein Teil der

Oberlandesgerichte von der im Streitfall vom Senat vertretenen Rechtsauffassung

abweicht, ist unerheblich, weil diese Gerichte die Revision zum BGH zugelassen

haben (§§ 26 Nr. 7 EGZPO, 544 ZPO n.F.).

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.