Urteil des OLG Frankfurt, Az. e gesamt 3.354

OLG Frankfurt: wiederherstellung der aufschiebenden wirkung, aufschiebende wirkung, veröffentlichung, vollziehung, offensichtliches versehen, rechnungslegung, widerspruchsverfahren, kapitalmarkt
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Gericht:
OLG Frankfurt
Wertpapiererwerbs-
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Übernahmesenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
WpÜG 3/10
Dokumenttyp:
Beschluss
Quelle:
Normen:
§ 37q Abs 2 S 1 WpHG, § 37u
WpHG, § 80 Abs 2 Nr 4 VwGO,
§ 80 Abs 3 VwGO, § 315 HGB
Leitsatz
1. Die behördliche Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit einer
Zwangsgeldandrohung zur Durchsetzung einer Fehlerbekanntmachungsanordnung im
Enforcement-Verfahren kann mit dem auch im konkreten Einzelfall anwendbaren
Gesetzeszweck der zeitnahen Verfahrensdurchführung und Fehlerveröffentlichung
begründet werden.
2. Die Fehlerveröffentlichung hat sich auf die inhaltlichen Vorgaben des § 37 q Abs. 2
Satz 1 WpHG zu beschränken, wobei der Fehlerfeststellung widersprechende, diese
relativierende oder verharmlosende Darstellungen unzulässig sind. Hierzu zählt auch
die Verwendung des Konjunktivs im Zusammenhang mit der Fehlerfeststellung und der
Hinweis auf eingelegte Rechtsbehelfe.
Tenor
Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs der
Antragstellerin gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 21. Dezember 2009
über die Androhung eines Zwangsgeldes wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Der Beschwerdewert wird festgesetzt auf 30.000,-- EURO.
Gründe
I.
Die Antragstellerin ist ein Unternehmen, dessen Aktien an der Frankfurter Börse
zum Handel zugelassen und im DAX 30 notiert sind.
Die Antragstellerin legte im Februar 2009 den Konzernabschluss und den
Konzernlagebericht ihrer Unternehmensgruppe für das Geschäftsjahr 2008 vor.
Im Konzernlagebericht wird unter der Rubrik „Prognosebericht“ ausgeführt:
„Das gesamte wirtschaftliche Umfeld ist derzeit nicht einschätzbar. Innerhalb
kürzester Zeit entwickelte sich die US-Immobilien- und Bankenkrise zu einer
globalen Finanz- und Wirtschaftskrise. Die Dynamik dieser Entwicklung, verbunden
mit der Komplexität und Vernetzung weltweiter Finanz- und Realmärkte, ist
beispiellos. Die damit einhergehenden Unsicherheiten spiegeln sich in der
Kurzlebigkeit aller während des abgelaufenen Jahres gegebenen wirtschaftlichen
Voraussagen und in grotesken Fehleinschätzungen wider.
Diese besonderen Umstände erlauben uns derzeit keine quantitativen Prognosen.
Auch qualitative Trendaussagen sind – angesichts der hohen Dynamik und
geringen Beständigkeit solcher Einschätzungen – zum jetzigen Zeitpunkt nicht mit
dem durch die Lageberichterstattung vorgesehenen Planungshorizont vereinbar.“
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Die C beanstandete im Rahmen einer im April/Mai 2009 durchgeführten
Anlassprüfung, dass der Prognosebericht nicht den gesetzlichen Anforderungen
des § 315 Abs. 1 Satz 5 HGB, konkretisiert durch DRS 15, entspreche.
Nachdem die Antragstellerin sich mit dieser Fehlerfeststellung nicht einverstanden
erklärt hatte, stellte die Antragsgegnerin nach Durchführung eines eigenen
Prüfungsverfahrens mit Bescheid vom 1. September 2009 fest, dass der
Lagebericht und der Konzernlagebericht für das Geschäftsjahr 2008 fehlerhaft
seien, weil jeweils entgegen § 289 Abs. 1 Satz 4 HGB bzw. § 315 Abs. 1 Satz 5 HGB
die voraussichtliche Entwicklung der Gesellschaft und des Konzerns nicht beurteilt
und erläutert werde. Nach Anhörung der Antragstellerin ordnete die
Antragsgegnerin mit weiterem Bescheid vom 14. Oktober 2009 die
Bekanntmachung dieser mit Bescheid vom 1. September 2009 festgestellten
Fehler an und lehnte den Antrag der Antragstellerin auf Absehen von der
Bekanntmachung der festgestellten Fehler ab. In der Veröffentlichungsanordnung
wurde vorgegeben, dass die Veröffentlichung folgende Informationen enthalten
müsse:
„Veröffentlichung nach § 37 q Abs. 2 Satz 1 WpHG
Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Bafin) hat festgestellt, dass
der Lagebericht und der Konzernlagebericht der A KGaA für das Geschäftsjahr
2008 fehlerhaft sind:
Weder im Lagebericht noch im Konzernlagebericht der A KGaA wird die
voraussichtliche Entwicklung der Gesellschaft und des Konzerns beurteilt und
erläutert.
Dies verstößt für den Lagebericht gegen § 289 Abs. 1 Satz 4 HGB und für den
Konzernlagebericht gegen § 315 Abs. 2 Satz 5 HGB. Dem Kapitalmarkt werden
entscheidungserhebliche Informationen über die künftige Entwicklung, die
wesentlichen Ziele und Strategien sowie die wesentlichen Prämissen, die den
zukunftsbezogenen Aussagen zugrunde liegen, vorenthalten.“
Sowohl gegen die Fehlerfeststellung als auch gegen die
Veröffentlichungsanordnung hat die Antragstellerin fristgerecht Widerspruch
erhoben, über die noch nicht entschieden ist.
Die Anträge der Antragstellerin auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer
beiden Widersprüche gegen die Fehlerfeststellung und Veröffentlichungsanordnung
wies der Senat mit Beschluss vom 24. November 2009 (WpÜG 11 und 12/09), auf
dessen Inhalt wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, zurück.
Daraufhin veröffentlichte die Antragstellerin unter dem 8. Dezember 2009 im
Elektronischen Bundesanzeiger und in der …-Zeitung die ihr in der
Veröffentlichungsanordnung aufgegebene Information mit der Abweichung, dass
im Einleitungssatz abweichend im Konjunktiv formuliert wird:
„Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Bafin) hat mit Bescheid vom
01. September 2009 festgestellt, dass der Lagebericht und der Konzernlagebericht
der A KGaA für das Geschäftsjahr 2008 fehlerhaft seien:“ ….
Außerdem wird nach der Umschreibung des Fehlers der Absatz hinzugefügt:
„Die A KGaA hat gegen den Bescheid Widerspruch eingelegt.“
Die Antragsgegnerin sieht hierin keine ordnungsgemäße Erfüllung der
Veröffentlichungsanordnung vom 14. Oktober 2009 und drohte der Antragstellerin
nach vorheriger Anhörung mit Bescheid vom 21. Dezember 2009 für den Fall, dass
diese der Anordnung nicht in vollem Umfang unverzüglich – spätestens bis zum
12. Januar 2010 – nachkomme, ein Zwangsgeld in Höhe von 30.000,-- EUR unter
gleichzeitiger Anordnung der sofortigen Vollziehung an. Zur Begründung wird im
Wesentlichen ausgeführt, die Antragstellerin sei mit den Veröffentlichungen vom 8.
Dezember 2009 der ihr durch die Veröffentlichungsanordnung auferlegten
Verpflichtung nicht nachgekommen. Bei dem eingangs gewählten Konjunktiv sowie
dem angefügten Hinweis über die Widerspruchseinlegung handele es sich um
relativierende Zusätze, die dem Gesetzeszweck zuwiderliefen. Der Kapitalmarkt
solle der Fehlerveröffentlichung eindeutig und zweifelsfrei entnehmen können,
dass ein Fehler in der Rechnungslegung aufgetreten sei, worin der Fehler bestehe
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dass ein Fehler in der Rechnungslegung aufgetreten sei, worin der Fehler bestehe
und warum der Fehler festgestellt worden sei. Vorliegend werde durch die
gewählten Formulierungen der Zweck der Fehlerveröffentlichung vereitelt, weil
durch die Verwendung des Konjunktivs der Eindruck erweckt werde, dass die
Fehlerhaftigkeit der Rechnungslegung allein die Auffassung der Antragsgegnerin
widerspiegele, was durch den abschließenden Hinweis auf das
Widerspruchsverfahren noch verstärkt werde. Damit werde die Fehlerfeststellung
der Antragsgegnerin in Zweifel gezogen und im Kern die Aussage getroffen, dass
möglicherweise kein Fehler vorliege. Der Hinweis auf das laufende
Widerspruchsverfahren widerspreche der Absicht des Gesetzgebers, welcher mit
der Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit der Fehlerfeststellung und
Veröffentlichungsanordnung der Information des Kapitalmarktes Vorrang vor dem
Individualinteresse der betroffenen Unternehmen an der vorherigen Überprüfung
der Rechtmäßigkeit der Maßnahmen eingeräumt habe. Der alleinige Hinweis auf
das laufende Widerspruchsverfahren sei auch irreführend, da gleichzeitig die
gerichtliche Zurückweisung der Anträge der Antragstellerin auf Anordnung der
aufschiebenden Wirkung ihrer Widersprüche nicht erwähnt und damit eine
unvollständige Darstellung des Verfahrensstandes gegeben werde, die eine
selektive Wahrnehmung provozierten. Die sofortige Vollziehung der
Zwangsgeldandrohung liege im überwiegenden öffentlichen Interesse; es könne
nicht hingenommen werden, dass für einen nicht absehbaren Zeitraum keine den
gesetzlichen Anforderungen entsprechende Veröffentlichung des festgestellten
Fehlers erfolge. Dies ergebe sich insbesondere auch aus der Wertung des
Gesetzgebers mit der Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit der Anordnung der
Fehlerveröffentlichung in § 37 t Abs. 2 WpHG. Wegen der Einzelheiten wird auf den
Inhalt des Zwangsgeldandrohungsbescheides vom 21. Dezember 2009 Bezug
genommen.
Die Antragstellerin beantragte zunächst bei dem Verwaltungsgericht Frankfurt am
Main mit dort am 2. Februar 2010 eingegangenem Schriftsatz die aufschiebende
Wirkung ihres Widerspruches vom 11. Januar 2010 gegen die
Zwangsgeldandrohung vom 21. Dezember 2009 wiederherzustellen.
Die Antragsgegnerin rügte die Unzulässigkeit des Verwaltungsrechtsweges und
beantragte entsprechende Vorabentscheidung nach § 17 a Abs. 3 GVG unter
Verweisung des Rechtsstreites an das zuständige Oberlandesgericht Frankfurt am
Main.
Das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main stellte mit Beschluss vom 4. Februar
2010 fest, dass der Verwaltungsrechtsweg unzulässig ist und verwies den
Rechtsstreit an das Oberlandesgericht Frankfurt am Main. Zur Begründung wurde
ausgeführt, es handele sich zwar um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit. Durch
die ausdrückliche gesetzliche Regelung des § 37 u Abs. 1 und 2 WpHG i. V. m. § 48
Abs. 4 WpÜG sei jedoch eine abdrängende gesetzliche Sonderzuweisung
begründet. Diese gelte nach dem Gesetzeszweck und wegen des bestehenden
untrennbaren Zusammenhanges nicht nur für die ausdrücklich genannten, im
Rahmen des 11. Abschnittes WpHG erlassenen Verfügungen der Antragsgegnerin,
sondern auch für hierauf bezogene Zwangsmittelverfügungen.
Gegen diesen ihr am 15. Februar 2010 zugestellten Beschluss legte die
Antragstellerin unter dem 22. Februar 2010 Beschwerde ein, welche der Hessische
Verwaltungsgerichtshof in Kassel mit Beschluss vom 18. April 2010, den
Beteiligten zugestellt am 5. Mai 2010, zurückwies und die Akte an das zuständige
Oberlandesgericht Frankfurt am Main übersandte, wo sie am 2. Juni 2010 einging.
In der Sache macht die Antragstellerin geltend, die Anordnung der sofortigen
Vollziehung der Zwangsgeldandrohung sei bereits formell rechtswidrig, weil das
besondere Interesse nur pauschal und formelhaft ohne Bezug auf den konkreten
Einzelfall und damit nicht hinreichend im Sinne des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO
begründet worden sei. Darüber hinaus sei die Anordnung des Sofortvollzuges auch
materiell rechtswidrig, weil die zu erzwingende Verpflichtung durch die
Veröffentlichungen vom 08.12.2009 vollständig erfüllt sei. Sie habe die inhaltlichen
Vorgaben der Bekanntmachungsanordnung in vollem Umfang eingehalten. Die
Ersetzung von „fehlerhaft sind“ durch den Konjunktiv „fehlerhaft seien“ könne
nicht beanstandet werden, da auch hiermit eindeutig die Information über die
Fehlerfeststellung veröffentlicht worden sei. Der Hinweis auf den Widerspruch
enthalte nur eine zusätzliche Information zum Verfahrensstand. Insgesamt seien
damit die Grenzen des der Antragstellerin eingeräumten Darstellungsspielraumes
nicht überschritten. Die Verwendung des Konjunktives im einleitenden Satz
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nicht überschritten. Die Verwendung des Konjunktives im einleitenden Satz
vermittele den zutreffenden Eindruck, dass die zur Prüfung und Feststellung der
Fehlerhaftigkeit zuständige Behörde den Fehler festgestellt habe, wohingegen die
Antragstellerin nicht verpflichtet sei, sich der Fehlerfeststellung anzuschließen oder
sie gar als eigene Auffassung wiederzugeben. Damit sei der Anforderung der
Rechtsprechung des Senates genüge getan, dass die Kapitalmarktteilnehmer
einer Veröffentlichung entnehmen können müssten, worin der Rechnungsfehler
liege und weshalb die Rechnungslegung als fehlerhaft erachtet worden sei. Durch
den Hinweis auf das laufende Rechtsmittelverfahren werde die Rechtmäßigkeit der
Veröffentlichung nicht ausdrücklich in Frage gestellt. Dieser Hinweis sei auch durch
die grundrechtlich geschützte Position der Antragstellerin auf effektiven
Rechtsschutz nach Art. 19 Abs. 4 GG geboten, denn anderenfalls werde faktisch
endgültig eine nachteilige Publizität geschaffen, obwohl die Rechtmäßigkeit der
Fehlerfeststellung im Widerspruchsverfahren noch zu prüfen sei. Eine spätere
Veröffentlichung über ein Obsiegen in der Hauptsache und die damit verbundene
Feststellung, dass die erste Veröffentlichung falsch gewesen sei, sei für den
Kapitalmarkt aufgrund des zeitlichen Abstandes ohne Interesse. Der Hinweis auf
das Widerspruchsverfahren sei sogar durch Sinn und Zweck des § 37 q WpHG
geboten, da anderenfalls eine unrichtige Information des Kapitalmarktes erfolge,
der dann von einer bestandskräftigen Fehlerfeststellung ausgehen würde. Insofern
müsse zwischen dem gesetzlichen Ausschluss des Suspensiveffektes und der
Frage der Bestandskraft der Bekanntmachungsanordnung unterschieden werden,
was durch den Hinweis auf das Widerspruchsverfahren erfolge. Selbst wenn man
die Zwangsgeldandrohung nicht als offensichtlich rechtswidrig ansehe, müsse die
aufschiebende Wirkung des hiergegen gerichteten Widerspruchs wiederhergestellt
werden, da es an dem erforderlichen überwiegenden öffentlichen Interesse für
einen Sofortvollzug fehle. Dieses könne nämlich nicht bereits daraus hergeleitet
werden, dass in §§ 37 t Abs. 2 und 37 u Abs. 1 Satz 2 WpHG die aufschiebende
Wirkung von Widerspruch und Beschwerde gegen die Feststellungs- und
Bekanntmachungsanordnung ausgeschlossen sei, denn diese Vorschriften gälten
gerade nicht für Maßnahmen der Verwaltungsvollstreckung. Es gebe im Übrigen
keinen Grundsatz, nach dem die für den Verwaltungsakt angeordnete sofortige
Vollziehung immer zugleich zum überwiegenden öffentlichen Interesse an der
sofortigen Vollziehung der zugehörigen Vollstreckungsmaßnahmen führe. Bei der
Interessenabwägung sei insbesondere zu berücksichtigen, dass sie mit der
erfolgten Veröffentlichung den Kapitalmarkt bereits über die Fehlerfeststellung
informiert habe. Eine sofortige zwangsweise Durchsetzung der nochmaligen
Veröffentlichung in der von der Antragsgegnerin geforderten Form bewirke
demgegenüber eine nachteilige Publizität zu ihren Lasten, die sich nachträglich –
im Falle eines Obsiegens in der Hauptsache – faktisch nicht mehr rückgängig
machen lasse. Wegen der damit verbundenen Schaffung vollendeter Tatsachen
durch die sofortige Vollziehung überwiege grundsätzlich das private Interesse an
der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung. Anderenfalls sei ein effektiver
präventiver Rechtschutz nicht gegeben, weil es die Antragsgegnerin in der Hand
hätte, ohne Rücksicht auf den Rechtsschutz in der Hauptsache die
Veröffentlichung immer mit hoheitlichen Zwangsmaßnahmen in der von ihr
vorgegebenen Form durchzusetzen.
Die Antragsgegnerin tritt dem Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden
Wirkung entgegen und macht geltend, sie sehe die Veröffentlichungspflicht der
Antragstellerin durch die am 8. Dezember 2009 erfolgten inhaltsgleichen
Mitteilungen nach wie vor nicht als erfüllt an, weil durch die Verwendung des
Konjunktives und des Hinweises auf die Widerspruchseinlegung der Inhalt relativiert
und damit der Zweck der Fehlerveröffentlichung nicht mehr gewährleistet werde.
Unter Wiederholung und Vertiefung der Begründung der Zwangsgeldandrohung
macht sie geltend, die Anordnung der sofortigen Vollziehung sei in formeller
Hinsicht zwar knapp, aber ausreichend begründet. Die Anordnung der sofortigen
Vollziehung der Zwangsgeldandrohung könne vorliegend nicht losgelöst von dem
zu vollziehenden Grundverwaltungsakt gesehen werden. Die durch die gesetzliche
Anordnung des Sofortvollzuges des Grundverwaltungsakts zum Ausdruck
gekommene gesetzgeberische Wertung liefe leer, wenn nicht auch die Möglichkeit
zu deren unmittelbaren zwangsweisen Durchsetzung gegeben wäre. Die Grenze
des dem Unternehmen eingeräumten Darstellungsspielraumes werde hier
überschritten, da die Aussagekraft der Veröffentlichung entgegen dem
Gesetzeszweck deutlich abgeschwächt werde. Letztlich vermittele der isolierte
Hinweis auf die Widerspruchseinlegung auch ein unzutreffendes Bild des
Verfahrensstandes, weil nicht darauf hingewiesen werde, dass der Senat zuvor
bereits die Gewährung einstweiligen Rechtschutzes abgelehnt und hierbei
festgestellt habe, dass bei summarischer Überprüfung keine ernstlichen Zweifel an
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festgestellt habe, dass bei summarischer Überprüfung keine ernstlichen Zweifel an
der Rechtmäßigkeit der Fehlerfeststellung und Bekanntmachungsanordnung
bestünden. Es bestehe ein besonderes Interesse an der sofortigen Vollziehung der
Zwangsgeldandrohung, um das Beschleunigungsgebot im Enforcement-Verfahren
wirksam umsetzen zu können. Die im Gesetz vorgesehene zügige
Verfahrensabwicklung liefe leer, wenn die Zwangsgeldandrohung wegen der
aufschiebenden Wirkung eines Widerspruches nicht zeitnah umgesetzt werden
könnte. Letztlich führe auch die bereits erfolgte Mitteilung mit dem relativierenden
Inhalt nicht zu einem Wegfall des besonderen Veröffentlichungsinteresses, dem
insbesondere auch wegen der negativen Beispielswirkung nur durch eine zeitnahe
Korrektur genüge getan werden könne.
II.
Die Eröffnung des ordentlichen Rechtsweges und die Zuständigkeit des
Wertpapiererwerbs- und Übernahmesenates ergibt sich nicht nur aus der
Bindungswirkung des § 17 a Abs. 2 Satz 3 GVG, sondern ist auch sachlich
begründet, da die gesetzliche Sonderzuweisung nach § 37 u WpHG i. V. m. § 48
Abs. 4 WpÜG wegen des untrennbaren Zusammenhanges nicht nur die dort
ausdrücklich genannten Verfügungen der Antragsgegnerin erfasst, sondern auch
die zu deren Durchsetzung bestimmten Verwaltungsakte im behördlichen
Vollstreckungsverfahren.
Der zulässige Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des
Widerspruches gegen die Zwangsgeldandrohung führt in der Sache nicht zum
Erfolg, da die behördliche Anordnung der sofortigen Vollziehung der
Zwangsgeldandrohung gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO formell und materiell
rechtmäßig ist und auch die nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotene Abwägung des
öffentlichen und des privaten Interesses unter Berücksichtigung der
Erfolgsaussichten in der Hauptsache eine Wiederherstellung der aufschiebenden
Wirkung nicht zu rechtfertigen vermag.
Die Anordnung des Sofortvollzuges genügt zunächst den formellen Anforderungen
des § 80 Abs. 3 Satz VwGO. Hiernach ist das besondere Interesse an der
sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes schriftlich zu begründen. Dadurch soll
der Adressat des Verwaltungsaktes als Ausprägung des Rechtsstaatsprinzips in
die Lage versetzt werden, seine Rechte wirksam wahrzunehmen und die
Erfolgsaussichten seines Rechtsmittels abzuschätzen; zusätzlich soll auch eine
Selbstkontrolle der Behörde hinsichtlich der maßgeblichen Erwägungen für den
Sofortvollzug sichergestellt werden. Dabei sind an die Begründung der sofortigen
Vollziehung keine übermäßig hohen Anforderungen zu stellen, wenngleich allein
formelhafte Begründungen nicht ausreichend sind (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 16.
Aufl., § 80, Rn. 84 ff. m. w. N.). Der diesbezügliche Hinweis der Antragsgegnerin,
dass es im Hinblick auf die in § 37 t Abs. 2 WpHG zum Ausdruck gekommene
gesetzgeberische Wertung nicht hingenommen werden könne,
dass für den nicht überschaubaren Zeitraum des Widerspruchsverfahrens keine
den gesetzlichen Anforderungen entsprechende Fehlerveröffentlichung durch die
Antragstellerin erfolge, ist zwar knapp, aber ausreichend. Wie der Senat bereits
mehrfach betont hat (vgl. Senatsbeschlüsse vom 14. Juni 2007, WpÜG 1/07, DB
2007, 1913 = BB 2007, 2060 = ZIP 2007, 1804 = AG 2007, 675 = NZG 2007, 795
und vom 22. Januar 2009, WpÜG 1 + 3/08 = DB 2009, 333 = ZIP 2009, 368 = AG
2009, 328) kann das Enforcement-Verfahren die ihm vom Gesetzgeber
beigemessenen Ziele der präventiven Verhinderung unzutreffender
Rechnungslegung kapitalmarktorientierter Unternehmen und der umgehenden
Information des Kapitalmarktes über festgestellte diesbezügliche
Unregelmäßigkeiten nur dann erreichen, wenn die als einzige Sanktion für den
Regelfall vorgesehene Fehlerbekanntmachung als zentrales
Durchsetzungselement zeitnah erfolgt. Deshalb hat der Gesetzgeber in bewusster
Abkehr vom allgemeinen Grundsatz der aufschiebenden Wirkung die Interessen
des Kapitalmarktes an einer Information bereits im Regelfall höher eingeschätzt
als das wohl stets gegebene und auch nachvollziehbare Interesse des jeweils
betroffenen geprüften Unternehmens an der Geheimhaltung einer festgestellten
Fehlerhaftigkeit seiner Rechnungslegung und deshalb als gesetzliche Regel die
sofortige Vollziehbarkeit der Maßnahmen der Bafin im Enforcement-Verfahren
angeordnet. Die Erreichung dieses Gesetzeszweckes würde vereitelt, wenn der
Sofortvollzug auf den jeweiligen Grundverwaltungsakt beschränkt bliebe, den
Rechtsbehelfen in einem etwa notwendigen Verwaltungsvollstreckungsverfahren
aber als Regelfall aufschiebende Wirkung beigemessen würde. Denn die mit der
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aber als Regelfall aufschiebende Wirkung beigemessen würde. Denn die mit der
Regelung der §§ 37 t Abs. 2, 37 u Abs. 1 Satz 2 WpHG bezweckte zügige
Durchführung des gesamten Enforcement-Verfahrens würde hierdurch vereitelt.
Bei der fehlenden ausdrücklichen Erstreckung des gesetzlichen Sofortvollzuges auf
etwa notwendige behördliche Zwangsmaßnahmen handelt es sich nicht um eine
bewusste Maßnahme des Gesetzgebers, sondern um ein offensichtliches
Versehen. Dem bereits aus der Intention des Gesetzes folgenden und auch im
behördlichen Vollstreckungsverfahren gegebenen besonderen Interesse an der
beschleunigten Umsetzung der Verfügungen der BaFin nach dem 11. Abschnitt
des WpHG darf deshalb durch die behördliche Anordnung der sofortigen
Vollziehung von Zwangsmitteln und deren Androhung unter Verweisung auf diesen
auch im Einzelfall geltenden Gesetzeszweck Geltung verschafft werden.
Die Anordnung der sofortigen Vollziehung ist auch materiell rechtmäßig.
Insbesondere bestehen an der Rechtmäßigkeit der zugrunde liegenden
Zwangsgeldandrohung keine ernstlichen Zweifel. Sie findet ihre Rechtsgrundlage in
§ 17 Abs. 1 Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetz (FinDAG) i. V. m. §§ 7 Abs. 1, 6
Abs. 1, 9, 11 Abs. 1 und 13 VwVG, wonach die Antragsgegnerin die innerhalb ihrer
gesetzlichen Befugnisse getroffenen Verfügungen mit Zwangsmitteln nach den
Bestimmungen des VwVG durchsetzen und dabei Zwangsgelder bis zur Höhe von
250.000,-- EUR androhen und festsetzen kann.
Der kraft Gesetzes gemäß § 37 t Abs. 2 WpHG sofort vollziehbaren und auf § 37 q
Abs. 2 Satz 1 WpHG gestützten Bekanntmachungsanordnung vom 14. Oktober
2009 ist entgegen der Auffassung der Antragstellerin durch die unter dem 8.
Dezember 2009 erfolgten Veröffentlichungen der Antragstellerin im Elektronischen
Bundesanzeiger und der …zeitung nicht ordnungsgemäß Folge geleistet worden.
Die Fehlerveröffentlichung ist das einzige und zentrale Durchsetzungselement des
Enforcement-Verfahrens. Der deutsche Gesetzgeber hat darauf vertraut, dass
diese Sanktion wegen ihrer für die Unternehmen negativen Wirkung in der
Öffentlichkeit zur Erreichung des Gesetzeszweckes der präventiven Verhinderung
unzutreffender Rechnungslegung kapitalmarktorientierter Unternehmen und der
Information des Kapitalmarktes über festgestellte diesbezügliche
Unregelmäßigkeiten ausreicht (vgl. Begründung RegE, BT-Drucks. 15/3421 S. 18;
Assmann/Schneider/Hönsch, WpHG, 5. Aufl., Vor § 37 n, Rn. 5; Gahlen/Schäfer BB
2006, 1609/1621 f.). Zu veröffentlichen ist nach § 37 q Abs. 2 Satz 1 WpHG der
festgestellte Fehler samt den wesentlichen Teilen der Begründung der
Fehlerfeststellung. Der Kapitalmarkt soll der Veröffentlichung unzweifelhaft
entnehmen können, worin der Fehler liegt und weshalb die Rechnungslegung für
fehlerhaft erachtet wurde (vgl. Assmann/Schneider/Hönsch, a.a.O., § 37 q Rn. 15).
Hierbei ist die Antragsgegnerin befugt, inhaltliche Vorgaben bezüglich der
vorzunehmenden Veröffentlichung zu treffen, wobei allerdings die Vorgabe eines
konkreten und absolut verbindlichen Wortlautes für die gesamte vorzunehmende
Veröffentlichung von der Ermächtigungsgrundlage des § 37 q Abs. 2 Satz 1 WpHG
nicht gedeckt ist (vgl. Senatsbeschluss vom 14. Juni 2007, a.a.O.).
Dem betroffenen Unternehmen verbleibt damit zwar ein Darstellungsspielraum,
dessen Umfang jedoch durch den Sinn und Zweck der Fehlerveröffentlichung
begrenzt wird. Insbesondere sind der Fehlerfeststellung widersprechende oder
diese relativierende und verharmlosende Darstellungen nicht zulässig (vgl.
Senatsbeschluss vom 14. Juni 2007, a.a.O.; Fuchs/Zimmermann, WpHG, § 37 q Rn.
4; Assmann/Schneider/Hönsch, WpHG, 5. Aufl., § 37 q Rn. 19 ; Boxberger, DStR
2007, 1362/1365). Die Fehlerveröffentlichung hat sich auf die inhaltlichen
Vorgaben des § 37 q Abs. 2 Satz 1 WpHG zu beschränken, da entgegen dem
Gesetzeszweck der Informationsgehalt für die Teilnehmer des Kapitalmarktes
durch zusätzliche Angaben verwässert und damit eingeschränkt würde.
Entgegen der Auffassung der Antragstellerin handelt es sich bei der von ihr
eingangs gewählten Formulierung im Konjunktiv, wonach die Antragsgegnerin mit
dem näher bezeichneten Bescheid festgestellt hat, dass der Lagebericht und der
Konzernlagebericht der Antragstellerin für das Geschäftsjahr 2008 fehlerhaft seien
und den abschließenden Hinweis auf die Einlegung des Widerspruches gegen
diesen Fehlerfeststellungsbescheid um eine dem Gesetzeszweck der
Fehlerveröffentlichung widersprechende relativierende Darstellung bzw. einen
unzulässigen Zusatz.
Nach der Systematik des Enforcement-Verfahrens ist wegen des in §§ 37 t Abs. 2
und 37 u Abs. 1 Satz 2 WpHG angeordneten Sofortvollzuges im Regelfall die
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und 37 u Abs. 1 Satz 2 WpHG angeordneten Sofortvollzuges im Regelfall die
Veröffentlichung des von der C im Einvernehmen mit dem Unternehmen oder von
der BaFin durch Verwaltungsakt festgestellten Fehlers bereits vor dem Abschluss
etwaiger Widerspruchs- oder Beschwerdeverfahren, mit denen die
Fehlerfeststellung und die Veröffentlichungsanordnung angefochten werden
können, ausdrücklich vorgesehen. Der Gesetzgeber hat mit dieser Regelung im
Interesse einer zügigen Information des Kapitalmarktes und der Erreichung der
beabsichtigten präventiven Wirkung auf andere der Bilanzkontrolle unterliegende
Unternehmen bewusst in Kauf genommen, dass eine Fehlerfeststellung zu
veröffentlichen ist, obwohl die Möglichkeit besteht, dass später im Rahmen eines
Widerspruchs- oder Beschwerdeverfahrens festgestellt wird, dass der bereits
veröffentlichte Fehler tatsächlich nicht gegeben ist. Gleichwohl wird in § 37 q Abs. 2
Satz 1 WpHG als Inhalt der Bekanntmachung nur der festgestellte Fehler und seine
wesentliche Begründung vorgegeben, nicht jedoch Angaben darüber, ob das
Unternehmen die Fehlerfeststellung in der ersten Stufe des Enforcement-
Verfahrens durch die C oder durch Verwaltungsakt in der zweiten Stufe durch die
BaFin akzeptiert hat, ob eine Fehlerfeststellung der BaFin bereits in Bestandskraft
erwachsen ist oder ob das betroffene Unternehmen hiergegen Widerspruch
und/oder nachfolgend Beschwerde eingelegt und gegebenenfalls im Vorfeld einen
Antrag auf einstweiligen gerichtlichen Rechtschutz gestellt bzw. wie das Gericht
hierüber befunden hat. Derartige zusätzliche Angaben über den prozessualen
Verfahrensstand würden den Informationsgehalt der Fehlerveröffentlichung
entgegen dem Gesetzeszweck einschränken und relativieren. Die Zulässigkeit
derartiger Angaben hätte zudem zur Folge, dass zum Zwecke einer inhaltlich
jeweils zutreffenden Information des Kapitalmarktes je nach Verfahrensfortschritt
und –ausgang weitere nachfolgende Veröffentlichungen in Erwägung gezogen
werden müssten. All dies belegt, dass derartige Zusätze über den
Verfahrensstand mit dem Zweck der Fehlerveröffentlichung nicht in Einklang zu
bringen sind und zu unterbleiben haben.
Die grundgesetzlich geschützte Position des jeweiligen Unternehmens auf
Gewährung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG wird dadurch nicht in
Frage gestellt, weil diesem die Anfechtung der Fehlerfeststellung und einer
nachfolgenden Bekanntmachungsanordnung im Widerspruchsverfahren und
gegebenenfalls sodann im gerichtlichen Beschwerdeverfahren einschließlich der
Möglichkeit der Beantragung diesbezüglichen einstweiligen Rechtsschutzes
offensteht und es dem Unternehmen unbenommen ist, nach rechtskräftigem
Verfahrensabschluss eine nach der Fehlerveröffentlichung erfolgte Aufhebung oder
Einschränkung der Fehlerfeststellung bekannt zu machen. Auch wenn hierdurch
die vorherige Veröffentlichung und deren eventuelle Auswirkungen wegen des
zwischenzeitlichen Zeitablaufes möglicherweise nicht vollständig beseitigt werden
können, liegt hierin keine unzulässige Schaffung vollendeter Tatsachen(so aber
Favoccia/Stilz NZG 2010, 125/128).
Auch die Verwendung des Konjunktivs in der einleitenden Formulierung ist nicht
nur geeignet, sondern aus der Sicht der Antragstellerin wohl auch bewusst dazu
eingesetzt worden, den Fehler, über den der Kapitalmarkt nach dem Willen des
Gesetzgebers umgehend nach seiner Feststellung informiert werden soll, in
unzulässiger Weise zu relativieren. Demgegenüber wird dem berechtigten
Interesse des von der Fehlerfeststellung betroffenen Unternehmens, sich der
Fehler-feststellung inhaltlich nicht anschließen oder diese gar als eigene
Auffassung wiedergeben zu müssen, bereits dadurch Rechnung getragen, dass die
Fehlerfeststellung in der Bekanntmachung deutlich als Inhalt eines
Verwaltungsaktes der Antragsgegnerin gekennzeichnet wird.
Soweit die Antragstellerin geltend macht, durch die sofortige zwangsweise
Durchsetzung einer nochmaligen Veröffentlichung in der von der Antragsgegnerin
geforderten Form werde eine nachteilige Publizität zu ihren Lasten geschaffen,
muss sie sich darauf verweisen lassen, dass es ihr frei steht, die neue
Veröffentlichung als Korrektur derjenigen vom 08. Dezember 2009 kenntlich zu
machen und sie das Risiko einer weiteren Veröffentlichung durch die von ihr
gewählten Abschwächungen selbst geschaffen hat.
Auch im übrigen lässt die Zwangsgeldandrohung Rechtsfehler nicht erkennen;
insbesondere erweist sich die Höhe des angedrohten Zwangsgeldes im Hinblick
auf den in § 17 Abs. 1 FinDAG vorgegebenen Rahmen und die Bedeutung der
Angelegenheit nicht als unverhältnismäßig.
Unabhängig von einer nicht feststellbaren Rechtswidrigkeit der
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Unabhängig von einer nicht feststellbaren Rechtswidrigkeit der
Zwangsgeldandrohung ist eine Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des
Widerspruches auch nach der Abwägung des öffentlichen Interesses an der
umgehenden Durchsetzung einer korrekten Veröffentlichung mit dem privaten
Interesse der Antragstellerin an einer Zurückstellung der Veröffentlichung bis zum
Abschluss einer Entscheidung in der Hauptsache nicht geboten. Der hier von der
Bekanntmachungsanordnung betroffene Fehler des vollständigen Verzichtes auf
eine Prognoseberichterstattung ist auch zum gegenwärtigen Zeitpunkt noch von
besonderer generalpräventiver Bedeutung. Denn wie der Senat bereits in seinem
vorausgegangenen Beschluss vom 24. November 2009 (WpÜG 11 und 12/09)
ausgeführt hat, könnte unabhängig von dem seinerzeit von der Antragstellerin zur
Begründung herangezogenen Höhepunkt der Finanz- und Wirtschaftskrise der
vollständige Verzicht auf die Prognoseberichterstattung von anderen
Gesellschaften auch in sonstigen Fällen einer auf eine Branche oder auch einzeln
Unternehmen beschränkte Krisensituation als Vorbild herangezogen werden.
Hierdurch wird zusätzlich bestätigt, dass über die gesetzgeberische Wertung der
§§ 37 t Abs. 2 und 37 u Abs. 1 Satz 2 WpHG hinaus vorliegend das öffentliche
Interesse an der Durchsetzung der bisher von der Antragstellerin freiwillig nicht
vollständig befolgten Bekanntmachungsanordnung überwiegt.
Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs war
deshalb kostenpflichtig zurückzuweisen.
Der Beschwerdewert ergibt sich aus dem Betrag des angedrohten Zwangsgeldes.
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch
die obersten Bundesgerichte erfolgt.