Urteil des OLG Frankfurt vom 31.08.2010

OLG Frankfurt: wiederherstellung der aufschiebenden wirkung, aufschiebende wirkung, veröffentlichung, vollziehung, offensichtliches versehen, rechnungslegung, widerspruchsverfahren, kapitalmarkt

Gericht:

OLG Frankfurt

Wertpapiererwerbs-

und

Übernahmesenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

WpÜG 3/10

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 37q Abs 2 S 1 WpHG, § 37u

WpHG, § 80 Abs 2 Nr 4 VwGO,

§ 80 Abs 3 VwGO, § 315 HGB

Leitsatz

1. Die behördliche Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit einer

Zwangsgeldandrohung zur Durchsetzung einer Fehlerbekanntmachungsanordnung im

Enforcement-Verfahren kann mit dem auch im konkreten Einzelfall anwendbaren

Gesetzeszweck der zeitnahen Verfahrensdurchführung und Fehlerveröffentlichung

begründet werden.

2. Die Fehlerveröffentlichung hat sich auf die inhaltlichen Vorgaben des § 37 q Abs. 2

Satz 1 WpHG zu beschränken, wobei der Fehlerfeststellung widersprechende, diese

relativierende oder verharmlosende Darstellungen unzulässig sind. Hierzu zählt auch

die Verwendung des Konjunktivs im Zusammenhang mit der Fehlerfeststellung und der

Hinweis auf eingelegte Rechtsbehelfe.

Tenor

Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs der

Antragstellerin gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 21. Dezember 2009

über die Androhung eines Zwangsgeldes wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Der Beschwerdewert wird festgesetzt auf 30.000,-- EURO.

Gründe

Die Antragstellerin ist ein Unternehmen, dessen Aktien an der Frankfurter Börse

zum Handel zugelassen und im DAX 30 notiert sind.

Die Antragstellerin legte im Februar 2009 den Konzernabschluss und den

Konzernlagebericht ihrer Unternehmensgruppe für das Geschäftsjahr 2008 vor.

Im Konzernlagebericht wird unter der Rubrik „Prognosebericht“ ausgeführt:

„Das gesamte wirtschaftliche Umfeld ist derzeit nicht einschätzbar. Innerhalb

kürzester Zeit entwickelte sich die US-Immobilien- und Bankenkrise zu einer

globalen Finanz- und Wirtschaftskrise. Die Dynamik dieser Entwicklung, verbunden

mit der Komplexität und Vernetzung weltweiter Finanz- und Realmärkte, ist

beispiellos. Die damit einhergehenden Unsicherheiten spiegeln sich in der

Kurzlebigkeit aller während des abgelaufenen Jahres gegebenen wirtschaftlichen

Voraussagen und in grotesken Fehleinschätzungen wider.

Diese besonderen Umstände erlauben uns derzeit keine quantitativen Prognosen.

Auch qualitative Trendaussagen sind – angesichts der hohen Dynamik und

geringen Beständigkeit solcher Einschätzungen – zum jetzigen Zeitpunkt nicht mit

dem durch die Lageberichterstattung vorgesehenen Planungshorizont vereinbar.“

Die C beanstandete im Rahmen einer im April/Mai 2009 durchgeführten

Anlassprüfung, dass der Prognosebericht nicht den gesetzlichen Anforderungen

des § 315 Abs. 1 Satz 5 HGB, konkretisiert durch DRS 15, entspreche.

Nachdem die Antragstellerin sich mit dieser Fehlerfeststellung nicht einverstanden

erklärt hatte, stellte die Antragsgegnerin nach Durchführung eines eigenen

Prüfungsverfahrens mit Bescheid vom 1. September 2009 fest, dass der

Lagebericht und der Konzernlagebericht für das Geschäftsjahr 2008 fehlerhaft

seien, weil jeweils entgegen § 289 Abs. 1 Satz 4 HGB bzw. § 315 Abs. 1 Satz 5 HGB

die voraussichtliche Entwicklung der Gesellschaft und des Konzerns nicht beurteilt

und erläutert werde. Nach Anhörung der Antragstellerin ordnete die

Antragsgegnerin mit weiterem Bescheid vom 14. Oktober 2009 die

Bekanntmachung dieser mit Bescheid vom 1. September 2009 festgestellten

Fehler an und lehnte den Antrag der Antragstellerin auf Absehen von der

Bekanntmachung der festgestellten Fehler ab. In der Veröffentlichungsanordnung

wurde vorgegeben, dass die Veröffentlichung folgende Informationen enthalten

müsse:

„Veröffentlichung nach § 37 q Abs. 2 Satz 1 WpHG

Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Bafin) hat festgestellt, dass

der Lagebericht und der Konzernlagebericht der A KGaA für das Geschäftsjahr

2008 fehlerhaft sind:

Weder im Lagebericht noch im Konzernlagebericht der A KGaA wird die

voraussichtliche Entwicklung der Gesellschaft und des Konzerns beurteilt und

erläutert.

Dies verstößt für den Lagebericht gegen § 289 Abs. 1 Satz 4 HGB und für den

Konzernlagebericht gegen § 315 Abs. 2 Satz 5 HGB. Dem Kapitalmarkt werden

entscheidungserhebliche Informationen über die künftige Entwicklung, die

wesentlichen Ziele und Strategien sowie die wesentlichen Prämissen, die den

zukunftsbezogenen Aussagen zugrunde liegen, vorenthalten.“

Sowohl gegen die Fehlerfeststellung als auch gegen die

Veröffentlichungsanordnung hat die Antragstellerin fristgerecht Widerspruch

erhoben, über die noch nicht entschieden ist.

Die Anträge der Antragstellerin auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer

beiden Widersprüche gegen die Fehlerfeststellung und Veröffentlichungsanordnung

wies der Senat mit Beschluss vom 24. November 2009 (WpÜG 11 und 12/09), auf

dessen Inhalt wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, zurück.

Daraufhin veröffentlichte die Antragstellerin unter dem 8. Dezember 2009 im

Elektronischen Bundesanzeiger und in der …-Zeitung die ihr in der

Veröffentlichungsanordnung aufgegebene Information mit der Abweichung, dass

im Einleitungssatz abweichend im Konjunktiv formuliert wird:

„Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Bafin) hat mit Bescheid vom

01. September 2009 festgestellt, dass der Lagebericht und der Konzernlagebericht

der A KGaA für das Geschäftsjahr 2008 fehlerhaft seien:“ ….

Außerdem wird nach der Umschreibung des Fehlers der Absatz hinzugefügt:

„Die A KGaA hat gegen den Bescheid Widerspruch eingelegt.“

Die Antragsgegnerin sieht hierin keine ordnungsgemäße Erfüllung der

Veröffentlichungsanordnung vom 14. Oktober 2009 und drohte der Antragstellerin

nach vorheriger Anhörung mit Bescheid vom 21. Dezember 2009 für den Fall, dass

diese der Anordnung nicht in vollem Umfang unverzüglich – spätestens bis zum

12. Januar 2010 – nachkomme, ein Zwangsgeld in Höhe von 30.000,-- EUR unter

gleichzeitiger Anordnung der sofortigen Vollziehung an. Zur Begründung wird im

Wesentlichen ausgeführt, die Antragstellerin sei mit den Veröffentlichungen vom 8.

Dezember 2009 der ihr durch die Veröffentlichungsanordnung auferlegten

Verpflichtung nicht nachgekommen. Bei dem eingangs gewählten Konjunktiv sowie

dem angefügten Hinweis über die Widerspruchseinlegung handele es sich um

relativierende Zusätze, die dem Gesetzeszweck zuwiderliefen. Der Kapitalmarkt

solle der Fehlerveröffentlichung eindeutig und zweifelsfrei entnehmen können,

dass ein Fehler in der Rechnungslegung aufgetreten sei, worin der Fehler bestehe

und warum der Fehler festgestellt worden sei. Vorliegend werde durch die

gewählten Formulierungen der Zweck der Fehlerveröffentlichung vereitelt, weil

durch die Verwendung des Konjunktivs der Eindruck erweckt werde, dass die

Fehlerhaftigkeit der Rechnungslegung allein die Auffassung der Antragsgegnerin

widerspiegele, was durch den abschließenden Hinweis auf das

Widerspruchsverfahren noch verstärkt werde. Damit werde die Fehlerfeststellung

der Antragsgegnerin in Zweifel gezogen und im Kern die Aussage getroffen, dass

möglicherweise kein Fehler vorliege. Der Hinweis auf das laufende

Widerspruchsverfahren widerspreche der Absicht des Gesetzgebers, welcher mit

der Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit der Fehlerfeststellung und

Veröffentlichungsanordnung der Information des Kapitalmarktes Vorrang vor dem

Individualinteresse der betroffenen Unternehmen an der vorherigen Überprüfung

der Rechtmäßigkeit der Maßnahmen eingeräumt habe. Der alleinige Hinweis auf

das laufende Widerspruchsverfahren sei auch irreführend, da gleichzeitig die

gerichtliche Zurückweisung der Anträge der Antragstellerin auf Anordnung der

aufschiebenden Wirkung ihrer Widersprüche nicht erwähnt und damit eine

unvollständige Darstellung des Verfahrensstandes gegeben werde, die eine

selektive Wahrnehmung provozierten. Die sofortige Vollziehung der

Zwangsgeldandrohung liege im überwiegenden öffentlichen Interesse; es könne

nicht hingenommen werden, dass für einen nicht absehbaren Zeitraum keine den

gesetzlichen Anforderungen entsprechende Veröffentlichung des festgestellten

Fehlers erfolge. Dies ergebe sich insbesondere auch aus der Wertung des

Gesetzgebers mit der Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit der Anordnung der

Fehlerveröffentlichung in § 37 t Abs. 2 WpHG. Wegen der Einzelheiten wird auf den

Inhalt des Zwangsgeldandrohungsbescheides vom 21. Dezember 2009 Bezug

genommen.

Die Antragstellerin beantragte zunächst bei dem Verwaltungsgericht Frankfurt am

Main mit dort am 2. Februar 2010 eingegangenem Schriftsatz die aufschiebende

Wirkung ihres Widerspruches vom 11. Januar 2010 gegen die

Zwangsgeldandrohung vom 21. Dezember 2009 wiederherzustellen.

Die Antragsgegnerin rügte die Unzulässigkeit des Verwaltungsrechtsweges und

beantragte entsprechende Vorabentscheidung nach § 17 a Abs. 3 GVG unter

Verweisung des Rechtsstreites an das zuständige Oberlandesgericht Frankfurt am

Main.

Das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main stellte mit Beschluss vom 4. Februar

2010 fest, dass der Verwaltungsrechtsweg unzulässig ist und verwies den

Rechtsstreit an das Oberlandesgericht Frankfurt am Main. Zur Begründung wurde

ausgeführt, es handele sich zwar um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit. Durch

die ausdrückliche gesetzliche Regelung des § 37 u Abs. 1 und 2 WpHG i. V. m. § 48

Abs. 4 WpÜG sei jedoch eine abdrängende gesetzliche Sonderzuweisung

begründet. Diese gelte nach dem Gesetzeszweck und wegen des bestehenden

untrennbaren Zusammenhanges nicht nur für die ausdrücklich genannten, im

Rahmen des 11. Abschnittes WpHG erlassenen Verfügungen der Antragsgegnerin,

sondern auch für hierauf bezogene Zwangsmittelverfügungen.

Gegen diesen ihr am 15. Februar 2010 zugestellten Beschluss legte die

Antragstellerin unter dem 22. Februar 2010 Beschwerde ein, welche der Hessische

Verwaltungsgerichtshof in Kassel mit Beschluss vom 18. April 2010, den

Beteiligten zugestellt am 5. Mai 2010, zurückwies und die Akte an das zuständige

Oberlandesgericht Frankfurt am Main übersandte, wo sie am 2. Juni 2010 einging.

In der Sache macht die Antragstellerin geltend, die Anordnung der sofortigen

Vollziehung der Zwangsgeldandrohung sei bereits formell rechtswidrig, weil das

besondere Interesse nur pauschal und formelhaft ohne Bezug auf den konkreten

Einzelfall und damit nicht hinreichend im Sinne des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO

begründet worden sei. Darüber hinaus sei die Anordnung des Sofortvollzuges auch

materiell rechtswidrig, weil die zu erzwingende Verpflichtung durch die

Veröffentlichungen vom 08.12.2009 vollständig erfüllt sei. Sie habe die inhaltlichen

Vorgaben der Bekanntmachungsanordnung in vollem Umfang eingehalten. Die

Ersetzung von „fehlerhaft sind“ durch den Konjunktiv „fehlerhaft seien“ könne

nicht beanstandet werden, da auch hiermit eindeutig die Information über die

Fehlerfeststellung veröffentlicht worden sei. Der Hinweis auf den Widerspruch

enthalte nur eine zusätzliche Information zum Verfahrensstand. Insgesamt seien

damit die Grenzen des der Antragstellerin eingeräumten Darstellungsspielraumes

nicht überschritten. Die Verwendung des Konjunktives im einleitenden Satz

vermittele den zutreffenden Eindruck, dass die zur Prüfung und Feststellung der

Fehlerhaftigkeit zuständige Behörde den Fehler festgestellt habe, wohingegen die

Antragstellerin nicht verpflichtet sei, sich der Fehlerfeststellung anzuschließen oder

sie gar als eigene Auffassung wiederzugeben. Damit sei der Anforderung der

Rechtsprechung des Senates genüge getan, dass die Kapitalmarktteilnehmer

einer Veröffentlichung entnehmen können müssten, worin der Rechnungsfehler

liege und weshalb die Rechnungslegung als fehlerhaft erachtet worden sei. Durch

den Hinweis auf das laufende Rechtsmittelverfahren werde die Rechtmäßigkeit der

Veröffentlichung nicht ausdrücklich in Frage gestellt. Dieser Hinweis sei auch durch

die grundrechtlich geschützte Position der Antragstellerin auf effektiven

Rechtsschutz nach Art. 19 Abs. 4 GG geboten, denn anderenfalls werde faktisch

endgültig eine nachteilige Publizität geschaffen, obwohl die Rechtmäßigkeit der

Fehlerfeststellung im Widerspruchsverfahren noch zu prüfen sei. Eine spätere

Veröffentlichung über ein Obsiegen in der Hauptsache und die damit verbundene

Feststellung, dass die erste Veröffentlichung falsch gewesen sei, sei für den

Kapitalmarkt aufgrund des zeitlichen Abstandes ohne Interesse. Der Hinweis auf

das Widerspruchsverfahren sei sogar durch Sinn und Zweck des § 37 q WpHG

geboten, da anderenfalls eine unrichtige Information des Kapitalmarktes erfolge,

der dann von einer bestandskräftigen Fehlerfeststellung ausgehen würde. Insofern

müsse zwischen dem gesetzlichen Ausschluss des Suspensiveffektes und der

Frage der Bestandskraft der Bekanntmachungsanordnung unterschieden werden,

was durch den Hinweis auf das Widerspruchsverfahren erfolge. Selbst wenn man

die Zwangsgeldandrohung nicht als offensichtlich rechtswidrig ansehe, müsse die

aufschiebende Wirkung des hiergegen gerichteten Widerspruchs wiederhergestellt

werden, da es an dem erforderlichen überwiegenden öffentlichen Interesse für

einen Sofortvollzug fehle. Dieses könne nämlich nicht bereits daraus hergeleitet

werden, dass in §§ 37 t Abs. 2 und 37 u Abs. 1 Satz 2 WpHG die aufschiebende

Wirkung von Widerspruch und Beschwerde gegen die Feststellungs- und

Bekanntmachungsanordnung ausgeschlossen sei, denn diese Vorschriften gälten

gerade nicht für Maßnahmen der Verwaltungsvollstreckung. Es gebe im Übrigen

keinen Grundsatz, nach dem die für den Verwaltungsakt angeordnete sofortige

Vollziehung immer zugleich zum überwiegenden öffentlichen Interesse an der

sofortigen Vollziehung der zugehörigen Vollstreckungsmaßnahmen führe. Bei der

Interessenabwägung sei insbesondere zu berücksichtigen, dass sie mit der

erfolgten Veröffentlichung den Kapitalmarkt bereits über die Fehlerfeststellung

informiert habe. Eine sofortige zwangsweise Durchsetzung der nochmaligen

Veröffentlichung in der von der Antragsgegnerin geforderten Form bewirke

demgegenüber eine nachteilige Publizität zu ihren Lasten, die sich nachträglich –

im Falle eines Obsiegens in der Hauptsache – faktisch nicht mehr rückgängig

machen lasse. Wegen der damit verbundenen Schaffung vollendeter Tatsachen

durch die sofortige Vollziehung überwiege grundsätzlich das private Interesse an

der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung. Anderenfalls sei ein effektiver

präventiver Rechtschutz nicht gegeben, weil es die Antragsgegnerin in der Hand

hätte, ohne Rücksicht auf den Rechtsschutz in der Hauptsache die

Veröffentlichung immer mit hoheitlichen Zwangsmaßnahmen in der von ihr

vorgegebenen Form durchzusetzen.

Die Antragsgegnerin tritt dem Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden

Wirkung entgegen und macht geltend, sie sehe die Veröffentlichungspflicht der

Antragstellerin durch die am 8. Dezember 2009 erfolgten inhaltsgleichen

Mitteilungen nach wie vor nicht als erfüllt an, weil durch die Verwendung des

Konjunktives und des Hinweises auf die Widerspruchseinlegung der Inhalt relativiert

und damit der Zweck der Fehlerveröffentlichung nicht mehr gewährleistet werde.

Unter Wiederholung und Vertiefung der Begründung der Zwangsgeldandrohung

macht sie geltend, die Anordnung der sofortigen Vollziehung sei in formeller

Hinsicht zwar knapp, aber ausreichend begründet. Die Anordnung der sofortigen

Vollziehung der Zwangsgeldandrohung könne vorliegend nicht losgelöst von dem

zu vollziehenden Grundverwaltungsakt gesehen werden. Die durch die gesetzliche

Anordnung des Sofortvollzuges des Grundverwaltungsakts zum Ausdruck

gekommene gesetzgeberische Wertung liefe leer, wenn nicht auch die Möglichkeit

zu deren unmittelbaren zwangsweisen Durchsetzung gegeben wäre. Die Grenze

des dem Unternehmen eingeräumten Darstellungsspielraumes werde hier

überschritten, da die Aussagekraft der Veröffentlichung entgegen dem

Gesetzeszweck deutlich abgeschwächt werde. Letztlich vermittele der isolierte

Hinweis auf die Widerspruchseinlegung auch ein unzutreffendes Bild des

Verfahrensstandes, weil nicht darauf hingewiesen werde, dass der Senat zuvor

bereits die Gewährung einstweiligen Rechtschutzes abgelehnt und hierbei

festgestellt habe, dass bei summarischer Überprüfung keine ernstlichen Zweifel an

der Rechtmäßigkeit der Fehlerfeststellung und Bekanntmachungsanordnung

bestünden. Es bestehe ein besonderes Interesse an der sofortigen Vollziehung der

Zwangsgeldandrohung, um das Beschleunigungsgebot im Enforcement-Verfahren

wirksam umsetzen zu können. Die im Gesetz vorgesehene zügige

Verfahrensabwicklung liefe leer, wenn die Zwangsgeldandrohung wegen der

aufschiebenden Wirkung eines Widerspruches nicht zeitnah umgesetzt werden

könnte. Letztlich führe auch die bereits erfolgte Mitteilung mit dem relativierenden

Inhalt nicht zu einem Wegfall des besonderen Veröffentlichungsinteresses, dem

insbesondere auch wegen der negativen Beispielswirkung nur durch eine zeitnahe

Korrektur genüge getan werden könne.

II.

Die Eröffnung des ordentlichen Rechtsweges und die Zuständigkeit des

Wertpapiererwerbs- und Übernahmesenates ergibt sich nicht nur aus der

Bindungswirkung des § 17 a Abs. 2 Satz 3 GVG, sondern ist auch sachlich

begründet, da die gesetzliche Sonderzuweisung nach § 37 u WpHG i. V. m. § 48

Abs. 4 WpÜG wegen des untrennbaren Zusammenhanges nicht nur die dort

ausdrücklich genannten Verfügungen der Antragsgegnerin erfasst, sondern auch

die zu deren Durchsetzung bestimmten Verwaltungsakte im behördlichen

Vollstreckungsverfahren.

Der zulässige Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des

Widerspruches gegen die Zwangsgeldandrohung führt in der Sache nicht zum

Erfolg, da die behördliche Anordnung der sofortigen Vollziehung der

Zwangsgeldandrohung gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO formell und materiell

rechtmäßig ist und auch die nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotene Abwägung des

öffentlichen und des privaten Interesses unter Berücksichtigung der

Erfolgsaussichten in der Hauptsache eine Wiederherstellung der aufschiebenden

Wirkung nicht zu rechtfertigen vermag.

Die Anordnung des Sofortvollzuges genügt zunächst den formellen Anforderungen

des § 80 Abs. 3 Satz VwGO. Hiernach ist das besondere Interesse an der

sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes schriftlich zu begründen. Dadurch soll

der Adressat des Verwaltungsaktes als Ausprägung des Rechtsstaatsprinzips in

die Lage versetzt werden, seine Rechte wirksam wahrzunehmen und die

Erfolgsaussichten seines Rechtsmittels abzuschätzen; zusätzlich soll auch eine

Selbstkontrolle der Behörde hinsichtlich der maßgeblichen Erwägungen für den

Sofortvollzug sichergestellt werden. Dabei sind an die Begründung der sofortigen

Vollziehung keine übermäßig hohen Anforderungen zu stellen, wenngleich allein

formelhafte Begründungen nicht ausreichend sind (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 16.

Aufl., § 80, Rn. 84 ff. m. w. N.). Der diesbezügliche Hinweis der Antragsgegnerin,

dass es im Hinblick auf die in § 37 t Abs. 2 WpHG zum Ausdruck gekommene

gesetzgeberische Wertung nicht hingenommen werden könne,

dass für den nicht überschaubaren Zeitraum des Widerspruchsverfahrens keine

den gesetzlichen Anforderungen entsprechende Fehlerveröffentlichung durch die

Antragstellerin erfolge, ist zwar knapp, aber ausreichend. Wie der Senat bereits

mehrfach betont hat (vgl. Senatsbeschlüsse vom 14. Juni 2007, WpÜG 1/07, DB

2007, 1913 = BB 2007, 2060 = ZIP 2007, 1804 = AG 2007, 675 = NZG 2007, 795

und vom 22. Januar 2009, WpÜG 1 + 3/08 = DB 2009, 333 = ZIP 2009, 368 = AG

2009, 328) kann das Enforcement-Verfahren die ihm vom Gesetzgeber

beigemessenen Ziele der präventiven Verhinderung unzutreffender

Rechnungslegung kapitalmarktorientierter Unternehmen und der umgehenden

Information des Kapitalmarktes über festgestellte diesbezügliche

Unregelmäßigkeiten nur dann erreichen, wenn die als einzige Sanktion für den

Regelfall vorgesehene Fehlerbekanntmachung als zentrales

Durchsetzungselement zeitnah erfolgt. Deshalb hat der Gesetzgeber in bewusster

Abkehr vom allgemeinen Grundsatz der aufschiebenden Wirkung die Interessen

des Kapitalmarktes an einer Information bereits im Regelfall höher eingeschätzt

als das wohl stets gegebene und auch nachvollziehbare Interesse des jeweils

betroffenen geprüften Unternehmens an der Geheimhaltung einer festgestellten

Fehlerhaftigkeit seiner Rechnungslegung und deshalb als gesetzliche Regel die

sofortige Vollziehbarkeit der Maßnahmen der Bafin im Enforcement-Verfahren

angeordnet. Die Erreichung dieses Gesetzeszweckes würde vereitelt, wenn der

Sofortvollzug auf den jeweiligen Grundverwaltungsakt beschränkt bliebe, den

Rechtsbehelfen in einem etwa notwendigen Verwaltungsvollstreckungsverfahren

aber als Regelfall aufschiebende Wirkung beigemessen würde. Denn die mit der

Regelung der §§ 37 t Abs. 2, 37 u Abs. 1 Satz 2 WpHG bezweckte zügige

Durchführung des gesamten Enforcement-Verfahrens würde hierdurch vereitelt.

Bei der fehlenden ausdrücklichen Erstreckung des gesetzlichen Sofortvollzuges auf

etwa notwendige behördliche Zwangsmaßnahmen handelt es sich nicht um eine

bewusste Maßnahme des Gesetzgebers, sondern um ein offensichtliches

Versehen. Dem bereits aus der Intention des Gesetzes folgenden und auch im

behördlichen Vollstreckungsverfahren gegebenen besonderen Interesse an der

beschleunigten Umsetzung der Verfügungen der BaFin nach dem 11. Abschnitt

des WpHG darf deshalb durch die behördliche Anordnung der sofortigen

Vollziehung von Zwangsmitteln und deren Androhung unter Verweisung auf diesen

auch im Einzelfall geltenden Gesetzeszweck Geltung verschafft werden.

Die Anordnung der sofortigen Vollziehung ist auch materiell rechtmäßig.

Insbesondere bestehen an der Rechtmäßigkeit der zugrunde liegenden

Zwangsgeldandrohung keine ernstlichen Zweifel. Sie findet ihre Rechtsgrundlage in

§ 17 Abs. 1 Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetz (FinDAG) i. V. m. §§ 7 Abs. 1, 6

Abs. 1, 9, 11 Abs. 1 und 13 VwVG, wonach die Antragsgegnerin die innerhalb ihrer

gesetzlichen Befugnisse getroffenen Verfügungen mit Zwangsmitteln nach den

Bestimmungen des VwVG durchsetzen und dabei Zwangsgelder bis zur Höhe von

250.000,-- EUR androhen und festsetzen kann.

Der kraft Gesetzes gemäß § 37 t Abs. 2 WpHG sofort vollziehbaren und auf § 37 q

Abs. 2 Satz 1 WpHG gestützten Bekanntmachungsanordnung vom 14. Oktober

2009 ist entgegen der Auffassung der Antragstellerin durch die unter dem 8.

Dezember 2009 erfolgten Veröffentlichungen der Antragstellerin im Elektronischen

Bundesanzeiger und der …zeitung nicht ordnungsgemäß Folge geleistet worden.

Die Fehlerveröffentlichung ist das einzige und zentrale Durchsetzungselement des

Enforcement-Verfahrens. Der deutsche Gesetzgeber hat darauf vertraut, dass

diese Sanktion wegen ihrer für die Unternehmen negativen Wirkung in der

Öffentlichkeit zur Erreichung des Gesetzeszweckes der präventiven Verhinderung

unzutreffender Rechnungslegung kapitalmarktorientierter Unternehmen und der

Information des Kapitalmarktes über festgestellte diesbezügliche

Unregelmäßigkeiten ausreicht (vgl. Begründung RegE, BT-Drucks. 15/3421 S. 18;

Assmann/Schneider/Hönsch, WpHG, 5. Aufl., Vor § 37 n, Rn. 5; Gahlen/Schäfer BB

2006, 1609/1621 f.). Zu veröffentlichen ist nach § 37 q Abs. 2 Satz 1 WpHG der

festgestellte Fehler samt den wesentlichen Teilen der Begründung der

Fehlerfeststellung. Der Kapitalmarkt soll der Veröffentlichung unzweifelhaft

entnehmen können, worin der Fehler liegt und weshalb die Rechnungslegung für

fehlerhaft erachtet wurde (vgl. Assmann/Schneider/Hönsch, a.a.O., § 37 q Rn. 15).

Hierbei ist die Antragsgegnerin befugt, inhaltliche Vorgaben bezüglich der

vorzunehmenden Veröffentlichung zu treffen, wobei allerdings die Vorgabe eines

konkreten und absolut verbindlichen Wortlautes für die gesamte vorzunehmende

Veröffentlichung von der Ermächtigungsgrundlage des § 37 q Abs. 2 Satz 1 WpHG

nicht gedeckt ist (vgl. Senatsbeschluss vom 14. Juni 2007, a.a.O.).

Dem betroffenen Unternehmen verbleibt damit zwar ein Darstellungsspielraum,

dessen Umfang jedoch durch den Sinn und Zweck der Fehlerveröffentlichung

begrenzt wird. Insbesondere sind der Fehlerfeststellung widersprechende oder

diese relativierende und verharmlosende Darstellungen nicht zulässig (vgl.

Senatsbeschluss vom 14. Juni 2007, a.a.O.; Fuchs/Zimmermann, WpHG, § 37 q Rn.

4; Assmann/Schneider/Hönsch, WpHG, 5. Aufl., § 37 q Rn. 19 ; Boxberger, DStR

2007, 1362/1365). Die Fehlerveröffentlichung hat sich auf die inhaltlichen

Vorgaben des § 37 q Abs. 2 Satz 1 WpHG zu beschränken, da entgegen dem

Gesetzeszweck der Informationsgehalt für die Teilnehmer des Kapitalmarktes

durch zusätzliche Angaben verwässert und damit eingeschränkt würde.

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin handelt es sich bei der von ihr

eingangs gewählten Formulierung im Konjunktiv, wonach die Antragsgegnerin mit

dem näher bezeichneten Bescheid festgestellt hat, dass der Lagebericht und der

Konzernlagebericht der Antragstellerin für das Geschäftsjahr 2008 fehlerhaft seien

und den abschließenden Hinweis auf die Einlegung des Widerspruches gegen

diesen Fehlerfeststellungsbescheid um eine dem Gesetzeszweck der

Fehlerveröffentlichung widersprechende relativierende Darstellung bzw. einen

unzulässigen Zusatz.

Nach der Systematik des Enforcement-Verfahrens ist wegen des in §§ 37 t Abs. 2

und 37 u Abs. 1 Satz 2 WpHG angeordneten Sofortvollzuges im Regelfall die

Veröffentlichung des von der C im Einvernehmen mit dem Unternehmen oder von

der BaFin durch Verwaltungsakt festgestellten Fehlers bereits vor dem Abschluss

etwaiger Widerspruchs- oder Beschwerdeverfahren, mit denen die

Fehlerfeststellung und die Veröffentlichungsanordnung angefochten werden

können, ausdrücklich vorgesehen. Der Gesetzgeber hat mit dieser Regelung im

Interesse einer zügigen Information des Kapitalmarktes und der Erreichung der

beabsichtigten präventiven Wirkung auf andere der Bilanzkontrolle unterliegende

Unternehmen bewusst in Kauf genommen, dass eine Fehlerfeststellung zu

veröffentlichen ist, obwohl die Möglichkeit besteht, dass später im Rahmen eines

Widerspruchs- oder Beschwerdeverfahrens festgestellt wird, dass der bereits

veröffentlichte Fehler tatsächlich nicht gegeben ist. Gleichwohl wird in § 37 q Abs. 2

Satz 1 WpHG als Inhalt der Bekanntmachung nur der festgestellte Fehler und seine

wesentliche Begründung vorgegeben, nicht jedoch Angaben darüber, ob das

Unternehmen die Fehlerfeststellung in der ersten Stufe des Enforcement-

Verfahrens durch die C oder durch Verwaltungsakt in der zweiten Stufe durch die

BaFin akzeptiert hat, ob eine Fehlerfeststellung der BaFin bereits in Bestandskraft

erwachsen ist oder ob das betroffene Unternehmen hiergegen Widerspruch

und/oder nachfolgend Beschwerde eingelegt und gegebenenfalls im Vorfeld einen

Antrag auf einstweiligen gerichtlichen Rechtschutz gestellt bzw. wie das Gericht

hierüber befunden hat. Derartige zusätzliche Angaben über den prozessualen

Verfahrensstand würden den Informationsgehalt der Fehlerveröffentlichung

entgegen dem Gesetzeszweck einschränken und relativieren. Die Zulässigkeit

derartiger Angaben hätte zudem zur Folge, dass zum Zwecke einer inhaltlich

jeweils zutreffenden Information des Kapitalmarktes je nach Verfahrensfortschritt

und –ausgang weitere nachfolgende Veröffentlichungen in Erwägung gezogen

werden müssten. All dies belegt, dass derartige Zusätze über den

Verfahrensstand mit dem Zweck der Fehlerveröffentlichung nicht in Einklang zu

bringen sind und zu unterbleiben haben.

Die grundgesetzlich geschützte Position des jeweiligen Unternehmens auf

Gewährung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG wird dadurch nicht in

Frage gestellt, weil diesem die Anfechtung der Fehlerfeststellung und einer

nachfolgenden Bekanntmachungsanordnung im Widerspruchsverfahren und

gegebenenfalls sodann im gerichtlichen Beschwerdeverfahren einschließlich der

Möglichkeit der Beantragung diesbezüglichen einstweiligen Rechtsschutzes

offensteht und es dem Unternehmen unbenommen ist, nach rechtskräftigem

Verfahrensabschluss eine nach der Fehlerveröffentlichung erfolgte Aufhebung oder

Einschränkung der Fehlerfeststellung bekannt zu machen. Auch wenn hierdurch

die vorherige Veröffentlichung und deren eventuelle Auswirkungen wegen des

zwischenzeitlichen Zeitablaufes möglicherweise nicht vollständig beseitigt werden

können, liegt hierin keine unzulässige Schaffung vollendeter Tatsachen(so aber

Favoccia/Stilz NZG 2010, 125/128).

Auch die Verwendung des Konjunktivs in der einleitenden Formulierung ist nicht

nur geeignet, sondern aus der Sicht der Antragstellerin wohl auch bewusst dazu

eingesetzt worden, den Fehler, über den der Kapitalmarkt nach dem Willen des

Gesetzgebers umgehend nach seiner Feststellung informiert werden soll, in

unzulässiger Weise zu relativieren. Demgegenüber wird dem berechtigten

Interesse des von der Fehlerfeststellung betroffenen Unternehmens, sich der

Fehler-feststellung inhaltlich nicht anschließen oder diese gar als eigene

Auffassung wiedergeben zu müssen, bereits dadurch Rechnung getragen, dass die

Fehlerfeststellung in der Bekanntmachung deutlich als Inhalt eines

Verwaltungsaktes der Antragsgegnerin gekennzeichnet wird.

Soweit die Antragstellerin geltend macht, durch die sofortige zwangsweise

Durchsetzung einer nochmaligen Veröffentlichung in der von der Antragsgegnerin

geforderten Form werde eine nachteilige Publizität zu ihren Lasten geschaffen,

muss sie sich darauf verweisen lassen, dass es ihr frei steht, die neue

Veröffentlichung als Korrektur derjenigen vom 08. Dezember 2009 kenntlich zu

machen und sie das Risiko einer weiteren Veröffentlichung durch die von ihr

gewählten Abschwächungen selbst geschaffen hat.

Auch im übrigen lässt die Zwangsgeldandrohung Rechtsfehler nicht erkennen;

insbesondere erweist sich die Höhe des angedrohten Zwangsgeldes im Hinblick

auf den in § 17 Abs. 1 FinDAG vorgegebenen Rahmen und die Bedeutung der

Angelegenheit nicht als unverhältnismäßig.

Unabhängig von einer nicht feststellbaren Rechtswidrigkeit der

Zwangsgeldandrohung ist eine Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des

Widerspruches auch nach der Abwägung des öffentlichen Interesses an der

umgehenden Durchsetzung einer korrekten Veröffentlichung mit dem privaten

Interesse der Antragstellerin an einer Zurückstellung der Veröffentlichung bis zum

Abschluss einer Entscheidung in der Hauptsache nicht geboten. Der hier von der

Bekanntmachungsanordnung betroffene Fehler des vollständigen Verzichtes auf

eine Prognoseberichterstattung ist auch zum gegenwärtigen Zeitpunkt noch von

besonderer generalpräventiver Bedeutung. Denn wie der Senat bereits in seinem

vorausgegangenen Beschluss vom 24. November 2009 (WpÜG 11 und 12/09)

ausgeführt hat, könnte unabhängig von dem seinerzeit von der Antragstellerin zur

Begründung herangezogenen Höhepunkt der Finanz- und Wirtschaftskrise der

vollständige Verzicht auf die Prognoseberichterstattung von anderen

Gesellschaften auch in sonstigen Fällen einer auf eine Branche oder auch einzeln

Unternehmen beschränkte Krisensituation als Vorbild herangezogen werden.

Hierdurch wird zusätzlich bestätigt, dass über die gesetzgeberische Wertung der

§§ 37 t Abs. 2 und 37 u Abs. 1 Satz 2 WpHG hinaus vorliegend das öffentliche

Interesse an der Durchsetzung der bisher von der Antragstellerin freiwillig nicht

vollständig befolgten Bekanntmachungsanordnung überwiegt.

Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs war

deshalb kostenpflichtig zurückzuweisen.

Der Beschwerdewert ergibt sich aus dem Betrag des angedrohten Zwangsgeldes.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.