Urteil des OLG Frankfurt, Az. 5 U 130/07

OLG Frankfurt: firma, nachbesserung, verweigerung, baustelle, vertreter, ersatzvornahme, sanierung, materialien, verantwortlichkeit, mangel
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Gericht:
OLG Frankfurt 5.
Zivilsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
5 U 130/07
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 242 BGB, § 13 Nr 5 Abs 2
VOB B, § 13 Nr 7 VOB B
(Mängelansprüche beim VOB-Vertrag: Unzumutbarkeit der
Mängelbeseitigung durch den Auftragnehmer)
Tenor
Die Berufung der Klägerin gegen das am 02.07.2007 verkündete Urteil der 1.
Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main wird
zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der durch die
Nebenintervention verursachten Kosten zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung der Beklagten und der Streithelferin
wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil
vollsteckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte und die Streithelferin
vor der Vollstreckung jeweils Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils beizutreiben
Betrages leisten.
Gründe
I. Die Klägerin, ein städtisches Wohnungsbauunternehmen, nimmt die Beklagte auf
Ersatz aller Aufwendungen in Anspruch, die ihr anlässlich einer Mängelbeseitigung
entstanden sind. Das Bauvorhaben, bei dem mehrere aneinandergrenzende
Einzelgebäude mit unterschiedlichen Nutzungen zum Teil rekonstruiert und zum
Teil neu errichtet wurden, wurde in den Jahren 2002 bis 2004 in O1 durchgeführt.
Hierbei war die Beklagte von der Klägerin gemäß Bauvertrag vom
30.05./15.06.2002, auf den Bezug genommen wird (Bl. 17), und bei dem die
Geltung der VOB/B vereinbart war, mit den Gewerken Sanitär, Heizung und
Kühlung im Neubau des Westflügels beauftragt. Die dazugehörigen
Deckenarbeiten einer abgehängten Heiz-/Kühldecke mit mehrschichtigem Aufbau
vergab die Beklagte an ihre Streithelferin als Subunternehmerin.
Während der Ausführung der Arbeiten kam es auch zum Aufstellen von
Entfeuchtungsgeräten, um die Trocknungszeiten der Decke zu verkürzen (Bl. 4, 93
f., 132). Die ausgeführten Arbeiten der Beklagten wurden auch abgenommen (Bl.
90). Nachdem es im Juni 2003 in den an die Firma A vermieteten Räumen sowohl
im Erdgeschoss als auch im ersten Obergeschoss zum Herabfallen von
Deckenteilen gekommen war, zog die Klägerin den Sachverständigen SV1 als
Privatgutachter hinzu und die Beklagte als Privatgutachterin die Sachverständige
SV2, auf deren gutachtlichen Äußerungen (Anlagen K 9 u. K 10) verwiesen wird.
Die Gutachter kamen insbesondere hinsichtlich des Obergeschosses vorläufig zu
unterschiedlichen Schadensursachen.
Ab Juli 2003 kam es zwischen den Parteien – zum Teil unter Beteiligung der
Sachverständigen – zu Erörterungen wegen der Mängelbeseitigung, wobei wegen
der Einzelheiten insbesondere auf die Klageschrift und die Klageerwiderung –
jeweils mit Anlagen – Bezug genommen wird.
Am 28.07.2003 begann die Beklagte im Erdgeschoss mit der Mängelbeseitigung
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Am 28.07.2003 begann die Beklagte im Erdgeschoss mit der Mängelbeseitigung
(Bl. 48, 100, 129, 130). Ende Juli/Anfang August 2003 kam es zu Unstimmigkeiten,
die damit endeten, dass die Klägerin weitere Nachbesserungen durch die Beklagte
ablehnte (Bl. 7, Anlage K 20 – Bl. 55) und Ersatzvornahme ankündigte. Am
05.08.2003 räumte die Beklagte die Baustelle.
Die Klägerin ließ sodann die Arbeiten durch andere Unternehmen ausführen, wobei
wegen der Einzelheiten auf die Klageschrift (Bl. 8 f.) sowie die Anlage K 26 (Bl. 63,
64) Bezug genommen wird.
Die Klägerin hat vorgetragen, sie habe gemäß den §§ 13 Nr. 5 Abs. 2 und Nr. 7
VOB/B gegen die Beklagte Anspruch auf Erstattung der Ersatzvornahmekosten
sowie auf Ersatz des Schadens, der durch eine Nachbesserung nicht ausgeglichen
werden könne. Der Akustikputz im Erdgeschoss sei deshalb herabgefallen, weil die
erforderliche Haftbrücke gefehlt habe. Auch für das Obergeschoss könne nichts
anderes gelten. Insoweit sei zwar an Teilflächen das Vorhandensein einer
Haftbrücke festgestellt worden; dies ändere jedoch nichts am Vorhandensein eines
Mangels. Bei ordnungsgemäßer Herstellung des Akustikputzes hätte es trotz der
eingesetzten Trocknungsgeräte keinen Schaden gegeben. Einer – angemessenen
– Fristsetzung zur Mängelbeseitigung habe es im vorliegenden Fall nicht bedurft,
denn die Klägerin könne sich bezüglich beider Geschosse auf eine
Erfüllungsverweigerung der Beklagten berufen; außerdem könne sie einen
Vertrauensverlust geltend machen. Bereits im Schreiben der Beklagten vom
21.07.2003 (Anlage K 14) liege zumindest eine teilweise Verweigerung der
Beklagten. Eine vollständige Verweigerung der Nachbesserung in Bezug auf das
erste Obergeschoss enthalte sodann das Schreiben der Beklagten vom
24.07.2003 (Anlage K 16). Ebenso habe die – unter Zeugenbeweis gestellte –
telefonische Unterredung der Parteien am 01.08.2003 für die Klägerin nichts
anderes ergeben (Bl. 7, 12). Im Übrigen habe die Beklagte zwar hinsichtlich des
Erdgeschosses mit den Sanierungsarbeiten begonnen; dies stelle jedoch nur eine
teilweise Erfüllung des Nachbesserungsanspruchs dar. Ferner habe der Vertreter
der Subunternehmerin der Beklagten eine Kontrolle der Gesamtfertigstellung und
eine Überwachung des Trocknungsprozesses abgelehnt. Der Vertrauensverlust der
Klägerin ergebe sich aus der grob fehlerhaften Bauausführung, die im Zuge der
begonnenen Nachbesserungsarbeiten sichtbar geworden sei.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 528.506,58 € nebst Zinsen in Höhe
von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.03.2005 zu zahlen.
Die Beklagte und ihre Streithelferin haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat vorgetragen, in Erfüllung der ihr gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B
obliegenden Verpflichtungen Mängelbeseitigungsleistungen angeboten und
teilweise auch erbracht zu haben. Deren Fortführung sei ihr von der Klägerin ohne
Rechtsgrund untersagt worden, so dass ein Anspruch auf Ersatzvornahme nicht
entstanden sei. Im Hinblick auf die ihr obliegenden
Mängelbeseitigungsmaßnahmen habe sich die Beklagte leistungsbereit und
kooperativ gezeigt. U. a. mit dem anwaltlichen Schriftsatz vom 21.07.2003 (Anlage
K 14) habe sie nochmals klargestellt, dass sie für Mängel, die ihrer Werkleistung
bzw. der Werkleistung ihres Subunternehmers zuzurechnen seien, auch einstehen
werde. Hinsichtlich des ersten Obergeschosses sei es allerdings möglich, dass das
Schadensbild durch die von der Klägerin bzw. deren planerischen Erfüllungsgehilfen
angeordneten Entfeuchtungsmaßnahmen entstanden sein könne (Bl. 91, 98). Die
E-Mail vom 07.11.2002 (Anlage K 8) belege, dass die Klägerin an der Anordnung
des Einsatzes von Entfeuchtungsgeräten festgehalten habe und die geäußerten
Bedenken der Beklagten und ihrer Streithelferin nicht habe gelten lassen (Bl. 93).
Die vorgelegten Gesprächsprotokolle über die Ortstermine vom 14.07. und
23.07.2003 (Anlagen B 11, K 15) belegten im Übrigen, dass umfassende Abreden
zum Ablauf der Sanierungsmaßnahmen einvernehmlich getroffen worden seien
und auch die Beklagte den Beginn der Arbeiten für den 28.07.2003 bestätigt habe.
Eine Mängelbeseitigungsverweigerung ergebe sich auch nicht aus dem
anwaltlichen Schreiben der Beklagten vom 24.07.2003 (Anlage K 16), in welchem
sich die Beklagte lediglich vorbehalten habe, solche Aufwendungen erstattet zu
verlangen, deren Ursache dem Verantwortungsbereich der Klägerin zuzuordnen
seien (Bl. 99).
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Die Klageforderung sei auch der Höhe nach unschlüssig (Bl. 91).
Die Streithelferin hat geltend gemacht, die Beklagte habe sich mit der
Mängelbeseitigung selbst schon nicht in Verzug befunden. Erst recht habe die
Beklagte die Mängelbeseitigung nicht ernsthaft und endgültig verweigert. Wie
abgestimmt, sei doch im Erdgeschoss mit der Mängelbeseitigung begonnen
worden; allerdings könne auch für das Erdgeschoss nicht ausgeschlossen werden,
dass das Schadensbild auf eine massive Entfeuchtung zurückzuführen sei und
deshalb bestritten werde, dass überhaupt eine mangelhafte Bauausführung
gegeben sei.
Am 28.07.2003 seien sämtliche für die Nachbesserung notwendigen Materialien
vor Ort gewesen, wie auch die Beklagte bzw. die Nachunternehmerin der
Streithelferin (die Firma B) - unbestritten - am 01.08.2003 mit der Grundierung
begonnen habe, als der anwaltliche Vertreterin der Klägerin die Beklagte
ausdrücklich angewiesen habe, keine Grundierung vorzunehmen.
Wegen der weiteren Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf die
angefochtene Entscheidung verwiesen.
Mit dem am 02.07.2007 verkündeten Urteil, auf das Bezug genommen wird (Bl.
158-166), hat das Landgericht die Klage abgewiesen, weil die Voraussetzungen für
eine Erstattung der geltend gemachten Ersatzvornahmekosten nicht gegeben
seien. Die Klägerin habe der Beklagten keine konkrete Mängelbeseitigungsfrist
gesetzt, während die Beklagte sich stets zur Durchführung der Mängelbeseitigung
bereit erklärt habe. Von einer ernsthaften und endgültigen Weigerung der
Beklagten zur Mängelbeseitigung könne nicht ausgegangen werden. Ebenso lasse
sich die Ablehnung der Nachbesserung nicht auf einen eingetretenen
Vertrauensverlust auf Seiten der Klägerin stützen. Nicht zuletzt sei der
Klageanspruch auch der Höhe nach nicht hinreichend substantiiert dargelegt
worden.
Gegen diese Entscheidung wendet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie
zunächst Verfahrensfehler rügt. Das Landgericht habe keine hinreichend präzisen
Hinweise gegeben; die Mitteilung in der Ladungsverfügung dahin, dass die
Klageforderung der Höhe nach nicht nachvollziehbar sei, sei inhaltlich unzulänglich
gewesen. Das Landgericht habe auch die Voraussetzungen des § 13 Nr. 5 Abs. 2
VOB/B verkannt. Die Klägerin habe doch erkennbar ihre Klage nicht auf Fristablauf,
sondern auf eine Erfüllungsverweigerung der Beklagten gestützt. Die Klägerin sei
berechtigt gewesen, auch ohne wirksame Fristsetzung die Nachbesserung durch
andere Unternehmen durchführen zu lassen. Eine Gesamtbetrachtung aller
Umstände bestätige den eingetretenen Vertrauensverlust und lasse auch eine
Unzuverlässigkeit der Beklagten annehmen. Wegen der weiteren Einzelheiten des
zweitinstanzlichen Vorbringens wird auf die Berufungsbegründung vom 02.10.2007
(Bl. 213 - 220) und auf den Schriftsatz vom 18.1.2008 (Bl. 271 – 277) verwiesen.
Die Klägerin beantragt,
die angefochtene Entscheidung aufzuheben und den Rechtsstreit zur erneuten
Verhandlung an das Landgericht zurückzuverweisen, hilfsweise, die Beklagte zu
verurteilen, an die Klägerin 528.506,58 € nebst 8 % Zinsen über dem
Basiszinssatz seit dem 10.03.2005 zu zahlen.
Die Beklagte und die Streithelferin der Beklagten beantragen, die Berufung
zurückzuweisen.
Die Beklagte und die Streithelferin der Beklagten verteidigen die angefochtene
Entscheidung. Wegen der diesbezüglichen Einzelheiten des zweitinstanzlichen
Vorbringens wird auf die Berufserwiderung der Beklagten vom 5.11.2007 (Bl. 248 -
258) und den Schriftsatz der Streithelferin vom 31.10.2007 (Bl. 227 - 235)
verwiesen.
II. Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden,
in der Sache führt die Berufung indes nicht zum Erfolg, denn die angefochtene
Entscheidung beruht im Ergebnis nicht auf einer Rechtsverletzung (§ 513 Abs. 1 S.
1 ZPO); auch gibt es keine nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen, die
eine andere Entscheidung rechtfertigen.
Die Klägerin kann von der Beklagten Ersatz des geltend gemachten
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Die Klägerin kann von der Beklagten Ersatz des geltend gemachten
Mängelbeseitigungsaufwandes nicht verlangen. Zunächst hat das Landgericht
ausweislich der Entscheidungsgründe (LGU S. 7) den Klageanspruch zu Recht
„darüber hinaus“ auch der Höhe nach für unsubstantiiert gehalten, weil die bloße
Nennung von wenigen Kostenpositionen ohne inhaltliche Erläuterung und
Darstellung der Mängelbezogenheit (Bl. 8, 9), verbunden mit einer lediglich zwei
Blatt umfassenden Zusammenstellung von unerläuterten Einzelbeträgen (Anlage
K 26 – Bl. 63, 64), den Anforderungen einer schlüssigen Anspruchsdarlegung nicht
genügten. Da das Landgericht hierauf hingewiesen hat, kam es nicht mehr darauf
an, dass die Klägerin in zweiter Instanz - mangels weiterer Darlegungen hierzu -
einen für die erstinstanzliche Entscheidung kausalen Verfahrensfehler im Sinne
von § 139 ZPO nicht schlüssig ausgeführt hat (vgl. § 520 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 ZPO)
wie hier auch der Schlüssigkeitsmangel zur Anspruchshöhe letztlich dahinstehen
kann.
Das Landgericht hat nämlich zutreffend einen Anspruch auf Ersatz der
entstandenen Ersatzvornahmekosten bereits deshalb verneint, weil die
Voraussetzungen des § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B nicht vorlagen.
Zwar ist der Auftragnehmer (hier: die Beklagte) verpflichtet, alle während der
Verjährungsfrist hervortretenden Mängel, die auf eine vertragswidrige Leistung
zurückzuführen sind, auf seine Kosten zu beseitigen. Gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2
VOB/B kann der Auftraggeber Mängel auf Kosten des Auftragnehmers aber nur
beseitigen lassen, wenn der Auftragnehmer einer Aufforderung zur
Mängelbeseitigung in einer vom Auftraggeber gesetzten angemessenen Frist nicht
nachkommt. Unterlässt der Auftraggeber - wie hier - indes eine solche
(angemessene) Fristsetzung, wird das Selbsthilferecht nicht ausgelöst. Dabei hat
die Nichteinhaltung der Voraussetzungen der Nr. 5 Abs. 2 zur Folge, dass der
Auftraggeber die ihm entstandenen Kosten dann unter keinem rechtlichen
Gesichtspunkt mehr vom Auftragnehmer fordern kann (z. B.
Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB 10. Aufl., § 13 Rn. 146 m.
Nachw.). Im vorliegenden Fall stützt die Klägerin ihren Klageanspruch auch nicht
auf eine gegenüber der Beklagten erfolgte vergebliche Fristsetzung, sondern auf
eine Entbehrlichkeit der Fristsetzung wegen vermeintlicher (Mängel-)
Erfüllungsverweigerung der Beklagten sowie auf einen eingetretenen
Vertrauensverlust wegen grob fehlerhafter Bauausführung (Bl. 11, 153, 154) und
[zweitinstanzlich] auch wegen Unzuverlässigkeit der Beklagten (Bl. 219). Zwar ist
anerkannt, dass eine vorangegangene Fristsetzung u. a. dann entbehrlich ist,
wenn der Auftragnehmer die Nachbesserung ernsthaft und endgültig verweigert
hat (BGH BauR 83, 258 (259) st. Rspr.; Riedl, a.a.O., § 13 Rn. 144 a m. Nachw.;
Ingenstau-Korbion, VOB 15. Aufl., § 13 Nr. 5 Rn. 131-137). Hierbei handelt es sich
aber um einen vom Auftraggeber zu beweisenden Ausnahmetatbestand, wobei an
die Feststellung einer endgültigen Erfüllungsverweigerung strenge Anforderungen
zu stellen sind (Ingenstau-Korbion, a.a.O., § 13 Nr. 5 Rn. 136 m. Nachw.).
Entscheidend sind die konkreten Umstände des Einzelfalles; das gesamte
Verhalten des Auftragnehmers ist zu würdigen; bloße Meinungsverschiedenheiten
zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer sind noch nicht ausreichend; auch das
bloße Bestreiten von Mängeln durch den Auftragnehmer lässt für sich allein
genommen noch nicht den Schluss auf eine endgültige
Nachbesserungsverweigerung zu; es müssen vielmehr weitere Umstände
hinzukommen, die im Einzelfall das Bestreiten des Mangels sogleich als eine
endgültige Verweigerung der Nachbesserung erscheinen lassen, wenn etwa der
Auftragnehmer seine Verantwortlichkeit für einen Mangel endgültig bestreitet
(Riedl, a.a.O., § 13 Rn. 144 a; OLG Düsseldorf NJW-RR 1996, 16; BGH NJW 1971,
798).
Im vorliegenden Fall lässt insbesondere der von den Parteien vorgelegte
Schriftwechsel nicht auf eine endgültige Mängelbeseitigungsverweigerung
schließen; vielmehr war die Beklagte bis zum Zeitpunkt der Untersagung der
Mängelbeseitigung am 01.08. bzw. 04.08.2003 durch die Klägerin - hier: durch
deren anwaltlichen Vertreter (Anlage K 20 - Bl. 55, Anlage B 14 - Bl. 122) - stets
zur Mängelbeseitigung bereit, mit der sie doch unstreitig (Bl. 219) bereits am
28.07.2003 im EG begonnen hatte. Insbesondere hat die Beklagte ihre mögliche
Verantwortung für den mangelhaften Akustikputz (die heruntergefallenen
Deckenteile) im EG und im 1. OG zu keiner Zeit definitiv in Abrede gestellt.
Im Einzelnen: Bereits am 09.07.2003 kam es u. a. mit Vertretern der Parteien zu
einem Ortstermin, in dem von der [von der Beklagten beauftragten]
Sachverständigen SV2 festgestellt wurde, dass im EG kein Haftgrund aufgebracht
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Sachverständigen SV2 festgestellt wurde, dass im EG kein Haftgrund aufgebracht
worden ist, und dass aufgrund der unterschiedlichen Haftung im OG der gesamte
Deckenbereich EG/OG Büro A [Mieterin] komplett saniert werden müsse; des
Weiteren wurde in diesem Termin vorgesehen, dass der Sanierungsbeginn für die
Gesamtsanierung am 21.07.2003 erfolgen sollte (Anlage B 8 = Bl. 114, 114 R).
Auch mit E-Mail vom 14.07.2003 teilte die Beklagte der Klägerin u. a. mit, dass …
wir selbstverständlich für die Mängel, die wir bzw. unser Subunternehmer
[Streithelferin] zu vertreten haben, einstehen (Anlage B 10 – Bl. 116). Sodann
nahmen die Beteiligten den weiteren Ortstermin vom 14.07.2003 wahr, in dem –
ausweislich des von der Planergruppe [der Klägerin] erstellten Gesprächsprotokolls
(Anlage B 11 – Bl. 117, 118) – ein vorläufiger Terminplan für die zu erbringende
Sanierung abgestimmt wurde; hiernach sollte die Sanierung in der Zeit ab der 30.
KW bis 35. KW [= 3. Juli-Woche bis zur letzten August-Woche] einschließlich
Obergeschoss komplett durchgeführt sein; dabei wurde durch die Beklagte
nochmals bestätigt, dass der komplette Sanierungsablauf durch die Beklagte
organisiert und betreut werde, und dass die Bau- und Objektüberwachung durch
den Sachverständigen [der Klägerin], Herrn SV1, erfolgen sollte; sämtliche Vor-
und Nebenleistungen einschließlich Büroumzug, Aktenarchivierung,
Sicherung/Auslagerung der Möblierung oblägen der Beklagten (Bl. 118). Die
interne Klärung der Schadensursache sollte in einem gesonderten Termin erfolgen
(Bl. 118).
Den Folgeschreiben der Beklagten lässt sich ebenfalls keine endgültige
Mängelbeseitigungsverweigerung entnehmen. Insbesondere wird im Schreiben der
Beklagten vom 21.07.2003 (Anlage K 14) klargestellt, dass sie …
selbstverständlich für Mängel, die ihrer Werkleistung bzw. Werkleistung ihrer
Subunternehmer zuzurechnen seien, auch einstehen werde (Bl. 46). Gegenteiliges
ergibt auch nicht die weitere Bemerkung in diesem Schreiben, wonach über eine
Kostenverteilung, die selbstverständlich der zugeordneten Haftung zu folgen habe,
nach Vorliegen der entsprechenden Gutachten befunden werden möge (Bl. 46 R).
Gleichfalls keine Änderung der Mängelbeseitigungsbereitschaft beinhaltet das
Protokoll über den Ortstermin vom 23.07.2003 (Anlage K 15 – Bl. 47), in dem die
Streithelferin lediglich darauf hinwies, dass für den ersten Bauabschnitt EG
hinsichtlich der Vorleistungen eine Woche und für die Aufbringung des
Akustikputzes eine weitere Woche benötigt werde, so dass mit der Fertigstellung
des ersten Bauabschnittes (erst) am Montag, den 11.08.2003, zu rechnen sei.
Ersichtlich unwidersprochen wurde in diesem Ortstermin seitens der Beklagten
ebenso der Baubeginn für den 28.07.2003 bestätigt (Bl. 47).
Soweit in diesem Ortstermin allerdings die Koordinierung, Vorbereitung und
Organisation der Schadensabwicklung von der Beklagten abgelehnt wurde (Bl. 48),
wurde aber die Planergruppe (der Klägerin) mit der kompletten Bauleitung sowie
Organisation und Vorbereitung zur Schadensabwicklung beauftragt, wobei die
Beklagte indes mitteilte, dass die Gesamtfertigstellung der Leistung bei der
Beklagten [Firma C] liege (Bl. 48), dem lediglich Herr D seitens der Streithelferin
widersprach (Bl. 48); ebenso sollte die Beklagte für den ordnungsgemäßen und
vollständigen Schutz sämtlicher Oberflächen verantwortlich sein (Bl. 49).
Keine (endgültige) Mängelbeseitigungsverweigerung beinhaltet schließlich das
Schreiben der Beklagten vom 24.07.2003 (Anlage 16 – Bl. 50), in dem sich die
Beklagte – gerade im Hinblick auf eine für das 1. OG für möglich gehaltene zu
schnelle Austrocknung [als Mängelursache] – lediglich vorbehielt, im Falle der (Mit-
)Verursachung der Schäden durch die Klägerin wegen von dieser zu
verantwortenden Entfeuchtungsmaßnahmen die zur Schadensbeseitigung
entstehenden Aufwendungen ganz oder teilweise erstattet zu verlangen (Bl. 50).
Ebenso keine (endgültige) Verweigerungshaltung beinhaltet das Schreiben der
Beklagten vom 28.07.2003 (Anlage K 17 – Bl. 51), mit dem die Beklagte klarstellte,
dass – wie im Protokoll vom 16.07.2003 (betreffend den Ortstermin vom
14.07.2003) vorgesehen – der frühestmögliche (Sanierungs-) Beginn für das OG
die 33. KW sei und das OG … erst nach Vorlage der Materialprüfung und einer
nochmaligen Terminabstimmung, wie am 23.07.2003 festgelegt, abgewickelt
(werde). Unstreitig begann die Beklagte tatsächlich am 28.07.2003 mit den
Mängelbeseitigungsarbeiten im EG, wie auch unbestritten ist, dass die
Nachunternehmerin der Streithelferin, die Firma B, am Freitag, den 01.08.2003,
bereits mit der Grundierung begonnen hatte, was sich aus dem anwaltlichen
Schreiben der Klägerin vom 01.08.2003 (Anlage K 20 – Bl. 55) entnehmen lässt,
als der anwaltliche Vertreter der Klägerin, Rechtsanwalt E, an diesem Tag auf der
Baustelle erschien und die Einstellung der Arbeiten anordnete (Bl. 7, 55, 100),
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Baustelle erschien und die Einstellung der Arbeiten anordnete (Bl. 7, 55, 100),
indem er den Mitarbeitern der Beklagten erklärte, dass
"… die bisher geleistete Arbeit abgenommen wird, dass der Boden gesäubert
werden soll, dass jedoch bis zu einer Klärung des weiteren Vorgehens mit der
Firma C keine Grundierung erfolgen soll. Die entsprechenden Materialien, die sich
bereits in den Räumen befinden, sollen durch die Mitarbeiter der Firma C
sichergestellt werden…"
Gemäß dem weiteren Inhalt dieses Schreibens erklärte demgegenüber der
Mitarbeiter der Beklagten, dass die Firma B [Subunternehmerin der Beklagten]
Freitagmittag mit Grundierung begonnen habe und diese auch am Samstag sowie
am Montag gearbeitet hätte; ebenso erklärte eine Mitarbeiterin der Beklagten,
dass sie auch am Sonntag gearbeitet hätte; dabei wurde eine Zeitverzögerung
von insgesamt 3 ½ Tagen von Bauseite akzeptiert (Bl. 55).
Nach Auffassung des Senats hatte die Klägerin hiernach am Freitag, den
01.08.2003, keinen Grund, das bisherige Verhalten der Beklagten als eine
endgültige Mängelbeseitigungsverweigerung aufzufassen bzw. einen
Vertrauensverlust geltend zu machen und die Unterbrechung der Arbeiten im EG
zu veranlassen. Immerhin hatte sich die Klägerin doch bis dahin auf den Beginn
bzw. die Durchführung der Mängelbeseitigungsarbeiten durch die Beklagte
eingelassen; insbesondere enthielt das weitere – an die Beklagte gerichtete –
Schreiben vom 01.08.2003 (Anlage K 21 – Bl. 56), mit dem die Klägerin u. a.
geltend machte, dass Herr D von der Streithelferin im Ortstermin am 23.07.2003
jegliche Überwachungstätigkeit hinsichtlich der Gesamtfertigstellung abgelehnt
und die Beklagte mit Schreiben vom 24.07.2003 [Anlage K 15 – Bl. 47] eine
Verantwortlichkeit der Klägerin auch für das EG ins Spiel gebracht habe, keine
triftigen, substantiell neuen Aspekte, die nun eine plötzliche Einstellung der in den
vorausgehenden Ortsterminen abgestimmten und dementsprechend begonnenen
Mängelbeseitigungsarbeiten gerechtfertigt hätten. Darüber hinaus erfüllte die –
kurze – Fristsetzung der Klägerin [in diesem Schreiben von Freitag, dem
01.08.2003,] gegenüber der Beklagten, bis Montag, den 04.08.2003, die nach
Maßgabe dieses Schreibens geforderte uneingeschränkte
Mängelbeseitigungserklärung abzugeben (die auch die Überwachung der
Trocknungsphase beinhalten sollte – Bl. 56 R) schon nicht die Anforderungen an
eine angemessene Fristsetzung zur Mängelbeseitigung (vgl. auch OLG Düsseldorf
BauR 1999, 1030), wie auch die Antwort der Beklagten mit Schreiben vom
04.08.2003 weiterhin keine Ablehnung der Mängelbeseitigung beinhaltete,
vielmehr diese – im Blick auf die bereits begonnenen Mängelbeseitigungsarbeiten
– keinen Grund sah, ihr bzw. ihrer Subunternehmerin … die bereits angebotene
Mängelbeseitigung zu untersagen (Bl. 59) – verbunden mit dem Angebot einer
sachlichen Erörterung der weitergehenden Vorgehensweise vor Ort, worauf sich die
Klägerin indes mit weiterem Schreiben vom 04.08.2003 nicht mehr einließ (Anlage
B 14 – Bl. 122 und Anlage K 24 – Bl. 61).
Eine andere Bewertung des Verhaltens der grundsätzlich zur Mängelbeseitigung
bereiten Beklagten lässt sich auch nicht aus der von der Klägerin vorgetragenen
telefonischen Unterredung zwischen den Geschäftsführern der Parteien vom
01.08.2003 herleiten, als der Geschäftsführer der Beklagten hierbei vermeintlich
erklärt habe, die Beklagte werde solange nicht tätig, bis die Schadensursache
geklärt sei (Bl. 7, 219); denn selbst wenn dieses Telefonat stattgefunden hätte,
wäre der Inhalt dieses Telefonats durch den vorgelegten maßgeblichen
Schriftwechsel der Parteien überlagert bzw. überholt, wie auch unstreitig die
begonnene Mängelbeseitigung [nicht von der Beklagten, sondern] von der Klägerin
gestoppt wurde, die in ihrem Schriftwechsel auf das behauptete Telefonat auch
nicht zurückgekommen ist, sondern noch am 01.08.2003 im Wege der
bezeichneten Fristsetzung zum 04.08.2003 von der Beklagten die bezeichnete
Erklärung zur Mängelbeseitigung forderte.
Nach alledem lagen die Voraussetzungen für eine Ersatzvornahme der Klägerin ab
dem 04.08.2003 nicht vor, so dass die Klägerin eine Erstattung der ihr
entstandenen Kosten nicht verlangen kann.
Die erforderliche Fristsetzung zur Mängelbeseitigung gemäß § 15 Nr. 5 Abs. 2
VOB/B war des Weiteren am 01.08./04.08.2003 auch nicht infolge eines
vermeintlich eingetretenen tiefgreifenden Vertrauensverlustes [auf Seiten der
Klägerin] entbehrlich geworden, wie auch kein Fall vorliegt, in dem sich der
Auftragnehmer während der Erbringung der Leistung als so unzuverlässig erwiesen
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Auftragnehmer während der Erbringung der Leistung als so unzuverlässig erwiesen
hat, dass dem Auftraggeber die Vornahme der Mängelbeseitigung durch diesen
Auftragnehmer nicht mehr zuzumuten gewesen wäre (vgl. zum Ganzen: Riedl,
a.a.O., § 13 Rn. 144 a m. Nachw.; Ingenstau-Korbion, a.a.O., § 13 Nr. 5 Rn. 138,
139 m. Nachw.).
Zwar sieht die Klägerin in dem Fehlen eines Haftgrundes (Grundierung) eine grob
fehlerhafte Bauausführung (Bl. 61, 154). Dies vermag aber im vorliegenden Fall
einen tiefgreifenden Vertrauensverlust nicht mehr zu begründen, nachdem sich
die Klägerin doch – wie ausgeführt – auf eine Mängelbeseitigung durch die
Beklagte bereits eingelassen hatte (§ 242 BGB) und die Beklagte
abstimmungsgemäß am 28.07.2003 im EG mit der Mängelbeseitigung begonnen
hatte, indem sie – unbestritten – im EG schon den gesamten Deckenputz
abgeschlagen hatte (Bl. 121), ausreichend Fachpersonal auf der Baustelle zur
Verfügung gestellt hatte (Bl. 58 R), das sogar bereit war, am Wochenende die
Arbeiten fortzuführen (Bl. 55) und das am Freitagmittag mit der Grundierung
begonnen hatte (Bl. 55).
Sonach kann die Klägerin unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt von der
Beklagten die Erstattung der geltend gemachten Mängelbeseitigungskosten
verlangen.
Dies gilt für sämtliche Kosten, die der Klägerin in der Folgezeit nach dem 01.08.
bzw. nach dem 04.08.2003 – durch Beauftragung anderer Firmen – entstanden
sind (Bl. 8). Hierbei handelte es sich ausweislich der Klageschrift zunächst um
einen Betrag von 245.469,83 € (Firma F) sowie um weitere zusätzliche Leistungen
anlässlich der Mängelbeseitigung (= 42.774,86 € - Bl. 8), weitere
Baunebenleistungen von 100.058,94 € (Bl. 8) sowie Kosten für Planungs- und
Bauleitungsarbeiten von 89.531,25 €. Nach dem – allerdings bestrittenen (Bl. 104)
– Vortrag der Klägerin betrugen somit die gesamten Aufwendungen zur Behebung
des Mangels 528.506,85 € (Bl. 9, Anlage K 26), wobei die Klägerin davon
abgesehen hat, detailliert zu den Rechnungen/Aufwendungen vorzutragen,
solange nicht die Haftung der Beklagten dem Grunde nach feststehe (Bl. 13).
Ein Kostenerstattungsanspruch besteht indes auch insoweit nicht, als die Klägerin
neben § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B die Vorschrift des § 13 Nr. 7 VOB/B nennt (Bl. 10).
Auch diese Vorschrift setzt doch grundsätzlich eine Fristsetzung zur
Mängelbeseitigung voraus (z. B. Riedl, a.a.O., § 13 Rn. 148), sofern die
Mängelbeseitigungskosten zu dem Schaden gehören, für den nach dieser Nr. 7
Ersatz verlangt werden kann, ausgenommen Mangel(folge)schäden, die – von
einer Fristsetzung unabhängig – eintreten bzw. eingetreten sind.
Dass seitens der Klägerin etwa auch Ersatz für solche Schäden verlangt wird, die
nicht bereits zu den Ersatzvornahmekosten gehören, ist von der Klägerin nicht
näher aufgeschlüsselt, d. h. nicht dargelegt worden, worauf das Landgericht
ebenso bereits zutreffend hingewiesen hat (LGU S. 9). Im Übrigen datieren - mit
Ausnahme einer Rechnung vom 29.07.2003 über 304,50 € - sämtliche
Rechnungen aus dem Zeitraum ab 01.08.2003 bzw. aus der Zeit nach dem
04.08.2003 (vgl. Anlage K 26).
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 97, 101 Abs. 1 ZPO. Die weiteren
Nebenentscheidungen haben ihre Grundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die
Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO
nicht vorliegen.
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch
die obersten Bundesgerichte erfolgt.