Urteil des OLG Frankfurt, Az. 5 U 130/07

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Gericht:

OLG Frankfurt 5.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

5 U 130/07

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 242 BGB, § 13 Nr 5 Abs 2

VOB B, § 13 Nr 7 VOB B

(Mängelansprüche beim VOB-Vertrag: Unzumutbarkeit der

Mängelbeseitigung durch den Auftragnehmer)

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 02.07.2007 verkündete Urteil der 1.

Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main wird

zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der durch die

Nebenintervention verursachten Kosten zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung der Beklagten und der Streithelferin

wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil

vollsteckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte und die Streithelferin

vor der Vollstreckung jeweils Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils beizutreiben

Betrages leisten.

Gründe

I. Die Klägerin, ein städtisches Wohnungsbauunternehmen, nimmt die Beklagte auf

Ersatz aller Aufwendungen in Anspruch, die ihr anlässlich einer Mängelbeseitigung

entstanden sind. Das Bauvorhaben, bei dem mehrere aneinandergrenzende

Einzelgebäude mit unterschiedlichen Nutzungen zum Teil rekonstruiert und zum

Teil neu errichtet wurden, wurde in den Jahren 2002 bis 2004 in O1 durchgeführt.

Hierbei war die Beklagte von der Klägerin gemäß Bauvertrag vom

30.05./15.06.2002, auf den Bezug genommen wird (Bl. 17), und bei dem die

Geltung der VOB/B vereinbart war, mit den Gewerken Sanitär, Heizung und

Kühlung im Neubau des Westflügels beauftragt. Die dazugehörigen

Deckenarbeiten einer abgehängten Heiz-/Kühldecke mit mehrschichtigem Aufbau

vergab die Beklagte an ihre Streithelferin als Subunternehmerin.

Während der Ausführung der Arbeiten kam es auch zum Aufstellen von

Entfeuchtungsgeräten, um die Trocknungszeiten der Decke zu verkürzen (Bl. 4, 93

f., 132). Die ausgeführten Arbeiten der Beklagten wurden auch abgenommen (Bl.

90). Nachdem es im Juni 2003 in den an die Firma A vermieteten Räumen sowohl

im Erdgeschoss als auch im ersten Obergeschoss zum Herabfallen von

Deckenteilen gekommen war, zog die Klägerin den Sachverständigen SV1 als

Privatgutachter hinzu und die Beklagte als Privatgutachterin die Sachverständige

SV2, auf deren gutachtlichen Äußerungen (Anlagen K 9 u. K 10) verwiesen wird.

Die Gutachter kamen insbesondere hinsichtlich des Obergeschosses vorläufig zu

unterschiedlichen Schadensursachen.

Ab Juli 2003 kam es zwischen den Parteien – zum Teil unter Beteiligung der

Sachverständigen – zu Erörterungen wegen der Mängelbeseitigung, wobei wegen

der Einzelheiten insbesondere auf die Klageschrift und die Klageerwiderung –

jeweils mit Anlagen – Bezug genommen wird.

Am 28.07.2003 begann die Beklagte im Erdgeschoss mit der Mängelbeseitigung

(Bl. 48, 100, 129, 130). Ende Juli/Anfang August 2003 kam es zu Unstimmigkeiten,

die damit endeten, dass die Klägerin weitere Nachbesserungen durch die Beklagte

ablehnte (Bl. 7, Anlage K 20 – Bl. 55) und Ersatzvornahme ankündigte. Am

05.08.2003 räumte die Beklagte die Baustelle.

Die Klägerin ließ sodann die Arbeiten durch andere Unternehmen ausführen, wobei

wegen der Einzelheiten auf die Klageschrift (Bl. 8 f.) sowie die Anlage K 26 (Bl. 63,

64) Bezug genommen wird.

Die Klägerin hat vorgetragen, sie habe gemäß den §§ 13 Nr. 5 Abs. 2 und Nr. 7

VOB/B gegen die Beklagte Anspruch auf Erstattung der Ersatzvornahmekosten

sowie auf Ersatz des Schadens, der durch eine Nachbesserung nicht ausgeglichen

werden könne. Der Akustikputz im Erdgeschoss sei deshalb herabgefallen, weil die

erforderliche Haftbrücke gefehlt habe. Auch für das Obergeschoss könne nichts

anderes gelten. Insoweit sei zwar an Teilflächen das Vorhandensein einer

Haftbrücke festgestellt worden; dies ändere jedoch nichts am Vorhandensein eines

Mangels. Bei ordnungsgemäßer Herstellung des Akustikputzes hätte es trotz der

eingesetzten Trocknungsgeräte keinen Schaden gegeben. Einer – angemessenen

– Fristsetzung zur Mängelbeseitigung habe es im vorliegenden Fall nicht bedurft,

denn die Klägerin könne sich bezüglich beider Geschosse auf eine

Erfüllungsverweigerung der Beklagten berufen; außerdem könne sie einen

Vertrauensverlust geltend machen. Bereits im Schreiben der Beklagten vom

21.07.2003 (Anlage K 14) liege zumindest eine teilweise Verweigerung der

Beklagten. Eine vollständige Verweigerung der Nachbesserung in Bezug auf das

erste Obergeschoss enthalte sodann das Schreiben der Beklagten vom

24.07.2003 (Anlage K 16). Ebenso habe die – unter Zeugenbeweis gestellte –

telefonische Unterredung der Parteien am 01.08.2003 für die Klägerin nichts

anderes ergeben (Bl. 7, 12). Im Übrigen habe die Beklagte zwar hinsichtlich des

Erdgeschosses mit den Sanierungsarbeiten begonnen; dies stelle jedoch nur eine

teilweise Erfüllung des Nachbesserungsanspruchs dar. Ferner habe der Vertreter

der Subunternehmerin der Beklagten eine Kontrolle der Gesamtfertigstellung und

eine Überwachung des Trocknungsprozesses abgelehnt. Der Vertrauensverlust der

Klägerin ergebe sich aus der grob fehlerhaften Bauausführung, die im Zuge der

begonnenen Nachbesserungsarbeiten sichtbar geworden sei.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 528.506,58 € nebst Zinsen in Höhe

von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.03.2005 zu zahlen.

Die Beklagte und ihre Streithelferin haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat vorgetragen, in Erfüllung der ihr gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B

obliegenden Verpflichtungen Mängelbeseitigungsleistungen angeboten und

teilweise auch erbracht zu haben. Deren Fortführung sei ihr von der Klägerin ohne

Rechtsgrund untersagt worden, so dass ein Anspruch auf Ersatzvornahme nicht

entstanden sei. Im Hinblick auf die ihr obliegenden

Mängelbeseitigungsmaßnahmen habe sich die Beklagte leistungsbereit und

kooperativ gezeigt. U. a. mit dem anwaltlichen Schriftsatz vom 21.07.2003 (Anlage

K 14) habe sie nochmals klargestellt, dass sie für Mängel, die ihrer Werkleistung

bzw. der Werkleistung ihres Subunternehmers zuzurechnen seien, auch einstehen

werde. Hinsichtlich des ersten Obergeschosses sei es allerdings möglich, dass das

Schadensbild durch die von der Klägerin bzw. deren planerischen Erfüllungsgehilfen

angeordneten Entfeuchtungsmaßnahmen entstanden sein könne (Bl. 91, 98). Die

E-Mail vom 07.11.2002 (Anlage K 8) belege, dass die Klägerin an der Anordnung

des Einsatzes von Entfeuchtungsgeräten festgehalten habe und die geäußerten

Bedenken der Beklagten und ihrer Streithelferin nicht habe gelten lassen (Bl. 93).

Die vorgelegten Gesprächsprotokolle über die Ortstermine vom 14.07. und

23.07.2003 (Anlagen B 11, K 15) belegten im Übrigen, dass umfassende Abreden

zum Ablauf der Sanierungsmaßnahmen einvernehmlich getroffen worden seien

und auch die Beklagte den Beginn der Arbeiten für den 28.07.2003 bestätigt habe.

Eine Mängelbeseitigungsverweigerung ergebe sich auch nicht aus dem

anwaltlichen Schreiben der Beklagten vom 24.07.2003 (Anlage K 16), in welchem

sich die Beklagte lediglich vorbehalten habe, solche Aufwendungen erstattet zu

verlangen, deren Ursache dem Verantwortungsbereich der Klägerin zuzuordnen

seien (Bl. 99).

Die Klageforderung sei auch der Höhe nach unschlüssig (Bl. 91).

Die Streithelferin hat geltend gemacht, die Beklagte habe sich mit der

Mängelbeseitigung selbst schon nicht in Verzug befunden. Erst recht habe die

Beklagte die Mängelbeseitigung nicht ernsthaft und endgültig verweigert. Wie

abgestimmt, sei doch im Erdgeschoss mit der Mängelbeseitigung begonnen

worden; allerdings könne auch für das Erdgeschoss nicht ausgeschlossen werden,

dass das Schadensbild auf eine massive Entfeuchtung zurückzuführen sei und

deshalb bestritten werde, dass überhaupt eine mangelhafte Bauausführung

gegeben sei.

Am 28.07.2003 seien sämtliche für die Nachbesserung notwendigen Materialien

vor Ort gewesen, wie auch die Beklagte bzw. die Nachunternehmerin der

Streithelferin (die Firma B) - unbestritten - am 01.08.2003 mit der Grundierung

begonnen habe, als der anwaltliche Vertreterin der Klägerin die Beklagte

ausdrücklich angewiesen habe, keine Grundierung vorzunehmen.

Wegen der weiteren Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf die

angefochtene Entscheidung verwiesen.

Mit dem am 02.07.2007 verkündeten Urteil, auf das Bezug genommen wird (Bl.

158-166), hat das Landgericht die Klage abgewiesen, weil die Voraussetzungen für

eine Erstattung der geltend gemachten Ersatzvornahmekosten nicht gegeben

seien. Die Klägerin habe der Beklagten keine konkrete Mängelbeseitigungsfrist

gesetzt, während die Beklagte sich stets zur Durchführung der Mängelbeseitigung

bereit erklärt habe. Von einer ernsthaften und endgültigen Weigerung der

Beklagten zur Mängelbeseitigung könne nicht ausgegangen werden. Ebenso lasse

sich die Ablehnung der Nachbesserung nicht auf einen eingetretenen

Vertrauensverlust auf Seiten der Klägerin stützen. Nicht zuletzt sei der

Klageanspruch auch der Höhe nach nicht hinreichend substantiiert dargelegt

worden.

Gegen diese Entscheidung wendet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie

zunächst Verfahrensfehler rügt. Das Landgericht habe keine hinreichend präzisen

Hinweise gegeben; die Mitteilung in der Ladungsverfügung dahin, dass die

Klageforderung der Höhe nach nicht nachvollziehbar sei, sei inhaltlich unzulänglich

gewesen. Das Landgericht habe auch die Voraussetzungen des § 13 Nr. 5 Abs. 2

VOB/B verkannt. Die Klägerin habe doch erkennbar ihre Klage nicht auf Fristablauf,

sondern auf eine Erfüllungsverweigerung der Beklagten gestützt. Die Klägerin sei

berechtigt gewesen, auch ohne wirksame Fristsetzung die Nachbesserung durch

andere Unternehmen durchführen zu lassen. Eine Gesamtbetrachtung aller

Umstände bestätige den eingetretenen Vertrauensverlust und lasse auch eine

Unzuverlässigkeit der Beklagten annehmen. Wegen der weiteren Einzelheiten des

zweitinstanzlichen Vorbringens wird auf die Berufungsbegründung vom 02.10.2007

(Bl. 213 - 220) und auf den Schriftsatz vom 18.1.2008 (Bl. 271 – 277) verwiesen.

Die Klägerin beantragt,

die angefochtene Entscheidung aufzuheben und den Rechtsstreit zur erneuten

Verhandlung an das Landgericht zurückzuverweisen, hilfsweise, die Beklagte zu

verurteilen, an die Klägerin 528.506,58 € nebst 8 % Zinsen über dem

Basiszinssatz seit dem 10.03.2005 zu zahlen.

Die Beklagte und die Streithelferin der Beklagten beantragen, die Berufung

zurückzuweisen.

Die Beklagte und die Streithelferin der Beklagten verteidigen die angefochtene

Entscheidung. Wegen der diesbezüglichen Einzelheiten des zweitinstanzlichen

Vorbringens wird auf die Berufserwiderung der Beklagten vom 5.11.2007 (Bl. 248 -

258) und den Schriftsatz der Streithelferin vom 31.10.2007 (Bl. 227 - 235)

verwiesen.

II. Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden,

in der Sache führt die Berufung indes nicht zum Erfolg, denn die angefochtene

Entscheidung beruht im Ergebnis nicht auf einer Rechtsverletzung (§ 513 Abs. 1 S.

1 ZPO); auch gibt es keine nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen, die

eine andere Entscheidung rechtfertigen.

Die Klägerin kann von der Beklagten Ersatz des geltend gemachten

Mängelbeseitigungsaufwandes nicht verlangen. Zunächst hat das Landgericht

ausweislich der Entscheidungsgründe (LGU S. 7) den Klageanspruch zu Recht

„darüber hinaus“ auch der Höhe nach für unsubstantiiert gehalten, weil die bloße

Nennung von wenigen Kostenpositionen ohne inhaltliche Erläuterung und

Darstellung der Mängelbezogenheit (Bl. 8, 9), verbunden mit einer lediglich zwei

Blatt umfassenden Zusammenstellung von unerläuterten Einzelbeträgen (Anlage

K 26 – Bl. 63, 64), den Anforderungen einer schlüssigen Anspruchsdarlegung nicht

genügten. Da das Landgericht hierauf hingewiesen hat, kam es nicht mehr darauf

an, dass die Klägerin in zweiter Instanz - mangels weiterer Darlegungen hierzu -

einen für die erstinstanzliche Entscheidung kausalen Verfahrensfehler im Sinne

von § 139 ZPO nicht schlüssig ausgeführt hat (vgl. § 520 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 ZPO)

wie hier auch der Schlüssigkeitsmangel zur Anspruchshöhe letztlich dahinstehen

kann.

Das Landgericht hat nämlich zutreffend einen Anspruch auf Ersatz der

entstandenen Ersatzvornahmekosten bereits deshalb verneint, weil die

Voraussetzungen des § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B nicht vorlagen.

Zwar ist der Auftragnehmer (hier: die Beklagte) verpflichtet, alle während der

Verjährungsfrist hervortretenden Mängel, die auf eine vertragswidrige Leistung

zurückzuführen sind, auf seine Kosten zu beseitigen. Gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2

VOB/B kann der Auftraggeber Mängel auf Kosten des Auftragnehmers aber nur

beseitigen lassen, wenn der Auftragnehmer einer Aufforderung zur

Mängelbeseitigung in einer vom Auftraggeber gesetzten angemessenen Frist nicht

nachkommt. Unterlässt der Auftraggeber - wie hier - indes eine solche

(angemessene) Fristsetzung, wird das Selbsthilferecht nicht ausgelöst. Dabei hat

die Nichteinhaltung der Voraussetzungen der Nr. 5 Abs. 2 zur Folge, dass der

Auftraggeber die ihm entstandenen Kosten dann unter keinem rechtlichen

Gesichtspunkt mehr vom Auftragnehmer fordern kann (z. B.

Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB 10. Aufl., § 13 Rn. 146 m.

Nachw.). Im vorliegenden Fall stützt die Klägerin ihren Klageanspruch auch nicht

auf eine gegenüber der Beklagten erfolgte vergebliche Fristsetzung, sondern auf

eine Entbehrlichkeit der Fristsetzung wegen vermeintlicher (Mängel-)

Erfüllungsverweigerung der Beklagten sowie auf einen eingetretenen

Vertrauensverlust wegen grob fehlerhafter Bauausführung (Bl. 11, 153, 154) und

[zweitinstanzlich] auch wegen Unzuverlässigkeit der Beklagten (Bl. 219). Zwar ist

anerkannt, dass eine vorangegangene Fristsetzung u. a. dann entbehrlich ist,

wenn der Auftragnehmer die Nachbesserung ernsthaft und endgültig verweigert

hat (BGH BauR 83, 258 (259) st. Rspr.; Riedl, a.a.O., § 13 Rn. 144 a m. Nachw.;

Ingenstau-Korbion, VOB 15. Aufl., § 13 Nr. 5 Rn. 131-137). Hierbei handelt es sich

aber um einen vom Auftraggeber zu beweisenden Ausnahmetatbestand, wobei an

die Feststellung einer endgültigen Erfüllungsverweigerung strenge Anforderungen

zu stellen sind (Ingenstau-Korbion, a.a.O., § 13 Nr. 5 Rn. 136 m. Nachw.).

Entscheidend sind die konkreten Umstände des Einzelfalles; das gesamte

Verhalten des Auftragnehmers ist zu würdigen; bloße Meinungsverschiedenheiten

zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer sind noch nicht ausreichend; auch das

bloße Bestreiten von Mängeln durch den Auftragnehmer lässt für sich allein

genommen noch nicht den Schluss auf eine endgültige

Nachbesserungsverweigerung zu; es müssen vielmehr weitere Umstände

hinzukommen, die im Einzelfall das Bestreiten des Mangels sogleich als eine

endgültige Verweigerung der Nachbesserung erscheinen lassen, wenn etwa der

Auftragnehmer seine Verantwortlichkeit für einen Mangel endgültig bestreitet

(Riedl, a.a.O., § 13 Rn. 144 a; OLG Düsseldorf NJW-RR 1996, 16; BGH NJW 1971,

798).

Im vorliegenden Fall lässt insbesondere der von den Parteien vorgelegte

Schriftwechsel nicht auf eine endgültige Mängelbeseitigungsverweigerung

schließen; vielmehr war die Beklagte bis zum Zeitpunkt der Untersagung der

Mängelbeseitigung am 01.08. bzw. 04.08.2003 durch die Klägerin - hier: durch

deren anwaltlichen Vertreter (Anlage K 20 - Bl. 55, Anlage B 14 - Bl. 122) - stets

zur Mängelbeseitigung bereit, mit der sie doch unstreitig (Bl. 219) bereits am

28.07.2003 im EG begonnen hatte. Insbesondere hat die Beklagte ihre mögliche

Verantwortung für den mangelhaften Akustikputz (die heruntergefallenen

Deckenteile) im EG und im 1. OG zu keiner Zeit definitiv in Abrede gestellt.

Im Einzelnen: Bereits am 09.07.2003 kam es u. a. mit Vertretern der Parteien zu

einem Ortstermin, in dem von der [von der Beklagten beauftragten]

Sachverständigen SV2 festgestellt wurde, dass im EG kein Haftgrund aufgebracht

worden ist, und dass aufgrund der unterschiedlichen Haftung im OG der gesamte

Deckenbereich EG/OG Büro A [Mieterin] komplett saniert werden müsse; des

Weiteren wurde in diesem Termin vorgesehen, dass der Sanierungsbeginn für die

Gesamtsanierung am 21.07.2003 erfolgen sollte (Anlage B 8 = Bl. 114, 114 R).

Auch mit E-Mail vom 14.07.2003 teilte die Beklagte der Klägerin u. a. mit, dass …

wir selbstverständlich für die Mängel, die wir bzw. unser Subunternehmer

[Streithelferin] zu vertreten haben, einstehen (Anlage B 10 – Bl. 116). Sodann

nahmen die Beteiligten den weiteren Ortstermin vom 14.07.2003 wahr, in dem –

ausweislich des von der Planergruppe [der Klägerin] erstellten Gesprächsprotokolls

(Anlage B 11 – Bl. 117, 118) – ein vorläufiger Terminplan für die zu erbringende

Sanierung abgestimmt wurde; hiernach sollte die Sanierung in der Zeit ab der 30.

KW bis 35. KW [= 3. Juli-Woche bis zur letzten August-Woche] einschließlich

Obergeschoss komplett durchgeführt sein; dabei wurde durch die Beklagte

nochmals bestätigt, dass der komplette Sanierungsablauf durch die Beklagte

organisiert und betreut werde, und dass die Bau- und Objektüberwachung durch

den Sachverständigen [der Klägerin], Herrn SV1, erfolgen sollte; sämtliche Vor-

und Nebenleistungen einschließlich Büroumzug, Aktenarchivierung,

Sicherung/Auslagerung der Möblierung oblägen der Beklagten (Bl. 118). Die

interne Klärung der Schadensursache sollte in einem gesonderten Termin erfolgen

(Bl. 118).

Den Folgeschreiben der Beklagten lässt sich ebenfalls keine endgültige

Mängelbeseitigungsverweigerung entnehmen. Insbesondere wird im Schreiben der

Beklagten vom 21.07.2003 (Anlage K 14) klargestellt, dass sie …

selbstverständlich für Mängel, die ihrer Werkleistung bzw. Werkleistung ihrer

Subunternehmer zuzurechnen seien, auch einstehen werde (Bl. 46). Gegenteiliges

ergibt auch nicht die weitere Bemerkung in diesem Schreiben, wonach über eine

Kostenverteilung, die selbstverständlich der zugeordneten Haftung zu folgen habe,

nach Vorliegen der entsprechenden Gutachten befunden werden möge (Bl. 46 R).

Gleichfalls keine Änderung der Mängelbeseitigungsbereitschaft beinhaltet das

Protokoll über den Ortstermin vom 23.07.2003 (Anlage K 15 – Bl. 47), in dem die

Streithelferin lediglich darauf hinwies, dass für den ersten Bauabschnitt EG

hinsichtlich der Vorleistungen eine Woche und für die Aufbringung des

Akustikputzes eine weitere Woche benötigt werde, so dass mit der Fertigstellung

des ersten Bauabschnittes (erst) am Montag, den 11.08.2003, zu rechnen sei.

Ersichtlich unwidersprochen wurde in diesem Ortstermin seitens der Beklagten

ebenso der Baubeginn für den 28.07.2003 bestätigt (Bl. 47).

Soweit in diesem Ortstermin allerdings die Koordinierung, Vorbereitung und

Organisation der Schadensabwicklung von der Beklagten abgelehnt wurde (Bl. 48),

wurde aber die Planergruppe (der Klägerin) mit der kompletten Bauleitung sowie

Organisation und Vorbereitung zur Schadensabwicklung beauftragt, wobei die

Beklagte indes mitteilte, dass die Gesamtfertigstellung der Leistung bei der

Beklagten [Firma C] liege (Bl. 48), dem lediglich Herr D seitens der Streithelferin

widersprach (Bl. 48); ebenso sollte die Beklagte für den ordnungsgemäßen und

vollständigen Schutz sämtlicher Oberflächen verantwortlich sein (Bl. 49).

Keine (endgültige) Mängelbeseitigungsverweigerung beinhaltet schließlich das

Schreiben der Beklagten vom 24.07.2003 (Anlage 16 – Bl. 50), in dem sich die

Beklagte – gerade im Hinblick auf eine für das 1. OG für möglich gehaltene zu

schnelle Austrocknung [als Mängelursache] – lediglich vorbehielt, im Falle der (Mit-

)Verursachung der Schäden durch die Klägerin wegen von dieser zu

verantwortenden Entfeuchtungsmaßnahmen die zur Schadensbeseitigung

entstehenden Aufwendungen ganz oder teilweise erstattet zu verlangen (Bl. 50).

Ebenso keine (endgültige) Verweigerungshaltung beinhaltet das Schreiben der

Beklagten vom 28.07.2003 (Anlage K 17 – Bl. 51), mit dem die Beklagte klarstellte,

dass – wie im Protokoll vom 16.07.2003 (betreffend den Ortstermin vom

14.07.2003) vorgesehen – der frühestmögliche (Sanierungs-) Beginn für das OG

die 33. KW sei und das OG … erst nach Vorlage der Materialprüfung und einer

nochmaligen Terminabstimmung, wie am 23.07.2003 festgelegt, abgewickelt

(werde). Unstreitig begann die Beklagte tatsächlich am 28.07.2003 mit den

Mängelbeseitigungsarbeiten im EG, wie auch unbestritten ist, dass die

Nachunternehmerin der Streithelferin, die Firma B, am Freitag, den 01.08.2003,

bereits mit der Grundierung begonnen hatte, was sich aus dem anwaltlichen

Schreiben der Klägerin vom 01.08.2003 (Anlage K 20 – Bl. 55) entnehmen lässt,

als der anwaltliche Vertreter der Klägerin, Rechtsanwalt E, an diesem Tag auf der

Baustelle erschien und die Einstellung der Arbeiten anordnete (Bl. 7, 55, 100),

indem er den Mitarbeitern der Beklagten erklärte, dass

"… die bisher geleistete Arbeit abgenommen wird, dass der Boden gesäubert

werden soll, dass jedoch bis zu einer Klärung des weiteren Vorgehens mit der

Firma C keine Grundierung erfolgen soll. Die entsprechenden Materialien, die sich

bereits in den Räumen befinden, sollen durch die Mitarbeiter der Firma C

sichergestellt werden…"

Gemäß dem weiteren Inhalt dieses Schreibens erklärte demgegenüber der

Mitarbeiter der Beklagten, dass die Firma B [Subunternehmerin der Beklagten]

Freitagmittag mit Grundierung begonnen habe und diese auch am Samstag sowie

am Montag gearbeitet hätte; ebenso erklärte eine Mitarbeiterin der Beklagten,

dass sie auch am Sonntag gearbeitet hätte; dabei wurde eine Zeitverzögerung

von insgesamt 3 ½ Tagen von Bauseite akzeptiert (Bl. 55).

Nach Auffassung des Senats hatte die Klägerin hiernach am Freitag, den

01.08.2003, keinen Grund, das bisherige Verhalten der Beklagten als eine

endgültige Mängelbeseitigungsverweigerung aufzufassen bzw. einen

Vertrauensverlust geltend zu machen und die Unterbrechung der Arbeiten im EG

zu veranlassen. Immerhin hatte sich die Klägerin doch bis dahin auf den Beginn

bzw. die Durchführung der Mängelbeseitigungsarbeiten durch die Beklagte

eingelassen; insbesondere enthielt das weitere – an die Beklagte gerichtete –

Schreiben vom 01.08.2003 (Anlage K 21 – Bl. 56), mit dem die Klägerin u. a.

geltend machte, dass Herr D von der Streithelferin im Ortstermin am 23.07.2003

jegliche Überwachungstätigkeit hinsichtlich der Gesamtfertigstellung abgelehnt

und die Beklagte mit Schreiben vom 24.07.2003 [Anlage K 15 – Bl. 47] eine

Verantwortlichkeit der Klägerin auch für das EG ins Spiel gebracht habe, keine

triftigen, substantiell neuen Aspekte, die nun eine plötzliche Einstellung der in den

vorausgehenden Ortsterminen abgestimmten und dementsprechend begonnenen

Mängelbeseitigungsarbeiten gerechtfertigt hätten. Darüber hinaus erfüllte die –

kurze – Fristsetzung der Klägerin [in diesem Schreiben von Freitag, dem

01.08.2003,] gegenüber der Beklagten, bis Montag, den 04.08.2003, die nach

Maßgabe dieses Schreibens geforderte uneingeschränkte

Mängelbeseitigungserklärung abzugeben (die auch die Überwachung der

Trocknungsphase beinhalten sollte – Bl. 56 R) schon nicht die Anforderungen an

eine angemessene Fristsetzung zur Mängelbeseitigung (vgl. auch OLG Düsseldorf

BauR 1999, 1030), wie auch die Antwort der Beklagten mit Schreiben vom

04.08.2003 weiterhin keine Ablehnung der Mängelbeseitigung beinhaltete,

vielmehr diese – im Blick auf die bereits begonnenen Mängelbeseitigungsarbeiten

– keinen Grund sah, ihr bzw. ihrer Subunternehmerin … die bereits angebotene

Mängelbeseitigung zu untersagen (Bl. 59) – verbunden mit dem Angebot einer

sachlichen Erörterung der weitergehenden Vorgehensweise vor Ort, worauf sich die

Klägerin indes mit weiterem Schreiben vom 04.08.2003 nicht mehr einließ (Anlage

B 14 – Bl. 122 und Anlage K 24 – Bl. 61).

Eine andere Bewertung des Verhaltens der grundsätzlich zur Mängelbeseitigung

bereiten Beklagten lässt sich auch nicht aus der von der Klägerin vorgetragenen

telefonischen Unterredung zwischen den Geschäftsführern der Parteien vom

01.08.2003 herleiten, als der Geschäftsführer der Beklagten hierbei vermeintlich

erklärt habe, die Beklagte werde solange nicht tätig, bis die Schadensursache

geklärt sei (Bl. 7, 219); denn selbst wenn dieses Telefonat stattgefunden hätte,

wäre der Inhalt dieses Telefonats durch den vorgelegten maßgeblichen

Schriftwechsel der Parteien überlagert bzw. überholt, wie auch unstreitig die

begonnene Mängelbeseitigung [nicht von der Beklagten, sondern] von der Klägerin

gestoppt wurde, die in ihrem Schriftwechsel auf das behauptete Telefonat auch

nicht zurückgekommen ist, sondern noch am 01.08.2003 im Wege der

bezeichneten Fristsetzung zum 04.08.2003 von der Beklagten die bezeichnete

Erklärung zur Mängelbeseitigung forderte.

Nach alledem lagen die Voraussetzungen für eine Ersatzvornahme der Klägerin ab

dem 04.08.2003 nicht vor, so dass die Klägerin eine Erstattung der ihr

entstandenen Kosten nicht verlangen kann.

Die erforderliche Fristsetzung zur Mängelbeseitigung gemäß § 15 Nr. 5 Abs. 2

VOB/B war des Weiteren am 01.08./04.08.2003 auch nicht infolge eines

vermeintlich eingetretenen tiefgreifenden Vertrauensverlustes [auf Seiten der

Klägerin] entbehrlich geworden, wie auch kein Fall vorliegt, in dem sich der

Auftragnehmer während der Erbringung der Leistung als so unzuverlässig erwiesen

hat, dass dem Auftraggeber die Vornahme der Mängelbeseitigung durch diesen

Auftragnehmer nicht mehr zuzumuten gewesen wäre (vgl. zum Ganzen: Riedl,

a.a.O., § 13 Rn. 144 a m. Nachw.; Ingenstau-Korbion, a.a.O., § 13 Nr. 5 Rn. 138,

139 m. Nachw.).

Zwar sieht die Klägerin in dem Fehlen eines Haftgrundes (Grundierung) eine grob

fehlerhafte Bauausführung (Bl. 61, 154). Dies vermag aber im vorliegenden Fall

einen tiefgreifenden Vertrauensverlust nicht mehr zu begründen, nachdem sich

die Klägerin doch – wie ausgeführt – auf eine Mängelbeseitigung durch die

Beklagte bereits eingelassen hatte (§ 242 BGB) und die Beklagte

abstimmungsgemäß am 28.07.2003 im EG mit der Mängelbeseitigung begonnen

hatte, indem sie – unbestritten – im EG schon den gesamten Deckenputz

abgeschlagen hatte (Bl. 121), ausreichend Fachpersonal auf der Baustelle zur

Verfügung gestellt hatte (Bl. 58 R), das sogar bereit war, am Wochenende die

Arbeiten fortzuführen (Bl. 55) und das am Freitagmittag mit der Grundierung

begonnen hatte (Bl. 55).

Sonach kann die Klägerin unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt von der

Beklagten die Erstattung der geltend gemachten Mängelbeseitigungskosten

verlangen.

Dies gilt für sämtliche Kosten, die der Klägerin in der Folgezeit nach dem 01.08.

bzw. nach dem 04.08.2003 – durch Beauftragung anderer Firmen – entstanden

sind (Bl. 8). Hierbei handelte es sich ausweislich der Klageschrift zunächst um

einen Betrag von 245.469,83 € (Firma F) sowie um weitere zusätzliche Leistungen

anlässlich der Mängelbeseitigung (= 42.774,86 € - Bl. 8), weitere

Baunebenleistungen von 100.058,94 € (Bl. 8) sowie Kosten für Planungs- und

Bauleitungsarbeiten von 89.531,25 €. Nach dem – allerdings bestrittenen (Bl. 104)

– Vortrag der Klägerin betrugen somit die gesamten Aufwendungen zur Behebung

des Mangels 528.506,85 € (Bl. 9, Anlage K 26), wobei die Klägerin davon

abgesehen hat, detailliert zu den Rechnungen/Aufwendungen vorzutragen,

solange nicht die Haftung der Beklagten dem Grunde nach feststehe (Bl. 13).

Ein Kostenerstattungsanspruch besteht indes auch insoweit nicht, als die Klägerin

neben § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B die Vorschrift des § 13 Nr. 7 VOB/B nennt (Bl. 10).

Auch diese Vorschrift setzt doch grundsätzlich eine Fristsetzung zur

Mängelbeseitigung voraus (z. B. Riedl, a.a.O., § 13 Rn. 148), sofern die

Mängelbeseitigungskosten zu dem Schaden gehören, für den nach dieser Nr. 7

Ersatz verlangt werden kann, ausgenommen Mangel(folge)schäden, die – von

einer Fristsetzung unabhängig – eintreten bzw. eingetreten sind.

Dass seitens der Klägerin etwa auch Ersatz für solche Schäden verlangt wird, die

nicht bereits zu den Ersatzvornahmekosten gehören, ist von der Klägerin nicht

näher aufgeschlüsselt, d. h. nicht dargelegt worden, worauf das Landgericht

ebenso bereits zutreffend hingewiesen hat (LGU S. 9). Im Übrigen datieren - mit

Ausnahme einer Rechnung vom 29.07.2003 über 304,50 € - sämtliche

Rechnungen aus dem Zeitraum ab 01.08.2003 bzw. aus der Zeit nach dem

04.08.2003 (vgl. Anlage K 26).

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 97, 101 Abs. 1 ZPO. Die weiteren

Nebenentscheidungen haben ihre Grundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die

Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO

nicht vorliegen.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.