Urteil des OLG Frankfurt vom 29.01.2008, 5 U 130/07

Aktenzeichen: 5 U 130/07

OLG Frankfurt: firma, nachbesserung, verweigerung, baustelle, vertreter, ersatzvornahme, sanierung, materialien, verantwortlichkeit, mangel

Quelle: Gericht: OLG Frankfurt 5. Zivilsenat

Entscheidungsdatum: 29.01.2008

Normen: § 242 BGB, § 13 Nr 5 Abs 2 VOB B, § 13 Nr 7 VOB B

Aktenzeichen: 5 U 130/07

Dokumenttyp: Urteil

(Mängelansprüche beim VOB-Vertrag: Unzumutbarkeit der Mängelbeseitigung durch den Auftragnehmer)

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 02.07.2007 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der durch die Nebenintervention verursachten Kosten zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung der Beklagten und der Streithelferin wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollsteckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte und die Streithelferin vor der Vollstreckung jeweils Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils beizutreiben Betrages leisten.

Gründe

1I. Die Klägerin, ein städtisches Wohnungsbauunternehmen, nimmt die Beklagte auf Ersatz aller Aufwendungen in Anspruch, die ihr anlässlich einer Mängelbeseitigung entstanden sind. Das Bauvorhaben, bei dem mehrere aneinandergrenzende Einzelgebäude mit unterschiedlichen Nutzungen zum Teil rekonstruiert und zum Teil neu errichtet wurden, wurde in den Jahren 2002 bis 2004 in O1 durchgeführt. Hierbei war die Beklagte von der Klägerin gemäß Bauvertrag vom 30.05./15.06.2002, auf den Bezug genommen wird (Bl. 17), und bei dem die Geltung der VOB/B vereinbart war, mit den Gewerken Sanitär, Heizung und Kühlung im Neubau des Westflügels beauftragt. Die dazugehörigen Deckenarbeiten einer abgehängten Heiz-/Kühldecke mit mehrschichtigem Aufbau vergab die Beklagte an ihre Streithelferin als Subunternehmerin.

2Während der Ausführung der Arbeiten kam es auch zum Aufstellen von Entfeuchtungsgeräten, um die Trocknungszeiten der Decke zu verkürzen (Bl. 4, 93 f., 132). Die ausgeführten Arbeiten der Beklagten wurden auch abgenommen (Bl. 90). Nachdem es im Juni 2003 in den an die Firma A vermieteten Räumen sowohl im Erdgeschoss als auch im ersten Obergeschoss zum Herabfallen von Deckenteilen gekommen war, zog die Klägerin den Sachverständigen SV1 als Privatgutachter hinzu und die Beklagte als Privatgutachterin die Sachverständige SV2, auf deren gutachtlichen Äußerungen (Anlagen K 9 u. K 10) verwiesen wird. Die Gutachter kamen insbesondere hinsichtlich des Obergeschosses vorläufig zu unterschiedlichen Schadensursachen.

3Ab Juli 2003 kam es zwischen den Parteien zum Teil unter Beteiligung der Sachverständigen zu Erörterungen wegen der Mängelbeseitigung, wobei wegen der Einzelheiten insbesondere auf die Klageschrift und die Klageerwiderung jeweils mit Anlagen Bezug genommen wird.

4Am 28.07.2003 begann die Beklagte im Erdgeschoss mit der Mängelbeseitigung

4Am 28.07.2003 begann die Beklagte im Erdgeschoss mit der Mängelbeseitigung (Bl. 48, 100, 129, 130). Ende Juli/Anfang August 2003 kam es zu Unstimmigkeiten, die damit endeten, dass die Klägerin weitere Nachbesserungen durch die Beklagte ablehnte (Bl. 7, Anlage K 20 Bl. 55) und Ersatzvornahme ankündigte. Am 05.08.2003 räumte die Beklagte die Baustelle.

5Die Klägerin ließ sodann die Arbeiten durch andere Unternehmen ausführen, wobei wegen der Einzelheiten auf die Klageschrift (Bl. 8 f.) sowie die Anlage K 26 (Bl. 63, 64) Bezug genommen wird.

6Die Klägerin hat vorgetragen, sie habe gemäß den §§ 13 Nr. 5 Abs. 2 und Nr. 7 VOB/B gegen die Beklagte Anspruch auf Erstattung der Ersatzvornahmekosten sowie auf Ersatz des Schadens, der durch eine Nachbesserung nicht ausgeglichen werden könne. Der Akustikputz im Erdgeschoss sei deshalb herabgefallen, weil die erforderliche Haftbrücke gefehlt habe. Auch für das Obergeschoss könne nichts anderes gelten. Insoweit sei zwar an Teilflächen das Vorhandensein einer Haftbrücke festgestellt worden; dies ändere jedoch nichts am Vorhandensein eines Mangels. Bei ordnungsgemäßer Herstellung des Akustikputzes hätte es trotz der eingesetzten Trocknungsgeräte keinen Schaden gegeben. Einer angemessenen Fristsetzung zur Mängelbeseitigung habe es im vorliegenden Fall nicht bedurft, denn die Klägerin könne sich bezüglich beider Geschosse auf eine Erfüllungsverweigerung der Beklagten berufen; außerdem könne sie einen Vertrauensverlust geltend machen. Bereits im Schreiben der Beklagten vom 21.07.2003 (Anlage K 14) liege zumindest eine teilweise Verweigerung der Beklagten. Eine vollständige Verweigerung der Nachbesserung in Bezug auf das erste Obergeschoss enthalte sodann das Schreiben der Beklagten vom 24.07.2003 (Anlage K 16). Ebenso habe die unter Zeugenbeweis gestellte telefonische Unterredung der Parteien am 01.08.2003 für die Klägerin nichts anderes ergeben (Bl. 7, 12). Im Übrigen habe die Beklagte zwar hinsichtlich des Erdgeschosses mit den Sanierungsarbeiten begonnen; dies stelle jedoch nur eine teilweise Erfüllung des Nachbesserungsanspruchs dar. Ferner habe der Vertreter der Subunternehmerin der Beklagten eine Kontrolle der Gesamtfertigstellung und eine Überwachung des Trocknungsprozesses abgelehnt. Der Vertrauensverlust der Klägerin ergebe sich aus der grob fehlerhaften Bauausführung, die im Zuge der begonnenen Nachbesserungsarbeiten sichtbar geworden sei.

7Die Klägerin hat beantragt,

8die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 528.506,58 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.03.2005 zu zahlen.

9Die Beklagte und ihre Streithelferin haben beantragt,

10die Klage abzuweisen.

11 Die Beklagte hat vorgetragen, in Erfüllung der ihr gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B obliegenden Verpflichtungen Mängelbeseitigungsleistungen angeboten und teilweise auch erbracht zu haben. Deren Fortführung sei ihr von der Klägerin ohne Rechtsgrund untersagt worden, so dass ein Anspruch auf Ersatzvornahme nicht entstanden sei. Im Hinblick auf die ihr obliegenden Mängelbeseitigungsmaßnahmen habe sich die Beklagte leistungsbereit und kooperativ gezeigt. U. a. mit dem anwaltlichen Schriftsatz vom 21.07.2003 (Anlage K 14) habe sie nochmals klargestellt, dass sie für Mängel, die ihrer Werkleistung bzw. der Werkleistung ihres Subunternehmers zuzurechnen seien, auch einstehen werde. Hinsichtlich des ersten Obergeschosses sei es allerdings möglich, dass das Schadensbild durch die von der Klägerin bzw. deren planerischen Erfüllungsgehilfen angeordneten Entfeuchtungsmaßnahmen entstanden sein könne (Bl. 91, 98). Die E-Mail vom 07.11.2002 (Anlage K 8) belege, dass die Klägerin an der Anordnung des Einsatzes von Entfeuchtungsgeräten festgehalten habe und die geäußerten Bedenken der Beklagten und ihrer Streithelferin nicht habe gelten lassen (Bl. 93). Die vorgelegten Gesprächsprotokolle über die Ortstermine vom 14.07. und 23.07.2003 (Anlagen B 11, K 15) belegten im Übrigen, dass umfassende Abreden zum Ablauf der Sanierungsmaßnahmen einvernehmlich getroffen worden seien und auch die Beklagte den Beginn der Arbeiten für den 28.07.2003 bestätigt habe. Eine Mängelbeseitigungsverweigerung ergebe sich auch nicht aus dem anwaltlichen Schreiben der Beklagten vom 24.07.2003 (Anlage K 16), in welchem sich die Beklagte lediglich vorbehalten habe, solche Aufwendungen erstattet zu verlangen, deren Ursache dem Verantwortungsbereich der Klägerin zuzuordnen seien (Bl. 99).

12 Die Klageforderung sei auch der Höhe nach unschlüssig (Bl. 91).

13 Die Streithelferin hat geltend gemacht, die Beklagte habe sich mit der Mängelbeseitigung selbst schon nicht in Verzug befunden. Erst recht habe die Beklagte die Mängelbeseitigung nicht ernsthaft und endgültig verweigert. Wie abgestimmt, sei doch im Erdgeschoss mit der Mängelbeseitigung begonnen worden; allerdings könne auch für das Erdgeschoss nicht ausgeschlossen werden, dass das Schadensbild auf eine massive Entfeuchtung zurückzuführen sei und deshalb bestritten werde, dass überhaupt eine mangelhafte Bauausführung gegeben sei.

14 Am 28.07.2003 seien sämtliche für die Nachbesserung notwendigen Materialien vor Ort gewesen, wie auch die Beklagte bzw. die Nachunternehmerin der Streithelferin (die Firma B) - unbestritten - am 01.08.2003 mit der Grundierung begonnen habe, als der anwaltliche Vertreterin der Klägerin die Beklagte ausdrücklich angewiesen habe, keine Grundierung vorzunehmen.

15 Wegen der weiteren Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf die angefochtene Entscheidung verwiesen.

16 Mit dem am 02.07.2007 verkündeten Urteil, auf das Bezug genommen wird (Bl. 158-166), hat das Landgericht die Klage abgewiesen, weil die Voraussetzungen für eine Erstattung der geltend gemachten Ersatzvornahmekosten nicht gegeben seien. Die Klägerin habe der Beklagten keine konkrete Mängelbeseitigungsfrist gesetzt, während die Beklagte sich stets zur Durchführung der Mängelbeseitigung bereit erklärt habe. Von einer ernsthaften und endgültigen Weigerung der Beklagten zur Mängelbeseitigung könne nicht ausgegangen werden. Ebenso lasse sich die Ablehnung der Nachbesserung nicht auf einen eingetretenen Vertrauensverlust auf Seiten der Klägerin stützen. Nicht zuletzt sei der Klageanspruch auch der Höhe nach nicht hinreichend substantiiert dargelegt worden.

17 Gegen diese Entscheidung wendet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie zunächst Verfahrensfehler rügt. Das Landgericht habe keine hinreichend präzisen Hinweise gegeben; die Mitteilung in der Ladungsverfügung dahin, dass die Klageforderung der Höhe nach nicht nachvollziehbar sei, sei inhaltlich unzulänglich gewesen. Das Landgericht habe auch die Voraussetzungen des § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B verkannt. Die Klägerin habe doch erkennbar ihre Klage nicht auf Fristablauf, sondern auf eine Erfüllungsverweigerung der Beklagten gestützt. Die Klägerin sei berechtigt gewesen, auch ohne wirksame Fristsetzung die Nachbesserung durch andere Unternehmen durchführen zu lassen. Eine Gesamtbetrachtung aller Umstände bestätige den eingetretenen Vertrauensverlust und lasse auch eine Unzuverlässigkeit der Beklagten annehmen. Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens wird auf die Berufungsbegründung vom 02.10.2007 (Bl. 213 - 220) und auf den Schriftsatz vom 18.1.2008 (Bl. 271 277) verwiesen.

18 Die Klägerin beantragt,

19die angefochtene Entscheidung aufzuheben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung an das Landgericht zurückzuverweisen, hilfsweise, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 528.506,58 nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 10.03.2005 zu zahlen.

20 Die Beklagte und die Streithelferin der Beklagten beantragen, die Berufung zurückzuweisen.

21 Die Beklagte und die Streithelferin der Beklagten verteidigen die angefochtene Entscheidung. Wegen der diesbezüglichen Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens wird auf die Berufserwiderung der Beklagten vom 5.11.2007 (Bl. 248 - 258) und den Schriftsatz der Streithelferin vom 31.10.2007 (Bl. 227 - 235) verwiesen.

22 II. Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden, in der Sache führt die Berufung indes nicht zum Erfolg, denn die angefochtene Entscheidung beruht im Ergebnis nicht auf einer Rechtsverletzung 513 Abs. 1 S. 1 ZPO); auch gibt es keine nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen, die eine andere Entscheidung rechtfertigen.

23 Die Klägerin kann von der Beklagten Ersatz des geltend gemachten

23 Die Klägerin kann von der Beklagten Ersatz des geltend gemachten Mängelbeseitigungsaufwandes nicht verlangen. Zunächst hat das Landgericht ausweislich der Entscheidungsgründe (LGU S. 7) den Klageanspruch zu Recht „darüber hinaus“ auch der Höhe nach für unsubstantiiert gehalten, weil die bloße Nennung von wenigen Kostenpositionen ohne inhaltliche Erläuterung und Darstellung der Mängelbezogenheit (Bl. 8, 9), verbunden mit einer lediglich zwei Blatt umfassenden Zusammenstellung von unerläuterten Einzelbeträgen (Anlage K 26 Bl. 63, 64), den Anforderungen einer schlüssigen Anspruchsdarlegung nicht genügten. Da das Landgericht hierauf hingewiesen hat, kam es nicht mehr darauf an, dass die Klägerin in zweiter Instanz - mangels weiterer Darlegungen hierzu - einen für die erstinstanzliche Entscheidung kausalen Verfahrensfehler im Sinne von § 139 ZPO nicht schlüssig ausgeführt hat (vgl. § 520 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 ZPO) wie hier auch der Schlüssigkeitsmangel zur Anspruchshöhe letztlich dahinstehen kann.

24 Das Landgericht hat nämlich zutreffend einen Anspruch auf Ersatz der entstandenen Ersatzvornahmekosten bereits deshalb verneint, weil die Voraussetzungen des § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B nicht vorlagen.

25 Zwar ist der Auftragnehmer (hier: die Beklagte) verpflichtet, alle während der Verjährungsfrist hervortretenden Mängel, die auf eine vertragswidrige Leistung zurückzuführen sind, auf seine Kosten zu beseitigen. Gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B kann der Auftraggeber Mängel auf Kosten des Auftragnehmers aber nur beseitigen lassen, wenn der Auftragnehmer einer Aufforderung zur Mängelbeseitigung in einer vom Auftraggeber gesetzten angemessenen Frist nicht nachkommt. Unterlässt der Auftraggeber - wie hier - indes eine solche (angemessene) Fristsetzung, wird das Selbsthilferecht nicht ausgelöst. Dabei hat die Nichteinhaltung der Voraussetzungen der Nr. 5 Abs. 2 zur Folge, dass der Auftraggeber die ihm entstandenen Kosten dann unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt mehr vom Auftragnehmer fordern kann (z. B. Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB 10. Aufl., § 13 Rn. 146 m. Nachw.). Im vorliegenden Fall stützt die Klägerin ihren Klageanspruch auch nicht auf eine gegenüber der Beklagten erfolgte vergebliche Fristsetzung, sondern auf eine Entbehrlichkeit der Fristsetzung wegen vermeintlicher (Mängel-) Erfüllungsverweigerung der Beklagten sowie auf einen eingetretenen Vertrauensverlust wegen grob fehlerhafter Bauausführung (Bl. 11, 153, 154) und [zweitinstanzlich] auch wegen Unzuverlässigkeit der Beklagten (Bl. 219). Zwar ist anerkannt, dass eine vorangegangene Fristsetzung u. a. dann entbehrlich ist, wenn der Auftragnehmer die Nachbesserung ernsthaft und endgültig verweigert hat (BGH BauR 83, 258 (259) st. Rspr.; Riedl, a.a.O., § 13 Rn. 144 a m. Nachw.; Ingenstau-Korbion, VOB 15. Aufl., § 13 Nr. 5 Rn. 131-137). Hierbei handelt es sich aber um einen vom Auftraggeber zu beweisenden Ausnahmetatbestand, wobei an die Feststellung einer endgültigen Erfüllungsverweigerung strenge Anforderungen zu stellen sind (Ingenstau-Korbion, a.a.O., § 13 Nr. 5 Rn. 136 m. Nachw.). Entscheidend sind die konkreten Umstände des Einzelfalles; das gesamte Verhalten des Auftragnehmers ist zu würdigen; bloße Meinungsverschiedenheiten zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer sind noch nicht ausreichend; auch das bloße Bestreiten von Mängeln durch den Auftragnehmer lässt für sich allein genommen noch nicht den Schluss auf eine endgültige Nachbesserungsverweigerung zu; es müssen vielmehr weitere Umstände hinzukommen, die im Einzelfall das Bestreiten des Mangels sogleich als eine endgültige Verweigerung der Nachbesserung erscheinen lassen, wenn etwa der Auftragnehmer seine Verantwortlichkeit für einen Mangel endgültig bestreitet (Riedl, a.a.O., § 13 Rn. 144 a; OLG Düsseldorf NJW-RR 1996, 16; BGH NJW 1971, 798).

26 Im vorliegenden Fall lässt insbesondere der von den Parteien vorgelegte Schriftwechsel nicht auf eine endgültige Mängelbeseitigungsverweigerung schließen; vielmehr war die Beklagte bis zum Zeitpunkt der Untersagung der Mängelbeseitigung am 01.08. bzw. 04.08.2003 durch die Klägerin - hier: durch deren anwaltlichen Vertreter (Anlage K 20 - Bl. 55, Anlage B 14 - Bl. 122) - stets zur Mängelbeseitigung bereit, mit der sie doch unstreitig (Bl. 219) bereits am 28.07.2003 im EG begonnen hatte. Insbesondere hat die Beklagte ihre mögliche Verantwortung für den mangelhaften Akustikputz (die heruntergefallenen Deckenteile) im EG und im 1. OG zu keiner Zeit definitiv in Abrede gestellt.

27 Im Einzelnen: Bereits am 09.07.2003 kam es u. a. mit Vertretern der Parteien zu einem Ortstermin, in dem von der [von der Beklagten beauftragten] Sachverständigen SV2 festgestellt wurde, dass im EG kein Haftgrund aufgebracht

Sachverständigen SV2 festgestellt wurde, dass im EG kein Haftgrund aufgebracht worden ist, und dass aufgrund der unterschiedlichen Haftung im OG der gesamte Deckenbereich EG/OG Büro A [Mieterin] komplett saniert werden müsse; des Weiteren wurde in diesem Termin vorgesehen, dass der Sanierungsbeginn für die Gesamtsanierung am 21.07.2003 erfolgen sollte (Anlage B 8 = Bl. 114, 114 R). Auch mit E-Mail vom 14.07.2003 teilte die Beklagte der Klägerin u. a. mit, dass wir selbstverständlich für die Mängel, die wir bzw. unser Subunternehmer [Streithelferin] zu vertreten haben, einstehen (Anlage B 10 Bl. 116). Sodann nahmen die Beteiligten den weiteren Ortstermin vom 14.07.2003 wahr, in dem ausweislich des von der Planergruppe [der Klägerin] erstellten Gesprächsprotokolls (Anlage B 11 Bl. 117, 118) ein vorläufiger Terminplan für die zu erbringende Sanierung abgestimmt wurde; hiernach sollte die Sanierung in der Zeit ab der 30. KW bis 35. KW [= 3. Juli-Woche bis zur letzten August-Woche] einschließlich Obergeschoss komplett durchgeführt sein; dabei wurde durch die Beklagte nochmals bestätigt, dass der komplette Sanierungsablauf durch die Beklagte organisiert und betreut werde, und dass die Bau- und Objektüberwachung durch den Sachverständigen [der Klägerin], Herrn SV1, erfolgen sollte; sämtliche Vorund Nebenleistungen einschließlich Büroumzug, Aktenarchivierung, Sicherung/Auslagerung der Möblierung oblägen der Beklagten (Bl. 118). Die interne Klärung der Schadensursache sollte in einem gesonderten Termin erfolgen (Bl. 118).

28 Den Folgeschreiben der Beklagten lässt sich ebenfalls keine endgültige Mängelbeseitigungsverweigerung entnehmen. Insbesondere wird im Schreiben der Beklagten vom 21.07.2003 (Anlage K 14) klargestellt, dass sie selbstverständlich für Mängel, die ihrer Werkleistung bzw. Werkleistung ihrer Subunternehmer zuzurechnen seien, auch einstehen werde (Bl. 46). Gegenteiliges ergibt auch nicht die weitere Bemerkung in diesem Schreiben, wonach über eine Kostenverteilung, die selbstverständlich der zugeordneten Haftung zu folgen habe, nach Vorliegen der entsprechenden Gutachten befunden werden möge (Bl. 46 R). Gleichfalls keine Änderung der Mängelbeseitigungsbereitschaft beinhaltet das Protokoll über den Ortstermin vom 23.07.2003 (Anlage K 15 Bl. 47), in dem die Streithelferin lediglich darauf hinwies, dass für den ersten Bauabschnitt EG hinsichtlich der Vorleistungen eine Woche und für die Aufbringung des Akustikputzes eine weitere Woche benötigt werde, so dass mit der Fertigstellung des ersten Bauabschnittes (erst) am Montag, den 11.08.2003, zu rechnen sei. Ersichtlich unwidersprochen wurde in diesem Ortstermin seitens der Beklagten ebenso der Baubeginn für den 28.07.2003 bestätigt (Bl. 47).

29 Soweit in diesem Ortstermin allerdings die Koordinierung, Vorbereitung und Organisation der Schadensabwicklung von der Beklagten abgelehnt wurde (Bl. 48), wurde aber die Planergruppe (der Klägerin) mit der kompletten Bauleitung sowie Organisation und Vorbereitung zur Schadensabwicklung beauftragt, wobei die Beklagte indes mitteilte, dass die Gesamtfertigstellung der Leistung bei der Beklagten [Firma C] liege (Bl. 48), dem lediglich Herr D seitens der Streithelferin widersprach (Bl. 48); ebenso sollte die Beklagte für den ordnungsgemäßen und vollständigen Schutz sämtlicher Oberflächen verantwortlich sein (Bl. 49).

30 Keine (endgültige) Mängelbeseitigungsverweigerung beinhaltet schließlich das Schreiben der Beklagten vom 24.07.2003 (Anlage 16 Bl. 50), in dem sich die Beklagte gerade im Hinblick auf eine für das 1. OG für möglich gehaltene zu schnelle Austrocknung [als Mängelursache] lediglich vorbehielt, im Falle der (Mit- )Verursachung der Schäden durch die Klägerin wegen von dieser zu verantwortenden Entfeuchtungsmaßnahmen die zur Schadensbeseitigung entstehenden Aufwendungen ganz oder teilweise erstattet zu verlangen (Bl. 50).

31 Ebenso keine (endgültige) Verweigerungshaltung beinhaltet das Schreiben der Beklagten vom 28.07.2003 (Anlage K 17 Bl. 51), mit dem die Beklagte klarstellte, dass wie im Protokoll vom 16.07.2003 (betreffend den Ortstermin vom 14.07.2003) vorgesehen der frühestmögliche (Sanierungs-) Beginn für das OG die 33. KW sei und das OG erst nach Vorlage der Materialprüfung und einer nochmaligen Terminabstimmung, wie am 23.07.2003 festgelegt, abgewickelt (werde). Unstreitig begann die Beklagte tatsächlich am 28.07.2003 mit den Mängelbeseitigungsarbeiten im EG, wie auch unbestritten ist, dass die Nachunternehmerin der Streithelferin, die Firma B, am Freitag, den 01.08.2003, bereits mit der Grundierung begonnen hatte, was sich aus dem anwaltlichen Schreiben der Klägerin vom 01.08.2003 (Anlage K 20 Bl. 55) entnehmen lässt, als der anwaltliche Vertreter der Klägerin, Rechtsanwalt E, an diesem Tag auf der Baustelle erschien und die Einstellung der Arbeiten anordnete (Bl. 7, 55, 100),

Baustelle erschien und die Einstellung der Arbeiten anordnete (Bl. 7, 55, 100), indem er den Mitarbeitern der Beklagten erklärte, dass

32"… die bisher geleistete Arbeit abgenommen wird, dass der Boden gesäubert werden soll, dass jedoch bis zu einer Klärung des weiteren Vorgehens mit der Firma C keine Grundierung erfolgen soll. Die entsprechenden Materialien, die sich bereits in den Räumen befinden, sollen durch die Mitarbeiter der Firma C sichergestellt werden…"

33 Gemäß dem weiteren Inhalt dieses Schreibens erklärte demgegenüber der Mitarbeiter der Beklagten, dass die Firma B [Subunternehmerin der Beklagten] Freitagmittag mit Grundierung begonnen habe und diese auch am Samstag sowie am Montag gearbeitet hätte; ebenso erklärte eine Mitarbeiterin der Beklagten, dass sie auch am Sonntag gearbeitet hätte; dabei wurde eine Zeitverzögerung von insgesamt 3 ½ Tagen von Bauseite akzeptiert (Bl. 55).

34 Nach Auffassung des Senats hatte die Klägerin hiernach am Freitag, den 01.08.2003, keinen Grund, das bisherige Verhalten der Beklagten als eine endgültige Mängelbeseitigungsverweigerung aufzufassen bzw. einen Vertrauensverlust geltend zu machen und die Unterbrechung der Arbeiten im EG zu veranlassen. Immerhin hatte sich die Klägerin doch bis dahin auf den Beginn bzw. die Durchführung der Mängelbeseitigungsarbeiten durch die Beklagte eingelassen; insbesondere enthielt das weitere an die Beklagte gerichtete Schreiben vom 01.08.2003 (Anlage K 21 Bl. 56), mit dem die Klägerin u. a. geltend machte, dass Herr D von der Streithelferin im Ortstermin am 23.07.2003 jegliche Überwachungstätigkeit hinsichtlich der Gesamtfertigstellung abgelehnt und die Beklagte mit Schreiben vom 24.07.2003 [Anlage K 15 Bl. 47] eine Verantwortlichkeit der Klägerin auch für das EG ins Spiel gebracht habe, keine triftigen, substantiell neuen Aspekte, die nun eine plötzliche Einstellung der in den vorausgehenden Ortsterminen abgestimmten und dementsprechend begonnenen Mängelbeseitigungsarbeiten gerechtfertigt hätten. Darüber hinaus erfüllte die kurze Fristsetzung der Klägerin [in diesem Schreiben von Freitag, dem 01.08.2003,] gegenüber der Beklagten, bis Montag, den 04.08.2003, die nach Maßgabe dieses Schreibens geforderte uneingeschränkte Mängelbeseitigungserklärung abzugeben (die auch die Überwachung der Trocknungsphase beinhalten sollte Bl. 56 R) schon nicht die Anforderungen an eine angemessene Fristsetzung zur Mängelbeseitigung (vgl. auch OLG Düsseldorf BauR 1999, 1030), wie auch die Antwort der Beklagten mit Schreiben vom 04.08.2003 weiterhin keine Ablehnung der Mängelbeseitigung beinhaltete, vielmehr diese im Blick auf die bereits begonnenen Mängelbeseitigungsarbeiten keinen Grund sah, ihr bzw. ihrer Subunternehmerin die bereits angebotene Mängelbeseitigung zu untersagen (Bl. 59) verbunden mit dem Angebot einer sachlichen Erörterung der weitergehenden Vorgehensweise vor Ort, worauf sich die Klägerin indes mit weiterem Schreiben vom 04.08.2003 nicht mehr einließ (Anlage B 14 Bl. 122 und Anlage K 24 Bl. 61).

35 Eine andere Bewertung des Verhaltens der grundsätzlich zur Mängelbeseitigung bereiten Beklagten lässt sich auch nicht aus der von der Klägerin vorgetragenen telefonischen Unterredung zwischen den Geschäftsführern der Parteien vom 01.08.2003 herleiten, als der Geschäftsführer der Beklagten hierbei vermeintlich erklärt habe, die Beklagte werde solange nicht tätig, bis die Schadensursache geklärt sei (Bl. 7, 219); denn selbst wenn dieses Telefonat stattgefunden hätte, wäre der Inhalt dieses Telefonats durch den vorgelegten maßgeblichen Schriftwechsel der Parteien überlagert bzw. überholt, wie auch unstreitig die begonnene Mängelbeseitigung [nicht von der Beklagten, sondern] von der Klägerin gestoppt wurde, die in ihrem Schriftwechsel auf das behauptete Telefonat auch nicht zurückgekommen ist, sondern noch am 01.08.2003 im Wege der bezeichneten Fristsetzung zum 04.08.2003 von der Beklagten die bezeichnete Erklärung zur Mängelbeseitigung forderte.

36 Nach alledem lagen die Voraussetzungen für eine Ersatzvornahme der Klägerin ab dem 04.08.2003 nicht vor, so dass die Klägerin eine Erstattung der ihr entstandenen Kosten nicht verlangen kann.

37 Die erforderliche Fristsetzung zur Mängelbeseitigung gemäß § 15 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B war des Weiteren am 01.08./04.08.2003 auch nicht infolge eines vermeintlich eingetretenen tiefgreifenden Vertrauensverlustes [auf Seiten der Klägerin] entbehrlich geworden, wie auch kein Fall vorliegt, in dem sich der Auftragnehmer während der Erbringung der Leistung als so unzuverlässig erwiesen

Auftragnehmer während der Erbringung der Leistung als so unzuverlässig erwiesen hat, dass dem Auftraggeber die Vornahme der Mängelbeseitigung durch diesen Auftragnehmer nicht mehr zuzumuten gewesen wäre (vgl. zum Ganzen: Riedl, a.a.O., § 13 Rn. 144 a m. Nachw.; Ingenstau-Korbion, a.a.O., § 13 Nr. 5 Rn. 138, 139 m. Nachw.).

38 Zwar sieht die Klägerin in dem Fehlen eines Haftgrundes (Grundierung) eine grob fehlerhafte Bauausführung (Bl. 61, 154). Dies vermag aber im vorliegenden Fall einen tiefgreifenden Vertrauensverlust nicht mehr zu begründen, nachdem sich die Klägerin doch wie ausgeführt auf eine Mängelbeseitigung durch die Beklagte bereits eingelassen hatte 242 BGB) und die Beklagte abstimmungsgemäß am 28.07.2003 im EG mit der Mängelbeseitigung begonnen hatte, indem sie unbestritten im EG schon den gesamten Deckenputz abgeschlagen hatte (Bl. 121), ausreichend Fachpersonal auf der Baustelle zur Verfügung gestellt hatte (Bl. 58 R), das sogar bereit war, am Wochenende die Arbeiten fortzuführen (Bl. 55) und das am Freitagmittag mit der Grundierung begonnen hatte (Bl. 55).

39 Sonach kann die Klägerin unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt von der Beklagten die Erstattung der geltend gemachten Mängelbeseitigungskosten verlangen.

40 Dies gilt für sämtliche Kosten, die der Klägerin in der Folgezeit nach dem 01.08. bzw. nach dem 04.08.2003 durch Beauftragung anderer Firmen entstanden sind (Bl. 8). Hierbei handelte es sich ausweislich der Klageschrift zunächst um einen Betrag von 245.469,83 (Firma F) sowie um weitere zusätzliche Leistungen anlässlich der Mängelbeseitigung (= 42.774,86 - Bl. 8), weitere Baunebenleistungen von 100.058,94 (Bl. 8) sowie Kosten für Planungs- und Bauleitungsarbeiten von 89.531,25 €. Nach dem allerdings bestrittenen (Bl. 104) Vortrag der Klägerin betrugen somit die gesamten Aufwendungen zur Behebung des Mangels 528.506,85 (Bl. 9, Anlage K 26), wobei die Klägerin davon abgesehen hat, detailliert zu den Rechnungen/Aufwendungen vorzutragen, solange nicht die Haftung der Beklagten dem Grunde nach feststehe (Bl. 13).

41 Ein Kostenerstattungsanspruch besteht indes auch insoweit nicht, als die Klägerin neben § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B die Vorschrift des § 13 Nr. 7 VOB/B nennt (Bl. 10). Auch diese Vorschrift setzt doch grundsätzlich eine Fristsetzung zur Mängelbeseitigung voraus (z. B. Riedl, a.a.O., § 13 Rn. 148), sofern die Mängelbeseitigungskosten zu dem Schaden gehören, für den nach dieser Nr. 7 Ersatz verlangt werden kann, ausgenommen Mangel(folge)schäden, die von einer Fristsetzung unabhängig eintreten bzw. eingetreten sind.

42 Dass seitens der Klägerin etwa auch Ersatz für solche Schäden verlangt wird, die nicht bereits zu den Ersatzvornahmekosten gehören, ist von der Klägerin nicht näher aufgeschlüsselt, d. h. nicht dargelegt worden, worauf das Landgericht ebenso bereits zutreffend hingewiesen hat (LGU S. 9). Im Übrigen datieren - mit Ausnahme einer Rechnung vom 29.07.2003 über 304,50 - sämtliche Rechnungen aus dem Zeitraum ab 01.08.2003 bzw. aus der Zeit nach dem 04.08.2003 (vgl. Anlage K 26).

43 Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 97, 101 Abs. 1 ZPO. Die weiteren Nebenentscheidungen haben ihre Grundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch die obersten Bundesgerichte erfolgt.

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