Urteil des OLG Frankfurt vom 20.03.2009

OLG Frankfurt: gesellschafter, forderungsverzicht, geschäftsführer, stille gesellschaft, sorgfalt, rangrücktritt, berechtigung, geschäftsleitung, sanierung, zeugnis

Gericht:

OLG Frankfurt 10.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

10 U 148/08

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 64 Abs 2 GmbHG, § 19 Abs 2

InsO, § 39 Abs 2 InsO

Erstattungspflicht des Geschäftsführers der GmbH von

nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder nach

Feststellung der Überschuldung geleisteten Zahlungen bei

positiver Fortbestehensprognose

Tenor

Das angefochtene Urteil wird aufgehoben. Die Sache wird an das Gericht des

ersten Rechtszuges zurückverwiesen, das auch über die außergerichtlichen Kosten

der Berufungsinstanz mit zu entscheiden haben wird.

Gerichtskosten werden für den zweiten Rechtszug nicht erhoben.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

Der Kläger nimmt in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter betreffend das

Vermögen der A Handelsgesellschaft mbH die beiden Beklagten als deren frühere

Geschäftsführer auf Ersatz geleisteter Zahlungen in Anspruch.

Hinsichtlich des erstinstanzlichen Vorbringens wird auf den Tatbestand der

angefochtenen Entscheidung (S. 1 – 8 des angefochtenen Urteils, Bl. 357 – 363

d. A.) Bezug genommen. Ergänzend wird darauf hingewiesen, dass die Beklagten

bereits im ersten Rechtszug unter Beweisantritt (Zeugen,

Sachverständigengutachten) vorgetragen haben, dass die Gesellschafter zu den

weiteren in der Sanierungsphase erforderlichen finanziellen Investitionen bereit

und in der Lage gewesen seien und diese zugesagt gehabt hätten. Seitens der

Gesellschafter hätten in Bezug auf erhebliche zusätzliche Forderungen

Rangrücktrittserklärungen vorgelegen oder seien zumindest verbindlich zugesagt

gewesen. Die B AG sei in der Sanierungsphase zu erheblichen

Forderungsverzichten bereit gewesen, die C AG habe ihre Forderungen sogar bis

Ende September 2003 gestundet gehabt. Dies habe schließlich zu einer

Vergleichsvereinbarung vom 08.10.2003 geführt, die erhebliche

Forderungsverzichte der C AG und der B AG beinhaltet habe und bezüglich deren

die für die B AG erforderlichen Rangrücktrittserklärungen der Gesellschafter

vorgelegen hätten. Das spätere Scheitern der Durchführung des

Sanierungskonzepts sei nur darin begründet gewesen, dass aufgrund eines

Vorstandswechsels bei der B AG diese sich aufgrund einer dortigen Änderung in

der Bewertung des Engagements

(nicht etwa aufgrund eines angeblichen Fehlens von Rangrücktrittserklärungen)

von der Vereinbarung losgesagt habe und sodann durch Verhaltensweisen und

Planungsmaßnahmen der Stadt O2 im Dezember 2003 der weiteren

Investitionsbereitschaft der Gesellschafter die Grundlage entzogen worden sei.

Der Kläger hat erstinstanzlich ein Begehren auf gesamtschuldnerische

Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 6.387.336,75 € nebst Zinsen,

hilfsweise von 6.066.212,29 € nebst Zinsen verfolgt. Das Landgericht hat im

angefochtenen Urteil unter Abweisung der Klage im Übrigen die Beklagten als

Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 2.922.824,60 € nebst Zinsen hieraus in

Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.09.2007 zu

zahlen, der Beklagte zu 1) darüber hinaus Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten

über dem Basiszinssatz vom 07.09. – 12.09.2007. Es hat den Beklagten

vorbehalten, nach Erstattung des Verurteilungsbetrages an die Masse ihre

Gegenansprüche, die sich nach Rang und Höhe mit den Beträgen deckten, welche

die durch die verbotswidrigen Zahlungen begünstigten Gesellschaftsgläubiger im

Insolvenzverfahren erhalten hätten, gegen den Kläger als Insolvenzverwalter zu

verfolgen.

Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass grundsätzlich eine Zahlungspflicht

der Beklagten bestehe, weil die Gesellschaft aufgrund eines diesbezüglich

zugrunde zu legenden Überschuldungsstatus auf der Grundlage von

Liquidationswerten zum Stichtag 30.06.2003 überschuldet gewesen sei. Eine

positive Fortbestehungsprognose hätten die Beklagten nicht hinreichend dargetan,

insbesondere hätten sie diesbezüglich einen belastbaren Finanzplan nicht

vorgelegt. Eine derartige positive Fortbestehungsprognose sei wegen vorhandenen

Kapitalbedarfs auch nicht anzunehmen. Der geschlossene Vergleich habe mit

einer positiven Fortführung nichts zu tun gehabt. Ein Forderungsverzicht der C AG

auf dessen Grundlage habe nicht festgestanden, und ein Verzicht der B AG sei

nach deren Angaben gegenüber dem Kläger mangels des Vorliegens von

Rangrücktrittserklärungen nicht zustande gekommen. Hinsichtlich vorhandener

Gesellschafterdarlehen in Höhe von rund 702.000,- € sei ein erfolgter Rangrücktritt

nicht belegt worden. Vor diesem Hintergrund könne von einer positiven

Fortführungsprognose nicht ausgegangen werden. Für die Beklagten sei die

Überschuldung der Insolvenzschuldnerin auch erkennbar gewesen; soweit sie sich

insofern auf die Einholung des Rats Dritter berufen hätten, sei dies ohne

Bedeutung, weil die Beklagten hierzu nicht hinreichend vorgetragen hätten und es

sich bei dem eingeschalteten Betriebswirt SV1, der das strategische

Überlebenskonzept entwickelt habe, nicht um einen unabhängigen Berater

gehandelt habe. Hinsichtlich des Umfangs der seitens der Beklagten bestehenden

Zahlungspflicht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass diese nur in Höhe

des ausgeurteilten Betrages bestehe. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten der

landgerichtlichen Entscheidung wird auf die Entscheidungsgründe des

angefochtenen Urteils (S. 8 – 17, Bl. 363 – 372 d.A.) Bezug genommen.

Die Beklagten, denen das angefochtene Urteil am 26.05.2008 und in berichtigter

Form am 25.06.2008 zugestellt worden ist, haben hiergegen am 23.06.2008

Berufung eingelegt und das Rechtsmittel nach Verlängerung der

Berufungsbegründungsfrist bis einschließlich zum 27.08.2008 mit Eingang von

diesem Tage begründet. Der Kläger, dem das erstinstanzliche Urteil am

11.06.2008 und in berichtigter Form am 08.07.2008 zugestellt worden ist, hat am

10.07.2008 Berufung eingelegt und das Rechtsmittel mit Eingang vom 11.08.2008

begründet.

Die Beklagten machen mit ihrer Berufung geltend, dass das Landgericht bei seiner

ohne Durchführung einer Beweisaufnahme erfolgten Entscheidung erhebliches

Parteivorbringen der Beklagten zur Frage des Vorliegens einer positiven

Fortführungsprognose sowie zur Frage einer diesbezüglichen Erkennbarkeit für die

Beklagten übergangen habe. Der Kläger macht mit seiner Berufung die

Erstattungsfähigkeit weiterer Zahlungen geltend.

Die Beklagten beantragen,

unter Abänderung des am 14.05.2008 verkündeten Urteils des Landgerichts

Wiesbaden, Az: 11 O 59/07, die Klage abzuweisen;

hilfsweise gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO das Verfahren unter Aufhebung des

angefochtenen Urteils an das Landgericht Wiesbaden zurückzuverweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Zu seiner Berufung beantragt er unter teilweiser Abänderung des am 14.05.2008

verkündeten Urteils des Landgerichts Wiesbaden (Az: 11 O 59/07) die Beklagten

nach dem Hauptantrag als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger weitere

3.091.975,25 € nebst Zinsen hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagten beantragen hierzu,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien im zweiten Rechtszug wird auf

die zwischen diesen gewechselten Schriftsätze, die Gegenstand der mündlichen

Verhandlung waren, sowie auf die im Senatstermin am 20.02.2009 abgegebenen

Erklärungen der Parteien Bezug genommen.

Die Berufungen der Parteien sind statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt

und begründet worden. In der Sache führen sie zur Aufhebung der angefochtenen

Entscheidung und Zurückverweisung der Sache an das Gericht des ersten

Rechtszuges (§ 538 II 1 Nr. 1 ZPO).

Das Landgericht hat im angefochtenen Urteil ausgeführt, dass die Beklagten eine

positive Fortführungsprognose nicht hinreichend dargelegt hätten, und es hat dies

damit begründet, dass ein belastbarer Finanzplan nicht existiere, auch nach den

Berechnungen der Beklagten ein ungedeckter Kapitalbedarf verblieben sei und die

mit der C AG und der B herbeigeführten Regelungen nicht zu einer Sanierung der

Insolvenzschuldnerin geführt hätten. Dem kann nicht zugestimmt werden; das

Landgericht hätte vielmehr hinsichtlich des diesbezüglichen Parteivorbringens

Beweis erheben müssen.

1. Die Erstattungspflicht des Geschäftsführers nach § 64 II GmbHG setzt voraus,

dass nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Eintritt ihrer

Überschuldung Zahlungen geleistet wurden. Überschuldung liegt vor, wenn das

Vermögen des Schuldners/der Gesellschaft die bestehenden Verbindlichkeiten

nicht mehr deckt; bei der Bewertung des Vermögens des Schuldners/der

Gesellschaft ist jedoch die Fortführung des Unternehmens zugrunde zu legen,

wenn diese nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich ist (§ 19 II InsO).

Nach diesem Überschuldungsbegriff des § 19 II InsO kann eine positive

Fortführungsprognose für sich allein eine Insolvenzreife des Schuldners nicht

ausräumen, sondern ist lediglich für die Bewertung seines Vermögens nach

Fortführungs- oder Liquidationswerten von Bedeutung. Aus dem Aufbau der Norm

des § 19 II InsO folgt, dass die Überschuldungsprüfung nach Liquidationswerten in

Satz 1 den Regelfall und die nach Fortführungswerten in Satz 2, der eine positive

Fortbestehensprognose voraussetzt, den Ausnahmefall darstellt (BGH ZIP 2006,

2171; BGH ZIP 2007, 676 ff., 679; OLG Frankfurt NZG 2001, 173 f.; OLG Naumburg

GmbHR 2004, 361 ff., 361).

Eine günstige Fortführungsprognose setzt sowohl den Fortführungswillen des

Schuldners bzw. seiner Organe als auch die objektive Überlebensfähigkeit des

Unternehmens voraus (BGH ZIP 2006, 2171). Dies ist dann der Fall, wenn der in

Anspruch genommene Geschäftsführer dartun kann, dass mittelfristig nicht mit

dem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit zu rechnen war (OLG Frankfurt NZG 2001,

173 f., 174). Die Prognose ist dann positiv, wenn sich die überwiegende

Wahrscheinlichkeit ergibt, dass die Gesellschaft mittelfristig (in einem

betriebswirtschaftlich überschaubaren Zeitraum) Einnahmenüberschüsse erzielen

werde, aus denen die gegenwärtigen und künftigen Verbindlichkeiten gedeckt

werden können (OLG Naumburg GmbHR 2004, 361 ff., 362).

Bei dieser positiven Fortbestehensprognose ist dem Geschäftsführer ein

Beurteilungsspielraum zuzubilligen (BGHZ 126, 181 ff., 199; OLG Naumburg NZG

2001, 136 f., 137; OLG Koblenz NJW-RR 2003, 1198 f., 1199; OLG Naumburg

GmbHR 2004, 361 ff., 363). Insofern reichen bereits begründete Anhaltspunkte für

das Bestehen einer solchen Prognose aus, um zulässigerweise den

Geschäftsbetrieb aufrecht zu erhalten (OLG Frankfurt NZG 2001, 173 f., 174).

Daher kommt es nicht auf nachträgliche Erkenntnisse (ex post), sondern auf die

damalige Sicht (ex ante) eines ordentlichen Geschäftsmanns an (BGHZ 126, 181

ff., 199; OLG Koblenz NJW-RR 2003, 1198 f., 1199; OLG Naumburg GmbHR 2004,

361 ff., 363).

Hinsichtlich der diesbezüglichen Beweislast wird davon auszugehen sein, dass im

Haftungsprozess nach § 64 II GmbHG die Geschäftsleitung die Umstände

darzulegen und notfalls zu beweisen hat, aus denen sich eine günstige Prognose

für den fraglichen Zeitraum ergibt (BGH ZIP 2006, 2171; OLG Koblenz NJW-RR

2003, 1198 f., 1198; OLG Naumburg GmbHR 2004, 361 ff., 362; a.A. OLG

Düsseldorf GmbHR 1999, 718; offen: BGHZ 126, 181 ff., 200).

2. Das Landgericht hat im angefochtenen Urteil die Auffassung vertreten, die

Annahme einer positiven Fortführungsprognose scheitere bereits daran, dass die

Beklagten einen belastbaren Finanzplan nicht vorgelegt hätten. Diese Überlegung

kann aber jedenfalls nicht ausreichen, um den Beklagten den Beweis einer

günstigen Prognose zu verwehren. Zwar wird man davon ausgehen können, dass

die Prognose der Überlebensfähigkeit des Unternehmens grundsätzlich aus einem

aussagekräftigen Unternehmenskonzept (Ertrags- und Finanzplan) herzuleiten ist

(BGH ZIP 2006, 2171; OLG Naumburg GmbHR 2004, 361 ff., 362). Die

Berechtigung der Annahme eines Geschäftsführers, eine positive

Fortbestehensprognose sei für die Gesellschaft gegeben, setzt aber nicht voraus,

dass diese Einschätzung aufgrund eines Ergebnis- und Finanzplans als Bestandteil

eines Sanierungskonzepts getroffen worden ist (OLG Düsseldorf GmbHR 1999,

718). Ihre Bejahung kann sich vielmehr auch aus weniger formellen Planungen und

Beratungen ergeben, wenn diese sich über einen betriebswirtschaftlich

überschaubaren Zeitraum erstrecken und die Planung betriebswirtschaftliche

Maßnahmen betrifft, die eine Besserung der Situation erwarten ließen (vgl. OLG

Naumburg GmbHR 2004, 361 ff., 362).

3. Die Beklagten haben vorgetragen, das weitgehend fertig gestellte

Sanierungskonzept sei tragfähig und zur Überlebensfähigkeit der Gesellschaft

geeignet gewesen (Beweis: Sachverständigengutachten); es sei vom

Sanierungswillen der Beteiligten und den tatsächlichen Möglichkeiten der

Umsetzung getragen gewesen, so dass die Geschäftsleitung von der

Fortsetzbarkeit des Unternehmens, also auch von der Maßgeblichkeit von

Fortführungswerten, habe ausgehen dürfen (Beweis: Sachverständigengutachten).

Auch im zweiten Rechtszug tragen die Beklagten vor, es sei nach dem

Sanierungskonzept überwiegend wahrscheinlich gewesen, dass die Gesellschaft

dauerhaft fortgeführt werden könne (Beweis: Sachverständigengutachten). Dies

folge aus einer Vielzahl im einzelnen dargestellter Kosteneinsparungs- und

Umstrukturierungsmaßnahmen (Beweis: Zeuge SV1 und SV2,

Sachverständigengutachten), von denen nur eine darin bestanden habe, dass

durch die Schließung der Filiale O1 pro Jahr 360.000,-- € eingespart worden wären

(Beweis: sachverständiger Zeuge SV3, Sachverständigengutachten). Weiter haben

die Beklagten vorgetragen, die aufgrund der positiven Fortführungsprognose

zugrunde zu legenden Fortführungswerte führten zu einer Berechtigung eines

Überschuldungsstatus dahin, dass ein Eigenkapital von 361.000,-- € verbleibe

(Beweis: Sachverständigengutachten). Dies ergebe sich auch aus einer

Eröffnungsbilanz zum 30. 6. 2003 (Beweis: sachverständiges Zeugnis SV3,

Sachverständigenggutachten).

Diesem Vorbringen der Beklagten hätte das Landgericht nachgehen müssen. Die

Beklagten haben hinreichend vorgetragen, und die Frage der Prüfung der

Richtigkeit ihres Vortrages setzt die Einbeziehung schriftlichen Sachverstandes

voraus, über den ein Gericht im Normalfall nicht in hinreichendem Umfang verfügt.

Wenn ein Gericht diesbezüglich hinreichende Fachkunde ausdrücklich für sich in

Anspruch nehmen will (das Landgericht hat dies nicht getan), muss es dies

konkret begründen. Andernfalls muss es die maßgeblichen Tatsachen aufklären

und die betriebswirtschaftliche Bewertung nach Einholung eines

Sachverständigengutachtens vornehmen. In diesem Zusammenhang spielt es

keine Rolle, dass der Senat die insgesamt erfolgte Einschätzung des Landgerichts

nicht für fern liegend hält. Entscheidend ist vielmehr die Frage, ob ein Gericht eine

Verurteilung (zumal in der hier streitgegenständlichen Höhe) auf eine

Plausibilitätsprüfung ohne hinreichend präzise betriebswirtschaftliche

Begutachtung stützen kann. Dies ist nicht der Fall.

4. Das Landgericht hat die Verneinung des Vorliegens einer positiven

Fortführungsprognose ohne Durchführung einer Beweisaufnahme u.a. damit

begründet, dass auch nach dem Sanierungskonzept der Beklagten ein

zusätzlicher Kapitalbedarf von einer Million Euro bestanden habe (Bl. 364 f. d.A.).

Damit hat es wesentliches Parteivorbringen der Beklagten übergangen.

Die Beklagten haben in beiden Rechtszügen vorgetragen, dass die Gesellschafter

das Unternehmen nicht nur in der Vergangenheit deutlich über ihre

Einlageverpflichtungen hinaus finanziert und ihm weiteres Kapital von insgesamt

5.456.681,51 Euro, davon noch unter dem 30. 5. 2003 einen Betrag von 1,5

Millionen Euro zugeführt hätten. Der Gesellschafter D sei vielmehr auch zu den

weiteren für die Sanierung erforderlichen Investitionen bereit gewesen (Beweis:

Zeugen Z1, Z4), diesbezüglich er eine feste Zusage gegeben gehabt habe

(Beweis: Zeugen Z1, Z2 und Z3). Die Gesellschafter seien zur Deckung etwaig in

der Sanierungsphase notwendigen Liquiditätsbedarfs bereit und in der Lage

gewesen (Beweis: Zeuge Z1). Die beabsichtigten Investitionen seien in der

Folgezeit nur deshalb nicht vorgenommen worden, weil die Stadt O2 im Dezember

2003 weitere Verkaufsflächen für Discounter im Elektronikbereich (E) freigegeben

habe und damit die Wirtschaftlichkeit aufgrund des Mengenangebotes nicht mehr

hinreichend gewährleistet gewesen sei, der Einsatz weiteren Kapitals in dieser

geänderten Wettbewerbssituation somit nicht mehr die erforderliche Rendite habe

sichern können. Erst aufgrund dieser Umentscheidung sei dann unmittelbar

Insolvenzantrag gestellt worden (Beweis: Zeugen Z1. Z4).

Über diese Behauptung der Beklagten hätte das Landgericht Beweis erheben

müssen. Insofern kann es keine entscheidende Rolle spielen, dass es letztlich nicht

zu weiteren finanziellen Zuschüssen der Gesellschafter gekommen ist.

Entscheidend ist vielmehr ausschließlich, ob im Sinne einer ex-ante-Betrachtung

zum entscheidenden Zeitpunkt die Erbringung der benötigten Leistung durch die

Gesellschafter überwiegend wahrscheinlich war. Diese Frage konnte ohne

Erhebung der angebotenen Beweise nicht entschieden werden.

5. Mit Vertrag vom 30. 5. 2003 war eine (atypisch) stille Gesellschaft zwischen der

Insolvenzschuldnerin und der Z3 und Z2 GbR vereinbart worden. Bezüglich der mit

Wirkung vom 1. 6. 2003 geleisteten Einlage in das Gesellschaftsvermögen hatten

die (atypisch) stillen Gesellschafter hinsichtlich ihrer Forderung aus der stillen

Gesellschaft einen Rangrücktritt erklärt. Der Rückforderungsanspruch der

atypischen stillen Gesellschafter in Höhe von 1.171.309,29 € wurde daraufhin auf

der Passivseite des Überschuldungsstatus der Gesellschaft zum 30. 6. 2003 –

ungeachtet möglicherweise bestehen könnender Bedenken dahin, ob es sich um

einen qualifizierten Rangrücktritt handelte - eliminiert.

Die Beklagten haben im hiesigen Rechtsstreit aber von Anfang an geltend

gemacht, dass darüber hinaus auch bezüglich weiterer Forderungen i.H.v.

702.216,23 € Rangrücktrittserklärungen der Gesellschafter vorgelegen hätten, so

dass auch diese Forderungen hätten nicht mehr passiviert werden können,

sondern vielmehr hätten unberücksichtigt bleiben müssen. Soweit der Kläger das

Fehlen entsprechender Rangrücktrittserklärungen in den schriftlich vorliegenden

Unterlagen beanstandet hat, haben sie ausgeführt, dass es darauf nicht

entscheidend ankomme. Denn ungeachtet der Unauffindbarkeit eines

entsprechenden Dokuments seien formlose Rangrücktrittserklärungen erfolgt,

jedenfalls seien diesbezüglich verbindliche Zusagen abgegeben worden (Beweis:

Zeugen Z1, Z2, Z3, SV3, SV1, SV2).

Die Erklärung eines Rangrücktritts ist anzunehmen, wenn der betreffende

Gesellschafter sinngemäß erklärt hat, er wolle wegen der genannten Forderung

erst nach der Befriedigung sämtlicher Gesellschaftsgläubiger und – bis zur

Abwendung der Krise – auch nicht vor, sondern nur zugleich mit den

Einlagerückgewähransprüchen seiner Mitgesellschafter berücksichtigt werden. Eine

solche Rangrücktrittserklärung (§ 39 II InsO), durch die Gesellschafter häufig die

Insolvenzreife verhindern und einen Sanierungsbeitrag leisten wollen, führt dazu,

dass die mit Rangrücktritt versehene Forderung in einer Überschuldungsbilanz und

im Überschuldungsstatus nicht zu berücksichtigen ist (BGHZ 146, 264 ff., 271 =

NJW 2001, 1280 ff., 2181 = NZI 2001, 196 ff.; BGH NJW 2007, 2118 ff., 2119; BGH

ZIP 2007, 676 ff., 679; OLG Frankfurt NZG 2001, 173 f., 173; Andres/Leithaus,

InsO, 1. Aufl. 2006, § 39 Rdn. 9; Braun, InsO, 3. Aufl. 2007, § 39 Rdn. 19 ff.).

Dieser Behauptung der Beklagten hätte das Landgericht nachgehen müssen. Die

Tatsache, dass nach dem Vorbringen des Klägers in der Folge sämtliche

Forderungen der Gläubiger Z3, F.A.C.H. GmbH & Co. KG und Z2 von diesen im

Insolvenzverfahren zur Tabelle angemeldet wurden, steht dem nicht entscheidend

entgegen. Denn dies besagt zum einen nichts über die Berechtigung der

diesbezüglichen Anmeldung, zum anderen aber würde auch die Änderung der von

den Gesellschaftern eingenommenen Position in der Folgezeit aufgrund der

weiteren Entwicklung einer Einschätzung dahin, dass zum damaligen Zeitpunkt

Rangrücktrittserklärungen abgegeben oder zumindest verbindlich zugesagt

worden sind, nicht entgegenstehen. Entscheidend ist insofern, wie bereits

angesprochen, eine Betrachtung unter Zugrundelegung der damals verfügbaren

Erkenntnisse (ex ante).

Das Landgericht ist auf das dargestellte, unter Beweis gestellte Vorbringen der

Beklagten nicht eingegangen, es hat sich vielmehr auf die Formulierung

beschränkt, die Beklagten hätten einen Rangrücktritt nicht belegt. Mit dieser

Begründung konnte aber die erforderliche Beweiserhebung nicht unterlassen

werden. Ergänzend hat das Landgericht darauf abgestellt, dass hinsichtlich seitens

der Beklagten vorgelegter Erklärungen gegenüber der B AG zu berücksichtigen sei,

dass nach Auffassung der B AG eine entsprechende Vereinbarung über einen

Forderungsverzicht nicht wirksam geworden sei und der Vorgang im Übrigen nur

das Verhältnis der Gesellschafter gegenüber der B, also nur einer einzigen

Gläubigerin, betreffe. Dies ist nicht hinreichend tragfähig. Abgesehen davon, dass

für die Frage der Beurteilung der Wirksamkeit eines Forderungsverzichts nicht die

Einschätzung einer diesbezüglich beteiligten Vertragspartei maßgeblich sein kann,

kann auch einem nicht eindeutigen Schriftwechsel der Gesellschafter mit einer

Gläubigerin nichts Entscheidendes entnommen werden, was der unter Beweis

gestellten Behauptung einer Partei, es seien uneingeschränkt

Rangrücktrittserklärungen abgegeben oder jedenfalls verbindlich zugesagt worden,

entgegen gesetzt werden könnte.

6. Die Beklagten haben in beiden Rechtszügen vorgetragen, dass die B AG das

Sanierungskonzept der Insolvenzschuldnerin uneingeschränkt mitgetragen habe

(Beweis: Zeugnis SV1, SV2, Mitarbeiter der C AG). Die B AG habe sich insofern zu

einem Forderungsverzicht i.H.v. 500.000,-- € (Beweis: Zeugen SV1, SV2),

schließlich sogar zu einem Forderungsverzicht i.H.v. rd. 1, 5 Millionen € (Beweis:

Zeugen Z5, Z6) bereit erklärt. Dies hätte ausgereicht, um eine Überschuldung der

Gesellschaft zu vermeiden (Beweis: Sachverständigengutachten).

Im September 2003 sei es zu einer Ablehnung des Sanierungskonzepts durch den

Aufsichtsrat der C AG gekommen, die dem bisherigen Verhalten des Vorstandes

der C AG widersprochen habe und wobei die C AG noch Mitte September einen

erheblichen Forderungsverzicht als vorstellbar bezeichnet gehabt habe. Aufgrund

dieser Ablehnung, durch die es erstmals zu einer Fälligstellung der bestehenden

Forderungen (zum 26. 9. 2003) gekommen sei (Beweis: Zeugnis Mitarbeiter C AG),

sei es dann zum Abschluss der Vergleichsvereinbarung gekommen, wie sie

schriftlich unter dem Datum v. 8./10. 10. 2003 – ergänzt durch die

Verlängerungsvereinbarung vom 28. 11. 2003 – niedergelegt worden sei. Diese

bilanzfeste Vereinbarung habe den Eintritt einer Überschuldung ausgeschlossen

(Beweis: Sachverständigengutachten). Sogar noch Ende September 2003 sei

danach die Fortführung der Gesellschaft überwiegend wahrscheinlich gewesen

(Beweis: Sachverständigengutachten).

Die genannte Vereinbarung war so konzipiert, dass die Vertragsbeteiligten davon

ausgingen, dass nach Durchführung der dort vereinbarten Maßnahmen der

Insolvenzschuldnerin noch ein Warenlager verbleibe und sich die gegenüber der C

AG bestehenden Verbindlichkeiten auf nicht mehr als 1,345 Millionen €

verminderten. Vor diesem Hintergrund enthielt die Regelung einen

Forderungsverzicht sowohl der B AG als auch der C AG. Die Beklagten haben

diesbezüglich vorgetragen, dass sie aufgrund der sich aus der Vereinbarung

ergebenden Stundung und im Hinblick auf den vereinbarten Forderungsverzicht

von der Vermeidbarkeit einer Insolvenz der Gesellschaft hätten ausgehen können,

eine positive Fortführungsprognose folglich bestanden habe. Sie haben zutreffend

darauf hingewiesen, dass für die diesbezügliche Einschätzung nicht die tatsächlich

in der Folgezeit eingetretene weitere Entwicklung, sondern eine Betrachtung im

Lichte der damals bekannten Gegebenheiten maßgeblich sei.

Die Beklagten haben sogar unter Beweisantritt (sachverständiges Zeugnis SV3,

Sachverständigengutachten) vorgetragen, dass es aufgrund der getroffenen

Vereinbarung zu einer Vollentschuldung auf Lieferantenseite und einer fast völligen

Entschuldung gegenüber dem Kreditinstitut gekommen sei.

Die Ausführungen des Landgerichts, mit denen dieses die Erhebung der seitens

der Beklagten angebotenen Beweise unterlassen hat, sind nicht haltbar. Das

Landgericht hat zum einen darauf abgestellt, dass der abgeschlossene Vergleich

sich letztendlich lediglich als der Versuch der geordneten Abwicklung der

Insolvenzschuldnerin erweise, diese Wertung aber getroffen, ohne sich damit zu

befassen, dass ein Teil der Verkaufserlöse der Gesellschaft verbleiben sollte, von

einem Verbleib von Ware bei ihr ausgegangen wurde, nach dem

Beklagtenvorbringen ein weiterer kontinuierlicher Warenbezug durch Intensivierung

bereits bestehender Lieferbeziehungen mit Dritten gewährleistet war und die

Beklagten unter Beweisantritt (Sachverständigengutachten) vorgetragen haben,

dass die getroffene Vereinbarung eine positive Fortbestehensprognose

gerechtfertigt habe. Dass das Sanierungskonzept der Beklagten mit einer

Rückführung geschäftlicher Aktivitäten („Gesundschrumpfen“) verbunden war,

steht der Annahme einer positiven Fortbestehensprognose nicht entgegen.

Des Weiteren hat das Landgericht seine Entscheidung damit begründet, der

Forderungsverzicht der C AG und derjenige der B AG hätten nicht festgestanden,

letzterer sei nach den vom Kläger eingereichten Unterlagen offensichtlich

überhaupt nicht zustande gekommen. Das Landgericht hat dabei zunächst nicht

berücksichtigt, dass es bei der insofern maßgeblichen Einschätzung nicht um die

Betrachtung der tatsächlichen Entwicklung in der Folge geht, sondern um die

Beurteilung im Lichte der damals bestanden habenden Erkenntnisse. Der

Forderungsverzicht war aber in der Vergleichsvereinbarung erklärt, und nach

Eintritt der dort formulierten Voraussetzungen wäre er wirksam geworden. Die

Annahme des Landgerichts, der Forderungsverzicht der B sei „offensichtlich“ nicht

zustande gekommen, ist nicht haltbar, sie übergeht das dem entgegen stehende

und unter Beweis gestellt Vorbringen der Beklagten. Nach Ziff. 8 der schriftlich am

8./10. 10.2003 festgehaltenen Vergleichsvereinbarung sollten die Bedingungen

des Verzichts der B gegenüber der Gesellschaft separat geregelt werden. Diese

Bedingungen wurden in Ziff. 4 der Vereinbarung über Forderungsverzicht mit

Besserungsschein zwischen der B AG und der Insolvenzschuldnerin v. 26. 11. / 8.

12. 2003 dahin geregelt, dass diesbezüglich Rangrücktrittserklärungen der

Gesellschafter der Beklagten zu erfolgen hatten. Wie bereits ausgeführt (oben Ziff.

5), haben die Beklagten unter Beweisantritt vorgetragen, dass die diesbezüglichen

Rangrücktrittserklärungen abgegeben worden seien; diesen Beweisantritt hätte

das Landgericht nicht übergehen dürfen. Im Übrigen kam es auch hier hinsichtlich

der Berechtigung einer positiven Fortführungsprognose nicht darauf an, ob letztlich

entsprechende Rangrücktrittserklärungen abgegeben wurden (oder schriftliche

Rangrücktrittserklärungen vorgelegt werden können), sondern darauf, ob im

maßgeblichen Zeitpunkt realistisch von der Erfüllung dieser Bedingung

ausgegangen werden konnte.

Wie wiederholt angesprochen, ist für die hier maßgebliche Beurteilung die spätere

Entwicklung nicht entscheidend. Hinsichtlich dieser haben die Beklagten

vorgetragen, dass es im Ergebnis nur deshalb nicht zur Durchführung des

Sanierungskonzepts gekommen sei, weil ein Wechsel im Vorstand der B

stattgefunden und der neue Vorstand sich aus den Beklagten unbekannten

Gründen von der Vereinbarung losgesagt habe, worauf sie unverzüglich

Eigensolvenz angemeldet hätten; der Wirksamkeit des erklärten

Forderungsverzichts der B AG habe jedenfalls nicht ein angebliches Fehlen von

Rangrücktrittserklärungen entgegen gestanden (Beweis: Zeuge Z5).

Abschließend war somit auch insoweit festzustellen, dass die Auffassung der

Beklagten, wonach das Landgericht über das Ausreichen der getroffenen

Sicherungsmaßnahmen hätte Beweis durch Einholung eines

Sachverständigengutachtens erheben müssen, zutrifft.

7. Hinsichtlich der Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen haben die

Beklagten vorgetragen, dass diese zu mindestens 94 % von der C AG

repräsentiert worden seien (Beweis: Zeugen SV1, SV2). Die Erstellung einer

Unternehmensanalyse und die Sanierung und Gewährleistung der Fortsetzung des

Unternehmens sei zusammen mit der C AG intensiv betrieben worden, deren

Geschäftsleitung von einer Sanierungsfähigkeit und Fortsetzungsfähigkeit des

Unternehmens ausgegangen sei (Beweis: Zeugen SV1, SV2). Dies habe sich u.a.

aus für die C AG erstellten Rentabilitätsberechnungen v. 12., 19. und 21. 6. 2003

ergeben (Beweis: Zeuge SV1, Sachverständigengutachten). Die C AG habe die

diesbezüglich erforderliche Unterstützung zugesagt (Beweis: Zeugen SV1, SV2),

da sie an der Sanierung der Gesellschaft sehr interessiert gewesen sei (Beweis:

Zeuge Z9).

Vor diesem Hintergrund habe zwischen der Gesellschaft und der C AG eine

Vereinbarung dahingehend bestanden, dass im Rahmen der Restrukturierung des

Unternehmens Forderungen, die nicht aktuell bezahlt würden, gestundet seien

(Beweis: Zeugen SV1, SV2, Z7, Z8). Die bestehenden Forderungen der C AG seien

daher nicht fällig gewesen (Beweis: Zeugen SV1, SV2, Z7, Z8).

In der Zeit von März 2003 bis zum 20. 9. 2003 sei eine Vielzahl von

Besprechungen mit der C AG über das Sanierungskonzept geführt worden, als

deren Ergebnis die Geschäftsführung der C AG das Konzept am 20. 6. 2003

bestätigt habe (Beweis: Zeugen SV1, SV2). Über das gemeinsam von der

Gesellschaft und der Geschäftsleitung der C AG verhandelte Fortführungskonzept

habe noch der Aufsichtsrat der C AG entscheiden sollen; bis zu dieser

Entscheidung habe die Stundung der Forderungen Bestand haben sollen, so dass

aufgrund der umfassenden Stillhalte- und Stundungsabsprachen eine fällige

Forderung der C AG bis Ende Juni 2003 nicht bestanden habe (Beweis; Zeugen

SV1, Z9, Z7, Z8).

Am 11. 9. 2003 sei seitens des Vorstands der C AG telefonisch mitgeteilt worden,

dass das Sanierungskonzept keine Zustimmung des Aufsichtsrats der C AG finde

und daher bis Ende Oktober 2003 zu zahlen sei, allerdings in einem

diesbezüglichen Schreiben eine weitere Stundungsregelung angeboten werden

werde (Beweis: Zeugen Z7, Z9). Über diese – bereits angesprochene (oben Ziff. I

6 Abs. 2) – Ablehnung des Sanierungskonzepts durch den Aufsichtsrat der C AG

sei diese schriftlich durch ein Schreiben v. 12. 9. 2003 informiert worden, in dem

ebenfalls das Zustandekommen einer mit einer weiteren Stundung verbundenen

Rückführungsabrede in Aussicht gestellt worden sei. Nach den begleitenden

Absprachen sei das Schreiben nicht etwa so zu verstehen gewesen, dass

hinsichtlich der offenen Forderungen vom Vorliegen von Verzug ausgegangen

worden sei; nach diesen Absprachen seien vielmehr bis zum 26. 9. 2003 die

Forderungen nicht fällig geworden (Beweis: Zeugen SV1, Z9. Z7, Z8).

Aufgrund dieser Situation sei in der unmittelbaren Folgezeit die Möglichkeit des

Zustandekommens einer vergleichsweisen Lösung sondiert worden, wobei seitens

der C AG – wie im Schreiben des Beklagten zu 1) vom 16. 9. 2003 bestätigt – ein

erheblicher Forderungsverzicht seitens der C AG als vorstellbar bezeichnet worden

sei.

Dies habe schließlich zu der – bereits angesprochenen (oben Ziff. I 6 Abs. 2) –

Vergleichsvereinbarung vom 8. 10. 2003 geführt, in der festgehalten worden sei,

dass die C AG die Forderungen grundsätzlich zum 26. 9. 2003 fällig gestellt, aber

unter bestimmten, tatsächlich eingetretenen Bedingungen bis zum 8. 10. 2003

gestundet habe. Diese Vereinbarung hätte zu einem erheblichen

Forderungsverzicht der C AG geführt, so dass Überschuldung nicht eingetreten sei.

Dass das Sanierungskonzept auf Dauer nicht gegriffen habe, sei ausschließlich

darauf zurückzuführen gewesen, dass zunächst in der Folgezeit der neue Vorstand

der B AG sich von der Vereinbarung losgesagt habe und in der weiteren Folgezeit

die Gesellschafter zur Deckung in der Sanierungsphase notwendigen

Liquiditätsbedarfs schließlich nicht mehr bereit gewesen wären, nachdem im

Dezember 2003 aufgrund der Zulassung weiterer Verkaufsflächen für Discounter

im Elektronikbereich durch die Stadt O2 die Wirtschaftlichkeit nicht mehr

hinreichend gewährleistet gewesen sei.

Da es für die Frage einer positiven Fortführungsprognose auf die Sicht unter

Zugrundelegung der im maßgeblichen Zeitpunkt (und nicht aus retrospektiver

Betrachtung) vorhandenen Erkenntnisse ankommt, hätte das Landgericht diesem

Vorbringen der Beklagten, wovon diese zutreffend ausgehen, nachgehen und die

angebotenen Beweise erheben müssen.

8. Wie im Einzelnen dargestellt wurde, haben die Beklagten jeweils unter

Beweisantritt vorgetragen, dass die Gesellschafter zu den weiteren in der

Sanierungsphase erforderlichen finanziellen Investitionen bereit und in der Lage

gewesen seien und diese zugesagt gehabt hätten, von ihnen in Bezug auf

erhebliche zusätzliche Forderungen Rangrücktrittserklärungen vorgelegen hätten

oder zumindest verbindlich zugesagt gewesen seien, die B in der Sanierungsphase

zu erheblichen Forderungsverzichten bereit gewesen sei und die C AG ihre

Forderungen sogar bis Ende September 2003 gestundet gehabt habe, was

schließlich zu der Vergleichsvereinbarung vom 8. 10. 2003 geführt habe, die

erhebliche Forderungsverzichte der C AG und der B AG beinhaltet habe und

bezüglich deren die für die B AG erforderlichen Rangrücktrittserklärungen der

Gesellschafter vorgelegen hätten, und das spätere Scheitern der Durchführung

des Sanierungskonzepts nur darin begründet gewesen sei, dass aufgrund eines

Vorstandswechsels bei der B AG diese sich aufgrund einer dortigen Änderung in

der Bewertung des Engagements (nicht etwa aufgrund eines angeblichen Fehlens

von Rangrücktrittserklärungen) von der Vereinbarung losgesagt habe und sodann

durch Verhaltensweisen und Planungsmaßnahmen der Stadt O2 im Dezember

2003 der weiteren Investitionsbereitschaft der Gesellschafter die Grundlage

entzogen worden sei. Das Landgericht hätte diesem Parteivorbringen nachgehen

und durch Vernehmung der diesbezüglich umfangreich angebotenen Zeugen

Beweis erheben müssen. Da es dies unter Übergehen des diesbezüglichen

Parteivorbringens der Beklagten nicht getan hat, ist die Sache unter Aufhebung

der angefochtenen Entscheidung an das Gericht des ersten Rechtszuges

zurückzuverweisen (§ 538 II 1 Nr. 1 ZPO).

Nach Nachholung der erforderlichen Aufklärungen hinsichtlich der damaligen

tatsächlichen Abläufe wird das Landgericht dann ein Sachverständigengutachten

zu der Frage einzuholen haben, ob auf dieser Grundlage die unter Beweis gestellte

Behauptung der Beklagten zutrifft, dass – jedenfalls unter Berücksichtigung des

diesbezüglich bestehenden Beurteilungsspielraums der Geschäftsführer – zu den

maßgeblichen Zeitpunkten eine positive Fortführungsprognose begründet

gewesen sei. Das Landgericht wird in diese Bewertung die unter Beweis gestellten

Behauptungen der Beklagten einzubeziehen haben, dass die umfangreich

vorgetragenen geplanten Umstrukturierungsmaßnahmen sich insgesamt als ein

Sanierungskonzept dargestellt hätten, bei dem – jedenfalls unter Berücksichtigung

der zunächst bestanden habenden Stundungen der C AG und der

Verzichtsbereitschaft der B AG sowie des später wirksam vereinbarten

Forderungsverzichts beider Unternehmen in der Vergleichsvereinbarung vom 8.

10. 2003 - eine dauerhafte positive Fortführung der Gesellschaft überwiegend

wahrscheinlich gewesen sei, und zwar nicht nur bis zu dem vom Landgericht als für

den Eintritt der Überschuldung als maßgeblich angesehen Zeitpunkt, sondern

darüber hinaus bis unmittelbar vor Stellung des Insolvenzantrags.

Für den Fall der Verifizierung des diesbezüglichen Beklagtenvorbringens wird das

Landgericht sodann ein Sachverständigengutachten über die Beurteilung der

Frage der Überschuldung auf der Grundlage von Fortführungswerten einzuholen

haben.

II.

Selbst wenn nach Durchführung der erforderlichen Aufklärungen nicht davon

auszugehen wäre, dass eine positive Fortführungsprognose bestand und auf der

Grundlage von Fortführungswerten keine Überschuldung vorlag, könnte dennoch

das Ergebnis der durchzuführenden Beweisaufnahme dahin ausfallen, dass eine

Zahlungspflicht der Beklagten nicht besteht, weil die Zahlungen mit der Sorgfalt

eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar waren (§ 64 II 2 GmbHG).

1. Zu Lasten eines Geschäftsführers, der in der in § 64 GmbHG beschriebenen

Lage der Gesellschaft Zahlungen aus dem Gesellschaftsvermögen leistet, wird

allerdings vermutet, dass er dabei schuldhaft, nämlich nicht mit der von einem

Vertretungsorgan einer GmbH zu fordernden Sorgfalt gehandelt hat. Nach § 64 II 2

GmbHG kann er diese Vermutung allerdings durch den Nachweis widerlegen, dass

die von ihm in der Insolvenzsituation bewirkte Leistung mit der Sorgfalt eines

ordentlichen Kaufmanns vereinbar war. Der hierfür anzulegende Maßstab

bestimmt sich nicht allein nach den allgemeinen Verhaltenspflichten eines

Geschäftsführers, der bei seiner Amtsführung Recht und Gesetz zu wahren hat; er

ist vielmehr an dem besonderen Zweck des § 64 II GmbHG auszurichten, die

verteilungsfähige Vermögensmasse einer insolvenzreifen GmbH im Interesse der

Gesamtheit ihrer Gläubiger zu erhalten und eine zu ihrem Nachteil geltende,

bevorzugte Befriedigung einzelner Gläubiger zu verhindern. Soweit durch

Leistungen des Geschäftsführers im Einzelfall größere Nachteile für die Masse

abgewendet werden, kann deswegen ein Verschulden nach § 64 II 2 GmbHG zu

verneinen sein. Sachvortrag eines beklagten Geschäftsführers, aus dem dieser

herleiten will, dass er sich ordnungsgemäß verhalten hat, muss daher vollständig

geprüft werden (BGHZ 143, 184 ff., 185; BGHZ 146, 264 ff., 274 f.; BGH NJW 2007,

2118 ff., 2120). Es kommt also darauf an, von welcher Einschätzung der

Geschäftsführer ausgehen durfte (vgl. BGH ZIP 2007, 676 ff., 677).

Ungeachtet der Frage der Beweislast ist die Frage, ob der Geschäftsführer bei der

Vornahme oder beim Unterlassen einer ihm obliegenden Leitungsaufgabe mit der

Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns gehandelt hat, gerichtlich nur

eingeschränkt, nämlich auf die Einhaltung der normativen Vorgaben sowie der

Grundregeln ordnungsgemäßer Unternehmensführung überprüfbar, während die

Frage der Zweckmäßigkeit der Maßnahme in den nicht überprüfbaren

Ermessensspielraum des Geschäftsführers fällt (OLG Naumburg NZG 2001, 136 f.,

137 m. w. Nachw.). Da dem Geschäftsführer bei der Aufstellung der

Fortführungsprognose ein Beurteilungsspielraum zuzubilligen ist, reichen bereits

begründete Anhaltspunkte für das Bestehen einer solchen Prognose aus,

zulässigerweise den Geschäftsbetrieb fortzuführen; wenn der Geschäftsführer – bei

Zugrundelegung nicht nachträglicher Erkenntnisse, sondern der damaligen Sicht

eines ordentlichen Geschäftsmanns - hinreichende Anhaltspunkte dafür hatte,

davon auszugehen, die Gesellschaft sei mittelfristig in der Lage, die Gewinnzone

zu erreichen und die erwirtschafteten Verluste überzukompensieren (OLG

Frankfurt NZG 2001, 173 f., 174; OLG Naumburg GmbHR 2004, 361 ff., 362 f.).

2. Im vorliegenden Fall haben die Beklagten in beiden Rechtszügen unter

Beweisantritt (Sachverständigengutachten) vorgetragen, dass angesichts des

erarbeiteten Sanierungskonzepts und dessen Umsetzungswahrscheinlichkeit

durch die Kooperationsbereitschaft der Gesellschafter, der B AG und der C AG zum

damaligen Zeitpunkt das Verhalten der Beklagten mit der Sorgfalt eines

ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar gewesen sei. Die Beklagten hätten

angesichts der damals gegebenen Situation jedenfalls davon ausgehen können,

dass eine hinreichende Erfolgsprognose existierte und bei Zugrundelegung der

dann maßgeblichen going-concern-Werte eine Überschuldung schon rechnerisch

nicht vorgelegen habe. Die Annahme einer positiven Fortführungsprognose sei im

Hinblick auf die geplanten Maßnahmen zur Umsatzsteigerung und

Kostenreduzierung jedenfalls kaufmännisch vertretbar gewesen (Bl. 498 d.A.).

Diesem Vorbringen hätte das Landgericht für den Fall, dass die aus den

dargestellten Gründen erforderliche Beweisaufnahme hinsichtlich der bei der Frage

einer positiven Fortführungsprognose zugrunde zu legenden Tatsachen

(Zeugenbeweis), deren Bewertung im Sinne einer positiven Fortführungsprognose

sowie die Frage der Annahme einer Überschuldung bei der Zugrundelegung von

Fortführungswerten (jeweils: Sachverständigenbeweis) zu Lasten der Beklagten zu

beantworten gewesen wäre, unter Einschaltung sachverständiger Hilfe nachgehen

müssen. Das Landgericht hat dies nicht getan, sondern sich auf die Bemerkung

beschränkt, die Beklagten hätten die Vermutung vorhandenen Verschuldens nicht

widerlegt. Das konnten sie aber nicht, wenn über ihr erhebliches, unter Beweis

gestelltes Vorbringen nicht Beweis erhoben wurde. Das Landgericht wird daher,

falls es für die Entscheidung auf diesen Punkt ankommen (also nicht schon die

Klage aus den vorrangig aufzuklärenden objektiven Gesichtspunkten abzuweisen

sein) sollte, diese Aufklärung nachzuholen haben.

3. Für den Fall, dass die nachzuholenden Aufklärungen bis zu diesem Punkt

fortzuführen sein werden, wird dann auch die Frage erneut zu prüfen sein, inwieweit

die Beklagten sich auf eingeholte fachliche Beratung verlassen durften.

Nach der Rechtsprechung kann in derartigen Fällen der Annahme einer Haftung

entgegenstehen, wenn der Geschäftsführer sich bei der Befassung mit der Frage

einer positiven Fortbestehensprognose hat fachkundig beraten lassen (BGHZ 126,

181 ff., 199; OLG Naumburg GmbHR 2004, 361 ff., 363). Dafür reicht allerdings

selbstverständlich eine schlichte Anfrage bei einer für fachkundig gehaltenen

Person nicht aus, erforderlich ist vielmehr, dass die Beratung unter umfassender

Darstellung der Verhältnisse der Gesellschaft und Offenlegung der erforderlichen

Unterlagen durch einen unabhängigen, fachlich qualifizierten Berufsträger erfolgt

(BGH NJW 2007, 2118 ff., 2120).

Die Beklagten haben hierzu bereits im ersten Rechtszug unter Beweisantritt

vorgetragen, dass die positive Fortführungsprognose von dem Dipl. Betriebswirt

SV1, einem Sanierungsspezialisten, auf der Grundlage der Zurverfügungstellung

sämtlicher Daten getragen worden sei, der zwar von der C AG in diesem Fall

eingesetzt worden sei, bei dem es sich aber um einen selbständigen Berater

gehandelt habe. In gleicher Weise hätten die Beklagten sich auf entsprechende

Einschätzungen des Beraters Dipl.Oec. SV2, eines Unternehmensberaters für

Restrukturierungsmaßnahmen bei mittelständischen Unternehmen, des

Steuerberaters SV3 sowie der fachkundigen Mitarbeiter der B AG und der C AG

stützen können, wobei sie zudem in insolvenzrechtlicher Hinsicht von Rechtsanwalt

und Notar F, Kanzlei G & Partner, O3, beraten worden seien. Das Landgericht hat

das diesbezügliche Beklagtenvorbringen mit der Begründung nicht für erheblich

gehalten, dass der Betriebswirt SV1 Mitarbeiter der C AG gewesen und hinsichtlich

der weiter namhaft gemachten Personen nicht vorgetragen sei, zu welchem

Ergebnis diese aufgrund welcher Darstellung gekommen seien. Es hat dabei aber

das Beklagtenvorbringen nicht berücksichtigt, dass es sich bei SV1 um einen

selbständigen, in diesem Falle von der C AG eingesetzten Berater gehandelt habe

(Bl. 118 d.A.) und die übrigen genannten Personen auf der Grundlage

umfassender Datenkenntnis von einer positiven Fortführungsprognose

ausgegangen seien. Im zweiten Rechtszug haben die Beklagten diesbezüglich

ergänzend darauf hingewiesen, dass SV1 zwar von der C AG eingesetzt worden,

diese aber keineswegs an einer risikobehafteten Fortführung des Unternehmens

interessiert gewesen sei. Im Hinblick darauf, dass es insofern ausschließlich darauf

ankommt, ob die Beklagten aus damaliger Sicht hinreichend Veranlassung hatten,

sich auf ihnen gegenüber von fachlicher Seite geäußerte positive Prognosen zu

verlassen, dürfte auch diese Frage kaum ohne Durchführung einer

Beweisaufnahme abschließend zu beantworten sein.

III.

Insgesamt war somit die Sache auf den gestellten Antrag der Beklagten unter

Aufhebung der angefochtenen Entscheidung an das Gericht des ersten

Rechtszuges zurückzuverweisen, das nunmehr die unterlassenen Aufklärungen

nachzuholen haben wird. Im Rahmen seiner abschließend zu treffenden

Entscheidung wird das Landgericht auch über die außergerichtlichen Kosten der

Berufungsinstanz mit zu entscheiden haben. Die Entscheidung über die

Nichterhebung von Gerichtskosten für den zweiten Rechtszug beruht auf § 21 GKG.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Ziff. 10 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die diesbezüglichen Voraussetzungen (§ 543

II ZPO) nicht vorliegen. Der Rechtsstreit der Parteien hat weder grundsätzliche

Bedeutung noch erfordert er eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur

Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert.