Urteil des OLG Frankfurt, Az. 10 U 148/08

OLG Frankfurt: gesellschafter, forderungsverzicht, geschäftsführer, stille gesellschaft, sorgfalt, rangrücktritt, berechtigung, geschäftsleitung, sanierung, zeugnis
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Gericht:
OLG Frankfurt 10.
Zivilsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
10 U 148/08
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 64 Abs 2 GmbHG, § 19 Abs 2
InsO, § 39 Abs 2 InsO
Erstattungspflicht des Geschäftsführers der GmbH von
nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder nach
Feststellung der Überschuldung geleisteten Zahlungen bei
positiver Fortbestehensprognose
Tenor
Das angefochtene Urteil wird aufgehoben. Die Sache wird an das Gericht des
ersten Rechtszuges zurückverwiesen, das auch über die außergerichtlichen Kosten
der Berufungsinstanz mit zu entscheiden haben wird.
Gerichtskosten werden für den zweiten Rechtszug nicht erhoben.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
A.
Der Kläger nimmt in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter betreffend das
Vermögen der A Handelsgesellschaft mbH die beiden Beklagten als deren frühere
Geschäftsführer auf Ersatz geleisteter Zahlungen in Anspruch.
Hinsichtlich des erstinstanzlichen Vorbringens wird auf den Tatbestand der
angefochtenen Entscheidung (S. 1 – 8 des angefochtenen Urteils, Bl. 357 – 363
d. A.) Bezug genommen. Ergänzend wird darauf hingewiesen, dass die Beklagten
bereits im ersten Rechtszug unter Beweisantritt (Zeugen,
Sachverständigengutachten) vorgetragen haben, dass die Gesellschafter zu den
weiteren in der Sanierungsphase erforderlichen finanziellen Investitionen bereit
und in der Lage gewesen seien und diese zugesagt gehabt hätten. Seitens der
Gesellschafter hätten in Bezug auf erhebliche zusätzliche Forderungen
Rangrücktrittserklärungen vorgelegen oder seien zumindest verbindlich zugesagt
gewesen. Die B AG sei in der Sanierungsphase zu erheblichen
Forderungsverzichten bereit gewesen, die C AG habe ihre Forderungen sogar bis
Ende September 2003 gestundet gehabt. Dies habe schließlich zu einer
Vergleichsvereinbarung vom 08.10.2003 geführt, die erhebliche
Forderungsverzichte der C AG und der B AG beinhaltet habe und bezüglich deren
die für die B AG erforderlichen Rangrücktrittserklärungen der Gesellschafter
vorgelegen hätten. Das spätere Scheitern der Durchführung des
Sanierungskonzepts sei nur darin begründet gewesen, dass aufgrund eines
Vorstandswechsels bei der B AG diese sich aufgrund einer dortigen Änderung in
der Bewertung des Engagements
(nicht etwa aufgrund eines angeblichen Fehlens von Rangrücktrittserklärungen)
von der Vereinbarung losgesagt habe und sodann durch Verhaltensweisen und
Planungsmaßnahmen der Stadt O2 im Dezember 2003 der weiteren
Investitionsbereitschaft der Gesellschafter die Grundlage entzogen worden sei.
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Der Kläger hat erstinstanzlich ein Begehren auf gesamtschuldnerische
Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 6.387.336,75 € nebst Zinsen,
hilfsweise von 6.066.212,29 € nebst Zinsen verfolgt. Das Landgericht hat im
angefochtenen Urteil unter Abweisung der Klage im Übrigen die Beklagten als
Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 2.922.824,60 € nebst Zinsen hieraus in
Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.09.2007 zu
zahlen, der Beklagte zu 1) darüber hinaus Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten
über dem Basiszinssatz vom 07.09. – 12.09.2007. Es hat den Beklagten
vorbehalten, nach Erstattung des Verurteilungsbetrages an die Masse ihre
Gegenansprüche, die sich nach Rang und Höhe mit den Beträgen deckten, welche
die durch die verbotswidrigen Zahlungen begünstigten Gesellschaftsgläubiger im
Insolvenzverfahren erhalten hätten, gegen den Kläger als Insolvenzverwalter zu
verfolgen.
Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass grundsätzlich eine Zahlungspflicht
der Beklagten bestehe, weil die Gesellschaft aufgrund eines diesbezüglich
zugrunde zu legenden Überschuldungsstatus auf der Grundlage von
Liquidationswerten zum Stichtag 30.06.2003 überschuldet gewesen sei. Eine
positive Fortbestehungsprognose hätten die Beklagten nicht hinreichend dargetan,
insbesondere hätten sie diesbezüglich einen belastbaren Finanzplan nicht
vorgelegt. Eine derartige positive Fortbestehungsprognose sei wegen vorhandenen
Kapitalbedarfs auch nicht anzunehmen. Der geschlossene Vergleich habe mit
einer positiven Fortführung nichts zu tun gehabt. Ein Forderungsverzicht der C AG
auf dessen Grundlage habe nicht festgestanden, und ein Verzicht der B AG sei
nach deren Angaben gegenüber dem Kläger mangels des Vorliegens von
Rangrücktrittserklärungen nicht zustande gekommen. Hinsichtlich vorhandener
Gesellschafterdarlehen in Höhe von rund 702.000,- € sei ein erfolgter Rangrücktritt
nicht belegt worden. Vor diesem Hintergrund könne von einer positiven
Fortführungsprognose nicht ausgegangen werden. Für die Beklagten sei die
Überschuldung der Insolvenzschuldnerin auch erkennbar gewesen; soweit sie sich
insofern auf die Einholung des Rats Dritter berufen hätten, sei dies ohne
Bedeutung, weil die Beklagten hierzu nicht hinreichend vorgetragen hätten und es
sich bei dem eingeschalteten Betriebswirt SV1, der das strategische
Überlebenskonzept entwickelt habe, nicht um einen unabhängigen Berater
gehandelt habe. Hinsichtlich des Umfangs der seitens der Beklagten bestehenden
Zahlungspflicht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass diese nur in Höhe
des ausgeurteilten Betrages bestehe. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten der
landgerichtlichen Entscheidung wird auf die Entscheidungsgründe des
angefochtenen Urteils (S. 8 – 17, Bl. 363 – 372 d.A.) Bezug genommen.
Die Beklagten, denen das angefochtene Urteil am 26.05.2008 und in berichtigter
Form am 25.06.2008 zugestellt worden ist, haben hiergegen am 23.06.2008
Berufung eingelegt und das Rechtsmittel nach Verlängerung der
Berufungsbegründungsfrist bis einschließlich zum 27.08.2008 mit Eingang von
diesem Tage begründet. Der Kläger, dem das erstinstanzliche Urteil am
11.06.2008 und in berichtigter Form am 08.07.2008 zugestellt worden ist, hat am
10.07.2008 Berufung eingelegt und das Rechtsmittel mit Eingang vom 11.08.2008
begründet.
Die Beklagten machen mit ihrer Berufung geltend, dass das Landgericht bei seiner
ohne Durchführung einer Beweisaufnahme erfolgten Entscheidung erhebliches
Parteivorbringen der Beklagten zur Frage des Vorliegens einer positiven
Fortführungsprognose sowie zur Frage einer diesbezüglichen Erkennbarkeit für die
Beklagten übergangen habe. Der Kläger macht mit seiner Berufung die
Erstattungsfähigkeit weiterer Zahlungen geltend.
Die Beklagten beantragen,
unter Abänderung des am 14.05.2008 verkündeten Urteils des Landgerichts
Wiesbaden, Az: 11 O 59/07, die Klage abzuweisen;
hilfsweise gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO das Verfahren unter Aufhebung des
angefochtenen Urteils an das Landgericht Wiesbaden zurückzuverweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Zu seiner Berufung beantragt er unter teilweiser Abänderung des am 14.05.2008
verkündeten Urteils des Landgerichts Wiesbaden (Az: 11 O 59/07) die Beklagten
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verkündeten Urteils des Landgerichts Wiesbaden (Az: 11 O 59/07) die Beklagten
nach dem Hauptantrag als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger weitere
3.091.975,25 € nebst Zinsen hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagten beantragen hierzu,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien im zweiten Rechtszug wird auf
die zwischen diesen gewechselten Schriftsätze, die Gegenstand der mündlichen
Verhandlung waren, sowie auf die im Senatstermin am 20.02.2009 abgegebenen
Erklärungen der Parteien Bezug genommen.
B.
Die Berufungen der Parteien sind statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt
und begründet worden. In der Sache führen sie zur Aufhebung der angefochtenen
Entscheidung und Zurückverweisung der Sache an das Gericht des ersten
Rechtszuges (§ 538 II 1 Nr. 1 ZPO).
I.
Das Landgericht hat im angefochtenen Urteil ausgeführt, dass die Beklagten eine
positive Fortführungsprognose nicht hinreichend dargelegt hätten, und es hat dies
damit begründet, dass ein belastbarer Finanzplan nicht existiere, auch nach den
Berechnungen der Beklagten ein ungedeckter Kapitalbedarf verblieben sei und die
mit der C AG und der B herbeigeführten Regelungen nicht zu einer Sanierung der
Insolvenzschuldnerin geführt hätten. Dem kann nicht zugestimmt werden; das
Landgericht hätte vielmehr hinsichtlich des diesbezüglichen Parteivorbringens
Beweis erheben müssen.
1. Die Erstattungspflicht des Geschäftsführers nach § 64 II GmbHG setzt voraus,
dass nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Eintritt ihrer
Überschuldung Zahlungen geleistet wurden. Überschuldung liegt vor, wenn das
Vermögen des Schuldners/der Gesellschaft die bestehenden Verbindlichkeiten
nicht mehr deckt; bei der Bewertung des Vermögens des Schuldners/der
Gesellschaft ist jedoch die Fortführung des Unternehmens zugrunde zu legen,
wenn diese nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich ist (§ 19 II InsO).
Nach diesem Überschuldungsbegriff des § 19 II InsO kann eine positive
Fortführungsprognose für sich allein eine Insolvenzreife des Schuldners nicht
ausräumen, sondern ist lediglich für die Bewertung seines Vermögens nach
Fortführungs- oder Liquidationswerten von Bedeutung. Aus dem Aufbau der Norm
des § 19 II InsO folgt, dass die Überschuldungsprüfung nach Liquidationswerten in
Satz 1 den Regelfall und die nach Fortführungswerten in Satz 2, der eine positive
Fortbestehensprognose voraussetzt, den Ausnahmefall darstellt (BGH ZIP 2006,
2171; BGH ZIP 2007, 676 ff., 679; OLG Frankfurt NZG 2001, 173 f.; OLG Naumburg
GmbHR 2004, 361 ff., 361).
Eine günstige Fortführungsprognose setzt sowohl den Fortführungswillen des
Schuldners bzw. seiner Organe als auch die objektive Überlebensfähigkeit des
Unternehmens voraus (BGH ZIP 2006, 2171). Dies ist dann der Fall, wenn der in
Anspruch genommene Geschäftsführer dartun kann, dass mittelfristig nicht mit
dem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit zu rechnen war (OLG Frankfurt NZG 2001,
173 f., 174). Die Prognose ist dann positiv, wenn sich die überwiegende
Wahrscheinlichkeit ergibt, dass die Gesellschaft mittelfristig (in einem
betriebswirtschaftlich überschaubaren Zeitraum) Einnahmenüberschüsse erzielen
werde, aus denen die gegenwärtigen und künftigen Verbindlichkeiten gedeckt
werden können (OLG Naumburg GmbHR 2004, 361 ff., 362).
Bei dieser positiven Fortbestehensprognose ist dem Geschäftsführer ein
Beurteilungsspielraum zuzubilligen (BGHZ 126, 181 ff., 199; OLG Naumburg NZG
2001, 136 f., 137; OLG Koblenz NJW-RR 2003, 1198 f., 1199; OLG Naumburg
GmbHR 2004, 361 ff., 363). Insofern reichen bereits begründete Anhaltspunkte für
das Bestehen einer solchen Prognose aus, um zulässigerweise den
Geschäftsbetrieb aufrecht zu erhalten (OLG Frankfurt NZG 2001, 173 f., 174).
Daher kommt es nicht auf nachträgliche Erkenntnisse (ex post), sondern auf die
damalige Sicht (ex ante) eines ordentlichen Geschäftsmanns an (BGHZ 126, 181
ff., 199; OLG Koblenz NJW-RR 2003, 1198 f., 1199; OLG Naumburg GmbHR 2004,
361 ff., 363).
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Hinsichtlich der diesbezüglichen Beweislast wird davon auszugehen sein, dass im
Haftungsprozess nach § 64 II GmbHG die Geschäftsleitung die Umstände
darzulegen und notfalls zu beweisen hat, aus denen sich eine günstige Prognose
für den fraglichen Zeitraum ergibt (BGH ZIP 2006, 2171; OLG Koblenz NJW-RR
2003, 1198 f., 1198; OLG Naumburg GmbHR 2004, 361 ff., 362; a.A. OLG
Düsseldorf GmbHR 1999, 718; offen: BGHZ 126, 181 ff., 200).
2. Das Landgericht hat im angefochtenen Urteil die Auffassung vertreten, die
Annahme einer positiven Fortführungsprognose scheitere bereits daran, dass die
Beklagten einen belastbaren Finanzplan nicht vorgelegt hätten. Diese Überlegung
kann aber jedenfalls nicht ausreichen, um den Beklagten den Beweis einer
günstigen Prognose zu verwehren. Zwar wird man davon ausgehen können, dass
die Prognose der Überlebensfähigkeit des Unternehmens grundsätzlich aus einem
aussagekräftigen Unternehmenskonzept (Ertrags- und Finanzplan) herzuleiten ist
(BGH ZIP 2006, 2171; OLG Naumburg GmbHR 2004, 361 ff., 362). Die
Berechtigung der Annahme eines Geschäftsführers, eine positive
Fortbestehensprognose sei für die Gesellschaft gegeben, setzt aber nicht voraus,
dass diese Einschätzung aufgrund eines Ergebnis- und Finanzplans als Bestandteil
eines Sanierungskonzepts getroffen worden ist (OLG Düsseldorf GmbHR 1999,
718). Ihre Bejahung kann sich vielmehr auch aus weniger formellen Planungen und
Beratungen ergeben, wenn diese sich über einen betriebswirtschaftlich
überschaubaren Zeitraum erstrecken und die Planung betriebswirtschaftliche
Maßnahmen betrifft, die eine Besserung der Situation erwarten ließen (vgl. OLG
Naumburg GmbHR 2004, 361 ff., 362).
3. Die Beklagten haben vorgetragen, das weitgehend fertig gestellte
Sanierungskonzept sei tragfähig und zur Überlebensfähigkeit der Gesellschaft
geeignet gewesen (Beweis: Sachverständigengutachten); es sei vom
Sanierungswillen der Beteiligten und den tatsächlichen Möglichkeiten der
Umsetzung getragen gewesen, so dass die Geschäftsleitung von der
Fortsetzbarkeit des Unternehmens, also auch von der Maßgeblichkeit von
Fortführungswerten, habe ausgehen dürfen (Beweis: Sachverständigengutachten).
Auch im zweiten Rechtszug tragen die Beklagten vor, es sei nach dem
Sanierungskonzept überwiegend wahrscheinlich gewesen, dass die Gesellschaft
dauerhaft fortgeführt werden könne (Beweis: Sachverständigengutachten). Dies
folge aus einer Vielzahl im einzelnen dargestellter Kosteneinsparungs- und
Umstrukturierungsmaßnahmen (Beweis: Zeuge SV1 und SV2,
Sachverständigengutachten), von denen nur eine darin bestanden habe, dass
durch die Schließung der Filiale O1 pro Jahr 360.000,-- € eingespart worden wären
(Beweis: sachverständiger Zeuge SV3, Sachverständigengutachten). Weiter haben
die Beklagten vorgetragen, die aufgrund der positiven Fortführungsprognose
zugrunde zu legenden Fortführungswerte führten zu einer Berechtigung eines
Überschuldungsstatus dahin, dass ein Eigenkapital von 361.000,-- € verbleibe
(Beweis: Sachverständigengutachten). Dies ergebe sich auch aus einer
Eröffnungsbilanz zum 30. 6. 2003 (Beweis: sachverständiges Zeugnis SV3,
Sachverständigenggutachten).
Diesem Vorbringen der Beklagten hätte das Landgericht nachgehen müssen. Die
Beklagten haben hinreichend vorgetragen, und die Frage der Prüfung der
Richtigkeit ihres Vortrages setzt die Einbeziehung schriftlichen Sachverstandes
voraus, über den ein Gericht im Normalfall nicht in hinreichendem Umfang verfügt.
Wenn ein Gericht diesbezüglich hinreichende Fachkunde ausdrücklich für sich in
Anspruch nehmen will (das Landgericht hat dies nicht getan), muss es dies
konkret begründen. Andernfalls muss es die maßgeblichen Tatsachen aufklären
und die betriebswirtschaftliche Bewertung nach Einholung eines
Sachverständigengutachtens vornehmen. In diesem Zusammenhang spielt es
keine Rolle, dass der Senat die insgesamt erfolgte Einschätzung des Landgerichts
nicht für fern liegend hält. Entscheidend ist vielmehr die Frage, ob ein Gericht eine
Verurteilung (zumal in der hier streitgegenständlichen Höhe) auf eine
Plausibilitätsprüfung ohne hinreichend präzise betriebswirtschaftliche
Begutachtung stützen kann. Dies ist nicht der Fall.
4. Das Landgericht hat die Verneinung des Vorliegens einer positiven
Fortführungsprognose ohne Durchführung einer Beweisaufnahme u.a. damit
begründet, dass auch nach dem Sanierungskonzept der Beklagten ein
zusätzlicher Kapitalbedarf von einer Million Euro bestanden habe (Bl. 364 f. d.A.).
Damit hat es wesentliches Parteivorbringen der Beklagten übergangen.
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Die Beklagten haben in beiden Rechtszügen vorgetragen, dass die Gesellschafter
das Unternehmen nicht nur in der Vergangenheit deutlich über ihre
Einlageverpflichtungen hinaus finanziert und ihm weiteres Kapital von insgesamt
5.456.681,51 Euro, davon noch unter dem 30. 5. 2003 einen Betrag von 1,5
Millionen Euro zugeführt hätten. Der Gesellschafter D sei vielmehr auch zu den
weiteren für die Sanierung erforderlichen Investitionen bereit gewesen (Beweis:
Zeugen Z1, Z4), diesbezüglich er eine feste Zusage gegeben gehabt habe
(Beweis: Zeugen Z1, Z2 und Z3). Die Gesellschafter seien zur Deckung etwaig in
der Sanierungsphase notwendigen Liquiditätsbedarfs bereit und in der Lage
gewesen (Beweis: Zeuge Z1). Die beabsichtigten Investitionen seien in der
Folgezeit nur deshalb nicht vorgenommen worden, weil die Stadt O2 im Dezember
2003 weitere Verkaufsflächen für Discounter im Elektronikbereich (E) freigegeben
habe und damit die Wirtschaftlichkeit aufgrund des Mengenangebotes nicht mehr
hinreichend gewährleistet gewesen sei, der Einsatz weiteren Kapitals in dieser
geänderten Wettbewerbssituation somit nicht mehr die erforderliche Rendite habe
sichern können. Erst aufgrund dieser Umentscheidung sei dann unmittelbar
Insolvenzantrag gestellt worden (Beweis: Zeugen Z1. Z4).
Über diese Behauptung der Beklagten hätte das Landgericht Beweis erheben
müssen. Insofern kann es keine entscheidende Rolle spielen, dass es letztlich nicht
zu weiteren finanziellen Zuschüssen der Gesellschafter gekommen ist.
Entscheidend ist vielmehr ausschließlich, ob im Sinne einer ex-ante-Betrachtung
zum entscheidenden Zeitpunkt die Erbringung der benötigten Leistung durch die
Gesellschafter überwiegend wahrscheinlich war. Diese Frage konnte ohne
Erhebung der angebotenen Beweise nicht entschieden werden.
5. Mit Vertrag vom 30. 5. 2003 war eine (atypisch) stille Gesellschaft zwischen der
Insolvenzschuldnerin und der Z3 und Z2 GbR vereinbart worden. Bezüglich der mit
Wirkung vom 1. 6. 2003 geleisteten Einlage in das Gesellschaftsvermögen hatten
die (atypisch) stillen Gesellschafter hinsichtlich ihrer Forderung aus der stillen
Gesellschaft einen Rangrücktritt erklärt. Der Rückforderungsanspruch der
atypischen stillen Gesellschafter in Höhe von 1.171.309,29 € wurde daraufhin auf
der Passivseite des Überschuldungsstatus der Gesellschaft zum 30. 6. 2003 –
ungeachtet möglicherweise bestehen könnender Bedenken dahin, ob es sich um
einen qualifizierten Rangrücktritt handelte - eliminiert.
Die Beklagten haben im hiesigen Rechtsstreit aber von Anfang an geltend
gemacht, dass darüber hinaus auch bezüglich weiterer Forderungen i.H.v.
702.216,23 € Rangrücktrittserklärungen der Gesellschafter vorgelegen hätten, so
dass auch diese Forderungen hätten nicht mehr passiviert werden können,
sondern vielmehr hätten unberücksichtigt bleiben müssen. Soweit der Kläger das
Fehlen entsprechender Rangrücktrittserklärungen in den schriftlich vorliegenden
Unterlagen beanstandet hat, haben sie ausgeführt, dass es darauf nicht
entscheidend ankomme. Denn ungeachtet der Unauffindbarkeit eines
entsprechenden Dokuments seien formlose Rangrücktrittserklärungen erfolgt,
jedenfalls seien diesbezüglich verbindliche Zusagen abgegeben worden (Beweis:
Zeugen Z1, Z2, Z3, SV3, SV1, SV2).
Die Erklärung eines Rangrücktritts ist anzunehmen, wenn der betreffende
Gesellschafter sinngemäß erklärt hat, er wolle wegen der genannten Forderung
erst nach der Befriedigung sämtlicher Gesellschaftsgläubiger und – bis zur
Abwendung der Krise – auch nicht vor, sondern nur zugleich mit den
Einlagerückgewähransprüchen seiner Mitgesellschafter berücksichtigt werden. Eine
solche Rangrücktrittserklärung (§ 39 II InsO), durch die Gesellschafter häufig die
Insolvenzreife verhindern und einen Sanierungsbeitrag leisten wollen, führt dazu,
dass die mit Rangrücktritt versehene Forderung in einer Überschuldungsbilanz und
im Überschuldungsstatus nicht zu berücksichtigen ist (BGHZ 146, 264 ff., 271 =
NJW 2001, 1280 ff., 2181 = NZI 2001, 196 ff.; BGH NJW 2007, 2118 ff., 2119; BGH
ZIP 2007, 676 ff., 679; OLG Frankfurt NZG 2001, 173 f., 173; Andres/Leithaus,
InsO, 1. Aufl. 2006, § 39 Rdn. 9; Braun, InsO, 3. Aufl. 2007, § 39 Rdn. 19 ff.).
Dieser Behauptung der Beklagten hätte das Landgericht nachgehen müssen. Die
Tatsache, dass nach dem Vorbringen des Klägers in der Folge sämtliche
Forderungen der Gläubiger Z3, F.A.C.H. GmbH & Co. KG und Z2 von diesen im
Insolvenzverfahren zur Tabelle angemeldet wurden, steht dem nicht entscheidend
entgegen. Denn dies besagt zum einen nichts über die Berechtigung der
diesbezüglichen Anmeldung, zum anderen aber würde auch die Änderung der von
den Gesellschaftern eingenommenen Position in der Folgezeit aufgrund der
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den Gesellschaftern eingenommenen Position in der Folgezeit aufgrund der
weiteren Entwicklung einer Einschätzung dahin, dass zum damaligen Zeitpunkt
Rangrücktrittserklärungen abgegeben oder zumindest verbindlich zugesagt
worden sind, nicht entgegenstehen. Entscheidend ist insofern, wie bereits
angesprochen, eine Betrachtung unter Zugrundelegung der damals verfügbaren
Erkenntnisse (ex ante).
Das Landgericht ist auf das dargestellte, unter Beweis gestellte Vorbringen der
Beklagten nicht eingegangen, es hat sich vielmehr auf die Formulierung
beschränkt, die Beklagten hätten einen Rangrücktritt nicht belegt. Mit dieser
Begründung konnte aber die erforderliche Beweiserhebung nicht unterlassen
werden. Ergänzend hat das Landgericht darauf abgestellt, dass hinsichtlich seitens
der Beklagten vorgelegter Erklärungen gegenüber der B AG zu berücksichtigen sei,
dass nach Auffassung der B AG eine entsprechende Vereinbarung über einen
Forderungsverzicht nicht wirksam geworden sei und der Vorgang im Übrigen nur
das Verhältnis der Gesellschafter gegenüber der B, also nur einer einzigen
Gläubigerin, betreffe. Dies ist nicht hinreichend tragfähig. Abgesehen davon, dass
für die Frage der Beurteilung der Wirksamkeit eines Forderungsverzichts nicht die
Einschätzung einer diesbezüglich beteiligten Vertragspartei maßgeblich sein kann,
kann auch einem nicht eindeutigen Schriftwechsel der Gesellschafter mit einer
Gläubigerin nichts Entscheidendes entnommen werden, was der unter Beweis
gestellten Behauptung einer Partei, es seien uneingeschränkt
Rangrücktrittserklärungen abgegeben oder jedenfalls verbindlich zugesagt worden,
entgegen gesetzt werden könnte.
6. Die Beklagten haben in beiden Rechtszügen vorgetragen, dass die B AG das
Sanierungskonzept der Insolvenzschuldnerin uneingeschränkt mitgetragen habe
(Beweis: Zeugnis SV1, SV2, Mitarbeiter der C AG). Die B AG habe sich insofern zu
einem Forderungsverzicht i.H.v. 500.000,-- € (Beweis: Zeugen SV1, SV2),
schließlich sogar zu einem Forderungsverzicht i.H.v. rd. 1, 5 Millionen € (Beweis:
Zeugen Z5, Z6) bereit erklärt. Dies hätte ausgereicht, um eine Überschuldung der
Gesellschaft zu vermeiden (Beweis: Sachverständigengutachten).
Im September 2003 sei es zu einer Ablehnung des Sanierungskonzepts durch den
Aufsichtsrat der C AG gekommen, die dem bisherigen Verhalten des Vorstandes
der C AG widersprochen habe und wobei die C AG noch Mitte September einen
erheblichen Forderungsverzicht als vorstellbar bezeichnet gehabt habe. Aufgrund
dieser Ablehnung, durch die es erstmals zu einer Fälligstellung der bestehenden
Forderungen (zum 26. 9. 2003) gekommen sei (Beweis: Zeugnis Mitarbeiter C AG),
sei es dann zum Abschluss der Vergleichsvereinbarung gekommen, wie sie
schriftlich unter dem Datum v. 8./10. 10. 2003 – ergänzt durch die
Verlängerungsvereinbarung vom 28. 11. 2003 – niedergelegt worden sei. Diese
bilanzfeste Vereinbarung habe den Eintritt einer Überschuldung ausgeschlossen
(Beweis: Sachverständigengutachten). Sogar noch Ende September 2003 sei
danach die Fortführung der Gesellschaft überwiegend wahrscheinlich gewesen
(Beweis: Sachverständigengutachten).
Die genannte Vereinbarung war so konzipiert, dass die Vertragsbeteiligten davon
ausgingen, dass nach Durchführung der dort vereinbarten Maßnahmen der
Insolvenzschuldnerin noch ein Warenlager verbleibe und sich die gegenüber der C
AG bestehenden Verbindlichkeiten auf nicht mehr als 1,345 Millionen €
verminderten. Vor diesem Hintergrund enthielt die Regelung einen
Forderungsverzicht sowohl der B AG als auch der C AG. Die Beklagten haben
diesbezüglich vorgetragen, dass sie aufgrund der sich aus der Vereinbarung
ergebenden Stundung und im Hinblick auf den vereinbarten Forderungsverzicht
von der Vermeidbarkeit einer Insolvenz der Gesellschaft hätten ausgehen können,
eine positive Fortführungsprognose folglich bestanden habe. Sie haben zutreffend
darauf hingewiesen, dass für die diesbezügliche Einschätzung nicht die tatsächlich
in der Folgezeit eingetretene weitere Entwicklung, sondern eine Betrachtung im
Lichte der damals bekannten Gegebenheiten maßgeblich sei.
Die Beklagten haben sogar unter Beweisantritt (sachverständiges Zeugnis SV3,
Sachverständigengutachten) vorgetragen, dass es aufgrund der getroffenen
Vereinbarung zu einer Vollentschuldung auf Lieferantenseite und einer fast völligen
Entschuldung gegenüber dem Kreditinstitut gekommen sei.
Die Ausführungen des Landgerichts, mit denen dieses die Erhebung der seitens
der Beklagten angebotenen Beweise unterlassen hat, sind nicht haltbar. Das
Landgericht hat zum einen darauf abgestellt, dass der abgeschlossene Vergleich
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Landgericht hat zum einen darauf abgestellt, dass der abgeschlossene Vergleich
sich letztendlich lediglich als der Versuch der geordneten Abwicklung der
Insolvenzschuldnerin erweise, diese Wertung aber getroffen, ohne sich damit zu
befassen, dass ein Teil der Verkaufserlöse der Gesellschaft verbleiben sollte, von
einem Verbleib von Ware bei ihr ausgegangen wurde, nach dem
Beklagtenvorbringen ein weiterer kontinuierlicher Warenbezug durch Intensivierung
bereits bestehender Lieferbeziehungen mit Dritten gewährleistet war und die
Beklagten unter Beweisantritt (Sachverständigengutachten) vorgetragen haben,
dass die getroffene Vereinbarung eine positive Fortbestehensprognose
gerechtfertigt habe. Dass das Sanierungskonzept der Beklagten mit einer
Rückführung geschäftlicher Aktivitäten („Gesundschrumpfen“) verbunden war,
steht der Annahme einer positiven Fortbestehensprognose nicht entgegen.
Des Weiteren hat das Landgericht seine Entscheidung damit begründet, der
Forderungsverzicht der C AG und derjenige der B AG hätten nicht festgestanden,
letzterer sei nach den vom Kläger eingereichten Unterlagen offensichtlich
überhaupt nicht zustande gekommen. Das Landgericht hat dabei zunächst nicht
berücksichtigt, dass es bei der insofern maßgeblichen Einschätzung nicht um die
Betrachtung der tatsächlichen Entwicklung in der Folge geht, sondern um die
Beurteilung im Lichte der damals bestanden habenden Erkenntnisse. Der
Forderungsverzicht war aber in der Vergleichsvereinbarung erklärt, und nach
Eintritt der dort formulierten Voraussetzungen wäre er wirksam geworden. Die
Annahme des Landgerichts, der Forderungsverzicht der B sei „offensichtlich“ nicht
zustande gekommen, ist nicht haltbar, sie übergeht das dem entgegen stehende
und unter Beweis gestellt Vorbringen der Beklagten. Nach Ziff. 8 der schriftlich am
8./10. 10.2003 festgehaltenen Vergleichsvereinbarung sollten die Bedingungen
des Verzichts der B gegenüber der Gesellschaft separat geregelt werden. Diese
Bedingungen wurden in Ziff. 4 der Vereinbarung über Forderungsverzicht mit
Besserungsschein zwischen der B AG und der Insolvenzschuldnerin v. 26. 11. / 8.
12. 2003 dahin geregelt, dass diesbezüglich Rangrücktrittserklärungen der
Gesellschafter der Beklagten zu erfolgen hatten. Wie bereits ausgeführt (oben Ziff.
5), haben die Beklagten unter Beweisantritt vorgetragen, dass die diesbezüglichen
Rangrücktrittserklärungen abgegeben worden seien; diesen Beweisantritt hätte
das Landgericht nicht übergehen dürfen. Im Übrigen kam es auch hier hinsichtlich
der Berechtigung einer positiven Fortführungsprognose nicht darauf an, ob letztlich
entsprechende Rangrücktrittserklärungen abgegeben wurden (oder schriftliche
Rangrücktrittserklärungen vorgelegt werden können), sondern darauf, ob im
maßgeblichen Zeitpunkt realistisch von der Erfüllung dieser Bedingung
ausgegangen werden konnte.
Wie wiederholt angesprochen, ist für die hier maßgebliche Beurteilung die spätere
Entwicklung nicht entscheidend. Hinsichtlich dieser haben die Beklagten
vorgetragen, dass es im Ergebnis nur deshalb nicht zur Durchführung des
Sanierungskonzepts gekommen sei, weil ein Wechsel im Vorstand der B
stattgefunden und der neue Vorstand sich aus den Beklagten unbekannten
Gründen von der Vereinbarung losgesagt habe, worauf sie unverzüglich
Eigensolvenz angemeldet hätten; der Wirksamkeit des erklärten
Forderungsverzichts der B AG habe jedenfalls nicht ein angebliches Fehlen von
Rangrücktrittserklärungen entgegen gestanden (Beweis: Zeuge Z5).
Abschließend war somit auch insoweit festzustellen, dass die Auffassung der
Beklagten, wonach das Landgericht über das Ausreichen der getroffenen
Sicherungsmaßnahmen hätte Beweis durch Einholung eines
Sachverständigengutachtens erheben müssen, zutrifft.
7. Hinsichtlich der Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen haben die
Beklagten vorgetragen, dass diese zu mindestens 94 % von der C AG
repräsentiert worden seien (Beweis: Zeugen SV1, SV2). Die Erstellung einer
Unternehmensanalyse und die Sanierung und Gewährleistung der Fortsetzung des
Unternehmens sei zusammen mit der C AG intensiv betrieben worden, deren
Geschäftsleitung von einer Sanierungsfähigkeit und Fortsetzungsfähigkeit des
Unternehmens ausgegangen sei (Beweis: Zeugen SV1, SV2). Dies habe sich u.a.
aus für die C AG erstellten Rentabilitätsberechnungen v. 12., 19. und 21. 6. 2003
ergeben (Beweis: Zeuge SV1, Sachverständigengutachten). Die C AG habe die
diesbezüglich erforderliche Unterstützung zugesagt (Beweis: Zeugen SV1, SV2),
da sie an der Sanierung der Gesellschaft sehr interessiert gewesen sei (Beweis:
Zeuge Z9).
Vor diesem Hintergrund habe zwischen der Gesellschaft und der C AG eine
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Vor diesem Hintergrund habe zwischen der Gesellschaft und der C AG eine
Vereinbarung dahingehend bestanden, dass im Rahmen der Restrukturierung des
Unternehmens Forderungen, die nicht aktuell bezahlt würden, gestundet seien
(Beweis: Zeugen SV1, SV2, Z7, Z8). Die bestehenden Forderungen der C AG seien
daher nicht fällig gewesen (Beweis: Zeugen SV1, SV2, Z7, Z8).
In der Zeit von März 2003 bis zum 20. 9. 2003 sei eine Vielzahl von
Besprechungen mit der C AG über das Sanierungskonzept geführt worden, als
deren Ergebnis die Geschäftsführung der C AG das Konzept am 20. 6. 2003
bestätigt habe (Beweis: Zeugen SV1, SV2). Über das gemeinsam von der
Gesellschaft und der Geschäftsleitung der C AG verhandelte Fortführungskonzept
habe noch der Aufsichtsrat der C AG entscheiden sollen; bis zu dieser
Entscheidung habe die Stundung der Forderungen Bestand haben sollen, so dass
aufgrund der umfassenden Stillhalte- und Stundungsabsprachen eine fällige
Forderung der C AG bis Ende Juni 2003 nicht bestanden habe (Beweis; Zeugen
SV1, Z9, Z7, Z8).
Am 11. 9. 2003 sei seitens des Vorstands der C AG telefonisch mitgeteilt worden,
dass das Sanierungskonzept keine Zustimmung des Aufsichtsrats der C AG finde
und daher bis Ende Oktober 2003 zu zahlen sei, allerdings in einem
diesbezüglichen Schreiben eine weitere Stundungsregelung angeboten werden
werde (Beweis: Zeugen Z7, Z9). Über diese – bereits angesprochene (oben Ziff. I
6 Abs. 2) – Ablehnung des Sanierungskonzepts durch den Aufsichtsrat der C AG
sei diese schriftlich durch ein Schreiben v. 12. 9. 2003 informiert worden, in dem
ebenfalls das Zustandekommen einer mit einer weiteren Stundung verbundenen
Rückführungsabrede in Aussicht gestellt worden sei. Nach den begleitenden
Absprachen sei das Schreiben nicht etwa so zu verstehen gewesen, dass
hinsichtlich der offenen Forderungen vom Vorliegen von Verzug ausgegangen
worden sei; nach diesen Absprachen seien vielmehr bis zum 26. 9. 2003 die
Forderungen nicht fällig geworden (Beweis: Zeugen SV1, Z9. Z7, Z8).
Aufgrund dieser Situation sei in der unmittelbaren Folgezeit die Möglichkeit des
Zustandekommens einer vergleichsweisen Lösung sondiert worden, wobei seitens
der C AG – wie im Schreiben des Beklagten zu 1) vom 16. 9. 2003 bestätigt – ein
erheblicher Forderungsverzicht seitens der C AG als vorstellbar bezeichnet worden
sei.
Dies habe schließlich zu der – bereits angesprochenen (oben Ziff. I 6 Abs. 2) –
Vergleichsvereinbarung vom 8. 10. 2003 geführt, in der festgehalten worden sei,
dass die C AG die Forderungen grundsätzlich zum 26. 9. 2003 fällig gestellt, aber
unter bestimmten, tatsächlich eingetretenen Bedingungen bis zum 8. 10. 2003
gestundet habe. Diese Vereinbarung hätte zu einem erheblichen
Forderungsverzicht der C AG geführt, so dass Überschuldung nicht eingetreten sei.
Dass das Sanierungskonzept auf Dauer nicht gegriffen habe, sei ausschließlich
darauf zurückzuführen gewesen, dass zunächst in der Folgezeit der neue Vorstand
der B AG sich von der Vereinbarung losgesagt habe und in der weiteren Folgezeit
die Gesellschafter zur Deckung in der Sanierungsphase notwendigen
Liquiditätsbedarfs schließlich nicht mehr bereit gewesen wären, nachdem im
Dezember 2003 aufgrund der Zulassung weiterer Verkaufsflächen für Discounter
im Elektronikbereich durch die Stadt O2 die Wirtschaftlichkeit nicht mehr
hinreichend gewährleistet gewesen sei.
Da es für die Frage einer positiven Fortführungsprognose auf die Sicht unter
Zugrundelegung der im maßgeblichen Zeitpunkt (und nicht aus retrospektiver
Betrachtung) vorhandenen Erkenntnisse ankommt, hätte das Landgericht diesem
Vorbringen der Beklagten, wovon diese zutreffend ausgehen, nachgehen und die
angebotenen Beweise erheben müssen.
8. Wie im Einzelnen dargestellt wurde, haben die Beklagten jeweils unter
Beweisantritt vorgetragen, dass die Gesellschafter zu den weiteren in der
Sanierungsphase erforderlichen finanziellen Investitionen bereit und in der Lage
gewesen seien und diese zugesagt gehabt hätten, von ihnen in Bezug auf
erhebliche zusätzliche Forderungen Rangrücktrittserklärungen vorgelegen hätten
oder zumindest verbindlich zugesagt gewesen seien, die B in der Sanierungsphase
zu erheblichen Forderungsverzichten bereit gewesen sei und die C AG ihre
Forderungen sogar bis Ende September 2003 gestundet gehabt habe, was
schließlich zu der Vergleichsvereinbarung vom 8. 10. 2003 geführt habe, die
erhebliche Forderungsverzichte der C AG und der B AG beinhaltet habe und
bezüglich deren die für die B AG erforderlichen Rangrücktrittserklärungen der
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bezüglich deren die für die B AG erforderlichen Rangrücktrittserklärungen der
Gesellschafter vorgelegen hätten, und das spätere Scheitern der Durchführung
des Sanierungskonzepts nur darin begründet gewesen sei, dass aufgrund eines
Vorstandswechsels bei der B AG diese sich aufgrund einer dortigen Änderung in
der Bewertung des Engagements (nicht etwa aufgrund eines angeblichen Fehlens
von Rangrücktrittserklärungen) von der Vereinbarung losgesagt habe und sodann
durch Verhaltensweisen und Planungsmaßnahmen der Stadt O2 im Dezember
2003 der weiteren Investitionsbereitschaft der Gesellschafter die Grundlage
entzogen worden sei. Das Landgericht hätte diesem Parteivorbringen nachgehen
und durch Vernehmung der diesbezüglich umfangreich angebotenen Zeugen
Beweis erheben müssen. Da es dies unter Übergehen des diesbezüglichen
Parteivorbringens der Beklagten nicht getan hat, ist die Sache unter Aufhebung
der angefochtenen Entscheidung an das Gericht des ersten Rechtszuges
zurückzuverweisen (§ 538 II 1 Nr. 1 ZPO).
Nach Nachholung der erforderlichen Aufklärungen hinsichtlich der damaligen
tatsächlichen Abläufe wird das Landgericht dann ein Sachverständigengutachten
zu der Frage einzuholen haben, ob auf dieser Grundlage die unter Beweis gestellte
Behauptung der Beklagten zutrifft, dass – jedenfalls unter Berücksichtigung des
diesbezüglich bestehenden Beurteilungsspielraums der Geschäftsführer – zu den
maßgeblichen Zeitpunkten eine positive Fortführungsprognose begründet
gewesen sei. Das Landgericht wird in diese Bewertung die unter Beweis gestellten
Behauptungen der Beklagten einzubeziehen haben, dass die umfangreich
vorgetragenen geplanten Umstrukturierungsmaßnahmen sich insgesamt als ein
Sanierungskonzept dargestellt hätten, bei dem – jedenfalls unter Berücksichtigung
der zunächst bestanden habenden Stundungen der C AG und der
Verzichtsbereitschaft der B AG sowie des später wirksam vereinbarten
Forderungsverzichts beider Unternehmen in der Vergleichsvereinbarung vom 8.
10. 2003 - eine dauerhafte positive Fortführung der Gesellschaft überwiegend
wahrscheinlich gewesen sei, und zwar nicht nur bis zu dem vom Landgericht als für
den Eintritt der Überschuldung als maßgeblich angesehen Zeitpunkt, sondern
darüber hinaus bis unmittelbar vor Stellung des Insolvenzantrags.
Für den Fall der Verifizierung des diesbezüglichen Beklagtenvorbringens wird das
Landgericht sodann ein Sachverständigengutachten über die Beurteilung der
Frage der Überschuldung auf der Grundlage von Fortführungswerten einzuholen
haben.
II.
Selbst wenn nach Durchführung der erforderlichen Aufklärungen nicht davon
auszugehen wäre, dass eine positive Fortführungsprognose bestand und auf der
Grundlage von Fortführungswerten keine Überschuldung vorlag, könnte dennoch
das Ergebnis der durchzuführenden Beweisaufnahme dahin ausfallen, dass eine
Zahlungspflicht der Beklagten nicht besteht, weil die Zahlungen mit der Sorgfalt
eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar waren (§ 64 II 2 GmbHG).
1. Zu Lasten eines Geschäftsführers, der in der in § 64 GmbHG beschriebenen
Lage der Gesellschaft Zahlungen aus dem Gesellschaftsvermögen leistet, wird
allerdings vermutet, dass er dabei schuldhaft, nämlich nicht mit der von einem
Vertretungsorgan einer GmbH zu fordernden Sorgfalt gehandelt hat. Nach § 64 II 2
GmbHG kann er diese Vermutung allerdings durch den Nachweis widerlegen, dass
die von ihm in der Insolvenzsituation bewirkte Leistung mit der Sorgfalt eines
ordentlichen Kaufmanns vereinbar war. Der hierfür anzulegende Maßstab
bestimmt sich nicht allein nach den allgemeinen Verhaltenspflichten eines
Geschäftsführers, der bei seiner Amtsführung Recht und Gesetz zu wahren hat; er
ist vielmehr an dem besonderen Zweck des § 64 II GmbHG auszurichten, die
verteilungsfähige Vermögensmasse einer insolvenzreifen GmbH im Interesse der
Gesamtheit ihrer Gläubiger zu erhalten und eine zu ihrem Nachteil geltende,
bevorzugte Befriedigung einzelner Gläubiger zu verhindern. Soweit durch
Leistungen des Geschäftsführers im Einzelfall größere Nachteile für die Masse
abgewendet werden, kann deswegen ein Verschulden nach § 64 II 2 GmbHG zu
verneinen sein. Sachvortrag eines beklagten Geschäftsführers, aus dem dieser
herleiten will, dass er sich ordnungsgemäß verhalten hat, muss daher vollständig
geprüft werden (BGHZ 143, 184 ff., 185; BGHZ 146, 264 ff., 274 f.; BGH NJW 2007,
2118 ff., 2120). Es kommt also darauf an, von welcher Einschätzung der
Geschäftsführer ausgehen durfte (vgl. BGH ZIP 2007, 676 ff., 677).
Ungeachtet der Frage der Beweislast ist die Frage, ob der Geschäftsführer bei der
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Ungeachtet der Frage der Beweislast ist die Frage, ob der Geschäftsführer bei der
Vornahme oder beim Unterlassen einer ihm obliegenden Leitungsaufgabe mit der
Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns gehandelt hat, gerichtlich nur
eingeschränkt, nämlich auf die Einhaltung der normativen Vorgaben sowie der
Grundregeln ordnungsgemäßer Unternehmensführung überprüfbar, während die
Frage der Zweckmäßigkeit der Maßnahme in den nicht überprüfbaren
Ermessensspielraum des Geschäftsführers fällt (OLG Naumburg NZG 2001, 136 f.,
137 m. w. Nachw.). Da dem Geschäftsführer bei der Aufstellung der
Fortführungsprognose ein Beurteilungsspielraum zuzubilligen ist, reichen bereits
begründete Anhaltspunkte für das Bestehen einer solchen Prognose aus,
zulässigerweise den Geschäftsbetrieb fortzuführen; wenn der Geschäftsführer – bei
Zugrundelegung nicht nachträglicher Erkenntnisse, sondern der damaligen Sicht
eines ordentlichen Geschäftsmanns - hinreichende Anhaltspunkte dafür hatte,
davon auszugehen, die Gesellschaft sei mittelfristig in der Lage, die Gewinnzone
zu erreichen und die erwirtschafteten Verluste überzukompensieren (OLG
Frankfurt NZG 2001, 173 f., 174; OLG Naumburg GmbHR 2004, 361 ff., 362 f.).
2. Im vorliegenden Fall haben die Beklagten in beiden Rechtszügen unter
Beweisantritt (Sachverständigengutachten) vorgetragen, dass angesichts des
erarbeiteten Sanierungskonzepts und dessen Umsetzungswahrscheinlichkeit
durch die Kooperationsbereitschaft der Gesellschafter, der B AG und der C AG zum
damaligen Zeitpunkt das Verhalten der Beklagten mit der Sorgfalt eines
ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar gewesen sei. Die Beklagten hätten
angesichts der damals gegebenen Situation jedenfalls davon ausgehen können,
dass eine hinreichende Erfolgsprognose existierte und bei Zugrundelegung der
dann maßgeblichen going-concern-Werte eine Überschuldung schon rechnerisch
nicht vorgelegen habe. Die Annahme einer positiven Fortführungsprognose sei im
Hinblick auf die geplanten Maßnahmen zur Umsatzsteigerung und
Kostenreduzierung jedenfalls kaufmännisch vertretbar gewesen (Bl. 498 d.A.).
Diesem Vorbringen hätte das Landgericht für den Fall, dass die aus den
dargestellten Gründen erforderliche Beweisaufnahme hinsichtlich der bei der Frage
einer positiven Fortführungsprognose zugrunde zu legenden Tatsachen
(Zeugenbeweis), deren Bewertung im Sinne einer positiven Fortführungsprognose
sowie die Frage der Annahme einer Überschuldung bei der Zugrundelegung von
Fortführungswerten (jeweils: Sachverständigenbeweis) zu Lasten der Beklagten zu
beantworten gewesen wäre, unter Einschaltung sachverständiger Hilfe nachgehen
müssen. Das Landgericht hat dies nicht getan, sondern sich auf die Bemerkung
beschränkt, die Beklagten hätten die Vermutung vorhandenen Verschuldens nicht
widerlegt. Das konnten sie aber nicht, wenn über ihr erhebliches, unter Beweis
gestelltes Vorbringen nicht Beweis erhoben wurde. Das Landgericht wird daher,
falls es für die Entscheidung auf diesen Punkt ankommen (also nicht schon die
Klage aus den vorrangig aufzuklärenden objektiven Gesichtspunkten abzuweisen
sein) sollte, diese Aufklärung nachzuholen haben.
3. Für den Fall, dass die nachzuholenden Aufklärungen bis zu diesem Punkt
fortzuführen sein werden, wird dann auch die Frage erneut zu prüfen sein, inwieweit
die Beklagten sich auf eingeholte fachliche Beratung verlassen durften.
Nach der Rechtsprechung kann in derartigen Fällen der Annahme einer Haftung
entgegenstehen, wenn der Geschäftsführer sich bei der Befassung mit der Frage
einer positiven Fortbestehensprognose hat fachkundig beraten lassen (BGHZ 126,
181 ff., 199; OLG Naumburg GmbHR 2004, 361 ff., 363). Dafür reicht allerdings
selbstverständlich eine schlichte Anfrage bei einer für fachkundig gehaltenen
Person nicht aus, erforderlich ist vielmehr, dass die Beratung unter umfassender
Darstellung der Verhältnisse der Gesellschaft und Offenlegung der erforderlichen
Unterlagen durch einen unabhängigen, fachlich qualifizierten Berufsträger erfolgt
(BGH NJW 2007, 2118 ff., 2120).
Die Beklagten haben hierzu bereits im ersten Rechtszug unter Beweisantritt
vorgetragen, dass die positive Fortführungsprognose von dem Dipl. Betriebswirt
SV1, einem Sanierungsspezialisten, auf der Grundlage der Zurverfügungstellung
sämtlicher Daten getragen worden sei, der zwar von der C AG in diesem Fall
eingesetzt worden sei, bei dem es sich aber um einen selbständigen Berater
gehandelt habe. In gleicher Weise hätten die Beklagten sich auf entsprechende
Einschätzungen des Beraters Dipl.Oec. SV2, eines Unternehmensberaters für
Restrukturierungsmaßnahmen bei mittelständischen Unternehmen, des
Steuerberaters SV3 sowie der fachkundigen Mitarbeiter der B AG und der C AG
stützen können, wobei sie zudem in insolvenzrechtlicher Hinsicht von Rechtsanwalt
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stützen können, wobei sie zudem in insolvenzrechtlicher Hinsicht von Rechtsanwalt
und Notar F, Kanzlei G & Partner, O3, beraten worden seien. Das Landgericht hat
das diesbezügliche Beklagtenvorbringen mit der Begründung nicht für erheblich
gehalten, dass der Betriebswirt SV1 Mitarbeiter der C AG gewesen und hinsichtlich
der weiter namhaft gemachten Personen nicht vorgetragen sei, zu welchem
Ergebnis diese aufgrund welcher Darstellung gekommen seien. Es hat dabei aber
das Beklagtenvorbringen nicht berücksichtigt, dass es sich bei SV1 um einen
selbständigen, in diesem Falle von der C AG eingesetzten Berater gehandelt habe
(Bl. 118 d.A.) und die übrigen genannten Personen auf der Grundlage
umfassender Datenkenntnis von einer positiven Fortführungsprognose
ausgegangen seien. Im zweiten Rechtszug haben die Beklagten diesbezüglich
ergänzend darauf hingewiesen, dass SV1 zwar von der C AG eingesetzt worden,
diese aber keineswegs an einer risikobehafteten Fortführung des Unternehmens
interessiert gewesen sei. Im Hinblick darauf, dass es insofern ausschließlich darauf
ankommt, ob die Beklagten aus damaliger Sicht hinreichend Veranlassung hatten,
sich auf ihnen gegenüber von fachlicher Seite geäußerte positive Prognosen zu
verlassen, dürfte auch diese Frage kaum ohne Durchführung einer
Beweisaufnahme abschließend zu beantworten sein.
III.
Insgesamt war somit die Sache auf den gestellten Antrag der Beklagten unter
Aufhebung der angefochtenen Entscheidung an das Gericht des ersten
Rechtszuges zurückzuverweisen, das nunmehr die unterlassenen Aufklärungen
nachzuholen haben wird. Im Rahmen seiner abschließend zu treffenden
Entscheidung wird das Landgericht auch über die außergerichtlichen Kosten der
Berufungsinstanz mit zu entscheiden haben. Die Entscheidung über die
Nichterhebung von Gerichtskosten für den zweiten Rechtszug beruht auf § 21 GKG.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Ziff. 10 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die diesbezüglichen Voraussetzungen (§ 543
II ZPO) nicht vorliegen. Der Rechtsstreit der Parteien hat weder grundsätzliche
Bedeutung noch erfordert er eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur
Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung.
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert.