Urteil des OLG Frankfurt vom 24.02.2009

OLG Frankfurt: genehmigung, abholung, zustellung, wirkung ex nunc, treu und glauben, grundsatz der transparenz, leistungsfähigkeit, zahl, offenes verfahren, einseitiges rechtsgeschäft

Gericht:

OLG Frankfurt

Vergabesenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

11 Verg 19/08

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 23 PostG, § 8 VOL A, § 25

VOL A

(Vergabeverfahren über Postdienstleistungen:

Eignungsprüfung bei vorangegangenen schlechten

Erfahrungen; Erforderlichkeit einer Entgeltgenehmigung für

den Gesamtpreis)

Leitsatz

Vorangegangene schlechte Erfahrungen mit einem sich erneut beteiligenden Bieter

berechtigen keinesfalls zu einer stereotypen, nicht substantiell begründeten Ablehnung.

Vielmehr ist immer eine Einzelfallprüfung vorzunehmen, weil der Unternehmer

Anspruch auf eine ordnungsgemäße Prüfung seiner Eignung hat.

Tenor

Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der 1.

Vergabekammer des Landes Hessen vom 01.10.2008 (Az.: 69 d VK – 45/2008)

aufgehoben.

Der Antragsgegner wird angewiesen, das Angebot der Beigeladenen von der

Wertung auszuschließen.

Der Antragsgegner und die Beigeladene tragen die bei der Vergabekammer

entstandenen Kosten und die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens

einschließlich der Kosten des Eilverfahrens als Gesamtschuldner. Die zur

Rechtsverfolgung erforderlichen Aufwendungen der Antragstellerin vor der

Vergabekammer und im Beschwerdeverfahren tragen der Antragsgegner und die

Beigeladene jeweils zur Hälfte.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 329.201,60 EUR festgesetzt.

Gründe

I. Der Antragsgegner hat mit Bekanntmachung vom 08.05.2008

Postdienstleistungen (Postzustellungsaufträge für die Gerichte und

Staatsanwaltschaften des Landes L1) in zwei Losen (Los 1 Nord, Los 2 Süd) als

offenes Verfahren europaweit ausgeschrieben.

Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens ist Los 2 mit 30 Abholstellen und ca.

560.000 Zustellungen jährlich. Hierfür haben die Antragstellerin und die

Beigeladene jeweils ein Angebot abgegeben.

In der Bekanntmachung wurden unter Ziff. III.2.3 „Technische Leistungsfähigkeit“

u.a. folgende Angaben gefordert:

- Bericht über den Betriebsablauf - Darstellung der Organisationsstruktur -

Benennung der vorhandenen Qualitätssicherungsmaßnahmen - Darstellung der

vorhandenen Qualitätssicherungsmaßnahmen - Darstellung der Einrichtung und

Organisation Niederlegungsstellen - … - Darstellung der Qualifikation der

Mitarbeiter

Ziff. IV 2.1 der Bekanntmachung lautet:

„Zuschlagskriterien Wirtschaftlich günstigstes Angebot in Bezug auf die Kriterien,

die in den Verdingungs-/Ausschreibungsunterlagen, der Aufforderung zur

Angebotsabgabe … aufgeführt sind“.

Neben der Aufforderung zur Angebotsabgabe bestehen die

Ausschreibungsunterlagen aus den sog. Leistungsanforderungen zur

Ausschreibung der förmlichen Zustellungen für den Bereich der L1en Justiz, einem

Vertragsentwurf Los 2 (Süd), einem Leistungsverzeichnis,

Bewerbungsbedingungen und einem Verzeichnis der Abholstellen ( Anl. BF 3).

§ 1 der Leistungsanforderungen lautet:

Vorzulegen sind 1. Die Lizenz zur gewerbsmäßigen Beförderung von

Briefsendungen 2. Die vollständige Entgeltgenehmigung (Beschluss der

Bundesnetzagentur samt Gründen) für förmliche Zustellungen … Kann bei Ablauf

der Angebotsfrist die Entgeltgenehmigung noch nicht vorgelegt werden, wird

Fristverlängerung gewährt und die Entgeltgenehmigung kann nachgereicht

werden. Es ist ausreichend, wenn die Entgeltgenehmigung nach Ablauf der

Angebotsfrist erteilt wird. Die Entgeltgenehmigung muss der Vergabestelle vor

Zuschlagserteilung vorliegen.“

Gem. § 4 der Leistungsanforderungen sind zur Prüfung der technischen

Leistungsfähigkeit u.a. vorzulegen:

- Vorlage eines Berichts über den Betriebsablauf

- Darstellung der Organisationsstruktur

- Benennung der vorhandenen Qualitätssicherungsmaßnahmen

- Darstellung der geplanten Reaktions- und Beseitigungsmaßnahmen

- …

- Darstellung der Qualifikation der Mitarbeiter

Im Leistungsverzeichnis werden als Zuschlagskriterien folgende Punkte genannt

und gewichtet:

- 1. Preis 40%

- 2. Betriebs- und Organisationsstruktur 35%

- 3. Qualitätssicherung 15%

- 4. Mitarbeiterstruktur 10%

Weiter heißt es darin: „ Die beigefügten Preisblätter sind mit Angabe der

entsprechenden Einzelpositionen mit dem Angebot abzugeben. Das Angebot kann

nur gewertet werden, wenn die Preisblätter sowie die sonstigen geforderten

Unterlagen gem. Leistungsanforderungen §§ 1 und 2 dem Angebot beigefügt

werden.“

Auf Seite 4 des Leistungsverzeichnisses befindet sich das Preisblatt Los 2 (PZA L1

Süd), das eine Untergliederung in Mengengruppen I – IV vorsieht und folgenden

Hinweis enthält:

„Förmliche Zustellungen (PZA) für den Bereich der L1en Justiz in L1 Süd umfassen

ca.560.000 Stück pro Jahr. Hierbei wird den Bietern die Möglichkeit eingeräumt,

einzelne Mengengruppen nach Stückzahlen der einzelnen Abholstellen zu

erstellen. Pro Mengengruppe kann jeweils ein individueller Preis pro Einheit oder

auch ein Einheitspreis angegeben werden. Maßgeblich für die Ermittlung des

Preises ist der Gesamtbetrag für die Gesamtmenge von 560.000 Stück

(Gesamtangebotssumme).

Die Antragstellerin hat einen Gesamtnettopreis von 1.383.200,00 EUR (1.646.008

EUR brutto) angeboten.

Die Beigeladene hat in dem Preisblatt S. 4 des Leistungsverzeichnisses folgende

Staffelpreise für die Abholstellen angeboten:

Für Abholstellen bis 9.999 Stück PZA 3,45 EUR - von 10.000 Stück PZA – 71.999

Stück PZA 2,32 EUR - ab 72.000 Stück PZA 2,19 EUR.

Entsprechend dem in der Liste der Abholstellen angegebenen ca. Volumen p.a.

hat sie den Gesamtwert pro Mengengruppe - Mengengruppe I : 259.095 EUR;

Mengengruppe II : 643.568 EUR; Mengengruppe III : 454.425 EUR - sowie den sich

hieraus ergebenden Gesamtbetrag von 1.357.088,00 EUR angegeben.

Die mit dem Angebot vorgelegten Entgeltgenehmigungen der Bundesnetzagentur

entsprechen den im Preisblatt S. 4 angegebenen Preisen pro PZA innerhalb der

jeweiligen Staffelungen (3,45 EUR, 2,32 EUR, 2,19 EUR).

Das Gesamtangebot der Beigeladenen für Los 2 auf S. 6 des

Leistungsverzeichnisses schließt mit 1.425.086,90 EUR netto und 1.433.750 EUR

brutto. In ihren „Erläuterungen zum Angebot“ hat sie erklärt, in den Preisblättern

S. 2 und 4 des Leistungsverzeichnisses den „regulären PZA – Preis“ berechnet zu

haben. Die Kosten für die Abholung, Niederlegung, Transportumschläge etc. habe

sie in die Gesamtangebotssumme S. 7 des Leistungsverzeichnisses eingerechnet.

Ausweislich einer auf Anforderung des Antragsgegners unter dem 08.07.2008

vorgelegten Berechnungstabelle, in der diese zusätzlichen Kosten aufgeschlüsselt

sind, stimmen die Kosten mit der im Preisblatt bestehenden Differenz ( S. 4, S. 7 )

überein.

Die Bundesnetzagentur vertritt den Standpunkt, dass ein einheitliches Entgelt

gemäß § 34 PostG, das neben der Zustellung auch die Abholung und Frankierung

der zuzustellenden Sendungen abdeckt, nicht genehmigungsfähig ist ( Schreiben

vom 27.11.2007 und 19.09.2008).

Der Vertragsentwurf enthält auszugsweise folgende Bestimmung:

„§ 1 Auftragsgegenstand … (3) Der Auftragsgegenstand erfasst ein

Gesamtvolumen von voraussichtlich 560.000 schriftlichen

Postzustellungsaufträgen im Jahr. Er verteilt sich auf derzeit 30 Abholstellen der

Gerichte und Staatsanwaltschaften in L1, die sich aus der Anlage „Abholstellen Los

2 Süd“ ergeben. Während der Vertragsdauer können sich aufgrund

Organisationsentscheidungen Änderungen hinsichtlich der Zahl und Lage der

Abholstellen ergeben, die der Auftraggeber dem Auftragnehmer mit einem Vorlauf

von 4 Wochen mitteilt. Abweichungen im Bereich der Abholstellen führen nicht zu

Preisanpassungen.

Bei den näherungsweisen Angaben zum Gesamtvolumen handelt es sich um eine

unverbindliche Mengenangabe aus den Erhebungen des Jahres 2007, die infolge

eines unterschiedlichen Verfahrensanfalls erheblichen Schwankungen sowohl im

Gesamtvolumen als auch in den Tagesmengen unterliegen kann.

Mengenabweichungen führen nicht zu Preisanpassungen. … § 2 Preisgestaltung

(1) Der Preis für jede bundesweite Zustellung beträgt pro Stück €……zzgl.

gesetzliche Umsatzsteuer oder Der Preis für jede bundesweite Zustellung beträgt

zwischen… und…. Gesamtsendungsmenge pro Kalenderjahr € zwischen… und….

Gesamtsendungsmenge pro Kalenderjahr € zwischen… und….

Gesamtsendungsmenge pro Kalenderjahr € (für jeweils einen

Postzustellungsauftrag) jeweils zzgl. gesetzliche Umsatzsteuer.

(2) Durch dieses Entgelt werden alle nach der Ausschreibung und dem Vertrag

erbrachten Leistungen abgegolten.

§ 3 Auftragsabwicklung … (6) Der Auftragnehmer hat die noch unsortierten

zuzustellenden Sendungen bei den einzelnen Abholstellen in von ihm kostenlos

zur Verfügung gestellten Transportkisten abzuholen, zu befördern und dem

Adressaten zuzustellen sowie die ausgefüllten Zustellungsurkunden an die

jeweilige Abholstelle zurückzuführen. (7) … Von dem Auftragnehmer werden

Transportumschläge den Abholstellen kostenlos zur Verfügung gestellt. … (8) Die

Durchführung der Zustellung hat grundsätzlich am nächsten auf den Abholtag

folgenden Arbeitstag zu erfolgen. … § 6 Abrechnung (1) Pro Abholstelle ist …eine

einheitliche Abrechnung monatlich nachträglich zu erstellen. Als Grundlage für die

Abrechnung dienen die bei Abholung in einer Liste zu vermerkenden und durch

den Abholer und einen Justizmitarbeiter quittierten Stückzahlen.“

Nach Ablauf der Angebotsfrist hat die Beigeladene zwei Beschlüsse der

Bundesnetzagentur vorgelegt. Gem. Beschluss vom 05.08.2008 betrifft das

genehmigte Entgelt alle vom Lizenznehmer zu erbringenden Leistungen einschl.

der hoheitlichen Beurkundung und Rücksendung der Beurkundungsunterlagen.

Gem. Beschluss v. 04.08.2008 ist im Hinblick auf die Staffelpreise die Bestimmung

des anzuwendenden Entgelts bei öffentlichen Ausschreibungen aufgrund der

prognostizierten Jahresmenge zulässig und führen Abweichungen von der

prognostizierten Menge nicht zu einem Verstoß gegen die Entgeltgenehmigung

nach § 23 PostG.

Bei der Wertung der Angebote hat der Antragsgegner bei den Zuschlagskriterien

gem. Ziff 3 und 4 ( Qualitätssicherung und Mitarbeiterstruktur) des

Leistungsverzeichnisses der Antragstellerin jeweils einen höheren Prozentsatz als

der Beigeladenen zugewiesen. Beim Zuschlagskriterium Preis und Betriebsstruktur

hat er die Beigeladene besser bewertet. Insgesamt haben die Antragstellerin

93,04 % -Punkte und die Beigeladene 95,30 % - Punkte erreicht.

Weiter findet sich in der Wertungsmatrix bei der Beigeladenen zu Pos. 3.2

Kontrollmaßnahmen der Vermerk, die Laufzeit E + 1 werde nur zu 95%

gewährleistet.

Unter dem 07.08.2008 hat der Antragsgegner der Antragstellerin gem. § 13 VgV

mitgeteilt, er beabsichtige, der Beigeladenen den Zuschlag für Los 2 zu erteilen.

Unter dem 12.08.2008 hat die Antragstellerin Vergabeverstöße gerügt und –

nachdem der Antragsgegner den Rügen nicht abgeholfen hat, - unter dem

20.08.2008 das Nachprüfungsverfahren eingeleitet.

Mit Schreiben vom 25.08.2008 hat die Muttergesellschaft der Antragstellerin, die A

GmbH, sich auf die Aufforderung des Antraggegners mit einer Verlängerung der

Zuschlagsfrist bis 20.11.2008 einverstanden erklärt (Anl. BF 7). Die Antragstellerin

selbst hat die Anfrage nicht beantwortet.

Zur Begründung des Nachprüfungsantrags hat die Antragstellerin vorgetragen,

das Angebot der Beigeladenen müsse ausgeschlossen werden, weil ihr Angebot

die Verdingungsunterlagen abändere, unvollständige und unklare Preisangaben

enthalte und einer vergleichenden Angebotswertung nicht zugänglich sei.

Hilfsweise sei das Verfahren in den Stand vor Aufforderung zur Angebotsabgabe

zurück zu versetzen, da der Antragsgegner unzulässig Eignungs- und

Zuschlagskriterien vermengt habe.

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen.

Wegen der Begründung wird auf den angefochtenen Beschluss vom 01.10.2008

Bezug genommen. Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der

Antragstellerin, die sie im Wesentlichen wie folgt begründet:

Ihr - der Antragstellerin - Angebot sei nicht wegen Ablaufs der Bindefrist

auszuschließen, weil ihr die Erklärung ihrer Muttergesellschaft vom 25.08.2008

zuzurechnen sei. Darüber hinaus stelle der Nachprüfungsantrag eine konkludente

Zustimmung zur Verlängerung der Bindefrist dar und genehmige sie vorsorglich

die Erklärung des Herrn B vom 22.08.2008.

Das Angebot der Beigeladenen entspreche in verschiedener Hinsicht nicht den

Vorgaben der Verdingungsunterlagen und sei auszuschließen.

Zwar dürften gem. § 1 Abs. 3 des Vertragsentwurfes weder Abweichungen im

Bereich der Abholstellen noch Abweichungen bei den Sendemengen zu

Preisanpassungen führen. Die mit dem Angebot vorgelegte Entgeltgenehmigung

sehe jedoch abholstellenbezogene, jahresmengenabhängige Staffelpreise vor,

wobei es auf die tatsächlich anfallenden Sendemengen ankomme. Weiche die

tatsächliche Jahressendungsmenge der jeweiligen Abholstelle von dem

ursprünglich angenommen Volumen ab, so führe dies – bei fallenden Stückzahlen

– zu Preisanpassungen nach oben, wenn das tatsächliche Volumen in einen

anderen Mengenkorridor falle. Diese Preisanpassung sei zwingend, weil nach § 23

Abs. 2 Satz 1 PostG unabhängig vom vertraglich vereinbarten das genehmigte

Entgelt maßgeblich sei. Diese Bestimmung gehe daher § 1 Abs. 3 des

Vertragsentwurfs vor und schließe – anders als vom Auftraggeber verlangt –

Preisanpassungen bei geringeren oder höheren als den prognostizierten

Sendemengen gerade nicht aus.

Im Falle der Annahme des ursprünglichen Angebots der Beigeladenen wäre – so

meint die Antragstellerin – daher ein Vertrag zustande gekommen, bei dem es

aufgrund der privatrechtsgestaltenden Wirkung des § 23 PostG entgegen der

ausdrücklichen Forderung in § 1 Abs.3 des Vertragsentwurfs zu Preisanpassungen

hätte kommen können (ggfs. müssen).

Die von der Beigeladenen – wie die Antragstellerin meint in Reaktion auf den

Nachprüfungsantrag – am 29.08.2008 vorgelegte neue Entgeltgenehmigung

mache eine Preisanpassung bei Mengenänderungen zwar entbehrlich. Aber selbst

wenn dieses Angebot den Verdingungsunterlagen entspräche, sei damit eine nach

§ 24 Nr. 2 Abs.1 VOL/A unzulässige Abänderung des Angebots verbunden. Denn

die Beigeladene habe mit ihrem Angebot Entgeltgenehmigungen vorgelegt, die

aufgrund der privatrechtsgestaltenden Wirkung des § 23 PostG den Inhalt des

(ursprünglichen) Angebots dergestalt bestimmt hätten, dass Mengen- zu

Preisänderungen führen, während sich auf der Grundlage der neuen

Entgeltgenehmigung andere Preise ergäben. Der Austausch der

Entgeltgenehmigung führe zu einer Änderung des Angebots. Mithin gehe es nicht

um die Frage der Zulässigkeit des Nachreichens von Unterlagen, sondern um die

Nachbesserung des Angebots. Ein Angebot, das wegen Änderungen an den

Verdingungsunterlagen ausgeschlossen werden müsse, könne gem. § 24 Nr.2

Abs.1 VOL/A nachträglich nicht zuschlagsfähig gemacht werden.

Ungeachtet dessen stelle auch die nachgereichte Entgeltgenehmigung keine

vollständige Konformität mit den Verdingungsunterlagen her, da sie lediglich

Preisanpassungen aufgrund von Änderungen der Sendemengen, nicht aber bei

der Zahl der Abholstellen ausschließe.

Das Angebot widerspreche § 3 Abs. 7 des Vertragsentwurfs, wonach der

Auftragnehmer etwaige Transportumschläge den Abholstellen kostenlos zur

Verfügung stellen müsse. Mit der Einbeziehung der Kosten für die

Transportumschläge habe die Beigeladene den Preis nicht “so wie gefordert“

angegeben.

Auch die vorgesehene und eingepreiste Frankierung der Sendungen sei nicht

Gegenstand der ausgeschriebenen Leistungen und stelle eine Abänderung der

Verdingungsunterlagen dar.

Das Angebot entspreche nicht den Vorgaben unter § 3 Abs.8 des

Vertragsentwurfs. Während die Zustellung danach grundsätzlich am nächsten, auf

den Abholtag folgenden Arbeitstag zu erfolgen habe, habe die Beigeladene dies

von vornherein auf 95% aller zuzustellenden Schriftstücke beschränken wollen.

„Grundsätzlich“ sei aber nicht gleichbedeutend mit 95 %.In einem Fall sei der

Auftraggeber in 5% aller Fälle von vornherein von der Gewährleistung entbunden,

während es bei „grundsätzlich“ stets auf die Einzelfallumstände ankomme.

Das Angebot entspreche nicht § 2 Abs.1 des Vertragsentwurfs, wo das Angebot

von Staffelentgelten nur bezogen auf die Gesamtsendemenge und nicht bezogen

auf die Sendemenge einzelner Abholstellen vorgesehen sei, wie von der

Beigeladenen angeboten. Zwar stehe die Regelung im Widerspruch zum Preisblatt,

maßgeblich sei jedoch nur der Vertragsentwurf, der auf das Preisblatt nicht Bezug

nehme und nicht Vertragsbestandteil werde.

Das Angebot sei auch wegen fehlender, unklarer und unzutreffender Preisangaben

auszuschließen.

Die Beigeladene habe einen Preis gefordert, der wegen der vorgenommenen

Aufschläge auf die genehmigten Entgelte nicht genehmigt gewesen sei. Die

Zulassung von Aufschlägen auf das genehmigte Entgelt für Zusatzleistungen, die

für die Ausführung förmlicher Zustellungen gar nicht nötig seien, eröffne

Umgehungen Tür und Tor. Gem. § 34 Satz 2 PostG seien mit dem genehmigten

Entgelt alle Leistungen des Lizenznehmers abgegolten.

Die Beigeladene habe in den Preisblättern den Einzelpreis pro Sendung nicht unter

Berücksichtigung dieser, von ihr verlangten Aufschläge angegeben.

Auch aufgrund der gegebenen Erläuterungen könne nicht ohne weiteres

festgestellt werden, welcher Preis pro Sendung letztlich zu zahlen wäre.

Mangels einer abschließenden Aufzählung bleibe unklar, welche Zusatzleistungen

von dem pauschalen Aufschlag im Einzelnen erfasst werden. Ebenso unklar sei,

welcher Anteil des Aufschlags auf welche Zusatzleistung entfalle.

Unklar seien die Preisangaben auch im Hinblick auf die Umsatzsteuer, weil die

Beigeladene nicht berücksichtigt habe, dass ihre Umsatzsteuerbefreiung

voraussichtlich ab 01.10.2010 entfallen werde. Deshalb habe sie zumindest im

Sinn einer eindeutigen Preisangabe klarstellen müssen, ob sie im Falle des

Wegfalls der Umsatzsteuerbefreiung noch während der Vertragslaufzeit

beabsichtige, die Umsatzsteuer zusätzlich zu verlangen, zumal eine mögliche

Umsatzsteuer auf die genehmigten Entgelte aufgeschlagen werden könnte.

Eine vergleichende Angebotswertung sei schließlich deshalb nicht möglich, weil

sich die Einheitspreise der Beigeladenen abhängig von der Zahl der Sendemenge

ändern könne. Das sei insbesondere bei den Abholstellen denkbar, die an der

Grenze von 10.000 Sendungen liegen ( z.B. O1, O2, O3 ). Sinke die Sendemenge

dort unter 10.000 Stück, so erhöhe sich automatisch der Einheitspreis der

Beigeladenen und damit ihr Preis insgesamt, während der Angebotspreis der

Antragstellerin unabhängig von der Sendemenge und damit stets gleich bleibe.

Beide Angebote seien hinsichtlich des Preises somit von vornherein nicht

vergleichbar.

Schließlich sei die ursprünglich mit dem Angebot vorgelegte Genehmigung

entfallen, weil sie durch die spätere Genehmigung vom 04.08.2008 aufgehoben

worden sei. Damit entspreche das Angebot nicht mehr der vorgelegten

Genehmigung.

Ihren Hilfsantrag stützt die Antragstellerin – vorsorglich für den Fall, dass das

Angebot der Beigeladenen dennoch für zuschlagsfähig gehalten würde – auf die

nach ihrer Auffassung unzulässige Berücksichtigung von Eignungs- als

Zuschlagskriterien.

Zu Unrecht habe die Vergabekammer die Auffassung vertreten, dass sich die

Antragstellerin hierauf nicht berufen könne, weil sich ihre Position nicht verbessern

würde, wenn diese Kriterien entfielen. Die schlichte Nichtberücksichtigung dieser

Kriterien auf der letzten Wertungsstufe könne die Auswirkungen des

Vergabefehlers nicht beseitigen. Mit der Rüge sei sie, die Antragstellerin, auch

nicht präkludiert, weil sie durch den Inhalt der Bekanntmachung und der

Vergabeunterlagen noch keine positive Kenntnis von dem Vergabeverstoß erlangt

habe.

Die Antragstellerin beantragt : Der Beschluss der 1. Vergabekammer des Landes

L1 vom 01.10.2008 (Az.: 69 d VK – 45/2008) wird aufgehoben. Der Antragsgegner

wird verpflichtet, das Angebot der Beigeladenen von der Wertung auszuschließen.

Hilfsweise: Dem Antragsgegner wird untersagt, den Zuschlag auf das Angebot der

Beigeladenen zu erteilen.

Der Antragsgegner und die Beigeladene beantragen, die sofortige Beschwerde

zurückzuweisen.

Der Antragsgegner meint, das Angebot der Beigeladenen verstoße nicht gegen §

1 Abs. 3 des Vertragsentwurfes, weil § 1 Abs. 3 Preisanpassungen gerade nicht

ausschließe. § 1 Abs. 3 Vertragsentwurf enthalte allein die Aussage, dass es keine

Preisanpassungen bei Unter- oder Überschreitungen des Gesamtvolumens von

voraussichtlich 560.000 PZA gebe. Weitere Aussagen in Bezug auf einen

Ausschluss von Preisanpassungen treffe die Bestimmung nicht. Unabhängig davon

hätten die Bieter die Möglichkeit, Staffelentgelte auf die Gesamtsendemenge der

einzelnen Abholstellen anzubieten. Zu Unrecht sei die Antragstellerin darüber

hinaus der Auffassung, dass es im Fall der Änderung der Abholstellenanzahl zu

einer Preisanpassung komme. Aufgrund des Entgeltgenehmigungsbeschlusses

der Bundesnetzagentur stehe fest, dass eine Anpassung der Entgelte an die

tatsächlich gelieferten Mengen, für die bestimmte Entgelte genehmigt sind, nicht

notwendig sei. Durch diesen Beschluss habe die Bundesnetzagentur den

Vertragsparteien freigestellt, die prognostizierten Mengen mit den angegebenen

Einheitspreisen auch für die Ist-Abrechnung beizubehalten.

Entsprechend den Vergabebedingungen sei die Beigeladene auch berechtigt

gewesen, diese Entgeltgenehmigung nachzureichen, worin keine unzulässige

Änderung des Angebotsinhaltes zu sehen sei, wogegen schon der

Verwaltungsrechtscharakter der Entgeltgenehmigung spreche.

Auch ein Verstoß des Angebots gegen § 3 Abs. 7 des Vertragsentwurfs sei nicht

festzustellen. Mit dieser Regelung habe er, der Antragsgegner, nicht zum Ausdruck

bringen wollen, dass die Bieter keine Kosten für die Zurverfügungstellung von

Transportumschlägen fordern dürften, sondern vermeiden wollen, dass die Bieter

zu der Auffassung gelangen könnten, zusätzlich zu dem angebotenen

Gesamtpreis würden noch weitere Kosten für die Zurverfügungstellung von

Transportumschlägen anfallen. Ebenso wenig sei es der Beigeladenen verwehrt,

die Frankierung als Teil ihres Betriebsablaufes und als Teil einer durch sie zu

treffenden Entscheidung über die Abwicklung der Zustellaufträge in den durch sie

zu erbringenden Leistungsumfang einzubeziehen und zu bepreisen.

Eine Beschränkung dahingehend, dass von vornherein die Pflicht zur Zustellung

der Sendungen am nächsten Arbeitstag auf 95 % der übergebenen Sendungen

beschränkt werde, enthalte das Angebot der Beigeladenen nicht.

Für die Bieter habe aufgrund der Regelung in § 2, 2. Satz Vertragsentwurf in

Verbindung mit Blatt 4 des Leistungsverzeichnisses die Möglichkeit bestanden,

Gesamtsendungen der einzelnen Abholstellen anzubieten. Eine andere Regelung

hätte an dieser Stelle keinen Sinn ergeben, da im Übrigen in § 1 Abs. 1 Satz 1

bezüglich des Auftragsgegenstandes auf die Abholstellenliste Los 2 Süd verwiesen

werde.

Das Angebot der Beigeladenen weise auch keine fehlenden, unzutreffenden oder

unklaren Preisangaben auf. Insoweit sei maßgeblich die Mitteilung der

Bundesnetzagentur vom 27.11.2007, bei der es sich um eine gesicherte

Rechtsauffassung handele.

Die Beigeladene habe auch den auf Seite 4 des Leistungsverzeichnisses

geforderten Komplettpreis angegeben, bei dem es sich nur um den Preis für die

förmliche Zustellung handele. Weitere Kosten, die insgesamt für eine Sendung

anfielen, seien hier nicht einzutragen gewesen. Aus den Erläuterungen zum

Angebot der Beigeladenen ergebe sich deutlich, welche zusätzlichen Kosten in die

Angebotssumme auf Seite 6 und 7 des Leistungsverzeichnisses eingerechnet

worden seien. Die von der Beigeladenen angegebenen Einheitspreise und der

Gesamtpreis seien somit in jeder Hinsicht eindeutig.

Das Angebot enthalte auch keine unklaren Angaben zur Umsatzsteuer, weil eine

Verpflichtung, auf noch nicht feststehende gesetzliche Änderungen im

Umsatzsteuergesetz hinzuweisen, nicht bestehe.

Die Zulassung von Staffelpreisen stehe einer vergleichenden Angebotswertung

nicht entgegen, jedenfalls aber sei die Antragstellerin mit dem Einwand präkludiert,

weil sie eine fehlende Vergleichbarkeit spätestens mit der Abgabe ihres Angebotes

habe rügen müssen.

Auch mit ihrem Vortrag, es habe eine unzulässige Vermischung von Eignungs- und

Zuschlagskriterien vorgelegen, sei die Antragstellerin präkludiert. Insoweit macht

sich der Antragsgegner die Auffassung der Vergabekammer zu eigen. Darüber

hinaus erleide die Antragstellerin durch die behauptete Vergaberechtswidrigkeit

keinen Nachteil, weil ein etwaiger Fehler die Zuschlagschancen der Antragstellerin

nicht beeinträchtigt haben würde.

Darüber hinaus sei die Antragstellerin auszuschließen, weil kein wirksames

Angebot mehr vorliege, nachdem sie der erbetenen Bindefristverlängerung nicht

zugestimmt habe. Im Übrigen verweist der Antragsgegner auf die Ausführungen

der Beigeladenen in einem Schriftsatz vom 03.09.2008 unter Punkt 6, wonach

nicht auszuschließen sei, dass ein Ausschluss der Antragstellerin wegen fehlender

Leistungsfähigkeit und Unzuverlässigkeit in Betracht komme. Er, der

Antragsgegner, habe im Zeitpunkt der Wertung der Eignungskriterien keine

Kenntnis hinsichtlich der dort vorgetragenen Umstände gehabt. Mit Schriftsatz

vom 03.02.2009 hat der Antragsgegner vorgetragen, nach zwischenzeitlich

vorliegenden Erkenntnissen stehe fest, dass die Antragstellerin nicht in der Lage

sei, den Auftrag durchzuführen, weil es ihr an der erforderlichen Eignung fehle.

Während des Nachprüfungsverfahrens hätten sich Beschwerden der Gerichte über

die Ausführung von Zustellungen durch die Antragstellerin gehäuft. Während der

gesamten Vertragslaufzeit bis heute seien erhebliche Mängel festgestellt worden.

Die eingegangenen Stellungnahmen verschiedener Behörden zeigten, dass es der

Antragstellerin an der Eignung fehle. Wegen der weitergehenden Einzelheiten wird

auf den Schriftsatz vom 03.02.2009 (GA 412) Bezug genommen.

Die Beigeladene meint, der Nachprüfungsantrag sei schon deshalb unbegründet,

weil das Angebot der Antragstellerin wegen der nicht erfolgten Zustimmung zur

Bindefristverlängerung erloschen sei, jedenfalls aber wegen fehlender Eignung der

Antragstellerin auszuschließen sei.

Dagegen sei ihr – der Beigeladenen - Angebot nicht auszuschließen, weil es in

jeder Hinsicht den Vorgaben der Verdingungsunterlagen entspreche und keine

unvollständigen, unzutreffenden oder unklaren Preisangaben enthalte. Der

Vorwurf, ihre Entgeltgenehmigung weiche von den Verdingungsunterlagen ab, weil

Schwankungen des jährlichen Sendungsaufkommens der einzelnen Abholstellen

zu Preisänderungen führen könnten, fuße auf der unzutreffenden Annahme, § 1

Abs. 3 des Vertragsentwurfs schließe mengenabhängige Stückpreise, die sich

nach den tatsächlich anfallenden Sendungsmengen der jeweiligen Abholstelle

richten, aus. Weder § 1 Abs. 3 des Vertragsentwurfs noch irgendeine andere

Regelung der Verdingungsunterlagen stünden einer Preisgestaltung auf Basis der

tatsächlichen Jahresmenge entgegen. Es gebe keinen Grund zur Annahme, dass

sich der danach anwendbare Preis nach dem ursprünglich angenommenen

Volumen der jeweiligen Abholstelle und nicht nach den nachträglich ermittelten

tatsächlichen Sendemengen ergeben müsse. Eine feste Vorab-Zuordnung der

einzelnen Abholstellen zu den verschiedenen Mengengruppen sei im Angebot

nicht verlangt gewesen. Ein durch tatsächliche Mengensteigerungen oder

Rückgänge verursachter Wechsel von einer Mengengruppe in eine andere führe

demnach nicht zu einer Preisänderung. Eine Preisänderung läge nur vor, wenn der

für die einzelnen Mengengruppen geltende Stückpreis verändert würde. § 1 Abs. 3

beziehe sich ausschließlich auf den Fall, dass sich aufgrund einer

Organisationsentscheidung des Landes die Zahl oder die Lage der einzelnen

Abholstellen ändere. Die von den Bietern angebotenen Preise für verschiedene

Mengengruppen sollten auch in diesem Fall stabil bleiben. § 1 Abs. 3

(Mengenabweichungen führen nicht zu Preisanpassungen) lasse sich nicht

entnehmen, dass die Zuordnung der einzelnen Sendungen zu den verschiedenen

Mengengruppen auf Basis der ursprünglich angenommenen Volumina erfolgen

solle. Die Regelung beziehe sich ausschließlich auf Schwankungen der

Gesamtjahresmenge sowie Schwankungen der einzelnen Tagesmengen. Eine

Abweichung zwischen dem vereinbarten und dem genehmigten Preis liege

demnach nicht vor.

Ungeachtet dessen umfasse die Entgeltgenehmigung vom 04.08.2008 die

Vereinbarung eines festen, auf der Basis von Prognosemengen festgelegten

Stückpreises. Eine derartige Preisfestsetzung sei schon vor Erteilung der

Entgeltgenehmigung vom 04.08.2008 zulässig gewesen, so dass der

Genehmigung nur deklaratorischer Charakter zukomme. Dementsprechend führe

die neue Entgeltgenehmigung zu keiner Änderung des Angebots der

Beigeladenen.

§ 3 Abs. 7 des Vertragsentwurfs sei nicht so zu verstehen, dass eine

Einberechnung der diesbezüglichen Kosten in den Angebotspreis unzulässig sein

solle. Aus der Sicht eines durchschnittlichen, fachkundigen Bieters könne die

Bestimmung nur dahingehend verstanden werden, dass dem Antragsgegner für

diese Leistungen keine zusätzlichen, gesondert abzurechnenden Kosten

entstehen dürfen. Dessen ungeachtet müssten die Bieter sämtliche erforderlichen

Teilleistungen in ihre Kalkulation einbeziehen.

Ebenso wenig stelle der Umstand, dass sie, die Beigeladene, die übergebenen

Sendungen vor der Beförderung frankiere, eine Änderung der

Ausschreibungsunterlagen dar. Nach Maßgabe der Ausschreibungsunterlagen sei

es dem Auftragnehmer überlassen, wie er die Zustellaufträge abwickle. Es handele

sich dementsprechend nicht um eine Abweichung vom ausgeschriebenen

Leistungssoll, sondern um eine durch den internen Betriebsablauf der

Beigeladenen veranlasste Maßnahme zur Erbringung der vertraglich geschuldeten

Leistung.

Schließlich seien die Preisangaben vollständig, zutreffend und klar. Der Vorwurf, ihr

Angebot sei unvollständig, weil sie über den gemäß den Entgeltgenehmigungen

genehmigten Preis hinaus die Kosten für die Abholung, Frankierung und

Kuvertierung gesondert kalkuliert und auf das Entgelt aufgeschlagen habe, sei

unbegründet.

Angesichts der klaren Rechtsauffassung der Bundesnetzagentur könne von einer

Unzulässigkeit der von ihr kalkulierten Aufschläge auf die Zustellentgelte oder von

einer Umgehung der nach § 34 PostG genehmigten Entgelte keine Rede sein. Die

vorgenommene Gesamtpreisbildung stelle die allein mögliche Vorgehensweise zur

Bildung eines mit den genehmigungsrechtlichen Vorgaben übereinstimmenden

Preises für konkret ausgeschriebene Leistungen dar.

Anders als in dem von dem OLG Karlsruhe entschiedenen Sachverhalt sei

vorliegend in den Verdingungsunterlagen nicht nach dem tatsächlich geforderten

(Gesamt-) Preis, sondern nach der Entgeltgenehmigung für förmliche

Zustellungen gefragt worden. Damit sei gerade keine einheitliche

Entgeltgenehmigung verlangt worden, die sich auf den Gesamtpreis beziehe.

Schließlich meint die Beigeladene. die Antragstellerin sei aufgrund ihrer

mangelhaften Kapitalausstattung nicht in der Lage , einen hochvolumigen Auftrag

über die bundesweite Zustellung von 560.000 PZA jährlich zu bewältigen. Die

fehlende Leistungsfähigkeit werde durch die in L2 aufgetretenen Schwierigkeiten

der Muttergesellschaft bestätigt, die schließlich zur fristlosen Kündigung des

Auftrags geführt hätten. Der Umstand, dass es sich bei der Antragstellerin um

eine reine Briefkastenfirma ohne eigenes operatives Geschäft handele,

unterstreiche die mangelnde Eignung. Der Nachprüfungsantrag sei auch aus

diesem Grund zurückzuweisen.

Ergänzend wird zur Darstellung des Sach- und Streitstands auf die in der

Beschwerdeinstanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II. Die sofortige Beschwerde ist zulässig (§ 116, 117 GWB) und hat auch in der

Sache Erfolg. Das Angebot der Beigeladenen ist von der Wertung auszuschließen.

A.) Der Nachprüfungsantrag ist – hinsichtlich der mit dem Hauptantrag gerügten

Vergabeverstöße - zulässig. Insoweit kann auf die Ausführungen der

Vergabekammer verwiesen werden, gegen die Bedenken weder ersichtlich sind,

noch geltend gemacht werden. Da der Nachprüfungsantrag mit dem Hauptantrag

auch in der Sache Erfolg hat, kommt es auf die Zulässigkeit der zum Hilfsantrag

erhobenen Rüge nicht mehr an.

1.) Im Ergebnis zu Recht hat die Vergabekammer angenommen, dass die

Antragsbefugnis nicht deshalb fehlt, weil die Antragstellerin einer

Bindefristverlängerung nicht zugestimmt hat. Ob der Begründung der

Vergabekammer gefolgt werden könnte, kann dahinstehen. Die Antragstellerin hat

– sofern man nicht schon den Nachprüfungsantrag als konkludente Zustimmung

ansehen wollte (vgl. OLG München, VergabeR 07, 536). – jedenfalls durch die

nachträgliche Genehmigung der Erklärung ihrer Muttergesellschaft vom

25.08.2009 rückwirkend die Verlängerung der Angebotsfrist bewirkt.

Ebenso wie die Bestimmung der Annahmefrist ist auch die Verlängerung der

Bindefrist ein einseitiges Rechtsgeschäft, so dass § 177 BGB über § 180 BGB

entsprechende Anwendung findet (Palandt/Ellenberger, BGB, 68. Aufl. 2009, 148

Rn. 2).§ 177 BGB setzt voraus, dass der Vertreter als solcher gehandelt, d.h. dem

Offenkundigkeitsprinzip genügt hat (Palandt/Heinrichs a.a.O. § 177 Rn. 1). Die

Erklärung muss dabei nicht ausdrücklich im Namen des Vertretenen erfolgen. Es

genügt, wenn sich die Vertretung aus den Umständen ergibt. Ob der Erklärende im

eigenen oder fremden Namen gehandelt hat, ist im Zweifel durch Auslegung vom

Empfängerhorizont zu ermitteln (PWW/Frensch, BGB, 3. Aufl. § 164 Rn. 31). Danach

stellt sich die Erklärung der Muttergesellschaft der Antragstellerin vom 25.08.2008

als solche im fremden Namen dar. Da nur die Antragstellerin, aber nicht die A

GmH ein Angebot abgegeben hatte, konnte sich deren Zustimmung aus Sicht der

Vergabestelle als Erklärungsempfängerin nur auf das Angebot der Antragstellerin

beziehen. Sollte die A GmbH zur Abgabe einer entsprechenden Erklärung nicht

bevollmächtigt gewesen sein, so wäre ihre Erklärung schwebend unwirksam

gewesen und konnte von der Antragstellerin mit Wirkung ex nunc genehmigt

werden (§ 184 BGB), so dass das ursprüngliche Angebot nahtlos mit verlängerter

Bindefrist fortbestand.

2. Das Angebot der Antragstellerin ist auch nicht wegen fehlender Eignung

auszuschließen.

Bei der Wertung der Angebote hat der Antragsgegner die Eignung der

Antragstellerin uneingeschränkt bejaht. Auch noch während des

Nachprüfungsverfahrens hat er die Eignung der Antragstellerin zunächst nicht

dezidiert in Zweifel gezogen, sondern unter Bezugnahme auf den Vortrag der

Beigeladenen gemeint, es „sei nicht auszuschließen, dass ein Ausschluss des

Angebots wegen fehlender Eignung in Betracht komme“. Erst auf den Hinweis des

Senats im Beschluss vom 14.01.2009 (11 Verg 18/08) hat der Antragsgegner bei

einzelnen Gerichten Auskünfte über die Arbeitsqualität der Antragstellerin

eingeholt.

Auf der Grundlage dieser Auskünfte kann die Eignung der Antragstellerin nicht -

abweichend von der ursprünglichen Wertung – verneint werden.

In der Bekanntmachung hatte der Antragsgegner unter III.2

„Teilnahmebedingungen“ als Eignungsnachweise u.a. gefordert : „ III.2.2

Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit … III.2.3. Technische

Leistungsfähigkeit … - eine Liste der wesentlichen in den letzten drei Jahren

erbrachten Leistungen mit folgenden Angaben : Art der Leistung…öffentlicher

und/oder privater Auftraggeber mit Benennung von Ansprechpartner und

Telefonnummer - Bericht über Betriebsablauf - Darstellung der

Organisationsstruktur - Benennung der vorhandenen

Qualitätssicherungsmaßnahmen - - Darstellung und Qualifikation der Mitarbeiter…

- Darstellung von Zahl und Struktur Zustellkräfte - - “ In einer Bewertungsmatrix

hat der Antragsgegner der Antragstellerin bei den Kriterien Betriebs- und

Organisationsstruktur, Qualitätssicherung und Mitarbeiterstruktur 58,2% -Punkte

von 60 möglichen Punkten zuerkannt ( Beigeladene: 55,3 %). Auch wenn in dem

Vergabevermerk die sachliche Eignungsprüfung im Sinn von § 25 Nr. 2 Abs. 1

VOL/A nicht gesondert erwähnt und in der Bekanntmachung und den

Verdingungsunterlagen Eignungs- und Zuschlagskriterien teilweise identisch

genannt werden, kann danach kein Zweifel bestehen, dass der Antragsgegner die

Antragstellerin für geeignet im Sinne der mit der Bekanntmachung veröffentlichten

Eignungskriterien gehalten hat.

Bei der Beurteilung der unbestimmten Rechtsbegriffe Fachkunde,

Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit handelt es sich um eine

Prognoseentscheidung, ob vom künftigen Auftragnehmer die ordnungsgemäße

Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen erwartet werden kann. Dem

öffentlichen Auftraggeber steht dabei ein Beurteilungsspielraum zu, der von den

Nachprüfungsinstanzen nur darauf hin überprüft werden kann, ob das

vorgeschriebene Verfahren eingehalten worden ist, ob der Auftraggeber die von

ihm selbst aufgestellten Bewertungsvorgaben beachtet hat, der zugrunde gelegte

Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt worden ist, keine sachwidrigen

Erwägungen angestellt worden sind und nicht gegen allgemeine

Bewertungsgrundsätze verstoßen worden ist (Kulartz/Marx/Portz/Prieß/Dittmann,

Kommentar zur VOL/A, § 25 Rn. 124 m.w.N; Müller-Wrede/Noch, VOL/A, 2. Aufl. §

25 Rn. 184 ff.).

Über die vom Bieter vorzulegenden Eignungsnachweise hinaus ist der öffentliche

Auftraggeber grundsätzlich frei, wie er sich die für die Eignungsbeurteilung

erforderlichen Kenntnisse verschafft, z. B. durch die Einholung von Auskünften bei

Dritten ( Dittmann a.a.O. Rn. 126).Da die Antragstellerin ohnedies schon im

Rahmen eines früheren Dienstleistungsauftrags für den Antragsgegner tätig war,

hätte der Antragsgegner ohne weiteres auf die in den einzelnen Gerichtsbezirken

gemachten Erfahrungen mit der Antragstellerin zurückgreifen und diese bei der

Eignungswertung entsprechend berücksichtigen können, zumal bereits in der

Bekanntmachung auf die Möglichkeit der Einholung von Auskünften früherer

Auftraggeber hingewiesen worden war.

Das Verhalten eines Bieters bei der Erfüllung bereits abgeschlossener,

insbesondere auch vorangegangene „schlechte Erfahrungen“ mit dem Bieter in

der Vergangenheit können wichtige Aufschlüsse für die Beurteilung der

Zuverlässigkeit bieten ( Dittmann a.a.O. Rn. 121; Noch a.a.O. Rn. 210). Die

Bedeutung der vorangegangenen schlechten Erfahrungen und die Schwere

etwaiger Vertragsverletzungen spielen bei der Eignungsprüfung eine

herausragende Rolle (Noch a.a.O.).

Warum der Antragsgegner von dieser Möglichkeit bei der Wertung der Angebote

offenbar keinen Gebrauch gemacht hat, erschließt sich nicht. Beanstandungen,

wie sie der Antragsgegner erstmals im Beschwerdeverfahren mit Schriftsatz vom

03.02.2009 vorgebracht hat, waren dem Justizministerium – wie gerichtsbekannt

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03.02.2009 vorgebracht hat, waren dem Justizministerium – wie gerichtsbekannt

ist – schon vor der Ausschreibung hinlänglich bekannt. Das ergibt sich nicht nur

aus den Daten der einzelnen konkret angeführten Beanstandungen (die Fälle

stammen aus dem Jahr 2008 und früher), sondern auch aus den Hinweisen auf

Gespräche, die wegen auf aufgetretener Probleme mit Vertretern der

Antragstellerin und des L1en Ministeriums der Justiz geführt wurden ( vgl.

Stellungnahme des Präsidenten des AG O4 unter Hinweis auf ein Gespräch im

November 2007). Im Übrigen ist aktenkundig, dass über einzelne Problemfälle

wiederholt von Gerichten an das Ministerium berichtet worden ist.

Die Erklärung des Vertreters des Justizministeriums im Verhandlungstermin vor

dem Senat, man habe im Hinblick auf den eindeutigen Preisvorsprung des

Angebots der Beigeladenen der Frage der Eignung keine große Bedeutung

beigemessen, lässt möglicherweise auf einen Verfahrensfehler schließen. Nach §

25 VOL/A hat der Auftraggeber die Wertung der Angebote grundsätzlich in

mehreren aufeinanderfolgenden Stufen vorzunehmen. Die Abfolge der

Prüfungsschritte ist in § 25 VOL/A folgerichtig festgelegt und deshalb nach

allgemeiner Ansicht zwingend einzuhalten. Die Angebote ungeeigneter Bieter oder

solche mit einem unangemessen hohen oder niedrigen Preis gelangen gar nicht

erst in die engere Wahl. Deshalb hat die Wertung grundsätzlich die einzelnen

Prüfungsebenen zu durchlaufen (vgl. zu § 25 VOB/A BGH Urteil vom 15.04.2008, X

ZR 129/06 zit. nach juris).

Vor diesem Hintergrund kann der Antragsgegner im jetzigen Stadium des

Verfahrens nicht mehr geltend machen, die Antragstellerin wegen in der

Vergangenheit gemachter schlechter Erfahrungen und aufgetretener

Beanstandungen zur Durchführung des zu vergebenden Auftrags ungeeignet.

Zwar hat ein Auftraggeber auch nach bereits positiv abgeschlossener Wertung der

Eignung und Leistungsfähigkeit eines Bieters in jeder Phase des

Vergabeverfahrens neu auftretende oder bekannt werdende Umstände zu

berücksichtigen, die seine Entscheidung in Frage stellen könnten und muss diese

deshalb ggfs. korrigieren (Müller-Wrede/Noch, a.a.O.Rn. 197 m.w.N.). Hier geht es

jedoch nicht um das nachträgliche Bekanntwerden solcher Umstände oder um

neue Tatsachen, sondern darum, dass bereits bei Wertung der Angebote bekannte

Tatsachen nicht berücksichtigt worden sind, entweder weil sie für unerheblich

gehalten wurden oder die Vergabestelle gemeint hat, es werde wegen des

Preisvorsprungs der Beigeladenen nicht mehr darauf ankommen.

Sollte der Antragsgegner die ihm bekannten Beanstandungen im Rahmen seines

Beurteilungsspielraums für unerheblich gehalten haben, so wäre er an diese

abschließende positive Eignungsbeurteilung mangels neuer zu berücksichtigender

Gesichtspunkte ohnehin gebunden.

Nichts anderes gilt auch für den Fall, dass der Antragsgegner sich über die

vorgegebene Wertungsreihenfolge des § 25 VOL/A hinweggesetzt haben und im

Rahmen der Eignungsprüfung verfahrensfehlerhaft nicht alle zu

berücksichtigenden Umstände gewürdigt haben sollte. Steht der Vergabestelle bei

der Entscheidung über den Ausschluss eines Angebots ein Beurteilungsspielraum

zu und hat sie in Ausübung dieses Spielraums die Zuverlässigkeit, fachliche

Eignung und Leistungsfähigkeit des Bieters bejaht, so ist sie daran grundsätzlich

gebunden. Sie ist nach Treu und Glauben im allgemeinen gehindert, im weiteren

Verlauf des Vergabeverfahrens von ihrer ursprünglichen Beurteilung abzurücken

und bei unveränderter Sachlage die Eignung des Bieters nunmehr zu verneinen

(Senat VergabeR 01, 243; 04, 642; OLG Düsseldorf VergR 03, 586; Weyand,

Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Aufl. § 97 GWB Rn. 809).

Etwas anderes gilt nur, wenn die Eignung zwingend zu verneinen und das Angebot

zwingend auszuschließen ist, weil der Vergabestelle auf der Rechtsfolgeseite kein

Ermessen zusteht (Noch a.a.O. Rn. 187).

So liegt der Fall hier indessen nicht. Vorangegangene schlechte Erfahrungen mit

einem sich erneut beteiligenden Bieter berechtigen keinesfalls zu einer

stereotypen, nicht substantiell begründeten Ablehnung. Vielmehr ist immer eine

Einzelfallprüfung vorzunehmen, weil der Unternehmer Anspruch auf eine

ordnungsgemäße Prüfung seiner Eignung hat (Noch a.a.O. Rn. 210 ff.).

Der Antragsgegner hat vereinzelte Stellungnahmen von Gerichtspräsidenten und

eine mehr oder weniger beispielhafte Aufzählung von in der Vergangenheit

aufgetretenen Beanstandungen vorgelegt, deren Berechtigung im Einzelnen

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aufgetretenen Beanstandungen vorgelegt, deren Berechtigung im Einzelnen

bestritten ist. So hat der Präsident des Amtsgerichts O4 eine Liste von ca. 120

Beanstandungsfällen eingereicht, der Präsident des Amtsgerichts O5 hat von etwa

25 Beanstandungen berichtet, während von den Arbeitsgerichten nur in

allgemeiner Form über Beschwerden berichtet wurde. Aus diesem Bild ergibt sich

für den Senat kein zwingender Ausschlussgrund. Bezogen auf die Zahl der

tatsächlichen Zustellungen – im Rahmen der Ausschreibung geht es um ein

Zustellungsvolumen von 560.000 Stück jährlich – erscheint die mitgeteilte Zahl

von Beschwerden keineswegs geeignet, einen zwingenden Ausschlussgrund

darzustellen.

Eine gewisse Fehlerquote ist bei keinem Auftragnehmer zu vermeiden. Ob die Zahl

von Beanstandungen ausgereicht hätte, um im Rahmen einer vollständigen

Eignungsprüfung unter Ausübung des der Vergabestelle zustehenden Ermessens

die Eignung der Antragstellerin zu verneinen, bedarf keiner Beurteilung mehr.

Denn insoweit steht dem Antragsgegner, nachdem die Wertung bereits in die 4.

Stufe gelangt ist, ein Ermessen nicht mehr zu. Ein zwingender Ausschlussgrund,

der jede andere Entscheidung als einen Ausschluss des Angebots der

Antragstellerin verbieten würde, liegt – zumal der Antragsgegner für eine solche

Wertung keine nachvollziehbaren Gesichtspunkte vorgetragen hat -, nicht vor.

Gleiches gilt im Hinblick auf den nur sehr oberflächlichen Hinweis auf mögliche

wirtschaftliche Schwierigkeiten der Muttergesellschaft der Antragstellerin, worauf

der Antragsgegner im Verlauf des Beschwerdeverfahrens auch nicht mehr

eingegangen ist.

B.) Das Angebot der Beigeladenen ist gem. § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a VOL/A i.V.m. §

21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOL/A von der Wertung auszuschließen, weil die

Beigeladene mit ihrem Angebot nicht die Entgeltgenehmigung vorgelegt hat, die

von dem Antragsgegner in den Verdingungsunterlagen gefordert worden ist.

1.) Ob die Antragstellerin zu Recht rügt, dass der Antragsgegner

„Preisanpassungen“ in seinem Vertragsentwurf ausschließen will, während nach

der ursprünglich von der Beigeladenen vorgelegten Entgeltgenehmigung

Preisanpassungen bei abweichenden Mengen in den einzelnen Preisstaffeln wegen

§ 23 Abs. 2 PostG zwingend eingetreten wären, kann dabei offen bleiben.

Ob der Auffassung der Vergabekammer gefolgt werden könnte, erscheint zwar

zweifelhaft. Zumindest spricht nach Auffassung des Senats – wegen deren

Begründung auf den Senatsbeschluss vom 14.01.2009 (11 Verg 17/08) verwiesen

werden kann - viel dafür, dass § 1 Abs. 3 Vertragsentwurf einer Abrechnung nach

der tatsächlichen Sendungsmenge nicht entgegen steht, so dass keine Änderung

der Verdingungsunterlagen wegen der privatrechtsgestaltenden Wirkung des § 23

PostG vorliegt.

Bedenken bestehen aber gleichwohl im Hinblick auf § 8 Nr. 1 Abs. 1 und 2 VOL/A,

weil ein Vertragsentwurf, der nicht eindeutig erkennen lässt, welche Leistung der

Auftraggeber zu welcher Vergütung beschaffen will, gegen den Grundsatz der

Transparenz und Gleichbehandlung verstößt, der einen höchstmöglichen

Bestimmtheitsgrad der Verdingungsunterlagen erfordert ( jurisPK-VergR / Summa,

2. Aufl. § 97 GWB, Rn. 35 ff ). Wie schon die von der Senatsauffassung

abweichende Auslegung der Vergabekammer zeigt, sind unterschiedliche

Interpretationen des Vertragsentwurfs bezüglich der Preisbemessung zumindest

nicht auszuschließen. Vor allem ist die Einlassung des Antraggegners selbst

insoweit nicht eindeutig, weil er einerseits vortragen lässt, der Vertragsentwurf

schließe eine mengenbezogene Abrechnung nicht aus, andererseits aber auf die

Genehmigung der Bundesnetzagentur vom 04.08.2008 abstellt und daraus

herleitet, eine Anpassung der Entgelte an die gelieferten Mengen, für die Entgelte

genehmigt sind, sei nicht notwendig, so dass die prognostizierten Mengen mit den

angegebenen Einheitspreisen auch für die Ist – Abrechnung beizubehalten seien.

Hält aber schon die Vergabestelle selbst unterschiedliche Interpretationen eines

Vertragsentwurfs über die ausgeschriebene Leistung für möglich, die für die Höhe

der Gegenleistung von unmittelbarer Relevanz sind, so dürfte dieser mit dem

Gebot der Klarheit und Eindeutigkeit der Verdingungsunterlagen kaum zu

vereinbaren sein.

Der Senat braucht dem aber mangels einer konkret hierauf bezogenen Rüge nicht

weiter nachzugehen.

2.) Das Angebot der Beigeladenen ist jedenfalls deshalb auszuschließen, weil sich

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2.) Das Angebot der Beigeladenen ist jedenfalls deshalb auszuschließen, weil sich

die von ihr vorgelegte Entgeltgenehmigung nicht auf den tatsächlich geforderten

Gesamtpreis bezieht.

Die vorgelegten Genehmigungen bezogen sich nicht auf den tatsächlich

angebotenen Preis, weil die Beigeladene weitere Preisbestandteile für die

Abholung, Rechnungslegung, Transportumschläge auf den ihr genehmigten Preis

aufgeschlagen hat.

Damit liegt der tatsächlich geforderte Preis pro Zustellung über den genehmigten

Entgelten. Die Beigeladene hatte mit dem Angebot mengengruppenabhängige

Entgeltgenehmigungen von 2,19 EUR, 2,32 EUR und 3,45 EUR vorgelegt. Daraus

errechnete sie bei geschätzten 560.000 Zustellungen jährlich einen

Gesamtnettopreis von 1.357,088,00 EUR. Der von ihr tatsächlich angebotene

Gesamtnettopreis lag bei 1.425.086,90EUR und war daher von der

Entgeltgenehmigung nicht gedeckt.

Dass - anders als in dem von OLG Celle (OLGR 2008, 253, zit. nach juris)

entschieden Fall - in den Verdingungsunterlagen nicht die Entgeltgenehmigung für

den angebotenen Preis, sondern die vollständige Entgeltgenehmigung für

förmliche Zustellungen gefordert war, rechtfertigt keine abweichende

Entscheidung. Die Abweichung in der Formulierung ändert nichts daran, dass von

den Bietern eine Entgeltgenehmigung für den (Gesamt -) Preis vorzulegen war,

den sie in ihrem Angebot tatsächlich angegeben haben. Ein sachkundiger Bieter

konnte die Forderung nach der Entgeltgenehmigung nur so verstehen, dass diese

den tatsächlich angegebenen Preis genehmigen musste (OLG Karlsruhe, Beschl. v.

17.12.2008 15 Verg 10/08 unter Bezugnahme auf OLG Celle a.a.O.). Der

Antragsgegner wollte aufgrund der vorgelegten Genehmigung sicher gehen, dass

der Auftrag über die Zustellungen auch zu dem angebotenen Festpreis zustande

kommen kann. Dafür ist aber die Genehmigung des vereinbarten Entgeltes nach

§§ 34, 23 Abs. 1 PostG Voraussetzung. Denn nach diesen Bestimmungen darf der

Lizenznehmer keinen anderen Preis als den genehmigten fordern (VK Arnsberg,

Beschl.v. 15.01.2008 VK 30/08).

Für ein abweichendes Verständnis wäre nur dann Raum, wenn und soweit nach den

Vorschriften des Postgesetzes ausgeschlossen wäre, dass die Beigeladene ein

Entgelt für Zustellungen einschließlich zusätzlicher Leistungen wie Abholung und

Frankierung genehmigt bekommt und diese Einschätzung allgemeiner Praxis

entspricht (OLG Celle a.a.O.).Nur dann käme es in Betracht, den

Ausschreibungstext so zu verstehen, dass eine den tatsächlichen Endpreis

unterschreitende Entgeltgenehmigung für Zustellungen ohne Zusatzleistungen

ausreichen sollte. Die insoweit in der Entscheidung des OLG Celle geforderte

gesicherte Rechtsauffassung und –praxis existiert nach wie vor nicht. Die –

außerhalb rechtsförmlicher Verfahren geäußerte - Auffassung der

Bundesnetzagentur in Schreiben vom 27.11.2007 und 19.09.2008 reicht zum

Nachweis einer gefestigten Rechtspraxis nicht aus.

Ob - im Hinblick auf die Auffassung der Bundesnetzagentur - mit der Forderung,

eine Genehmigung der Bundesnetzagentur für das angebotene Entgelt

vorzulegen, vergaberechtswidrig eine unmögliche oder unzumutbare

Voraussetzung geschaffen wurde, - die Beigeladene bezieht sich insoweit auf

Schreiben der Bundesnetzagentur vom 27.11.2007 und vom 19.09.2008 – kann

offen bleiben. Die Beigeladene könnte sich gem. § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB nicht

mehr darauf berufen, dass die Ausschreibung insofern vergaberechtswidrig ist.

Denn sie hat sich auf die Forderung des Antraggegners nach einer einheitlichen

Genehmigung eingelassen, ohne eine Vergaberechtswidrigkeit der

Verdingungsunterlagen vor Abgabe ihres Angebotes zu rügen und ihr Angebot mit

den vorhandenen, den tatsächlichen Preis nicht bestätigenden

Entgeltgenehmigungen der Bundesnetzagentur vorgelegt. Die eventuelle

Vergaberechtswidrigkeit der Ausschreibung hatte sie bereits im Vergabeverfahren

gekannt. Die Ausschreibung forderte eindeutig eine Entgeltgenehmigung des

tatsächlich angebotenen Preises. Dass die Bundesnetzagentur dafür eventuell

keine Genehmigung erteilen würde, war der Beigeladenen aufgrund früherer

Vergabeverfahren und dem Schreiben der Bundesnetzagentur vom 27.11.2007

bekannt (ebenso OLG Karlsruhe a.a.O.).

Damit ist das Angebot gem. § 25 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A wegen Fehlens geforderter

Angaben und Erklärungen auszuschließen. Zwar enthält § 25 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A

nur eine Kann – Vorschrift, nach welcher der Ausschluss eines unvollständigen

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nur eine Kann – Vorschrift, nach welcher der Ausschluss eines unvollständigen

Angebots im pflichtgemäßen Ermessen des Auftraggebers liegt. Hier ist das

Ermessen der Vergabestelle jedoch auf Null reduziert, weil sie sich bereits

gebunden hat. Insoweit heißt es auf S. 1, 2. Abs. des Leistungsverzeichnisses:

„Das Angebot kann nur gewertet werden, wenn die Preisblätter, sowie die

sonstigen geforderten Unterlagen gemäß Leistungsanforderung §§ 1 und 2

beigefügt werden. Eine nicht vollständige Abgabe dieser Unterlagen führt zum

Ausschluss!“.

3.) Auszuschließen ist das Angebot der Beigeladenen auch deshalb, weil sie die

geforderten Preise nicht wie verlangt angegeben, sondern in den Preisblättern nur

die genehmigten Entgelte – unvollständig - ausgewiesen hat, während der Preis

pro PZA höher lag, weil sie zusätzliche Aufschläge, ohne diese im Einzelnen zu

kennzeichnen, nur pauschal bei der Bezifferung der (Gesamt-)Angebotssumme

auf S. 6 und 7 des Leistungsverzeichnisses berücksichtigt.

Verlangt war auf Seite 4 des Leistungsverzeichnisses die Angabe des

Einheitspreises pro „förmlicher Zustellung“. Ausweislich des Vertragsentwurfes ist

Gegenstand des Auftrags die Ausführung der förmlichen Zustellung (§ 1 Abs.1), zu

der die Abholung bei den einzelnen Abholstellen, die Beförderung, Zustellung und

Rückführung an die jeweilige Abholstelle zählen (§ 3 Abs. 6 ). Vor diesem

Hintergrund kann nicht ernstlich zweifelhaft erscheinen, dass sich die auf S. 4 des

Leistungsverzeichnisses geforderte Angabe des Einheitspreises bzw. der

Preiseinheit auf den Gesamtpreis pro PZA und nicht nur auf den von der

Genehmigung erfassten Teil bezieht. Zwar hat die Beigeladene in ihren

„Erklärungen zum Angebot“ darauf hingewiesen, dass sie in den Preisblättern S. 2

und 4 den „regulären PZA –Preis“ berechnet habe und die Kosten für Abholung,

Rechnungslegung, Transportumschläge etc. in die Angebotssummen S. 6 und 7

des Leistungsverzeichnisses eingearbeitet worden seien. Dem lässt sich nicht –

wie die Vergabekammer gemeint hat –entgegenhalten, dass die Preisblätter eine

Verpflichtung zur Aufschlüsselung der Preise nicht vorsahen. Vorgesehen war

jedenfalls die Angabe von Staffeleinheitspreisen. An dieser Angabe fehlt es aber,

weil die Beigeladene in der entsprechenden Rubrik nur den von der Genehmigung

erfassten Teil des insgesamt pro PZA geforderten Entgelts angeführt hat. Der

Auffassung der Beigeladenen, in den Preisblättern sei an dieser Stelle nur der für

„die förmliche Zustellung“ geforderte Teil des Entgelts einzutragen gewesen, kann

nicht gefolgt werden. Denn auf S. 4 des Leistungsverzeichnisses heißt es insofern,

maßgeblich für die Ermittlung des Preises sei der Gesamtbetrag für die

Gesamtmenge von 560.000 Stück. Ferner wird der Eintrag der Gesamtsumme für

jede Mengengruppe unter Einbeziehung eines eventuellen Rabatts und der

gesetzlichen Mehrwertsteuer pro PZA, also der „Endpreis“ verlangt. Vor diesem

Hintergrund spricht nichts dafür, dass auf S. 4 nur ein (genehmigter) Teilbetrag

eingetragen werden sollte. Nach allem bleibt festzuhalten, dass die Beigeladene

an keiner Stelle ihres Angebots den geforderten Einheitspreis pro PZA bzw.

Preiseinheit angegeben hat.

Das gilt insbesondere im Hinblick auf den für die Abholung angesetzten Teilbetrag.

Insoweit verfügt die Beigeladene über eine Genehmigung für eine Methode der

Entgeltermittlung für die Dienstleistung HIN & WEG, die sie zwar mit dem Angebot

vorgelegt hat. Nicht angegeben hat sie aber in den Preisblättern, welcher

Teilbetrag des insgesamt genehmigten Entgelts auf die Teilleistung „Abholung“

entfällt. Schon nach ihrer eigenen Auffassung, wonach auf S. 4 des

Leistungsverzeichnisses (nur) der genehmigte Teil des Entgelts anzugeben war,

hätte der auf die Abholung entfallende Preisbestandteil angegeben werden

müssen. Denn jedenfalls insoweit handelt es sich um lizenzpflichtige

Postdienstleistungen und damit der Genehmigungspflicht unterliegende Entgelte.

Stattdessen hat sich die Beigeladene damit begnügt, die Kosten für die Abholung

nicht bei dem Einzelpreis auszuweisen, sondern in den Gesamtbruttopreis

einzuarbeiten (vgl. Ziff. 10 der Erläuterungen zum Angebot). Das Fehlen der

anzugebenden Preise ist auch wesentlich, weil der Antragsgegner so überhaupt

nicht erkennen kann, ob und wie die Beigeladene mit dem von der

Bundesnetzagentur genehmigten Entgelt für die Abholung kalkuliert hat und ihr

dementsprechend nicht nachprüfbar ist, ob der Vertrag mit dem angebotenen

Preis auch abgeschlossen werden kann.

4.) Schließlich weicht die angebotene Leistung von der nachgefragten Leistung ab,

soweit die Beigeladene Kosten für Transportumschläge gesondert in Rechnung

gestellt - wenngleich nicht individuell ausgewiesen - hat.

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In den Verdingungsunterlagen heißt es hierzu ( § 3 Abs. 7 des Vertragsentwurfes):

„Von dem Auftragnehmer werden Transportumschläge den Abholstellen kostenlos

zur Verfügung gestellt“.

Abweichend hiervon hat die Beigeladene ausweislich ihrer „Erläuterungen zum

Angebot“ Kosten für die Transportumschläge in die „Angebotssumme“

„eingearbeitet“, indem sie die Kosten auf den genehmigten Preis aufgeschlagen

hat.

Damit weicht ihr Angebot eindeutig von der geforderten Leistung ab. Die

gegenteilige Auffassung der Vergabekammer, es sei dem Auftraggeber lediglich

darauf angekommen, nicht mit zusätzlichen Kosten belastet zu werden, ist nicht

nachvollziehbar. Wie der Antragsgegner den Wunsch, die Transportumschläge

kostenlos zur Verfügung gestellt zu bekommen, deutlicher hätte zum Ausdruck

bringen können als mit der gewählten Formulierung, ist nicht ersichtlich. Die

Formulierung in den Verdingungsunterlagen ist an Eindeutigkeit nicht zu

übertreffen. Gerade wenn derartige individuelle Kosten nicht

genehmigungspflichtig /-fähig wären, besteht ein Interesse des Auftraggebers

daran, den Aufschlag solcher Kosten auf den genehmigten Preis zu unterbinden.

Ob gegen eine solche Forderung vergaberechtliche Bedenken bestehen, bedarf

keiner Entscheidung, weil die Beigeladene die Anforderung nicht gerügt hat. Dann

aber musste sie die Leistung so anbieten wie gefordert.

5.) Da das Angebot aus den dargelegten Gründen auszuschließen ist. Kommt es

auf die weiteren von der Antragstellerin erhobenen Rügen nicht mehr an.

C.) Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens beruht auf einer

entsprechenden Anwendung des § 91 Abs.1 ZPO. Der Streitwert für das

Beschwerdeverfahren war gem. § 50 Abs.2 GKG in Höhe von 5% des

Bruttoauftragswertes festzusetzen. Unter Berücksichtigung der

Verlängerungsoption war eine Vertragslaufzeit von 4 Jahren zugrunde zu legen

(vgl. OLG München, Beschl. v. 29.11.2007 -Verg 13/07 zit. nach juris).

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.