Urteil des OLG Frankfurt vom 17.02.2010
OLG Frankfurt: zedent, anleger, index, anlageberatung, kurs, rückzahlung, insolvenz, dokumentation, depot, vergleich
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Gericht:
OLG Frankfurt 17.
Zivilsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
17 U 207/09
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Norm:
§ 280 BGB
Schadenersatz wegen mangelhafter Anlageberatung (hier:
Lehman-Zertifikate)
Leitsatz
1. Wird im Rahmen einer Anlageberatung empfohlen, Twin Win Zertifikate (sogenannte
Schmetterlingszertifikate) zu zeichnen, bei denen - abgesehen von einer vorgesehenen
Sicherheitsschwelle von 50 % und dem Emittentenrisiko - ein Kapitalverlust
ausgeschlossen ist, muss über das Rückzahlungsszenario bei Berühren/Unterschreiten
dieser Sicherheitssschwelle detailliert aufgeklärt werden.
2. Da bei den ausgegebenen Ersatzzertifikaten, die die Wertentwicklung des Dow Jones
Euro Stocks abbilden, das eingesetzte Kapital verloren werden kann, ist auch über ein
vorzeitiges Kündigungsrecht der Emittentin aufzuklären.
Tenor
Die Berufung der Beklagten gegen das am 31.08.2009 verkündete Urteil der 19.
Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 %
des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin
vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden
Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.
Gründe
I.
Mit der Berufung wendet sich die Beklagte gegen ihre Verurteilung, 7.000,- Euro
nebst Zinsen Zug um Zug gegen Rückübertragung von 7 Zertifikaten mit einem
Nennbetrag von je Euro 1.000,- der Lehman Brothers Treasury Co. B.V. an die
Klägerin zu zahlen.
Mit der Klage nimmt die Klägerin die Beklagte aus abgetretenem Recht ihres
Ehemannes, des Rechtsanwalts X wegen angeblich fehlerhafter Anlagenberatung
und unzureichender Aufklärung über Rückvergütungen in Anspruch. Dabei handelt
es sich nach Darstellung der Klägerin um die bundesweit erste Klage auf
Schadensersatz im Zusammenhang mit einer behaupteten fehlerhaften
Anlageberatung in Lehman-Zertifikaten.
Der Zedent ist Sozius in der Kanzlei, die ihn und eine Vielzahl weiterer
Geschädigter vertritt, die mit Lehman Zertifikaten einen Totalverlust erlitten
haben.
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Der Zedent – nach seiner Darstellung Strafverteidiger und jedenfalls nicht mit dem
Dezernat in der Sozietät „Bank- und Kapitalmarktrecht“ befasst – ist seit
mindestens Januar 1991 Kunde der Beklagten und unterhält bei dieser seit Februar
2000 ein Wertpapierdepot.
Der vom Kläger vorgelegte Kontovertrag Depot Anlage K 4 (Bl. 112 d. A.)
unterscheidet sich insofern von dem von der Beklagten vorgelegten Exemplar
Anlage B 1 (Bl. 57 d. A.), als im Exemplar der Beklagten die Risikoklasse 3
angekreuzt ist.
Der Streit der Parteien beginnt schon damit, ob der Zedent bei dieser Gelegenheit
„die Basisinformation über Vermögensanlagen in Wertpapieren“ (Anlage B 2 = Bl.
59 ff. d. A.) erhalten hat, wobei auf Bl. 42 dieser Basisinformation über
Vermögensanlagen in Wertpapieren auch die Funktionsweise und Grundlagen von
Zertifikaten erläutert werden (Bl. 60 ff.) und auf Seite 44 (Bl. 62 d. A.) Vergütungen
für den Vertrieb von Zertifikaten als möglich erwähnt werden.
Insoweit ist allerdings auch streitig, ob die Anlage B 2 die damals ausgegebenen
Basisinformationen beinhaltet oder neueren Datums ist.
Der Zedent unterhielt bei der Beklagten ein Wertpapierdepot über unter anderem
kleine Stückzahlen Aktien B AG, C AG, D AG, E AG und F AG.
Auf telefonische Empfehlung des Mitarbeiters der Beklagten, bei dem es sich laut
Darstellung der Klägerin um Herrn G handelt, laut Darstellung der Beklagten um
den Kundenbetreuer Y, sollten diese vorgenannten Einzelwerte in kleinen
Stückzahlen veräußert und von dem Erlös die eingangs näher bezeichneten 7
Lehmann-Zertifikate erworben werden.
Das Twin Win Zertifikat 08/2007 ist so ausgestaltet, dass auf die Wertentwicklung
des Dow Jones Eurostoxx 50 Indexes spekuliert wird.
Dabei erfolgt die Rückzahlung des Twin Win Zertifikats in Abhängigkeit von der
Entwicklung des Dow Jones Eurostoxx 50 Index.
Bei diesem konkreten Zertifikat - auch Schmetterlingszertifikat genannt - kann der
Inhaber sowohl bei steigenden als auch bei fallenden Kursen des Basiswertes an
der Entwicklung partizipieren.
Solange der Index während des Beobachtungszeitraums - hier der Laufzeit - im
Verhältnis zum anfänglichen Bewertungsstichtag 24.08.2007 zu keinem Zeitpunkt
um 50 % oder um mehr als 50 % gefallen sein sollte - sogenannte untere
Sicherheitsstufe/Barriere - ist der Anleger vor Kapitalverlusten geschützt und kann
- abhängig von der absoluten Wertentwicklung des Dow Jones Eurostoxx 50 -
Gewinne erzielen.
Wird allerdings die Sicherheitsschwelle berührt oder unterschritten, erhält der
Anleger am Ende der Laufzeit - abschließender Bewertungstag 22.08.2012 -
keinen Barbetrag ausgezahlt, sondern Dow Jones Euro Stoxx 50 - Zertifikate mit
einer Laufzeit bis zum Jahr 2057, die die Wertentwicklung des Dow Jones Eurostoxx
abbilden.
Die Rückzahlung ergibt sich hier aus dem Indexstand am abschließenden
Bewertungstag im Juni 2057 im Verhältnis zum Indexstand am anfänglichen
Bewertungstag im August 2007.
Ab dem Jahr 2014 hat die Emittentin jährlich das Recht, das Zertifikat zu kündigen.
In den von der Emittentin herausgegebenen Informationen (Anlage K 5 = Bl. 114 ff
d. A., 117, auf die wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird) wird auf ein
Totalverlustrisiko und weiter darauf hingewiesen, dass der Anleger das Kreditrisiko
der Emittentin trägt. Während bei Vorteilen dargestellt ist, dass Liquidität durch
tägliche Veräußerungsmöglichkeit im Freiverkehr an der Börse Frankfurt besteht,
ist bei Risiken darauf hingewiesen, dass für die Ersatzzertifikate nach bestem
Bemühen börsentäglich ein sogenannter Sekundärmarktpreis ermittelt werden
solle. Auf die Kündigungsmöglichkeit der Emittentin wird nicht unter „Risiken“ (Das
sollten Sie bedenken, S. 8), sondern unter Produkteigenschaften auf S. 12
hingewiesen.
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Im Anschluss an das Telefonat vom ….2007, das mit der Auftragserteilung zum
Erwerb der Zertifikate schloss, fertigte der Mitarbeiter der Beklagten die
Dokumentation des telefonisch geführten Kundengesprächs Anlage K 3 (Bl. 19 ff.
d. A.) an, die als Berater den Kundenbetreuer Y ausweist und in dem es u. a. heißt
„über die Risiken der gewünschten Anlageform haben wir Sie informiert (Bl. 19 d.
A.). Angekreuzt wurde ferner die Kategorie „Der Kunde wurde über die
Funktionsweise und die durch die Struktur dieser Anlageformen bedingten Risiken
informiert“. Ein weiteres Kreuz ist in der Dokumentation des Kundengesprächs bei
„Der Kunde wurde darüber informiert, dass der A eine Vertriebsprovision in Höhe
von bis zu 5 % zufließen“ gesetzt. Als Risikoklasse wurde die bisherige Risikoklasse
als 5 und neue Risikoklasse 5 und 3 angegeben, die vom Zedenten selbst
angegebene Einschätzung der grundsätzlichen Risikobereitschaft mit spekulativ,
Risikoklasse 5 bezeichnet, der Anlagehorizont langfristig über 4 Jahre angegeben
und das Anlageziel als kein spezielles bezeichnet. Ferner wurde aufgenommen,
dass der Kunde keine Angaben zu seinen finanziellen Verhältnissen machen
möchte. Auch die Erfahrungen und Kenntnisse des Zedenten wurden als von ihm
gegebene Informationen in der Dokumentation eingetragen.
Danach hatte er nicht nur Kenntnisse, sondern auch Erfahrungen mit dem Twin
Win Zertifikat 08/2007 (vgl. Bl. 23 d. A.) sowie mit einem H-Strukturwachstum H-
Depot, das allerdings nicht bei der Beklagten, sondern bei der H-Bank im Depot
geführt wird.
Nach Darstellung der Beklagten wird das streitgegenständliche Zertifikat in die
Risikoklasse 3 eingeordnet.
Die Klägerin hat behauptet, das Telefonat des Mitarbeiters der Beklagten mit dem
an seinem Arbeitplatz befindlichen Zedenten am ….2007 habe keine 5 Minuten
gedauert und habe im wesentlichen beinhaltet, den Zedenten davon zu
überzeugen, die Einzelaktien zu veräußern und das Geld in Lehman Zertifikaten
anzulegen. Es sei weder die Funktionsweise der Zertifikate dargestellt, noch die
Rückzahlungsalternativen oder die Provision angesprochen worden. Sie hat
bestritten, dass die in der vom Mitarbeiter der Beklagten angefertigten und vom
Zedenten nicht autorisierten Dokumentation festgehaltenen Informationen erteilt
oder vom Zedenten erfragt wurden.
Zu seiner Risikobereitschaft sei nichts erfragt worden. Der Berater habe lediglich
erklärt, das Zertifikat sei die bessere Wahl im Vergleich zu vielen kleinen
Aktienanlagen und mit der Umschichtung seien keine Risiken verbunden – die
Zertifikate seien wesentlich risikoärmer. Im schlimmsten Falle würde lediglich das
Kapital zurückgezahlt. (Beweis: Vernehmung des Zedenten als Zeugen). Dabei
habe es bereits im März 2007 durch die Veröffentlichung in der … (Anlage K 7 =
Bl. 215 ff. d. A., 218) Anhaltspunkte für eine verschlechterte Bonität des
Emittenten bzw. der Risikoerhöhung gegeben.
Die Klägerin hat darauf verwiesen, dass nur 24 Stunden später die Zeichnungsfrist
für die streitgegenständlichen Lehman Zertifikate endete, der Mitarbeiter der
Beklagten aber den Eindruck eines Handlungsbedarfs bezüglich der Depot Werte
erweckte, wobei der Sitz „Niederlande“ oder „USA“ ebenso wenig thematisiert
worden sei, wie das Rating und dessen Bedeutung. Obwohl das Wort „Lehman“
gefallen sei, habe der Zedent an ein Produkt der A geglaubt, weil fortlaufend die
„wir“-Form gefallen sei.
Neben dem fehlenden Hinweis auf das Totalverlustrisiko hält die Klägerin auch die
Aufklärung über Rückzahlungsalternativen hinsichtlich des Ersatzzertifikates für
fehlerhaft, weil unzureichend: Buchverluste könnten eben nicht endlos
ausgesessen werden, sondern Verluste bzw. Totalverluste könnten auch durch die
Kündigungsmöglichkeit ab dem Jahr 2014 eintreten.
Demgegenüber hat die Beklagte hinsichtlich des Ablaufs des Beratungsgesprächs
behauptet, die Funktionsweise des Twin Win Zertifikats 8/2007 der Investment
Bank Lehman Brothers sei dem Zedenten detailliert dargestellt worden. Im
Einzelnen und ausführlich sei in Bezug auf das Rückzahlungsprofil dargestellt
worden, dass sich drei Rückzahlungsszenarien ergeben, nämlich bei Nichtberühren
oder Unterschreiten der Sicherheitsschwelle und einer negativen Veränderung des
Basiswertes im Verhältnis zum Basisreferenzkurs, bei gleicher Ausgangslage
Anstieg des Kurses des Basiswertes am Ende der Laufzeit. Ferner sei erklärt
worden, dass am Ende der Laufzeit kein Geld ausbezahlt werde, wenn die
Sicherheitsschwelle mindestens einmal innerhalb der Laufzeit berührt oder
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Sicherheitsschwelle mindestens einmal innerhalb der Laufzeit berührt oder
unterschritten werde und es stattdessen Dow Jones Eurostoxx 50 (sm) -
Endloszertifikate gebe.
Eine Aufklärung über eine Provision von 5 % sei ebenso erfolgt wie die
Risikobereitschaft und die Anlageerfahrungen und Ziele noch einmal erfragt
worden seien, weil die Risikoaufklärung 7 Jahre zurückgelegen habe. Der Zedent
habe Kenntnisse der Risikoklassen 1 bis 6 angegeben und seine Risikobereitschaft
als „spekulativ“ bezeichnet.
Die Beklagte hat sich zur Aufklärung über ein Totalverlustrisiko nicht verpflichtet
gehalten, weil es im August 2007 keinerlei Warnhinweise bezüglich eines konkreten
Ausfallsrisiko der Investmentbank Lehman Brothers Holding Inc. gegeben habe,
die hervorragende Ratingnoten noch bis zum Tag vor der Eröffnung des
Insolvenzverfahrens gehabt habe die keine Zweifel an ihrer Zahlungsfähigkeit
aufkommen lassen mussten. (Rating zum Zeitpunkt des Anlagegesprächs A 1/A
+/AA -)
Sie hat darauf verwiesen, dass die Sicherheitsschwelle eines Verlusts von 50 % bis
zum heutigen Tag nicht gerissen sei und sieht die Kausalitätsvermutung als
widerlegt an - Bonitätsrisiken hätten bei allen Wertpapieren bestanden. Das bei
Aktien offensichtliche Emittentenrisiko habe den Zedenten auch nicht abhalten
können, auch höchstspekulative Aktientitel zu erwerben. Nach Auffassung der
Beklagten verwechsle hier die Klägerin bzw. der Zedent fortlaufend das Kursrisiko
mit dem Bonitätsrisiko.
Die Parteien haben ferner darum gestritten, ob dem Beklagten der Flyer Anlage B
4 (Bl. 23 ff. d. A.) im Anschluss an das Telefonat, das mit der Auftragserteilung
zum Erwerb der Zertifikate schloss, übersandt wurde.
Im übrigen wird wegen des Sach- und Streitstandes erster Instanz auf den
Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben.
Dabei kam es dem Landgericht für die Beurteilung, dass die Beklagte hier ihre
Pflicht zur objektgerechten Beratung aus dem mit dem Zedenten
abgeschlossenen Beratungsvertrag verletzt habe, § 280 Abs. 1 BGB, nicht auf den
streitigen Inhalt des Beratungsgesprächs an.
Ausgehend von der Darstellung der Beklagten zum Ablauf des telefonischen
Beratungsgesprächs hat sich das Landgericht auf den Standpunkt gestellt, die
Erläuterung der Konsequenzen des Erhalts von Ersatzzertifikaten am Laufzeitende
des Zertifikates bei Unterschreiten der Sicherheitsschwelle – die unstreitig nicht
erläutert wurden – wäre erforderlich gewesen, damit sich der Zedent ein Bild vom
eingegangenen Verlustrisiko machen könne.
Zur relevanten Risikoinformation hätte auch gehört, dass Unwägbarkeiten
hinsichtlich einer angemessenen Veräußerungsmöglichkeit des Ersatzzertifikates
bestanden haben. Auch vorliegend streite für den Anleger die Vermutung
aufklärungsrichtigen Verhaltens, die von der Beklagten nicht widerlegt worden sei.
Gegen diese Bewertung wendet sich die Beklagte mit der form- und fristgerecht
eingelegten und begründeten Berufung.
Unter Wiederholung und Vertiefung des erstinstanzlichen Vortrags hält die
Beklagte fest, der Zedent habe nach der streitgegenständlichen Beratung, bei der
er seine Risikobereitschaft als eine Spekulative erklärt habe, die
streitgegenständlichen Zertifikate erworben, deren Funktionsweise ihm detailliert
erklärt worden sei, wobei ihm ebenfalls auseinandergesetzt worden sei, bei
Unterschreiten der Sicherheitsschwelle erfolge keine Geldzahlung, sondern die
Ausgabe von Ersatzzertifikaten mit dem Ablauf Juni 2057.
Die demgegenüber vom Landgericht herausgegriffenen drei Gesichtspunkte
berührten die Detailtiefe der Aufklärung, zu der es kaum obergerichtliche
Entscheidungen gebe. Zum Kündigungsrecht der Emittentin, dem Kursverlustrisiko
bis hin zum Totalverlustrisiko der Ersatzzertifikate und der Unwägbarkeiten
angemessener Veräußerungsmöglichkeiten hätten keine Aussagen gemacht
werden müssen – die fehlende weitere Erläuterung begründe keine pflichtwidrige
unvollständige Information.
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Bereits die Kernaussage, dass es bei Unterschreiten der Sicherheitsschwelle am
Ende der Laufzeit kein Geld gebe, sondern ein Ersatzzertifikat ausgestellt werde,
reiche zur Aufklärung vollständig aus, die aber darüber hinaus gegangen sei, als
nämlich auch noch mitgeteilt worden sei, dass das Ersatzzertifikat den Wert des
Basiswertes abbilde, d.h. sich der Wert des Ersatzzertifikates ohne Begrenzung
nach oben oder unten zu 100 % am Kurs des Basiswertes orientiere.
Da das Kursverlustrisiko bereits hinsichtlich des Twin Win Zertifikates erläutert
worden sei, habe es keiner erneuten Erläuterung bedurft.
Das Ersatzzertifikat habe keine neuen, unbekannten Risiken beinhaltet.
Eine vorzeitige Rückzahlung infolge des Kündigungsrechts der Emittentin sei nur
vorteilhaft. Hierüber habe deshalb nicht aufgeklärt zu werden brauchen.
Da zur Veräußerbarkeit überhaupt keine Angaben gemacht worden seien, habe
der Zedent nicht davon ausgehen dürfen, es sei veräußerbar gewesen.
Die zu den Investmentfonds ergangene Rechtsprechung hinsichtlich der
Kausalitätsvermutung könne nicht ohne weiteres auf die vorliegende Fallgestaltung
übertragen werden. Hier habe es mehrere vernünftige Handlungsalternativen
gegeben mit der Folge, dass die Beweislast beim Anleger verbleibe.
Die Beklagte verweist darauf, dass der Zedent schon in früherer Zeit Wertpapiere
erworben habe, die deutlich risikobehafteter gewesen seien, als das
streitgegenständliche Twin Win 8/2007 Zertifikat. Im Hinblick auf die von ihm
angegebene Anlagebereitschaft als „spekulativ“ und sein Anlageverhalten im
Übrigen sei es eindeutig vorgeschoben, wenn er nunmehr vortragen lasse, er
hätte das Zertifikat bei Kenntnis der einseitigen Kündigungsmöglichkeit nicht
erworben. Im Übrigen sei die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens schon
deshalb widerlegt, weil der Zedent sich nach dem Schicksal seines Investments bei
Lieferung eines Ersatzzertifikates nicht mehr erkundigt habe, den Risikopuffer also
als ausreichend angesehen habe.
Die Beklagte behauptet, der Zedent hätte sich auch bei Kenntnis der
Kündigungsmöglichkeit für die Anlage entschieden (Beweis: Zeugnis des
Zedenten).
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 31.8.2009 abzuändern und
die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil und vertritt die Auffassung, das
Landgericht habe ohne jeden Fehler festgestellt, dass die Beklagte unstreitig dem
Zedenten nicht näher erläutert habe, welche Konsequenzen es für ihn habe, wenn
er am Laufzeitende des Zertifikats diese Ersatzzertifikate erhalte. Zutreffend habe
das Landgericht hierin einen Verstoß gegen die objektgerechte Beratung gesehen
und in diesem Rahmen zutreffend auf Risikohinweise des offiziellen
Verkaufsprospekts hingewiesen.
Es sei anerkannt, dass bei Schuldverschreibungen über ein Kündigungs- oder
Auflösungsrisiko aufzuklären sei. Es mache keinen Unterschied, ob es sich um ein
Kündigungsrecht der ursprünglich erworbenen Schuldverschreibung oder der
zwangsweise gelieferten Ersatzschuldverschreibung handele – die Gefahrenlage
sei die gleiche. Im Rahmen der umfassenden Informationsverpflichtung nach § 31
Abs. 2 Nr. 2 WpHG, die ihre Begrenzung nur durch den Erforderlichkeitsvorbehalt
finde, habe hier die Pflicht zur Aufklärung über ein Kündigungsrecht der Emittentin
bestanden.
Dementsprechend sei im offiziellen Verkaufsprospekt der Emittentin mehrfach
fettgedruckt auf dieses Risiko hingewiesen worden (Anlage K 5 auf Seite 2 = Bl.
122 d. A. und auf Seite 31 = Bl. 151 d. A. sowie auf Seite 36/37 = Bl. 157 d. A.)
Demgegenüber verdeutliche der Produktflyer/Verkaufsflyer der Beklagten, anhand
dessen sie nach eigenem Vortrag beraten habe, dieses Risiko nicht (Anlage K 5
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dessen sie nach eigenem Vortrag beraten habe, dieses Risiko nicht (Anlage K 5
Seite 6 und 7 = Bl. 117 d. A.).
Im Gegensatz zur Darstellung der Beklagten könne die sogenannte „Call-Option“
kein Vorteil sein.
Die Darstellung zur Reinvestitionsmöglichkeiten widerspreche der offiziellen
Aussage im Verkaufsprospekt Seite 36/37. Die Beklagte vernachlässige bei ihrer
Bewertung die Transaktionskosten sowie das zeitliche Moment zwischen
Kündigung und Auszahlung. Den Vortrag des vom Landgericht als verspätet
zurückgewiesenen Schriftsatzes vom 31.7.2008 hält sie für unsubstantiiert, im
übrigen aber auch für unerheblich, weil der Vortrag fehle, der Berater Y habe
darauf hingewiesen, dass im Flyer weitere wichtige Informationen stünden, dessen
Hinweise im übrigen aus den aufgezeigten Gründen auch nicht für eine
objektgerechte Beratung ausgereicht hätten.
Die Klägerin bestreitet, dass der Zedent tatsächlich befragt wurde, ob er die
Zusendung des Flyers wünsche und dies abgelehnt habe und rügt dies als neues,
nicht zu berücksichtigendes Vorbringen in der Berufungsinstanz.
Im Übrigen wird wegen des Sach- und Streitstands auf den vorgetragenen Inhalt
der von den Parteien eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
II.
Die zulässige, weil form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung ist
unbegründet.
Der Klägerin steht der beanspruchte Schadensersatz aus abgetretenem Recht
ihres Ehemannes wegen der Verletzung von Beratungspflichten aus dem zwischen
den Zedenten und der Beklagten geschlossenen Beratungsvertrag zu (§§ 280 Abs.
1, 398 BGB).
Aufgrund des zwischen dem Zedenten und der Beklagten geschlossenen
Anlageberatungsvertrags, dessen Voraussetzungen das Landgericht mit
zutreffender Begründung, die mit der Berufung auch nicht angegriffen worden sind,
festgestellt hat, war die Beklagte zu richtiger und vollständiger Information über
diejenigen tatsächlichen Umstände des Anlageobjekts verpflichtet, die für den
Anlageentschluss des Zedenten von besonderer Bedeutung sind, weil er ohne
diese Angaben nicht zuverlässig beurteilen kann, ob er sich engagieren soll und
keine sachgerechte Anlageentscheidung treffen kann (vgl. BGH Z 178, S. 149,
Rdnr. 10 ff u. OLG Frankfurt am Main ZIP 1998, S. 1713, 1714).
In diesem Rahmen kommt § 31 Abs. 2 Nr. 2 WpHG in der zum Zeitpunkt der
Anlageentscheidung geltenden Fassung, wonach ein
Wertpapierdienstleistungsunternehmen verpflichtet ist, seinen Kunden alle
zweckdienlichen Informationen mitzuteilen, soweit dies zur Wahrung der Interessen
der Kunden und im Hinblick auf Art und Umfang der beabsichtigten Geschäfte
erforderlich ist, keine eigenständige, über die zivilrechtliche Aufklärungs- und
Beratungspflicht hinausgehende schadensersatzrechtliche Bedeutung zu (vgl.
Nobbe in „Schimansky/Horn, Bankrecht 2007, S. 235, 250 f u. BGHZ 170, S. 226,
235 = ZIP 2007, 518, 521). Doch ist sie für Inhalt und Reichweite (vor-
)vertraglicher Aufklärungs- und Beratungspflichten von Bedeutung.
Die Informationen gemäß § 31 Abs. 2 Nr. 2 WpHG stellen nämlich lediglich den
Kern der Beratung im Sinne eines Mindestniveaus dar (vgl. Assmann-Schneider,
WpHG 4. Aufl., § 31 Rdnr. 112 u. Kölner Kommentar zum WpHG, § 31 Rdnr. 266).
§ 31 Abs. 2 Nr. 2 WpHG stellt die Verpflichtung der
Wertpapierdienstleistungsunternehmen, ihren Kunden alle zweckdienlichen
Informationen mitzuteilen unter den Vorbehalt, dass dies zur Wahrung der
Interessen und im Hinblick auf Art und Umfang der beabsichtigten Geschäfte
erforderlich ist.
Dies vorausgeschickt ist der Beklagten vorliegend ein Verstoß gegen die
Grundsätze der objektgerechten Beratung nicht deswegen vorzuwerfen, weil sie
etwa über ein spezifisches Risiko einer Insolvenz von Lehman Brothers als
Emittentin (Lehman Brothers Treasury Co. B.V.) oder der Garantiegeberin
(Lehman Brothers Holdings Inc.) hätte aufklären müssen.
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Entgegen der Darstellung der Beklagten ist zwar der Artikel in der „…“ Anlage K 7
bereits vor dem streitgegenständlichen Beratungsgespräch veröffentlicht worden,
nämlich am … 2007 (Bl. 215 d. A.). Dementsprechend gab es Hinweise auf eine
Risikoerhöhung im Hinblick auf eine Ausweitung der Finanzkrise unter den
Hypothekenanbietern und die Gefahr der Ansteckung größerer Kreditinstitute.
Allerdings enthält der Artikel „Probleme im Hypothekensektor als Belastungsprobe
für die US-Konjunktur in der „… vom … 2007“ auch den Hinweis, dass nach den
Rekordgewinnen der letzten Jahre die großen Finanzhäuser über gesunde Bilanzen
und ein beachtliches finanzielles Polster verfügten, so dass in der Regel auch
größere Zahlungsausfälle verkraftbar seien. Die größeren US-Kreditinstitute
würden deshalb voraussichtlich keine substantiellen Schäden davontragen.
Zu diesen größeren US-Kreditinstituten gehörte die Emittentin, die bis fast zur
Insolvenz im September 2008, durch die die Zertifikate nahezu wertlos geworden
sind, weil allenfalls eine Insolvenzquote darauf ausgezahlt wird, über Ratingnoten
verfügte, die keine Zweifel an ihrer Zahlungsfähigkeit aufkommen lassen mussten.
Es stand auch nicht zu erwarten, dass eine derartige Großbank bei
Liquiditätsproblemen nicht gestützt werden würde.
Soweit ersichtlich hat bislang keine einzige Entscheidung hinsichtlich des Umfangs
der Aufklärungspflicht beim Verkauf von Zertifikaten der Lehman Brothers
Investment Bank - bislang landgerichtliche Entscheidungen - eine Pflicht zur
Aufklärung über das Totalausfallrisiko bejaht. Sämtliche Entscheidungen gehen
vielmehr davon aus, dass es spezifische Hinweise auf Zahlungsschwierigkeiten
nicht gab oder gar eine Insolvenz von Lehman Brothers auch für fachkundige
Berater nicht erkennbar war.
Strikt davon zu unterscheiden ist allerdings die Frage, ob vorliegend eine
Aufklärung über das allgemeine Emittentenrisiko zu erfolgen hatte oder ob die
Beklagte dies bei einem Rechtsanwalt für nicht erforderlich halten durfte.
Außer dem Marktrisiko geht der Anleger bei derartigen Zertifikaten - wie bei jeder
Obligation - ein sogenanntes Gegenparteirisiko ein.
Der Rechtsform nach handelt es sich bei einem derartigen Zertifikat um eine
Inhaberschuldverschreibung mit von vorneherein bestimmter Endfälligkeit und
ohne Bildung eines Sondervermögens. Die Rückzahlung am Ende der Laufzeit
hängt allein von der Bonität der Emittentin bzw. Garantin ab.
Nach der Behauptung der Beklagten ist allerdings insoweit bereits Aufklärung
durch Übersendung der Basisinformationen über Vermögensanlagen in
Wertpapieren erfolgt. Der Zedent hatte nicht nur bereits Erfahrungen als Anleger,
sondern es stand auch zu erwarten, dass ihm die rechtliche Einordnung eines
derartigen Zertifikats als Inhaberschuldverschreibung und damit das von ihm
eingegangene Bonitätsrisiko des Ausgebers bekannt ist.
Ferner ist auch der Einwand der Beklagten, auch die Aktien, deren
Veräußerungserlös zum Erwerb der Zertifikate dienten, unterlägen ebenso wie die
Zertifikate einem Bonitätsrisiko des Ausgebers, nicht vollständig von der Hand zu
weisen.
Der Senat sieht auf dieser Grundlage keine Haftung der Beklagten, ohne dass dies
allerdings für die Entscheidung erheblich wäre.
Das gleiche gilt – beschränkt auf die Entscheidungserheblichkeit - soweit die
Klägerin unterlassene Aufklärung über die Funktionsweise der Zertifikate, vor allem
fehlende Darstellung der drei Rückzahlungsalternativen, insbesondere das Fehlen
eines Hinweises auf die Ausstellung von Ersatzzertifikaten rügt und behauptet, als
schlimmster Fall sei dem Zedenten dargestellt worden, dass er nur das Kapital
zurückerhalte.
Insoweit müssten die beidseits angebotenen Zeugenbeweise erhoben werden.
Für die Beurteilung ist dabei die Dokumentation des Kundengesprächs durch den
Kundenbetreuer der Beklagten vollständig unbehilflich, weil diese vom Zedenten
nicht autorisiert wurde.
Der Senat teilt nämlich die Bewertung des Landgerichts in vollem Umfang, dass
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Der Senat teilt nämlich die Bewertung des Landgerichts in vollem Umfang, dass
hier - den Ablauf des telefonischen Beratungsgesprächs zugrunde gelegt, wie ihn
die Beklagte darstellt - von einer objektgerechten Beratung nicht die Rede sein
kann.
Abstrakt für die Gattung der ins Auge gefassten Anlageentscheidungen hat die
Beklagte nach ihrer Behauptung zunächst einmal in Form der Basisinformationen
über Vermögensanlagen in Wertpapieren (Stichwort „Zertifikat“) Informationen
erteilt. Diese beschränkten sich allerdings notwendigerweise auf die Darstellung
von Grundlagen und deren Funktionsweise und konnten die Besonderheiten des
streitgegenständlichen Zertifikats nicht berücksichtigen.
Das streitgegenständliche Twin Win Zertifikat ist ein sehr komplexes Produkt und
die dabei eingegangenen Risiken nach der Bewertung des Senats von vorneherein
wenig transparent. Die Einschätzung des Landgerichts, dass ein derartiges
Zertifikat wie das Streitgegenständliche kaum in objektgerechter Weise telefonisch
ohne schriftliches Informationsmaterial in der Weise erläutert werden kann, dass
dies den zu stellenden Anforderungen einer zutreffenden und vollständigen
Information über die tatsächlichen Umstände des Anlageobjekts, die für den
Anlageentschluss des Zedenten von besonderer Bedeutung sind, genügen kann,
wird vom Senat geteilt.
Es ist unwidersprochen geblieben, dass hier die Beklagte die Anlage in den
streitgegenständlichen Zertifikaten als die bessere Wahl im Vergleich zu vielen
kleinen Aktienanlagen und jedenfalls wesentlich risikoärmer dargestellt hat, als die
in mehreren kleinen Aktienanlagen. Dann gehörten aber zu den zweckdienlichen
und erforderlichen Informationen im bereits vorgeschilderten Sinne auch die über
Funktionsweise und das Risiko hinsichtlich der Ersatzzertifikate.
Die Beklagte kann nicht damit gehört werden, dass darüber als gänzlich fern
liegendes Risiko nicht im Einzelnen belehrt zu werden brauchte, weil damit das
Anlagegespräch überfrachtet worden wäre.
Festzuhalten bleibt, dass hier die Emittentin ein Bedürfnis gesehen hat, sich durch
eine mit 50 % Barriere - ausgehend vom Index am anfänglichen Bewertungstag -
abzusichern und bei Berühren oder Unterschreiten dieser Sicherheitsschwelle
dann nicht am Ende der Laufzeit eine Barauszahlung zu leisten, sondern Dow
Jones Eurostoxx 50 - Endloszertifikate auszukehren.
Der Vortrag der Beklagten, die Sicherheitsbarriere sei bis „zum heutigen Tag“
nicht gerissen, ist zwar unwidersprochen geblieben, erweist sich aber anhand der
jedermann zugänglichen historischen Kursdaten für den Dow Jones Eurostoxx 50 -
die aus diesem Grunde auch verwertet werden dürfen - als unrichtig.
Am anfänglichen Bewertungstag, dem 24.08.2007 schwankte der Kurs zwischen
4.249,56 bis 4.201,80 bei einem Schlusskurs von 4.238,63. Von den Parteien ist
dies allerdings nicht mitgeteilt worden, lässt sich aber unschwer den historischen
Kursdaten für Dow Jones Eurostoxx entnehmen (On Vista: Indexanalyse - Dow
Jones Eurostoxx 50 Index unter Index.investa.de/Charts.html).
Bis zur Insolvenz der Emittentin war die Barriere nicht berührt, ist dann allerdings
im Februar/März 2009 nicht nur berührt worden, sondern die
Sicherheitsschwelle/Barriere von 50 % des Indexstandes ist ganz deutlich
unterschritten worden.
Am 09.03.2009 betrug der Kurs nur noch 1.817,24 und erreichte seinen tiefsten
Stand mit 1.765,49.
Entscheidungserheblich ist auch dieser Umstand für die vom Senat getroffene
Bewertung, die Beklagte habe ihre Beratungspflichten verletzt, allerdings nicht.
Vielmehr reichte der Hinweis der Beklagten anlässlich des telefonischen
Beratungsgesprächs, bei Berühren oder Unterschreiten der Sicherheitsschwelle
am Ende der Laufzeit erhalte der Zedent keine Barauszahlung, sondern Dow Jones
Eurostoxx 50 - Endloszertifikate, deren Wert ohne Begrenzung nach oben oder
unten zu 100 % am Kurs des Basiswerts partizipiere und die eine Laufzeit bis zum
Jahr 2057 hätten, nicht als zweckdienliche und erforderliche Information des
Zedenten über das Rückzahlungsszenario bei Berühren oder Unterschreiten der
Sicherheitsschwelle aus.
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Es ist insoweit unwidersprochen geblieben, dass die Beklagte die Anlage in den
streitgegenständlichen Zertifikaten als die bessere Wahl im Vergleich zu vielen
kleinen Aktienanlagen und jedenfalls als wesentlich risikoärmer dargestellt hat, als
die in vielen kleinen Aktienanlagen.
Zu dieser Bewertung für den beratenden Anleger, dass er im Wege der
Umschichtung vieler kleiner Aktienanlagen eine risikoärmere Anlagenform eingeht,
weil er durch ein Zertifikat, das an den Dow Jones Eurostoxx 50 anknüpft zum
einen weitgefächerter aufgestellt ist und Kursrisiken reduziert werden, wobei er
sogar bei negativen Kursveränderungen bis zu (ausschließlich) minus 50 % nicht
nur den Nominalwert, sondern auch einen Ertrag ausgezahlt erhält, trägt der
Hinweis der Beklagten bei, bei Berühren oder Unterschreiten des
Sicherheitsschwelle erhalte er am Ende der Endfälligkeit der Zertifikate am
29.08.2012 Dow Jones Eurostoxx 50-Endloszertifikate, deren Wert ohne
Begrenzung nach oben oder unten zu 100 % am Kurs des Basiswertes partizipiere.
Dadurch wird nämlich bei einem Anleger, der mit der komplexen Struktur dieser
Zertifikate nicht vertraut ist, der Eindruck erweckt, er könne Kursverluste aussitzen
und die Zertifikate zu einem ihm genehmen Zeitpunkt veräußern, nämlich dann,
wenn der Index wieder steigt.
Entgegen dieser durch den Hinweis der Beklagten erzeugten Vorstellung kann
aber der Zedent Kursverluste nicht aussitzen, sondern die Emittentin kann ab dem
Jahr 2014 kündigen und die Ersatzzertifikate fällig stellen.
Die Bewertung der Beklagten, dass eine vorzeitige Rückzahlung für den Zedenten
doch nur von Vorteil ist, kann der Senat in der von der Beklagten beschriebenen
Weise nicht nachvollziehen.
Zum Einen läuft der Anleger Gefahr, dass wegen Kursverlusten des Indexes nur
eine reduzierte Rückzahlung des eingesetzten Kapitals erfolgt - eine diesem
konkreten Indexzertifikat, bei der der Anleger ohne Begrenzung nach oben oder
unten zu 100 % am Kurs des Basiswertes partizipiert, immanente Gefahr.
Soweit die Beklagte meint, dies sei kein Nachteil für den Kunden, weil es keine
Differenz zwischen dem „Wert des Zertifikats“ und dem Veräußerungserlös für den
Anleger im Falle der vorzeitigen Kündigung, Wertsteigerung und Wertverlust gebe,
sondern dieser immer identisch mit der Steigerung bzw. dem Verlust des Dow
Jones Eurostoxx 50 Index am jeweiligen Tag sei, ist dies zwar zutreffend, für die
Bewertung einer objektgerechten Beratung aber nicht der richtige Ansatzpunkt.
Zum Einen fragt sich, ob bei fallenden Kursen jederzeit sofort ein Ersatzzertifikat
gleicher Struktur zur Verfügung steht, das dem Anleger ermöglicht, ohne Einsatz
weiterer Mittel über den ausgezahlten Betrag hinaus das Geld sofort wieder
anzulegen, um die Kursverluste doch noch „auszusitzen“, wie es das Zertifikat mit
einer angeblichen festen Laufzeit bis zum Jahr 2057 suggerierte.
Zudem hat die Klägerin zutreffend auf das Wiederanlagerisiko hinsichtlich der
Zeitdifferenz zwischen Berechnung und Auszahlung des von der Emittentin
auszuzahlenden Rückzahlungsbetrages hingewiesen.
Angesichts schwankender Kurse bereits innerhalb eines Tages lässt sich ein
Nachteil bei der sofortigen Wiederanlage des gutgeschriebenen
Auszahlungsbetrages keinesfalls ausschließen.
Davon einmal abgesehen sind in der Regel Ausgabeaufschläge und
Provisionszahlungen zu erwarten.
Bereits dies führt zu der Bewertung, erst bei Erteilung dieser Informationen sei der
Zedent in die Lage versetzt, zu beurteilen, ob die angepriesene Umschichtung die
bessere, weil wesentlich risikoärmere Wahl im Vergleich zu den vielen kleinen
Aktienanlagen gewesen ist.
Der Hinweis auf die Kündigungsmöglichkeit der Emittentin war auch nicht dadurch
entbehrlich, dass ein Zertifikat mit einer Laufzeit bis zum Jahr 2057 einem
Zertifikat ohne vereinbarte Endfälligkeit gleich zu stellen ist.
Gerade durch den von der Beklagten behaupteten Hinweis wurde der Eindruck
erweckt, der Anleger habe es alleine in der Hand, wann er sich in diesem Zeitraum
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erweckt, der Anleger habe es alleine in der Hand, wann er sich in diesem Zeitraum
vom Zertifikat trennen will. Das Ersatzzertifikat beinhaltet gerade im Gegensatz
zum streitgegenständlichen Twin Win Zertifikat ein Verlustrisiko bis hin zum
Totalverlust des eingesetzten Kapitals, weil es ohne Begrenzung nach oben oder
unten zu 100 % am Kurs des Basiswertes partizipiert. Demgegenüber ist beim
Twin Win Zertifikat der Anleger bis zum Berühren oder Unterschreiten der
Sicherheitsschwelle jedenfalls - vom Bonitätsrisiko der Emittentin jetzt einmal
abgesehen - beschränkt auf das Marktrisiko vor jeglichem Verlust des
eingesetzten Kapitals geschützt und läuft nur die Gefahr, dass der Indexstand am
Ende des Beobachtungszeitraumes gleich dem des anfänglichen
Beobachtungstages ist und er keinen Gewinn realisiert.
Darauf weist die Produktinformation der Emittentin ausdrücklich hin (Anlage K 5,
Bl. 114 ff, Bl. 117 d. A.).
Auf die vom Landgericht und zunächst auch vom Senat problematisierte Frage, ob
hier Unwägbarkeiten bestanden, das Ersatzzertifikat angemessen zu veräußern,
kommt es für die Beurteilung ebenfalls nicht mehr an.
Während für die streitgegenständlichen Zertifikate Liquidität durch tägliche
Veräußerungsmöglichkeit im Freiverkehr an der Börse Frankfurt bestanden -
anderenfalls hätte auch insoweit ein Hinweis der Beklagten erfolgen müssen - ist
fraglich, ob das Gleiche für die Ersatzzertifikate galt, kann allerdings abschließend
nicht beurteilt werden, weil es wegen der Insolvenz der Emittentin dazu nicht mehr
gekommen ist.
Auf die jedenfalls auch nach Darstellung der Beklagten erst nachträglich erfolgte
Zusendung eines „Flyers“ kommt es nicht mehr an.
Die Anlageentscheidung war zu diesem Zeitpunkt bereits gefallen.
Soweit das Landgericht den Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 31.07.2008
gemäß § 296 a ZPO unberücksichtigt gelassen hat, ihr Mitarbeiter habe
regelmäßig den Kunden angeboten, Produktinformationen, nämlich den
Verkaufsflyer der Beklagten Anlage B 4 (Bl. 73 ff d. A.) als E-Mail zu schicken, war
der Senat an die zutreffende Zurückweisung dieses nach Schluss der mündlichen
Verhandlung erfolgten Vortrags gebunden (§ 531 Abs. 1 ZPO).
Soweit die Beklagte nunmehr in zweiter Instanz behauptet, der Zedent habe die
Zusendung des Flyers abgelehnt, konnte dieser Vortrag als neues
Verteidigungsmittel nicht zugelassen werden, § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO, weil nichts
dazu ausgeführt wurde, warum dies nicht bereits im ersten Rechtszug geltend
gemacht wurde.
Daneben kommt es aber auch aus Rechtsgründen auf diese Behauptung für die
Bewertung überhaupt nicht an. Selbst wenn man den Vortrag der Beklagten
unterstellen wollte, hätte der Zedent damit nicht zum Ausdruck gebracht, dass er
keine weitere Aufklärung wünscht, sondern lediglich, dass er sich ausreichend
beraten fühlt. Ohne Hinweis des Kundenbetreuers, das sich aus dem Flyer
Hinweise auf weitere Risiken ergeben, die nicht fernmündlich dargestellt wurden,
kann nicht der von der Beklagten gewünschten Schluss gezogen werden, der
Zedent habe dadurch (konkludent) zum Ausdruck gebracht, er wolle oder benötige
keine weitere Risikoaufklärung.
Den Zedent darauf verweisen zu wollen, Fragen zum Rückzahlungsszenario bei
Berühren oder Unterschreiten der Sicherheitsschwelle zu stellen, ist überzogen.
Hier ist auf die Situation einer fernmündlich erfolgten Beratung abzustellen, bei der
für den Zedenten mangels jeglichen Hinweises gar nicht der Gedanke aufkam, ein
Zertifikat mit einer - wenn auch sehr langen - Laufzeit könne einer vorzeitigen
Kündigungsmöglichkeit der Emittentin unterliegen.
Auch der Streit über die Einstufung in die Risikoklasse und ob sich der Zedent als
„spekulativer“ Anleger bezeichnete, ist für die Bewertung einer Pflichtverletzung
der Beklagten bei der streitgegenständlichen Anlageberatung unerheblich. Die
Beklagte selbst ging nämlich davon aus, die angebotene Anlage entspreche der
bisherigen Bewertung „Risikoklasse 3“. Sie konnte aus der bestrittenen
Anlagebereitschaft auch in spekulative Anlagen nicht den Schluss ziehen, der
Zedent verzichte bei einem in die „Risikoklasse 3“ eingestuften Produkt auf
weitere Risikoaufklärung, dies vor allem vor dem Hintergrund, dass die Anlage in
die streitgegenständlichen Zertifikate als die bessere Wahl im Vergleich zu den
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die streitgegenständlichen Zertifikate als die bessere Wahl im Vergleich zu den
vielen kleinen Aktienanlagen und als wesentlich risikoärmer dargestellt wurde.
Der Beklagten kann auch nicht gefolgt werden, die Kausalitätsvermutung, die hier
zu Gunsten des Zedenten bzw. der Klägerin streitet, komme nicht zum Zuge, weil
sie im Zuge der Rechtsprechung zu Investmentfonds entwickelt worden ist.
Der Bundesgerichtshof hat in seiner sogenannten „Kick-Back IV“-Entscheidung
vom 12.05.2009 (XI ZR 586/07, abgedruckt u. a. in ZIP 2009, S. 1264, 1266) ohne
jede Einschränkung festgehalten, dass die Vermutung aufklärungsrichtigen
Verhaltens grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters gilt.
Dass die Möglichkeit besteht - ohne dass es dazu konkretere Anhaltspunkte gibt -
dass der Zedent auch bei entsprechender Aufklärung die Bewertung der Beklagten
geteilt und die Umschichtung vorgenommen hätte, reicht noch nicht aus, die
Vermutung bereits als widerlegt anzusehen. Zum Einen bleibt festzuhalten, dass
diese Möglichkeit grundsätzlich immer besteht, in dieser Allgemeinheit aber nicht
dazu führen kann, die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens schlichtweg
auszuhebeln.
Entgegen der Bewertung der Beklagten hat sie keine hinreichenden Anhaltspunkte
aus dem bisherigen Anlageverhalten des Zedenten aufgezeigt, aus denen die
Vermutung beratungsgerechten Verhaltens als erschüttert angesehen werden
müsste.
Dabei bleibt im Hinblick auf die entsprechende Berufungsrüge festzuhalten, dass
zwischen den Begriffen „Erschütterung“ der Vermutung aufklärungsrichtigen
Verhaltens und „Widerlegung“ nicht differenziert zu werden braucht, weil bei einer
Vermutung deren Erschütterung reicht, um anzunehmen, dass sie widerlegt ist
(vgl. auch BGH Urt. v. 09.04.2009, III ZR 89/08, abgedr. in HFR 2010, S. 75, 76 -
dort werden diese beiden Begrifflichkeiten synonym verwendet).
Auch wenn der Zedent nämlich wesentlich risikobehaftetere Anlagen in
Wertpapieren/Fonds im Depot gehabt haben sollte, wie die Beklagte behauptet
und die Klägerin bestreitet, vermag dies die Beklagte im Hinblick auf die
Kausalitätsvermutung nicht zu entlasten. Als Indizienbeweis für die innere
Tatsache eines vermutlichen Verhaltens des Zedenten reicht dies nicht aus, weil
hier gerade nicht eine spekulative Entscheidung in Rede stand, sondern der
Tausch einer durch die breite Aufstellung in Einzelaktien einigermaßen vor
Kapitalverlusten geschützten Anlage in eine angeblich risikoärmere Anlagenform,
bei der die Kursrisiken gegenüber der vorherigen Anlage reduziert werden.
Das Beweisangebot der Beklagten im Schriftsatz vom 10.02.2010 zur Behauptung,
der Zedent hätte sich auch bei Kenntnis der Kündigungsmöglichkeit für die Anlage
entschieden, wird als verspätet zurückgewiesen, weil es die Erledigung des
Rechtsstreits verzögern würde.
Der Senat hatte sich nach Kenntnisnahme dieses Schriftsatzes und
entsprechender Beratung zur vorsorglichen Ladung des Zeugen X entschieden -
der Zeuge wurde telefonisch geladen.
Er war allerdings im Hinblick auf eine bereits länger anberaumte Strafverteidigung
an der Terminsteilnahme am 17. Februar 2010 verhindert. Ohnehin scheint diese
Behauptung, wie sich der Zedent bei Offenlegung der Rückvergütung verhalten
hätte im Hinblick auf die aufgezeigten fehlenden Anhaltspunkte für diese innere
Tatsache unerheblich, weil allzu pauschal.
Dass letztlich für den nahezu eingetretenen Totalverlust der Anlage die Insolvenz
der Emittentin/Garantin verantwortlich ist und - angeblich - die Sicherheitsschwelle
nach der unwidersprochen gebliebenen Behauptung der Beklagten (die aus den
aufgezeigten Gründen allerdings unrichtig ist) tatsächlich zu keinem Zeitpunkt
gerissen sein soll, kann nicht dazu führen, die Kausalität des Erwerbs der
streitgegenständlichen Zertifikate mit dem eingetretenen Schaden zu verneinen.
Bei der fehlerhaften Anlageberatung ist nämlich bereits der Erwerb der
Kapitalanlage aufgrund einer fehlerhaften Information ursächlich für den späteren
Schaden, weil der ohne die erforderliche Aufklärung gefasste Anlageentschluss von
den Mängeln der fehlerhaften Aufklärung beeinflusst ist und es auf die Gründe,
warum die Kapitalanlage später im Wert gefallen ist, nicht ankommt (vgl. BGH ZIP
2009, 1264 - 1266, bereits zitiert).
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Folge der schuldhaft verletzten Aufklärungspflicht, die zu dem Schaden des
Zedenten bzw. der Klägerin geführt hat, ist, dass die Beklagte die Klägerin so zu
stellen hat, als ob der Zedent aufklärungsrichtig von der Zeichnung Abstand
genommen hätte, § 249 BGB.
Dementsprechend sind der Klägerin die 7.000,00 Euro, die der Zedent für den
Erwerb der streitgegenständlichen Zertifikate aufwendete zu erstatten, allerdings
nur Zug um Zug gegen Herausgabe der dem Zedenten erwachsenen Vorteile,
also der im Depot befindlichen Zertifikate.
Zinsen werden als Prozesszinsen verlangt und geschuldet, §§ 291, 288 Abs. 1
BGB.
Die Beklagte hat die Kosten der Berufung zu tragen, weil sie mit ihrem
Rechtsmittel unterlegen ist, § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10 ZPO i.
V. m. § 711 ZPO.
Die Revisionszulassung beruht auf § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO, zum Einen im
Hinblick auf die höchstrichterlich noch nicht geklärte Problematik der Detailtiefe
von Aufklärungspflichten im Rahmen eines Anlageberatungsvertrages. Zum
Anderen erfolgt die Revisionszulassung, weil die Beklagte, die sich bei ca. 5.000
Anspruchsstellern im Hinblick auf die Anlageberatung von Zertifikaten der
Emittentin Lehman Brothers in 92 % der Fälle verglichen hat, wegen Zertifikaten
dieser Grundstruktur im Wesentlichen nicht hat vergleichen können und deshalb
noch eine Vielzahl von Parallelverfahren am Landgericht anhängig sind und
Berufungseinlegungen im größeren Maßstab zu erwarten stehen.
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch
die obersten Bundesgerichte erfolgt.