Urteil des OLG Frankfurt vom 11.09.2007, 11 W 38/06

Entschieden
11.09.2007
Schlagworte
Formelle beschwer, Im bewusstsein, Behörde, Beurteilungsspielraum, Genehmigungsverfahren, Rüge, Eigenkapital, Verwaltungsakt, Abschreibung, Anknüpfung
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Quelle: Gericht: OLG Frankfurt 1. Kartellsenat

Entscheidungsdatum: 11.09.2007

Normen: § 75 EnWG, § 78 EnWG, § 3 StromNEV, § 6 StromNEV, § 7 StromNEV

Aktenzeichen: 11 W 38/06 (Kart)

Dokumenttyp: Beschluss

(Stromnetz-Entgeltregulierung: Berichtigung verschiedener Kostenpositionen des Netzbetreibers bei Genehmigung der Strom-Durchleitungstarife)

Leitsatz

Zur Berichtigung verschiedener Kostenpositionen des Netzbetreibers bei der Genehmigung der Strom-Durchleitungstarife

Tenor

Der Bescheid der Beschwerdegegnerin vom 28.8.2006 wird aufgehoben.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, den Antrag der Beschwerdeführerin auf Genehmigung der Netzentgelte vom 26.10.2005 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu bescheiden.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Der Beschwerdewert wird auf 513.890,61 festgesetzt.

Gründe

1A. Die Beschwerdeführerin betreibt in der Stadt O1 die elektrischen Verteilungsnetze der Spannungsebenen Mittelspannung und Niederspannung sowie die zugehörige Umspannstufe im Versorgungsgebiet. Mit Schreiben vom 26.10.2005 beantragte die Beschwerdeführerin bei der Beschwerdegegnerin die Genehmigung von Stromnetzentgelten gemäß § 23a Abs. 1 EnWG (Anlage Bf 4). Nachdem die Beschwerdegegnerin sich in einem sogenannten Positionspapier allgemein zur Kalkulation von Netzentgelten geäußert hatte, stellte die Beschwerdeführerin am 25.4. sowie 9.5.2006 einen neuen Antrag (Anlage Bf 5). Zu diesem Antrag nahm die Beschwerdegegnerin auf der Grundlage eines Prüfungsberichtes des Regierungspräsidiums Darmstadt mit Schreiben vom 14.6.2006 Stellung (Anlagen Bf 6/7). Hierzu wiederum äußerte sich die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 14.7.2006 Stellung (Anlage Bf 10). Unter dem 28.8.2006 erließ die Beschwerdegegnerin einen Bescheid, mit dem sie ab dem 11.9.2006 die in der Anlage zu dem Bescheid „Preisblatt - genehmigte Netzentgelte“ aufgeführten Entgelte für den Netzzugang Strom genehmigte. Die von der Beschwerdeführerin angesetzten Netzkosten kürzte die Beschwerdegegnerin um insgesamt 513.890,61 €. Wegen der Einzelheiten wird auf den Bescheid (Bl. 8 bis 20 d. A.) Bezug genommen. Gegen den am 29.8.2006 zugestellten Bescheid hat die Beschwerdeführerin am 29.9.2006 Beschwerde eingelegt und diese mit am Montag, dem 30.10.2006 eingegangenem Schriftsatz begründet.

2Sie beantragt, die Genehmigung der Beschwerdegegnerin vom 28.8.2006 rückwirkend aufzuheben und die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, den Antrag auf Genehmigung der Netzentgelte vom 26. Oktober 2005 nach Maßgabe der Änderungen vom 25. April 2006 und 9. Mai 2006 und unter Berücksichtigung der

Änderungen vom 25. April 2006 und 9. Mai 2006 und unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden.

3Die Beschwerdegegnerin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen.

4Wegen der Einzelheiten des Vortrages der Beteiligten wird auf deren Schriftsätze verwiesen.

5B. Die Beschwerde ist vorbehaltlich der Ausführungen unter II 2a) und 4a) zulässig, insbesondere als Verpflichtungsbeschwerde statthaft 75 EnWG), und zwar auch mit dem gestellten Bescheidungsantrag (vgl. OLG Koblenz, Beschl. v. 4.5.2007 W 595/06 Kart. Umdruck S.6). Sie ist ferner form- und fristgerecht erhoben 78 EnWG).

6Sie ist auch teilweise begründet, so dass der angefochtene Bescheid insgesamt keinen Bestand haben kann und die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu bescheiden muss.

7Im Einzelnen gilt Folgendes:

8I) Die Beschwerdeführerin macht zunächst in formaler Hinsicht geltend, die Beschwerdegegnerin habe ihr Vorbringen im Zuge des Verwaltungsverfahrens nicht hinreichend berücksichtigt; ihr Vorbringen sei „ohne einen erkennbaren Einfluss auf die Entscheidung geblieben“. Diese Rüge, mit der die Beschwerdeführerin der Sache nach einen Verstoß gegen Art. 103 Abs.1 GG geltend macht, ist unbegründet. Sie lässt schon nicht genau erkennen, in welchen Punkten die Beschwerdegegnerin Vorbringen der Beschwerdeführerin übergangen haben soll, so dass nicht beurteilt werden kann, ob der gerügte Verstoß gegeben ist. Im Übrigen können, da die angefochtene Entscheidung ohnehin aus sachlichen Gründen aufzuheben war, etwaige Verletzungen des rechtlichen Gehörs im Zuge des wieder zu eröffnenden Verwaltungsverfahrens behoben werden.

9II) In der Sache wendet sich die Beschwerdeführerin gegen die Festsetzung der kalkulatorischen Abschreibungen durch die Beschwerdegegnerin nach § 6 StromNEV, gegen den bei der Fremdkapitalverzinsung nach § 5 Abs.2 StromNEV von der Beschwerdegegnerin berücksichtigten Zinssatz, gegen die Festsetzung der kalkulatorischen Steuern nach § 8 StromNEV, gegen die Festsetzung der Aufwendungen für die Beschaffung von Verlustenergie nach § 10 StromNEV sowie gegen die Nichtberücksichtigung von Wartungs- und Instandhaltungsaufwand.

10 1) Die Beschwerdegegnerin hat gemäß der Vermutung des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV die Nutzungsdauern zugrunde gelegt, die sich aus der Arbeitsanleitung zur Darstellung der Kosten- und Erlösentwicklung in der Stromversorgung in der Fassung vom 19.5.1981 sowie in der Fassung von November 1996 ergeben. Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob dies bis zum 31.12.1997 korrekt war oder ob gemäß der Vermutung des § 32 Abs. 3 Satz 4 StromNEV die längeren Nutzungsdauern der Anlage 1 zur StromNEV anzusetzen sind. Die Beschwerdeführerin hält die Voraussetzungen des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV nicht für gegeben und will die Restwerte darum nach § 32 Abs. 3 Satz 4 StromNEV auf der Grundlage der längeren Nutzungsdauern der Anlage 1 zur StromNEV berechnet wissen.

11 Die Auffassung der Beschwerdeführerin ist zutreffend. § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV ist nicht anzuwenden, da bei der Stromtarifbildung nach der BTO-Elt die Kosten des Elektrizitätsversorgungsnetzes der Beschwerdeführerin nicht berücksichtigt wurden. Dabei kann letztlich offen bleiben, ob bereits das Merkmal, dass Netzkosten „zu berücksichtigen waren“, nicht erfüllt ist, weil es dabei auf die tatsächliche Berücksichtigung ankommt, oder ob es sich dabei um ein rein normatives Tatbestandsmerkmal handelt, das lediglich die Geltung der BTO-Elt für die Beschwerdeführerin als Endkundenversorgerin im Gegensatz zu bloßen Übertragungsnetzbetreibern verlangt (so OLG Koblenz, Beschluss vom 4.5.2007 W 621/06 Kart., Umdruck S. 16 f.; OLG Stuttgart Beschluss vom 16.4.2007 202 EnW 4/06, Umdruck S. 63 f.). Denn jedenfalls ist die zweite Voraussetzung des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV, wonach die Kosten des Elektrizitätsversorgungsnetzes von Dritten gefordert worden sein müssen, in einem rein faktischen Sinn dahin zu verstehen, dass diese Kosten in den Stromtarif eingeflossen, also tatsächlich berücksichtigt worden sind (so OLG Koblenz a.a.O., Umdruck S. 17 ff.; anders OLG Stuttgart a. a. O. Umdruck S. 66).

12 Die Beschwerdegegnerin weist zwar zu Recht darauf hin, dass bei der Ermittlung

12 Die Beschwerdegegnerin weist zwar zu Recht darauf hin, dass bei der Ermittlung der Restwerte Abschreibungen nur insoweit in die Entgeltkalkulation einfließen dürfen, als die Kosten von den Netzbetreibern nicht bereits verdient worden sind. Ob das der Fall ist, hängt allerdings gerade davon ab, mit welchen Nutzungsdauern die periodischen Abschreibungen während der Geltung der BTO- Elt errechnet worden sind. Erst die auch im vorliegenden Fall bestehende Ungewissheit, aufgrund welcher Nutzungsdauern die Altanlagen von der Beschwerdeführerin in der Vergangenheit abgeschrieben wurden, macht den Rückgriff auf die Vermutungsregeln des § 32 Abs. 3 Sätze 3 und 4 StromNEV erforderlich. Daraus kann indes nichts dazu entnommen werden, welcher der beiden Vermutungstatbeständen des § 32 Abs. 3 StromNEV eingreift.

13 Die tatsächliche Berücksichtigung der Netzkosten im Verfahren auf Erteilung der Tarifgenehmigung nach der BTO-Elt ergibt sich nicht bereits, wie die Beschwerdegegnerin meint, aus einer Tatbestandswirkung des Genehmigungsbescheides. Die Tatbestandswirkung eines Verwaltungsaktes hat zur Folge, dass außer der erlassenden Behörde auch alle anderen Behörden sowie alle Gerichte die Tatsache, dass der Verwaltungsakt erlassen wurde und rechtlich existent ist, bindend akzeptieren müssen (Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 43 Rn. 18). Die Frage, ob den Tarifgenehmigungen nach der BTO-Elt die Netzkosten der Beschwerdeführerin zugrunde lagen, wird jedoch durch die Tatbestandswirkung der Genehmigung nicht beantwortet. Vielmehr handelt es sich hierbei um eine Vorfrage, die nur dann bindend entschieden worden wäre, wenn der Tarifgenehmigung eine dahingehende, über die Tatbestandswirkung hinausreichende Feststellungswirkung eigen ist. Eine derartige auf Vorfragen bezogene Feststellungswirkung kommt einem Verwaltungsakt jedoch nur in besonders geregelten Fällen zu (Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 43 Rn. 26). Für die Genehmigung nach der BTO-Elt besteht eine solche Ausnahmeregelung jedoch nicht (ebenso OLG Koblenz a.a.O., Umdruck S. 18 f.).

14 Aus dem übereinstimmenden Vortrag der Beteiligten ergibt sich stattdessen, dass unter der Geltung der BTO-Elt eine Prüfung der Kostenstruktur lediglich bei dem Regionalversorger für das Gebiet der Beschwerdeführerin, der ... Versorgungsbetriebe AG in O2 (X), stattfand und auf Grundlage der Genehmigung für den Regionalversorger so genannte Erstreckungsgenehmigungen für die nach gelagerten Stadtwerke erteilt wurden. Damit unterblieb eine konkrete Prüfung und Berücksichtigung der Netzkosten nachgeordneter lokaler Versorger. Es reicht in diesem Zusammenhang auch nicht aus, wenn die Genehmigungsbehörde und die Beschwerdeführerin davon ausgingen, dass sich die Kostenstruktur des regionalen Versorgungsunternehmens von derjenigen der Beschwerdeführerin nicht relevant unterschied. Zwar kann die Kostenprüfungsmethode des Benchmarking in diesem Zusammenhang ausreichend sein, jedoch fehlt es an substantiiertem und konkretisiertem Vortrag zur Übereinstimmung der Netzkosten des Regionalversorgers X und der Beschwerdeführerin. Es sind keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür ersichtlich, vielmehr erscheint es außerordentlich unwahrscheinlich, dass die Netzkostenstruktur der X derjenigen bei der Beschwerdeführerin entsprach (vgl. dazu auch OVG Münster, RdE 1986, 145, 146 f). Nicht genügend ist es deshalb auch, dass nach der angewendeten Vergleichsmethode mit Wahrscheinlichkeit Kosten des Elektrizitätsversorgungsnetzes der Beschwerdeführerin in die genehmigten Tarife eingeflossen sind, da ungeklärt bleibt, in welchem Umfang dies geschehen ist. § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV ist nicht schon dann einschlägig, wenn die nach § 12 BTO- Elt genehmigten Stromtarife überhaupt und in irgendwelcher Höhe Netzkosten abdecken. Denn auch § 32 Abs. 3 Satz 4 ist keineswegs unanwendbar, wenn die früheren Stromtarife auch auf Netzkosten basierten. Entscheidend für die Abgrenzung zwischen den Sätzen 3 und 4 des § 32 Abs. 3 StromNEV ist, ob kostenbasierte Preise im Sinne von Satz 3 gefordert wurden, ob also die Netzkosten aufgrund der für die BTOElt-Genehmigungen vorgesehenen Abschreibungsdauern ermittelt wurden. Das bleibt jedoch offen, wenn sich die genehmigten Tarife nicht an den konkreten Netzkosten des Stromversorgungsunternehmens orientierten. Ebenso wenig kann aus dem von der Beschwerdegegnerin angeführten Umstand, dass die Praxis der Erstreckungsgenehmigungen in nahezu allen westlichen Bundesländern üblich gewesen sei und über diese Handhabung zwischen Behörden und Netzbetreibern Einigkeit bestanden habe, gefolgert werden, der Verordnungsgeber habe diese Genehmigungspraxis unter der BTO-Elt durch § 32 Abs.3 Satz 3 StromNEV erfassen wollen. Für einen solchen Willen des Verordnungsgebers bestehen keine hinreichenden Anhaltspunkte. Somit stehen die Voraussetzungen des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV nicht zweifelsfrei fest.

15 Die Beiziehung der Akten der damaligen BTOElt-Genehmigungsverfahren ist nicht geboten, weil auch sie zur Berücksichtigung der Kostenstruktur der Beschwerdeführerin keine Aufklärung versprechen (insgesamt ebenso OLG Koblenz a.a.O., Umdruck S. 20 f.). Somit sind gemäß der zweitrangigen Vermutung des Satzes 4 die unteren Werte der in Anlage 1 zur StromNEV genannten Spannen von Nutzungsdauern zugrunde zu legen. Damit kann auch offen bleiben, ob die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin Einsicht in die oben erwähnten Verwaltungsakten hatte gewähren müssen, da der angefochtene Bescheid aus sachlichen Gründen keinen Bestand hat.

16 2) Die Beschwerdeführerin rügt, dass die kalkulatorischen Abschreibungen der Altanlagen im angefochtenen Bescheid nicht korrekt ermittelt worden seien. Der Abschreibung sind gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 StromNEV die Tagesneuwerte der Altanlagen zugrunde zu legen, wobei sich die Tagesneuwerte aus der Multiplikation der historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten mit einem Preisindex ergibt. Nach dem angefochtenen Bescheid (Nr. 3.2) hat die Beschwerdegegnerin Kürzungen vorgenommen, weil die Beschwerdeführerin nicht die kürzeren Abschreibungsdauern nach § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV zugrunde gelegt hatte. Unter diesem Gesichtspunkt ist die Beschwerde begründet. Insoweit kann auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen werden.

17 Die Beschwerdeführerin beanstandet insoweit auch, die Beschwerdegegnerin habe andere WIBERA-Indexreihen als sie selbst verwendet. Diese Indexreihen seien eigens für die Bundesnetzagentur erstellt, jedoch den Stromnetzbetreibern nicht bekannt gegeben worden. Weder hätten ihre Mitarbeiter Einblick in die Berechnungsmethoden erhalten, noch sei ihr das Rechen-Tool zur Verfügung gestellt worden. Dies habe zur Konsequenz gehabt, dass Erhaltungsinvestitionen nicht im gebotenen Umfang refinanziert werden könnten. Die Beschwerdegegnerin sei daher zu verpflichten, bei der Neubescheidung zunächst eine Zuordnung der Indexreihen zu den einzelnen Sachanlagen vorzunehmen und erst anschließend die einzelnen, hochindizierten Sachanlagen zu Anlagengruppen zusammenzufassen. Sie sei weiterhin zu verpflichten, keine Kappung bei den Indexfaktoren vorzunehmen. Die Beschwerdegegnerin hat hierzu vorgetragen, die Kürzungen in diesem Punkt beruhten praktisch nur auf der Anwendung des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV statt des § 32 Abs.3 Satz 4 StromNEV. Der Tagesneuwert des Anlagevermögens der Beschwerdeführerin liege höher als die Beschwerdeführerin selbst ermittelt habe (Bl. 104 d. A. Rdn. 138). Dies wiederum hat die Beschwerdeführerin mit Nichtwissen bestritten.

18 a) Der die Anwendung der Indexreihen betreffende Einwand der Beschwerdeführerin ist unzulässig. Sie ist durch die angefochtene Entscheidung nicht beschwert. Für die Zulässigkeit der Beschwerde nach § 75 EnWG ist es wie allgemein bei Rechtsmitteln erforderlich, dass die angefochtene Entscheidung den Rechtsmittelführer beschwert, das heißt zu seinem Nachteil von seinem Antrag abweicht (sog. formelle Beschwer; vgl. Zöller/Gummer/Hessler, ZPO, 26. Aufl., Vor § 511 Rdn. 10 ff.). Die Beschwer ist vom Rechtsmittelführer darzulegen. Dies ist der Beschwerdeführerin jedoch nicht gelungen. Sie hat den konkreten Vortrag der Beschwerdegegnerin, wonach diese die Tagesneuwerte um insgesamt ca. 311.000,00 höher ermittelt habe als sie (Beschwerdeführerin), nicht widerlegt.

19 Ohne Erfolg macht die Beschwerdeführerin im Anschluss an einen Hinweis des OLG Düsseldorf vom 30.05.2007 (Az.: VI-3 Kart 17/07 (V), Anlage Bf 44) geltend, die Beschwerdegegnerin müsse das Rechen-Tool offenlegen, mit dessen Hilfe sie die WIBERA-Indexreihen angewendet hat. Erst dann könne sie zu den Kürzungen Stellung nehmen. Die in dem Hinweis geäußerte Ansicht des OLG Düsseldorf, es müsse vollständig nachvollziehbar sei, wie und zu welchen Tagesneuwerten die LRB im Einzelfall gekommen ist, erscheint zwar allgemein sinnvoll. Im vorliegenden Beschwerdeverfahren hat die Beschwerdegegnerin aber bereits im die genauen Tagesneuwerte genannt, zu denen sie einerseits und die Beschwerdegegnerin andererseits gekommen sind. Die Beschwerdeführerin ist anhand dieser Zahlen in der Lage nachzuprüfen, ob die Kürzungen tatsächlich nur durch die von der Beschwerdegegnerin angewendeten kürzeren Abschreibungsdauern resultieren.

20 b) Abgesehen davon hat die Rüge auch in der Sache keinen Erfolg.

21 aa) Der Streit der Parteien geht insoweit hauptsächlich darum, dass die Beschwerdeführerin die Abschreibungen auf die Tagesneuwerte für jede Anlage „anlagenscharf“ ermittelt und anschließend die Anlagen zu Gruppen

„anlagenscharf“ ermittelt und anschließend die Anlagen zu Gruppen zusammengefasst hat, während die Beschwerdegegnerin zunächst Anlagengruppen gebildet und für diese dann die Indexierung vorgenommen hat. Je nach der gewählten Methode kann es zu unterschiedlichen Ergebnissen kommen, so dass sich die Frage nach der zutreffenden Wahl der Berechnungsmethode stellt. Den Bestimmungen der StromNEV ist aber zu entnehmen, dass der Beschwerdegegnerin insoweit ein Beurteilungsspielraum zukommt: Schon § 6 Abs. 3 Satz 2 StromNEV gestattet bei der Entgeltbestimmung die Verwendung „anlagenspezifischer oder anlagengruppenspezifischer Preisindizes“, gibt also der Behörde ein Wahlrecht, ob das Entgelt anlagenspezifisch oder anlagengruppenspezifisch bestimmt werden sol. Noch deutlicher ergibt sich dies aus § 30 Abs. 1 Nr. 2 StromNEV; danach ist es der Regulierungsbehörde sogar gestattet, allgemeine Festlegungen in Bezug auf die Bildung von Anlagengruppen zu treffen. Dies spricht dafür, dass die Beschwerdeführerin von der Beschwerdegegnerin nicht die Anwendung einer ihr genehmen, weil für sie günstigen Berechnungsmethode verlangen kann.

22 Nach Auffassung des Senats kann § 6 Abs.3 Satz 3 StromNEV auch nicht dahin verstanden werden, dass die Verwendung anlagenspezifischer oder anlagengruppenspezifischer Preisindizes bis zu einer Festlegung nach § 30 Abs.1 Nr. 2 StromNEV dem Betreiber des Energieversorgungsnetzes und damit der Beschwerdeführerin überlassen ist. Die Verordnung soll ausweislich ihrer Begründung (BR-Drs. 245/05 vom 14.5.2005, S.30) „eine Rechtsgrundlage für die Arbeit der Regulierungsbehörde“ schaffen, will also in erster Linie Befugnisse der Behörde begründen. Zudem lässt § 29 Abs.1 EnWG, indem er „Festlegungen gegenüber …. allen Netzbetreibern“ einerseits und die „Genehmigung gegenüber dem Antragsteller“ andererseits als gleichwertige Gestaltungsmöglichkeiten der Regulierungsbehörde nennt, erkennen, dass insoweit für allgemeine Festlegungen i.S.v. § 30 Abs. 2 StromNEV und die Entscheidung im einzelnen Genehmigungsverfahren keine unterschiedlichen Verfahrensgrundsätze gelten sollen. Schließlich würde die von der Beschwerdeführerin erstrebte Berechnungsmethode, die die Verwendung anlagenspezifischer oder anlagengruppenspezifischer Preisindizes ihrer Entscheidung anheim stellte und damit jedem Netzbetreiber die Wahl für ihn besonders günstiger Indizes eröffnete, der Vorgabe des § 21 Abs.2 EnWG kaum gerecht, wonach die Entgelte auf der Grundlage von Kosten gebildet werden müssen, die denen eines strukturell vergleichbaren Netzbetreibers entsprechen müssen.

23 bb) Diesen Beurteilungsspielraum hat die Beschwerdegegnerin nicht überschritten. Der Beschwerdeführerin war, wie ihr Berechnungsbeispiel (Anlage Bf 30) zeigt, bekannt, welchen Gruppen die Beschwerdegegnerin die einzelnen Anlagen zugeordnet hat. Sie hätte darum im Einzelnen dartun müssen, inwiefern die Beschwerdegegnerin bei ihrer Zuordnung maßgebliche Aspekte vernachlässigt und so ihren Beurteilungsspielraum überschritten hat. Hieran fehlt es. Das Vorbringen der Beschwerdeführerin lässt allenfalls erkennen, dass auch eine andere Zuordnung einzelner Anlagen möglich gewesen wäre, nicht aber, warum die Beschwerdegegnerin eine solche mögliche Zuordnung bei Meidung des Vorwurfs einer sachwidrigen Zuordnung vornehmen musste.

24 cc) Auch durch die von der Beschwerdeführerin gerügte „Kappung“ hat die Beschwerdegegnerin ihren Beurteilungsspielraum nicht überschritten. Diese Kappung besteht wie die Beschwerdegegnerin unwidersprochen vorgetragen hat (Bl. 169 ff d.A.) darin, dass die Beschwerdegegnerin die von der Beschwerdeführerin „anlagenscharf“ ermittelten Indexwerte mit den von ihr ermittelten „gruppenspezifischen“ Indexwerten verglichen und über die „gruppenspezifischen“ Indexwerte hinausgehende Werte nicht anerkannt hat. Das wäre nur dann zu beanstanden, wenn die Gruppenbildung durch die Beschwerdegegnerin (dazu oben bb) oder die Gewichtung dieser Gruppen im Wege der Bildung arithmetischer Mittel (Bl. 171 d.A.) zu beanstanden wäre. Dass dies der Fall ist, wird von der Beschwerdeführerin nicht vorgetragen.

25 3) Bei der Ermittlung der kalkulatorischen Eigenverzinsung nach § 7 StromNEV rügt die Beschwerdeführerin zunächst die Einbeziehung von Grundstücken nur zu den historischen Anschaffungskosten statt zu Tagesneuwerten. Sie meint, bei Grundstücken, die betriebsnotwendiges Vermögen darstellten, müsse auch die Wertsteigerung in Form der auf Tagesneuwertbasis aufindizierten Grundstückswerte Berücksichtigung finden. Die Grundstücke stellten in dieser Höhe einen Vermögenswert dar, den sie zur Aufrechterhaltung des Netzbetriebs einsetze. Andernfalls gebe es keinen wirtschaftlich sinnvollen Grund, die

einsetze. Andernfalls gebe es keinen wirtschaftlich sinnvollen Grund, die Grundstücke als Vermögensbestandteil zu erhalten. Es sei dann sinnvoller, die Grundstücke zu veräußern und erforderlichen Grundbesitz zu pachten. Demgegenüber hat die Beschwerdegegnerin die Berücksichtigung von Tagesneuwerten bei Grundstücken in dem angefochtenen Bescheid abgelehnt, weil bei Grundstücken ein Kapitalverzehr nicht stattfinde.

26 Die Rüge der Beschwerdeführerin ist nicht begründet. Grundstücke sind nur zu den historischen Anschaffungskosten zu berücksichtigen. Wie die Beschwerdegegnerin zu Recht ausführt, muss bei der Eigenkapitalverzinsung des Altanlagevermögens zwischen abnutzbaren und nicht abnutzbaren Anlagegütern unterschieden werden. Das mit der Eigenkapitalverzinsung verfolgte Ziel der Nettosubstanzerhaltung soll den Netzbetreiber in die Lage versetzen, den durch Ablauf der betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauer sowie durch technisches Veralten der Anlage verursachten Wertverzehr auszugleichen, so dass der Netzbetreiber zur Wiederbeschaffung zu aktuellen Marktpreisen imstande ist. Bei Grundstücken entsteht ein solcher Wertverzehr dagegen nicht. Sie können zeitlich unbegrenzt genutzt werden und müssen nicht wiederbeschafft werden. Daher weist die Anlage 1 zur StromNEV Grundstücke trotz der gerade zeitlich unbegrenzten Nutzbarkeit mit einer Nutzungsdauer „0“ aus. Auch das Argument der Beschwerdeführerin, es sei unter diesen Umständen für sie sinnvoller, Grundstücke zu veräußern und erforderlichen Grundbesitz zu pachten, überzeugt nicht. Ein solches Verhalten ist nicht wirtschaftlich vernünftig, weil die Beschwerdeführerin in diesem Falle Pachtzins zu zahlen hat und damit zusätzliche Kosten tragen muss, die sie mit in ihrem Eigentum stehenden Grundstücken nicht hätte (ebenso OLG Düsseldorf Beschluss vom 21.7.2006 - Az.: VI 3 Kart. 289/06 (V) - Vattenfall, Umdruck S. 17 f.; OLG Naumburg, Beschluss vom 14.5.2007 1 W 39/06 (EnWG) Umdruck S. 21).

27 4) Bei der Ermittlung der kalkulatorischen Eigenverzinsung rügt die Beschwerdeführerin ferner, dass für vollständig abgeschriebene Anlagegüter, die nach Ende der betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauer weiter genutzt werden, die jährliche Preissteigerung seit dem Ende der Nutzungsdauer als Bestandteil in die kalkulatorischen Kosten einzurechnen seien (sog. Weiterindizierung). Die Beschwerdegegnerin führt demgegenüber an, die Antragsunterlagen ließen aus ihrer Sicht nicht erkennen, dass die Beschwerdeführerin auf diese Weise Werte in die Antragsbasis eingerechnet habe (Bl. 110 d.A. Rdn. 171).

28 a) Die Beanstandung der Beschwerdeführerin ist daher gleichfalls unzulässig, weil sie eine Beschwer durch den angefochtenen Bescheid nicht substantiiert darlegen kann. Sie hätte dazu im Einzelnen darstellen müssen, in welchem Umfang sie abgeschriebene Anlagegüter weiter indiziert habe.

29 b) Im Übrigen ist diese Beanstandung auch in der Sache unbegründet. Vollständig abgeschriebene Anlagegüter können nicht mehr als Eigenkapital verzinst werden. Wie sich aus § 6 Abs. 6 Satz 1 StromNEV ergibt, beträgt der kalkulatorische Restwert eines Anlageguts nach Ablauf des ursprünglich angesetzten Abschreibungszeitraums Null. Ein Wiederaufleben kalkulatorischer Restwerte ist nach § 6 Abs. 6 Satz 2 StromNEV unzulässig. Es erfolgt keine Abschreibung unter Null. Abgesehen von dieser eindeutigen Behandlung vollständig abgeschriebener Anlagegüter in der StromNEV gibt es auch keinen wirtschaftlichen Grund, diese Werte mit der jährlichen Preissteigerung in die kalkulatorischen Kosten einzurechnen. Die Beschwerdegegnerin führt zu Recht aus, dass nach Ablauf der kalkulatorischen Nutzungsdauer das eingesetzte Kapital durch die Verrechnung der Abschreibungen als Kostenbestandteil in die Netzentgelte amortisiert ist. Dass die Weiterbenutzung solcher abgeschriebener Anlagegüter Ersatzbeschaffungen zeitlich hinaus zögert und Ressourcen schont, reicht nicht aus, um Restwerte solcher Güter wie Eigenkapital zu verzinsen. Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 StromNEV ist lediglich das eingesetzte Eigenkapital zu verzinsen. Soweit eine Ersatzbeschaffung zeitweise unterbleibt und damit Kapital gerade nicht investiert wird, fehlt es an einem solchen Einsatz von Eigenkapital, für den Ansatz kalkulatorischer Verzinsung besteht deshalb keine Grundlage.

30 5) Die Beschwerdeführerin rügt ferner, die Beschwerdegegnerin habe für die kalkulatorische Fremdkapitalverzinsung einen zu geringen Zinssatz in Anschlag gebracht. Die Beschwerdeführerin will insoweit einen Zinssatz von 5,21 % angesetzt wissen, während der angefochtene Bescheid lediglich 4,8 % berücksichtigt und dabei die durchschnittliche Rendite aller im Umlauf befindlichen fest verzinslichen Inhaberschuldverschreibungen mit einer vereinbarten Laufzeit von mehr als vier Jahren bezogen auf das Basisjahr 2004 zugrunde legt

von mehr als vier Jahren bezogen auf das Basisjahr 2004 zugrunde legt (Abschnitte 3.4, 3.5 des Bescheids). Die Beschwerdeführerin meint, die Beschwerdegegnerin hätte zur Begründung ihrer Kürzung darlegen müssen, dass ein Energieversorgungsunternehmen von der Größe der Beschwerdeführerin zu den Zeitpunkten der Kreditaufnahmen unter Beachtung der aus Sicht des Unternehmens maßgeblichen Finanzierungsanforderungen (z. B. Laufzeit) günstiger Kapital am Finanzmarkt hätte aufnehmen können. Die Bezugnahme auf einen Durchschnittswert der letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre werde dem Gesetzeswortlaut des § 5 Abs. 2 StromNEV nicht gerecht.

31 Diese Rüge ist nicht begründet. Gemäß § 5 Abs. 2 StromNEV sind Fremdkapitalzinsen in ihrer tatsächlichen Höhe, höchstens jedoch in der Höhe kapitalmarktüblicher Zinsen für vergleichbare Kreditaufnahmen einzustellen. Dies bedeutet, dass tatsächlich entrichtete Fremdkapitalzinsen, deren Höhe die der kapitalmarktüblichen überschreitet, keine Berücksichtigung finden. Das von der Beschwerdeführerin gewünschte vorrangige Abstellen auf die tatsächlichen Kreditkosten wird dieser Vorgabe des Verordnungsgebers, die letztlich das Effizienzkriterium des § 21 Abs.2 EnWG umsetzt, nicht gerecht. Die Bundesratsbegründung zum Entwurf einer StromNEV (Bundesratsdrucksache 245/05 vom 14.5.2005, S. 33) erläutert diese Regelung dahin, dass als kapitalmarktüblicher Zinssatz der auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogene Durchschnitt der Umlaufrendite festverzinslicher Wertpapiere inländischer Emittenten angesehen werden könne. Diesen hat die Beschwerdegegnerin bezogen auf die Referenzjahre 1995 bis 2004 mit 4,8 % beziffert; die Beschwerdeführerin hat nicht substantiiert vorgetragen, inwiefern diese Berechnung falsch sein soll (für einen Zinssatz von 4,8 % auch OLG Bamberg, Beschl. v. 21.2.2007 VA 5/06 Kart. Umdruck S. 7; OLG Naumburg Beschlüsse vom 16.4.2007 1 W 25/06 (EnWG) Umdruck S. 23 und vom 2.5.2007 1 W 24/06 (EnWG), Umdruck S. 25; OLG Stuttgart Beschluss vom 16.4.2007 202 EnWG 4/06, Umdruck S. 33 ff mit eingehender Begründung; a.A. OLG Koblenz, Beschl. v. 4.5.2007 W 595/06 Kart. Umdruck S. 31 ff). Wollte man entgegen der Auffassung des Senats (dazu näher unten 7) auf den Zeitraum von 1996 bis 2005 abstellen, ergäbe sich, wie die Beschwerdegegnerin durch Vorlage des Monatsberichts Januar 2007 der Deutschen Bundesbank nachgewiesen hat (Anlage BG 40), ein noch niedrigerer Zinssatz.

32 Zu Unrecht macht die Beschwerdeführerin geltend, der von der Beschwerdegegnerin anerkannte Zinssatz von 4,8 % berücksichtige nicht, dass von Kreditinstituten bei Kreditvergaben ein Risikozuschlag erhoben werde. Der Ansatz eines solchen Zuschlags ist nicht gerechtfertigt. Es ist nicht ersichtlich, dass und warum Stromnetzbetreibern gewährte Kredite mit einem besonderen Risiko verbunden sein sollen. Die Marktmacht der Netzbetreiber und die damit korrespondierende Angewiesenheit ihrer Abnehmer auf die Versorgung mit Strom, die volkswirtschaftliche Bedeutung der Sicherung der Energieversorgung und die einhergehende staatliche Fürsorge für diese Branche machen Unternehmen wie die Beschwerdeführerin zu einem potentiellen Kreditschuldner mit eher unterdurchschnittlichem Risikoprofil (so zutreffend auch OLG Stuttgart Beschluss vom 16.4.2007 202 EnWG 4/06, Umdruck S. 35 f). Die Beschwerdeführerin macht dann auch selbst nicht geltend, dass beim Betrieb von Stromverteilungsnetzen in der Vergangenheit keine kostendeckenden Einnahmen erzielt worden seien. Hinzu kommt, dass gerade die staatliche Entgeltkontrolle gewährleisten wird, dass die Netzbetreiber kostendeckende und eine angemessene Verzinsung ihres Kapitals gewährleistende Entgelte erwirtschaften (s. dazu OLG Bamberg, Beschl. v. 21.2.2007 VA 5/06 Kart. Umdruck S. 7). Nach alledem kommt ein Risikozuschlag nicht in Betracht.

33 Schließlich ist auch dem Beweisantrag der Beschwerdeführerin, ein Sachverständigengutachten zu der Behauptung einzuholen, der von ihr angesetzte Fremdkapitalzins von 5,21 % sei für Stromversorgungsunternehmen zu Beginn der 90er Jahre kapitalmarktüblich gewesen, nicht zu entsprechen. Die unter Beweis gestellte Tatsache ist nach den obigen Ausführungen unerheblich. Nach § 5 Abs. 2 StromNEV kommt es hinsichtlich der Kapitalmarktüblichkeit eines Zinssatzes nicht auf einen bestimmten Kreditaufnahmezeitpunkt an, vielmehr ist eine langfristige Durchschnittsbetrachtung vergleichbarer Kreditaufnahmen erforderlich. Bei der Frage, welche Kreditaufnahmen in diesem Sinne vergleichbar sind, steht der Beschwerdegegnerin ein Beurteilungssielraum zu (vgl. OLG Koblenz Beschluss vom 4.5.2007 W 605/06 Kart., Umdruck S. 33). Dass die Beschwerdegegnerin diesen Beurteilungsspielraum überschritten hat, ist nicht ersichtlich. Vielmehr hat sie sich an die in der Bundesratsbegründung zur

ersichtlich. Vielmehr hat sie sich an die in der Bundesratsbegründung zur StromNEV genannten und von den Regulierungsbehörden einheitlich angewendeten Vorgaben gehalten.

34 6) Die nach § 8 StromNEV zu berücksichtigende kalkulatorische Gewerbesteuer ist zwischen den Beteiligten nur insoweit im Streit, als sie auf der Berechnung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung beruht. Soweit die Beschwerdegegnerin die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung höher anzusetzen hat als im angefochtenen Bescheid geschehen (vgl. oben 4), hat dies Auswirkungen auf die anzusetzende kalkulatorische Gewerbesteuer. Die Beschwerdegegnerin hat dann gegebenenfalls die Beschwerdeführerin insoweit neu zu bescheiden.

35 7) Die Beschwerdeführerin hat im Genehmigungsverfahren für Verlustenergie i.S.v. § 10 StromNEV einen Betrag von 4,3 Cent je Kilowattstunde geltend gemacht, wobei sie ihre Kosten für die Beschaffung der Verlustenergie aus dem Jahr 2005 in Ansatz gebracht wissen will. Die Beschwerdegegnerin will gemäß der Praxis der Bundesnetzagentur nur 3,5 Cent je Kilowattstunde anerkennen, wobei sie als Referenzzeitraum das Jahr 2004 als maßgeblich ansieht.

36 a) Die Beanstandung der Beschwerdeführerin, das „abgelaufene Kalenderjahr“ i.S.v. § 10 Abs.1 Satz 2 StromNEV sei das Jahr 2005 und nicht das Jahr 2004, ist nicht begründet.

37 Mit der überwiegenden Meinung in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte (so OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21.7.2006 VI-3 Kart. 289/06, Umdruck S.11; OLG Bamberg, Beschl. v. 21.2.2007 VA 5/06 Kart. Umdruck S.8; OLG München, Beschl. v. 22.2.2007 Kart. 2/06, Umdruck S.8, OLG Koblenz, Beschl. v. 4.5.2007 W 595/06 Kart. Umdruck S. 7 ff; anders insoweit OLG Naumburg, Beschl. v. 16.4.2007 W 25/06 EnWG Umdruck S.4) geht der Senat zunächst davon aus, dass sich die Berechnung der Kosten für die Beschaffung der Verlustenergie allein am „abgelaufenen Kalenderjahr“ i.S.v. § 10 Abs.1 Satz 2 StromNEV zu orientierten hat und dass eine Berücksichtigung von „gesicherten Erkenntnissen“ für das Planjahr hier in Abweichung von § 3 Abs.1 Satz 5 StromNEV nicht in Betracht kommt. Dies folgt daraus, dass es sich bei § 10 Abs.1 Satz 2 StromNEV um eine Spezialregelung zu der allgemeinen Bestimmung des § 3 Abs.1 Satz 5 StromNEV handelt, die insoweit von § 3 Abs.1 Satz 5 StromNEV abweicht, als sie die Berücksichtigung gesicherter Erkenntnisse aus dem Planjahr gerade nicht vorsieht. Die Spezialität des § 10 Abs.1 Satz 2 StromNEV folgt schon aus der systematischen Stellung der beiden Vorschriften innerhalb der StromNEV: § 3 StromNEV gehört zu den „allgemeinen Bestimmungen“ im ersten Teil der Verordnung, während § 10 Abs.1 Satz 2 StromNEV spezifisch auf die Berechnung der Kosten für die Beschaffung der Verlustenergie zugeschnitten ist. Den sachlichen Grund für die unterschiedliche Behandlung sieht der Senat darin, dass der Umfang der im jeweiligen Planjahr auftretenden Netzverluste einer Prognose weniger leicht zugänglich ist als andere Kostenpositionen und aus diesem Grund „gesicherte Erkenntnisse“ hierüber selten vorliegen werden. Dies rechtfertigt die ausschließliche Anknüpfung an den Kosten des jeweils „vergangenen Kalenderjahrs“.

38 Damit ist freilich lediglich die Irrelevanz von „gesicherten Erkenntnissen“ über das Planungsjahr dargetan. Hiervon zu unterscheiden ist die Frage, ob in Fällen wie dem vorliegenden, in dem ein Antrag auf Genehmigung von Entgelten für den Netzzugang vom Netzbetreiber im Jahr 2005 für das Jahr 2006 gestellt worden, aber erst im Lauf des Jahres 2006 beschieden worden ist, als „vergangenes Kalenderjahr“ i.S.v. § 10 Abs.1 Satz 2 StromNEV das Jahr 2004 oder das Jahr 2005 anzusehen ist, m.a.W., ob es für die Bestimmung des „vergangenen Kalenderjahres“ auf den Zeitpunkt der Antragstellung oder den Zeitpunkt der Verwaltungsentscheidung oder gar auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat ankommt. Mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geht der Senat davon aus, dass diese Frage nicht nach dem Verfahrensrecht, also etwa nach den §§ 75 EnWG, 113 VwGO, sondern vielmehr nach materiellem Recht zu beurteilen ist, hier also nach den §§ 21 ff EnWG i.V.m. den Bestimmungen der StromNEV (BVerwGE, 64, 218, 221). Diese Bestimmungen sind nach Auffassung des Senats dahin auszulegen, dass es weder auf den Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung noch auf den Zeitpunkt der Entscheidung über den Genehmigungsantrag durch die Regulierungsbehörde, sondern auf den Zeitpunkt der Antragstellung durch den Netzbetreiber ankommt.

39 Dass der Zeitpunkt der Entscheidung des Senats über die Beschwerde bzw. der

39 Dass der Zeitpunkt der Entscheidung des Senats über die Beschwerde bzw. der Zeitpunkt der dieser Entscheidung vorausgegangenen letzten mündlichen Verhandlung nicht maßgeblich sein kann, folgt aus den §§ 3, 10 StromNEV. Der Verordnungsgeber sieht dort für die Kosten- und Entgeltermittlung das „letzte abgeschlossene Geschäftsjahr“ 3 Abs.1 Satz 5 StromNEV) bzw. das „abgelaufene Kalenderjahr“ 10 Abs.1 Satz 2 StromNEV) als Grundlage an. Dies ist ein Zeitpunkt, der sei es bezogen auf die Antragstellung, sei es bezogen auf die Entscheidung der Behörde in der Vergangenheit liegt. Dagegen sollen schon Kosten aus dem Planjahr entweder gar nicht (so § 10 Abs.1 Satz 2 StromNEV) oder doch nur ausnahmsweise (nämlich bei Vorliegen „gesicherter Erkenntnisse“, so § 3 Abs.1 Satz 5 StromNEV) Berücksichtigung finden. Wollte man demgegenüber auf den Zeitpunkt der Gerichtsentscheidung oder der letzten mündlichen Verhandlung abstellen, so müssten entgegen dieser Intention des Verordnungsgebers das Planjahr (hier: 2006) und sogar noch das dem Planjahr nachfolgende Jahr (hier: 2007) Berücksichtigung finden. Dies kann nicht richtig sein (gegen ein Nachschieben von Gründen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren für vergleichbare Fälle aus dem Energiebereich auch OVG Münster, NVwZ 2002, 496, 499; OVG Münster, Beschl. v. 27.5.2004 13 A 1699/02, Rn.27).

40 Damit bleiben als mögliche Anknüpfungspunkte für die Bestimmung der „abgelaufenen Kalenderjahres“ i.S.v. § 10 Abs.1 Satz 2 StromNEV der Zeitpunkt der Antragstellung und der Zeitpunkt der Behördenentscheidung. Nach Auffassung des Senats spricht mehr dafür, auf den Zeitpunkt der Antragstellung abzustellen.

41 Hierfür spricht zunächst eine systematisch-telelogische Auslegung des § 10 Abs.1 Satz 2 StromNEV, die in Rechnung stellt, dass der Zweck der StromNEV darin besteht, die Vorgaben der §§ 21 ff EnWG umzusetzen. Nach § 23a Abs.3 Satz 2 Satz EnWG sind dem Antrag auf Genehmigung der Entgelte für den Netzzugang die für eine Prüfung erforderlichen Unterlagen beizufügen. Nach § 23a Abs.3 Satz 4 Nr. 1 EnWG müssen diese Unterlagen insbesondere Angaben zu den beantragten Entgelten und ihrer Kalkulation enthalten. Diese Regelung beruht darauf, dass die Regulierungsbehörde diese Angaben benötigt, um die Voraussetzungen für die Genehmigung der beantragten Entgelte nachzuprüfen. Der Gesetzgeber wollte also der Regulierungsbehörde mit den „für die Prüfung erforderlichen Unterlagen“ eine zuverlässige Grundlage für ihre Entscheidung über den Antrag des Netzbetreibers verschaffen. Mit dieser Zielsetzung wäre es schwerlich vereinbar, wenn ein Netzbetreiber durch Nachreichen neuer Angaben zu den Kalkulationsgrundlagen eine neuerliche Entgeltberechnung erzwingen und damit die bisher geleistete Arbeit der Behörde entwerten könnte.

42 Hinzu kommt, dass der Gesetzgeber in § 23a Abs.3 Satz 1 EnWG die Netzbetreiber verpflichtet hat, den Antrag auf Genehmigung der Entgelte mindestens sechs Monate vor dem Zeitpunkt zu stellen, zu dem sie wirksam werden sollen. Der Gesetzgeber ging dabei ersichtlich davon aus, dass das Genehmigungsverfahren regelmäßig zu dem Zeitpunkt des Inkrafttretens der beantragten Entgelte beendigt sein soll und dass das Verfahren in einem Zeitraum von sechs Monaten abgewickelt werden kann; hierfür spricht auch die Regelung des § 23a Abs.4 Satz 2 EnWG, wonach die beantragten Entgelte bis auf Weiteres als genehmigt gelten, wenn die Behörde trotz Vorliegens aller Unterlagen nicht innerhalb von sechs Monaten über den Antrag entscheidet. An diese Bestimmungen knüpft § 10 Abs.1 Satz 2 StromNEV an: Wenn der Antrag auf Genehmigung von Entgelten, die im Planjahr gelten sollen, regelmäßig bis zum 1.Juli des vorausgehenden Jahres gestellt sein muss und das Genehmigungsverfahren regelmäßig innerhalb von 6 Monaten abzuwickeln ist, dann kann mit dem „abgelaufenen Kalenderjahr“ i.S.v. § 10 Abs.1 Satz 2 StromNEV nur das der Antragstellung vorausgegangene Jahr gemeint sein.

43 Für eine Anknüpfung am Zeitpunkt der Antragstellung sprechen auch die Konsequenzen, die einträten, wenn man in Abweichung hiervon den Zeitpunkt der Behördenentscheidung für maßgeblich hielte. Ein Netzbetreiber, der etwa für das der Antragstellung nachfolgende Jahr mit höheren Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie rechnet als für das Jahr der Antragstellung, könnte dann eine Berücksichtigung dieser höheren Kosten als Kalkulationsgrundlage sowohl für das Planjahr als auch für das dem Planjahr nachfolgende Jahr erreichen, indem er den Antrag auf Genehmigung der Tarife für das Planjahr erst kurz vor dem Ende des vorausgegangenen Jahres, den Antrag auf Genehmigung der Tarife für das nachfolgende Planjahr dagegen schon sehr frühzeitig stellt. Er könnte zudem auf diese Weise eine Besserstellung gegenüber den Netzbetreibern erreichen, die ihre

diese Weise eine Besserstellung gegenüber den Netzbetreibern erreichen, die ihre Anträge entsprechend der gesetzlichen Vorgabe in § 23a Abs.3 Satz 1 EnWG pünktlich zum 1.7. des Vorjahres gestellt haben und sich diesen Vorteil nicht verschaffen können. Derartige Disparitäten laufen der Vorgabe des § 21 Abs.2 EnWG zuwider, wonach die Entgelte denen strukturell vergleichbarer Netzbetreiber entsprechen müssen.

44 Schließlich belastet die Nichtberücksichtigung einer möglichen Erhöhung der Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie im Zeitraum zwischen dem bei Antragstellung und bei der Behördenentscheidung „abgelaufenen Kalenderjahr“ den Netzbetreiber nicht unzumutbar und ist darum auch mit Blick auf das Rechtsstaatsgebot des Art. 20 Abs.3 GG unbedenklich. Denn das Abstellen auf den Zeitpunkt der Antragstellung gewährleistet, dass die Kosten für die Beschaffung der Verlustenergie eines jeden Kalenderjahres bei jedem Netzbetreiber gleichmäßig Berücksichtigung finden, und zwar die Kosten für das Jahr 2004 bei den Tarifen für 2006, die Kosten für das Jahr 2005 bei den Tarifen für 2007, die Kosten für das Jahr 2006 bei den Tarifen für 2008 u.s.w.

45 Dass im Jahr 2005 aufgrund der Übergangsregelung des § 118 Abs. 1b EnWG der Antrag auf Genehmigung der Netzentgelte abweichend von § 23 a Abs. 3 EnWG bis zum 25.10.2005 gestellt werden durfte, rechtfertigt nach Auffassung des Senats keine abweichende Beurteilung. Wie § 32 Abs. 2 StromNEV zeigt, hat der Gesetzgeber im Bewusstsein um diese Tatsache keine Veranlassung gesehen, eine gesonderte Übergangsregelung zur Bestimmung des § 10 StromNEV zu schaffen. Diese Entscheidung des Verordnungsgebers ist zu respektieren, zumal da sich wie soeben ausgeführt hieraus für die Netzbetreiber keine unzumutbaren Belastungen ergeben.

46 b) Hinsichtlich der Höhe der Kosten für die Beschaffung der Verlustenergie hat die Beschwerdeführerin einen angemessenen Beschaffungspreis von 4,3 Cent je Kilowattstunde (auch) für das Jahr 2004 behauptet. Doch hat die Beschwerdegegnerin unter Hinweis auf eine Recherche der Bundesnetzagentur bei etwa 90 Netzbetreibern dargetan, dass der Durchschnittspreis für die Beschaffung von Verlustenergie im Jahr 2004 sich auf etwa 3,5 Cent je Kilowattstunde belaufen hat (s. dazu Anlage BG 50). Da die Beschwerdeführerin diesem Vorbringen nicht entgegengetreten ist, ist von diesem Betrag auszugehen. Dass die Beschwerdeführerin selbst möglicherweise höhere Kosten für die Beschaffung der Verlustenergie aufgewendet hat, ist unerheblich, weil nicht auf die Verhältnisse im Unternehmen der Beschwerdeführerin, sondern nach § 21 Abs.2 EnWG auf den Maßstab eines effizient arbeitenden Netzbetreibers abzustellen ist.

47 8) Bezüglich des Wartungs- und Instandhaltungsaufwandes hatte die Beschwerdeführerin mit ihrem nachgereichten Antrag vom 25.4.2006 geplante Kosten in Höhe von 240.000,00 für die Jahre 2005 und 2006 versehentlich nicht geltend gemacht. Darauf wies sie mit Schreiben vom 9.5.2006 hin und bat darum, den Antrag vom 25.4.2006 durch den dem Schreiben vom 9.5.2006 beigefügten Antrag zu ersetzen. Zur Begründung verwies die Beschwerdeführerin auf eine Zusammenstellung der im Jahre 2005 tatsächlich angefallenen Sanierungskosten in Höhe von 123.745,76 €(Anlage Bf 5). Mit Schreiben vom 14.7.2006 (Anlage Bf 10, Seite 4) legte die Beschwerdeführerin dar, dass sie den Planansatz von 240.000 unter Bezugnahme auf den durch tatsächliche Beauftragung im Jahr 2005 angefallenen Betrag von 123.745,76 um 120.000 reduziere. Ausweislich des Prüfungsberichtes vom 9.5.2006 (Nr. 2.3) hat die Beschwerdegegnerin den Planansatz in Höhe von 240.000,00 nicht anerkannt, da es sich nicht um gesicherte Erkenntnisse über regelmäßig wiederkehrende Kosten handele. Sie hat auch die Kosten von 123.745,76 nicht berücksichtigt.

48 Die geltend gemachten Sanierungskosten sind aufwandsgleiche Kosten gemäß §§ 4 Abs. 2 Satz 2 und 5 StromNEV. Nach § 3 Abs. 1 Satz 5 StromNEV erfolgt die Ermittlung der Kosten und der Netzentgelte auf der Basis der Daten des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahres; gesicherte Erkenntnis über das Planjahr können dabei berücksichtigt werden. Die Beteiligten streiten darüber, ob der jetzt noch von der Beschwerdeführerin verfolgte Betrag von 123.746,00 (für das Jahr 2005) unter dem Gesichtspunkt der gesicherten Erkenntnis über das Planjahr zu berücksichtigen ist. Die Beschwerdegegnerin ist der Ansicht, es sei unbedenklich, dass sie Plandaten nur dann als gesichert ansehe, sofern diese auf im Zeitpunkt der Antragstellung bereits abgeschlossenen Verträgen beruhen. Es unterliege ihrem nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum, wann gesicherte Erkenntnisse im oben genannten Sinne bestehen. Relevanter Zeitpunkt für ihre

Erkenntnisse im oben genannten Sinne bestehen. Relevanter Zeitpunkt für ihre Beurteilung sei der Zeitpunkt der Antragstellung. Ansonsten hätte es ein Antragsteller in der Hand, noch während der laufenden Genehmigungsverfahrens den maßgeblichen Sachverhalt zu ändern; der zu beurteilende Sachverhalt wäre dauernd „im Fluss“. Überdies stehe ihr ein Ermessen zu, ob sie gesicherte Plandaten überhaupt berücksichtige.

49 Dem Standpunkt der Beschwerdegegnerin ist letztlich zu folgen. Für die Bestimmung der Netzkosten verweist § 4 Abs. 3 StromNEV auf die Gewinn- und Verlustrechnung des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahres. Dies ist vorliegend gemäß den vorstehenden Ausführungen das Jahr 2004. Allerdings ist auch in diesem Fall § 3 Abs. 1 Satz 5 StromNEV anzuwenden. Diese Vorschrift, die die Berücksichtigung gesicherter Erkenntnisse für das Planjahr zulässt, gilt übergreifend und wird durch spezielle Regelungen wie § 4 Abs. 3 StromNEV nicht ausgeschlossen (vgl. OLG Naumburg Beschluss vom 16.4.2007 1 W 25/06 EnWG, S. 4). Es entspricht auch allgemeinen Grundsätzen des Verwaltungsverfahrensrechts, dass ein Verwaltungsakt aufgrund der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt seines Erlasses ergeht. Demgemäß wäre die Berücksichtigung weiteren Tatsachenvortrags über die Angaben im Antrag der Beschwerdeführerin vom 26.10.2005 hinaus geboten. Wie unter Punkt II. 7.) ausgeführt, gestatten aber die Besonderheiten des Entgeltgenehmigungsverfahrens die Änderung oder Ergänzung des Antrages oder auch nur des Tatsachenvortrags nach Vorlage des Antrages nicht (ebenso OLG Bamberg Beschluss vom 21.02.2007 VA 5/06 (Kart), S. 8). Hier hat die Beschwerdeführerin schon den Betrag der Plankosten für das Jahr 2006 am 9.5.2006 ergänzend nachgeschoben. Dies ist ihr ebenso verwehrt wie die Ergänzung ihrer Begründung, weshalb diese Kosten für das Planjahr „gesichert“ seien. Zur Begründung gesicherter Erkenntnisse des Planjahres, d. h. des Jahres 2006, ist die Beschwerdeführerin auf solche indizielle Tatsachen beschränkt, die sie bereits mit dem Antrag angeführt hatte. Demgegenüber ist es aus den darlegten Gründen ausgeschlossen, weitere Tatsachen nachzuschieben. Die Beschwerdeführerin wird dadurch auch nicht unangemessen benachteiligt, weil sie die im Planjahr 2006 angefallenen Kosten als Bestandteil des Gewinn- und Verlustrechnung dieses Jahres zur Kalkulation der Tarife für das Jahr 2008 geltend machen kann.

50 III) Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 1 EnWG. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde beruht auf § 86 Abs.2 Nr.1 und Nr.2 EnWG. Die Festsetzung des Beschwerdewerts beruht auf § 50 Abs.1 Nr.2 GKG i.V.m. § 3 ZPO; der Senat schätzt das Interesse der Beschwerdeführerin auf die im angefochtenen Bescheid vorgenommene Kürzung.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch die obersten Bundesgerichte erfolgt.

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Anmerkungen zum Urteil