Urteil des OLG Frankfurt vom 11.09.2007

OLG Frankfurt: formelle beschwer, im bewusstsein, behörde, beurteilungsspielraum, genehmigungsverfahren, rüge, eigenkapital, verwaltungsakt, abschreibung, anknüpfung

Gericht:

OLG Frankfurt 1.

Kartellsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

11 W 38/06 (Kart)

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 75 EnWG, § 78 EnWG, § 3

StromNEV, § 6 StromNEV, § 7

StromNEV

(Stromnetz-Entgeltregulierung: Berichtigung verschiedener

Kostenpositionen des Netzbetreibers bei Genehmigung der

Strom-Durchleitungstarife)

Leitsatz

Zur Berichtigung verschiedener Kostenpositionen des Netzbetreibers bei der

Genehmigung der Strom-Durchleitungstarife

Tenor

Der Bescheid der Beschwerdegegnerin vom 28.8.2006 wird aufgehoben.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, den Antrag der Beschwerdeführerin auf

Genehmigung der Netzentgelte vom 26.10.2005 unter Beachtung der

Rechtsauffassung des Senats neu zu bescheiden.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Der Beschwerdewert wird auf 513.890,61 € festgesetzt.

Gründe

A. Die Beschwerdeführerin betreibt in der Stadt O1 die elektrischen

Verteilungsnetze der Spannungsebenen Mittelspannung und Niederspannung

sowie die zugehörige Umspannstufe im Versorgungsgebiet. Mit Schreiben vom

26.10.2005 beantragte die Beschwerdeführerin bei der Beschwerdegegnerin die

Genehmigung von Stromnetzentgelten gemäß § 23a Abs. 1 EnWG (Anlage Bf 4).

Nachdem die Beschwerdegegnerin sich in einem sogenannten Positionspapier

allgemein zur Kalkulation von Netzentgelten geäußert hatte, stellte die

Beschwerdeführerin am 25.4. sowie 9.5.2006 einen neuen Antrag (Anlage Bf 5). Zu

diesem Antrag nahm die Beschwerdegegnerin auf der Grundlage eines

Prüfungsberichtes des Regierungspräsidiums Darmstadt mit Schreiben vom

14.6.2006 Stellung (Anlagen Bf 6/7). Hierzu wiederum äußerte sich die

Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 14.7.2006 Stellung (Anlage Bf 10). Unter

dem 28.8.2006 erließ die Beschwerdegegnerin einen Bescheid, mit dem sie ab

dem 11.9.2006 die in der Anlage zu dem Bescheid „Preisblatt - genehmigte

Netzentgelte“ aufgeführten Entgelte für den Netzzugang Strom genehmigte. Die

von der Beschwerdeführerin angesetzten Netzkosten kürzte die

Beschwerdegegnerin um insgesamt 513.890,61 €. Wegen der Einzelheiten wird auf

den Bescheid (Bl. 8 bis 20 d. A.) Bezug genommen. Gegen den am 29.8.2006

zugestellten Bescheid hat die Beschwerdeführerin am 29.9.2006 Beschwerde

eingelegt und diese mit am Montag, dem 30.10.2006 eingegangenem Schriftsatz

begründet.

Sie beantragt, die Genehmigung der Beschwerdegegnerin vom 28.8.2006

rückwirkend aufzuheben und die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, den Antrag

auf Genehmigung der Netzentgelte vom 26. Oktober 2005 nach Maßgabe der

Änderungen vom 25. April 2006 und 9. Mai 2006 und unter Berücksichtigung der

Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden.

Die Beschwerdegegnerin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen.

Wegen der Einzelheiten des Vortrages der Beteiligten wird auf deren Schriftsätze

verwiesen.

B. Die Beschwerde ist – vorbehaltlich der Ausführungen unter II 2a) und 4a) –

zulässig, insbesondere als Verpflichtungsbeschwerde statthaft (§ 75 EnWG), und

zwar auch mit dem gestellten Bescheidungsantrag (vgl. OLG Koblenz, Beschl. v.

4.5.2007 – W 595/06 Kart. – Umdruck S.6). Sie ist ferner form- und fristgerecht

erhoben (§ 78 EnWG).

Sie ist auch teilweise begründet, so dass der angefochtene Bescheid insgesamt

keinen Bestand haben kann und die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführerin

unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu bescheiden muss.

Im Einzelnen gilt Folgendes:

I) Die Beschwerdeführerin macht zunächst in formaler Hinsicht geltend, die

Beschwerdegegnerin habe ihr Vorbringen im Zuge des Verwaltungsverfahrens

nicht hinreichend berücksichtigt; ihr Vorbringen sei „ohne einen erkennbaren

Einfluss auf die Entscheidung geblieben“. Diese Rüge, mit der die

Beschwerdeführerin der Sache nach einen Verstoß gegen Art. 103 Abs.1 GG

geltend macht, ist unbegründet. Sie lässt schon nicht genau erkennen, in welchen

Punkten die Beschwerdegegnerin Vorbringen der Beschwerdeführerin übergangen

haben soll, so dass nicht beurteilt werden kann, ob der gerügte Verstoß gegeben

ist. Im Übrigen können, da die angefochtene Entscheidung ohnehin aus sachlichen

Gründen aufzuheben war, etwaige Verletzungen des rechtlichen Gehörs im Zuge

des wieder zu eröffnenden Verwaltungsverfahrens behoben werden.

II) In der Sache wendet sich die Beschwerdeführerin gegen die Festsetzung der

kalkulatorischen Abschreibungen durch die Beschwerdegegnerin nach § 6

StromNEV, gegen den bei der Fremdkapitalverzinsung nach § 5 Abs.2 StromNEV

von der Beschwerdegegnerin berücksichtigten Zinssatz, gegen die Festsetzung

der kalkulatorischen Steuern nach § 8 StromNEV, gegen die Festsetzung der

Aufwendungen für die Beschaffung von Verlustenergie nach § 10 StromNEV sowie

gegen die Nichtberücksichtigung von Wartungs- und Instandhaltungsaufwand.

1) Die Beschwerdegegnerin hat gemäß der Vermutung des § 32 Abs. 3 Satz 3

StromNEV die Nutzungsdauern zugrunde gelegt, die sich aus der Arbeitsanleitung

zur Darstellung der Kosten- und Erlösentwicklung in der Stromversorgung in der

Fassung vom 19.5.1981 sowie in der Fassung von November 1996 ergeben.

Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob dies bis zum 31.12.1997 korrekt war oder

ob gemäß der Vermutung des § 32 Abs. 3 Satz 4 StromNEV die längeren

Nutzungsdauern der Anlage 1 zur StromNEV anzusetzen sind. Die

Beschwerdeführerin hält die Voraussetzungen des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV

nicht für gegeben und will die Restwerte darum nach § 32 Abs. 3 Satz 4 StromNEV

auf der Grundlage der längeren Nutzungsdauern der Anlage 1 zur StromNEV

berechnet wissen.

Die Auffassung der Beschwerdeführerin ist zutreffend. § 32 Abs. 3 Satz 3

StromNEV ist nicht anzuwenden, da bei der Stromtarifbildung nach der BTO-Elt die

Kosten des Elektrizitätsversorgungsnetzes der Beschwerdeführerin nicht

berücksichtigt wurden. Dabei kann letztlich offen bleiben, ob bereits das Merkmal,

dass Netzkosten „zu berücksichtigen waren“, nicht erfüllt ist, weil es dabei auf die

tatsächliche Berücksichtigung ankommt, oder ob es sich dabei um ein rein

normatives Tatbestandsmerkmal handelt, das lediglich die Geltung der BTO-Elt für

die Beschwerdeführerin als Endkundenversorgerin – im Gegensatz zu bloßen

Übertragungsnetzbetreibern – verlangt (so OLG Koblenz, Beschluss vom 4.5.2007

– W 621/06 Kart., Umdruck S. 16 f.; OLG Stuttgart Beschluss vom 16.4.2007 – 202

EnW 4/06, Umdruck S. 63 f.). Denn jedenfalls ist die zweite Voraussetzung des § 32

Abs. 3 Satz 3 StromNEV, wonach die Kosten des Elektrizitätsversorgungsnetzes

von Dritten gefordert worden sein müssen, in einem rein faktischen Sinn dahin zu

verstehen, dass diese Kosten in den Stromtarif eingeflossen, also tatsächlich

berücksichtigt worden sind (so OLG Koblenz a.a.O., Umdruck S. 17 ff.; anders OLG

Stuttgart a. a. O. Umdruck S. 66).

Die Beschwerdegegnerin weist zwar zu Recht darauf hin, dass bei der Ermittlung

der Restwerte Abschreibungen nur insoweit in die Entgeltkalkulation einfließen

dürfen, als die Kosten von den Netzbetreibern nicht bereits verdient worden sind.

Ob das der Fall ist, hängt allerdings gerade davon ab, mit welchen

Nutzungsdauern die periodischen Abschreibungen während der Geltung der BTO-

Elt errechnet worden sind. Erst die auch im vorliegenden Fall bestehende

Ungewissheit, aufgrund welcher Nutzungsdauern die Altanlagen von der

Beschwerdeführerin in der Vergangenheit abgeschrieben wurden, macht den

Rückgriff auf die Vermutungsregeln des § 32 Abs. 3 Sätze 3 und 4 StromNEV

erforderlich. Daraus kann indes nichts dazu entnommen werden, welcher der

beiden Vermutungstatbeständen des § 32 Abs. 3 StromNEV eingreift.

Die tatsächliche Berücksichtigung der Netzkosten im Verfahren auf Erteilung der

Tarifgenehmigung nach der BTO-Elt ergibt sich nicht bereits, wie die

Beschwerdegegnerin meint, aus einer Tatbestandswirkung des

Genehmigungsbescheides. Die Tatbestandswirkung eines Verwaltungsaktes hat

zur Folge, dass außer der erlassenden Behörde auch alle anderen Behörden sowie

alle Gerichte die Tatsache, dass der Verwaltungsakt erlassen wurde und rechtlich

existent ist, bindend akzeptieren müssen (Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 43 Rn. 18).

Die Frage, ob den Tarifgenehmigungen nach der BTO-Elt die Netzkosten der

Beschwerdeführerin zugrunde lagen, wird jedoch durch die Tatbestandswirkung der

Genehmigung nicht beantwortet. Vielmehr handelt es sich hierbei um eine

Vorfrage, die nur dann bindend entschieden worden wäre, wenn der

Tarifgenehmigung eine dahingehende, über die Tatbestandswirkung

hinausreichende Feststellungswirkung eigen ist. Eine derartige auf Vorfragen

bezogene Feststellungswirkung kommt einem Verwaltungsakt jedoch nur in

besonders geregelten Fällen zu (Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 43 Rn. 26). Für die

Genehmigung nach der BTO-Elt besteht eine solche Ausnahmeregelung jedoch

nicht (ebenso OLG Koblenz a.a.O., Umdruck S. 18 f.).

Aus dem übereinstimmenden Vortrag der Beteiligten ergibt sich stattdessen, dass

unter der Geltung der BTO-Elt eine Prüfung der Kostenstruktur lediglich bei dem

Regionalversorger für das Gebiet der Beschwerdeführerin, der ...

Versorgungsbetriebe AG in O2 (X), stattfand und auf Grundlage der Genehmigung

für den Regionalversorger so genannte Erstreckungsgenehmigungen für die nach

gelagerten Stadtwerke erteilt wurden. Damit unterblieb eine konkrete Prüfung und

Berücksichtigung der Netzkosten nachgeordneter lokaler Versorger. Es reicht in

diesem Zusammenhang auch nicht aus, wenn die Genehmigungsbehörde und die

Beschwerdeführerin davon ausgingen, dass sich die Kostenstruktur des regionalen

Versorgungsunternehmens von derjenigen der Beschwerdeführerin nicht relevant

unterschied. Zwar kann die Kostenprüfungsmethode des Benchmarking in diesem

Zusammenhang ausreichend sein, jedoch fehlt es an substantiiertem und

konkretisiertem Vortrag zur Übereinstimmung der Netzkosten des

Regionalversorgers X und der Beschwerdeführerin. Es sind keine ausreichenden

Anhaltspunkte dafür ersichtlich, vielmehr erscheint es außerordentlich

unwahrscheinlich, dass die Netzkostenstruktur der X derjenigen bei der

Beschwerdeführerin entsprach (vgl. dazu auch OVG Münster, RdE 1986, 145, 146

f). Nicht genügend ist es deshalb auch, dass nach der angewendeten

Vergleichsmethode mit Wahrscheinlichkeit Kosten des

Elektrizitätsversorgungsnetzes der Beschwerdeführerin in die genehmigten Tarife

eingeflossen sind, da ungeklärt bleibt, in welchem Umfang dies geschehen ist. § 32

Abs. 3 Satz 3 StromNEV ist nicht schon dann einschlägig, wenn die nach § 12 BTO-

Elt genehmigten Stromtarife überhaupt und in irgendwelcher Höhe Netzkosten

abdecken. Denn auch § 32 Abs. 3 Satz 4 ist keineswegs unanwendbar, wenn die

früheren Stromtarife auch auf Netzkosten basierten. Entscheidend für die

Abgrenzung zwischen den Sätzen 3 und 4 des § 32 Abs. 3 StromNEV ist, ob

kostenbasierte Preise im Sinne von Satz 3 gefordert wurden, ob also die

Netzkosten aufgrund der für die BTOElt-Genehmigungen vorgesehenen

Abschreibungsdauern ermittelt wurden. Das bleibt jedoch offen, wenn sich die

genehmigten Tarife nicht an den konkreten Netzkosten des

Stromversorgungsunternehmens orientierten. Ebenso wenig kann aus dem von

der Beschwerdegegnerin angeführten Umstand, dass die Praxis der

Erstreckungsgenehmigungen in nahezu allen westlichen Bundesländern üblich

gewesen sei und über diese Handhabung zwischen Behörden und Netzbetreibern

Einigkeit bestanden habe, gefolgert werden, der Verordnungsgeber habe diese

Genehmigungspraxis unter der BTO-Elt durch § 32 Abs.3 Satz 3 StromNEV

erfassen wollen. Für einen solchen Willen des Verordnungsgebers bestehen keine

hinreichenden Anhaltspunkte. Somit stehen die Voraussetzungen des § 32 Abs. 3

Satz 3 StromNEV nicht zweifelsfrei fest.

Die Beiziehung der Akten der damaligen BTOElt-Genehmigungsverfahren ist nicht

geboten, weil auch sie zur Berücksichtigung der Kostenstruktur der

Beschwerdeführerin keine Aufklärung versprechen (insgesamt ebenso OLG

Koblenz a.a.O., Umdruck S. 20 f.). Somit sind gemäß der zweitrangigen

Vermutung des Satzes 4 die unteren Werte der in Anlage 1 zur StromNEV

genannten Spannen von Nutzungsdauern zugrunde zu legen. Damit kann auch

offen bleiben, ob die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin Einsicht in die

oben erwähnten Verwaltungsakten hatte gewähren müssen, da der angefochtene

Bescheid aus sachlichen Gründen keinen Bestand hat.

2) Die Beschwerdeführerin rügt, dass die kalkulatorischen Abschreibungen der

Altanlagen im angefochtenen Bescheid nicht korrekt ermittelt worden seien. Der

Abschreibung sind gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 StromNEV die Tagesneuwerte

der Altanlagen zugrunde zu legen, wobei sich die Tagesneuwerte aus der

Multiplikation der historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten mit einem

Preisindex ergibt. Nach dem angefochtenen Bescheid (Nr. 3.2) hat die

Beschwerdegegnerin Kürzungen vorgenommen, weil die Beschwerdeführerin nicht

die kürzeren Abschreibungsdauern nach § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV zugrunde

gelegt hatte. Unter diesem Gesichtspunkt ist die Beschwerde begründet. Insoweit

kann auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen werden.

Die Beschwerdeführerin beanstandet insoweit auch, die Beschwerdegegnerin habe

andere WIBERA-Indexreihen als sie selbst verwendet. Diese Indexreihen seien

eigens für die Bundesnetzagentur erstellt, jedoch den Stromnetzbetreibern nicht

bekannt gegeben worden. Weder hätten ihre Mitarbeiter Einblick in die

Berechnungsmethoden erhalten, noch sei ihr das Rechen-Tool zur Verfügung

gestellt worden. Dies habe zur Konsequenz gehabt, dass Erhaltungsinvestitionen

nicht im gebotenen Umfang refinanziert werden könnten. Die Beschwerdegegnerin

sei daher zu verpflichten, bei der Neubescheidung zunächst eine Zuordnung der

Indexreihen zu den einzelnen Sachanlagen vorzunehmen und erst anschließend

die einzelnen, hochindizierten Sachanlagen zu Anlagengruppen

zusammenzufassen. Sie sei weiterhin zu verpflichten, keine Kappung bei den

Indexfaktoren vorzunehmen. Die Beschwerdegegnerin hat hierzu vorgetragen, die

Kürzungen in diesem Punkt beruhten praktisch nur auf der Anwendung des § 32

Abs. 3 Satz 3 StromNEV statt des § 32 Abs.3 Satz 4 StromNEV. Der Tagesneuwert

des Anlagevermögens der Beschwerdeführerin liege höher als die

Beschwerdeführerin selbst ermittelt habe (Bl. 104 d. A. Rdn. 138). Dies wiederum

hat die Beschwerdeführerin mit Nichtwissen bestritten.

a) Der die Anwendung der Indexreihen betreffende Einwand der

Beschwerdeführerin ist unzulässig. Sie ist durch die angefochtene Entscheidung

nicht beschwert. Für die Zulässigkeit der Beschwerde nach § 75 EnWG ist es wie

allgemein bei Rechtsmitteln erforderlich, dass die angefochtene Entscheidung den

Rechtsmittelführer beschwert, das heißt zu seinem Nachteil von seinem Antrag

abweicht (sog. formelle Beschwer; vgl. Zöller/Gummer/Hessler, ZPO, 26. Aufl., Vor

§ 511 Rdn. 10 ff.). Die Beschwer ist vom Rechtsmittelführer darzulegen. Dies ist

der Beschwerdeführerin jedoch nicht gelungen. Sie hat den konkreten Vortrag der

Beschwerdegegnerin, wonach diese die Tagesneuwerte um insgesamt ca.

311.000,00 € höher ermittelt habe als sie (Beschwerdeführerin), nicht widerlegt.

Ohne Erfolg macht die Beschwerdeführerin im Anschluss an einen Hinweis des OLG

Düsseldorf vom 30.05.2007 (Az.: VI-3 Kart 17/07 (V), Anlage Bf 44) geltend, die

Beschwerdegegnerin müsse das Rechen-Tool offenlegen, mit dessen Hilfe sie die

WIBERA-Indexreihen angewendet hat. Erst dann könne sie zu den Kürzungen

Stellung nehmen. Die in dem Hinweis geäußerte Ansicht des OLG Düsseldorf, es

müsse vollständig nachvollziehbar sei, wie und zu welchen Tagesneuwerten die

LRB im Einzelfall gekommen ist, erscheint zwar allgemein sinnvoll. Im vorliegenden

Beschwerdeverfahren hat die Beschwerdegegnerin aber bereits im die genauen

Tagesneuwerte genannt, zu denen sie einerseits und die Beschwerdegegnerin

andererseits gekommen sind. Die Beschwerdeführerin ist anhand dieser Zahlen in

der Lage nachzuprüfen, ob die Kürzungen tatsächlich nur durch die von der

Beschwerdegegnerin angewendeten kürzeren Abschreibungsdauern resultieren.

b) Abgesehen davon hat die Rüge auch in der Sache keinen Erfolg.

aa) Der Streit der Parteien geht insoweit hauptsächlich darum, dass die

Beschwerdeführerin die Abschreibungen auf die Tagesneuwerte für jede Anlage

„anlagenscharf“ ermittelt und anschließend die Anlagen zu Gruppen

zusammengefasst hat, während die Beschwerdegegnerin zunächst

Anlagengruppen gebildet und für diese dann die Indexierung vorgenommen hat. Je

nach der gewählten Methode kann es zu unterschiedlichen Ergebnissen kommen,

so dass sich die Frage nach der zutreffenden Wahl der Berechnungsmethode

stellt. Den Bestimmungen der StromNEV ist aber zu entnehmen, dass der

Beschwerdegegnerin insoweit ein Beurteilungsspielraum zukommt: Schon § 6 Abs.

3 Satz 2 StromNEV gestattet bei der Entgeltbestimmung die Verwendung

„anlagenspezifischer oder anlagengruppenspezifischer Preisindizes“, gibt also der

Behörde ein Wahlrecht, ob das Entgelt anlagenspezifisch oder

anlagengruppenspezifisch bestimmt werden sol. Noch deutlicher ergibt sich dies

aus § 30 Abs. 1 Nr. 2 StromNEV; danach ist es der Regulierungsbehörde sogar

gestattet, allgemeine Festlegungen in Bezug auf die Bildung von Anlagengruppen

zu treffen. Dies spricht dafür, dass die Beschwerdeführerin von der

Beschwerdegegnerin nicht die Anwendung einer ihr genehmen, weil für sie

günstigen Berechnungsmethode verlangen kann.

Nach Auffassung des Senats kann § 6 Abs.3 Satz 3 StromNEV auch nicht dahin

verstanden werden, dass die Verwendung anlagenspezifischer oder

anlagengruppenspezifischer Preisindizes bis zu einer Festlegung nach § 30 Abs.1

Nr. 2 StromNEV dem Betreiber des Energieversorgungsnetzes und damit der

Beschwerdeführerin überlassen ist. Die Verordnung soll ausweislich ihrer

Begründung (BR-Drs. 245/05 vom 14.5.2005, S.30) „eine Rechtsgrundlage für die

Arbeit der Regulierungsbehörde“ schaffen, will also in erster Linie Befugnisse der

Behörde begründen. Zudem lässt § 29 Abs.1 EnWG, indem er „Festlegungen

gegenüber …. allen Netzbetreibern“ einerseits und die „Genehmigung gegenüber

dem Antragsteller“ andererseits als gleichwertige Gestaltungsmöglichkeiten der

Regulierungsbehörde nennt, erkennen, dass insoweit für allgemeine Festlegungen

i.S.v. § 30 Abs. 2 StromNEV und die Entscheidung im einzelnen

Genehmigungsverfahren keine unterschiedlichen Verfahrensgrundsätze gelten

sollen. Schließlich würde die von der Beschwerdeführerin erstrebte

Berechnungsmethode, die die Verwendung anlagenspezifischer oder

anlagengruppenspezifischer Preisindizes ihrer Entscheidung anheim stellte und

damit jedem Netzbetreiber die Wahl für ihn besonders günstiger Indizes eröffnete,

der Vorgabe des § 21 Abs.2 EnWG kaum gerecht, wonach die Entgelte auf der

Grundlage von Kosten gebildet werden müssen, die denen eines strukturell

vergleichbaren Netzbetreibers entsprechen müssen.

bb) Diesen Beurteilungsspielraum hat die Beschwerdegegnerin nicht überschritten.

Der Beschwerdeführerin war, wie ihr Berechnungsbeispiel (Anlage Bf 30) zeigt,

bekannt, welchen Gruppen die Beschwerdegegnerin die einzelnen Anlagen

zugeordnet hat. Sie hätte darum im Einzelnen dartun müssen, inwiefern die

Beschwerdegegnerin bei ihrer Zuordnung maßgebliche Aspekte vernachlässigt

und so ihren Beurteilungsspielraum überschritten hat. Hieran fehlt es. Das

Vorbringen der Beschwerdeführerin lässt allenfalls erkennen, dass auch eine

andere Zuordnung einzelner Anlagen möglich gewesen wäre, nicht aber, warum

die Beschwerdegegnerin eine solche mögliche Zuordnung bei Meidung des

Vorwurfs einer sachwidrigen Zuordnung vornehmen musste.

cc) Auch durch die von der Beschwerdeführerin gerügte „Kappung“ hat die

Beschwerdegegnerin ihren Beurteilungsspielraum nicht überschritten. Diese

Kappung besteht – wie die Beschwerdegegnerin unwidersprochen vorgetragen hat

(Bl. 169 ff d.A.) – darin, dass die Beschwerdegegnerin die von der

Beschwerdeführerin „anlagenscharf“ ermittelten Indexwerte mit den von ihr

ermittelten „gruppenspezifischen“ Indexwerten verglichen und über die

„gruppenspezifischen“ Indexwerte hinausgehende Werte nicht anerkannt hat. Das

wäre nur dann zu beanstanden, wenn die Gruppenbildung durch die

Beschwerdegegnerin (dazu oben bb) oder die Gewichtung dieser Gruppen im Wege

der Bildung arithmetischer Mittel (Bl. 171 d.A.) zu beanstanden wäre. Dass dies

der Fall ist, wird von der Beschwerdeführerin nicht vorgetragen.

3) Bei der Ermittlung der kalkulatorischen Eigenverzinsung nach § 7 StromNEV

rügt die Beschwerdeführerin zunächst die Einbeziehung von Grundstücken nur zu

den historischen Anschaffungskosten statt zu Tagesneuwerten. Sie meint, bei

Grundstücken, die betriebsnotwendiges Vermögen darstellten, müsse auch die

Wertsteigerung in Form der auf Tagesneuwertbasis aufindizierten

Grundstückswerte Berücksichtigung finden. Die Grundstücke stellten in dieser

Höhe einen Vermögenswert dar, den sie zur Aufrechterhaltung des Netzbetriebs

einsetze. Andernfalls gebe es keinen wirtschaftlich sinnvollen Grund, die

Grundstücke als Vermögensbestandteil zu erhalten. Es sei dann sinnvoller, die

Grundstücke zu veräußern und erforderlichen Grundbesitz zu pachten.

Demgegenüber hat die Beschwerdegegnerin die Berücksichtigung von

Tagesneuwerten bei Grundstücken in dem angefochtenen Bescheid abgelehnt,

weil bei Grundstücken ein Kapitalverzehr nicht stattfinde.

Die Rüge der Beschwerdeführerin ist nicht begründet. Grundstücke sind nur zu den

historischen Anschaffungskosten zu berücksichtigen. Wie die Beschwerdegegnerin

zu Recht ausführt, muss bei der Eigenkapitalverzinsung des Altanlagevermögens

zwischen abnutzbaren und nicht abnutzbaren Anlagegütern unterschieden werden.

Das mit der Eigenkapitalverzinsung verfolgte Ziel der Nettosubstanzerhaltung soll

den Netzbetreiber in die Lage versetzen, den durch Ablauf der

betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauer sowie durch technisches Veralten der

Anlage verursachten Wertverzehr auszugleichen, so dass der Netzbetreiber zur

Wiederbeschaffung zu aktuellen Marktpreisen imstande ist. Bei Grundstücken

entsteht ein solcher Wertverzehr dagegen nicht. Sie können zeitlich unbegrenzt

genutzt werden und müssen nicht wiederbeschafft werden. Daher weist die Anlage

1 zur StromNEV Grundstücke – trotz der gerade zeitlich unbegrenzten Nutzbarkeit

– mit einer Nutzungsdauer „0“ aus. Auch das Argument der Beschwerdeführerin,

es sei unter diesen Umständen für sie sinnvoller, Grundstücke zu veräußern und

erforderlichen Grundbesitz zu pachten, überzeugt nicht. Ein solches Verhalten ist

nicht wirtschaftlich vernünftig, weil die Beschwerdeführerin in diesem Falle

Pachtzins zu zahlen hat und damit zusätzliche Kosten tragen muss, die sie mit in

ihrem Eigentum stehenden Grundstücken nicht hätte (ebenso OLG Düsseldorf

Beschluss vom 21.7.2006 - Az.: VI – 3 Kart. 289/06 (V) - Vattenfall, Umdruck S. 17

f.; OLG Naumburg, Beschluss vom 14.5.2007 – 1 W 39/06 (EnWG) Umdruck S. 21).

4) Bei der Ermittlung der kalkulatorischen Eigenverzinsung rügt die

Beschwerdeführerin ferner, dass für vollständig abgeschriebene Anlagegüter, die

nach Ende der betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauer weiter genutzt werden, die

jährliche Preissteigerung seit dem Ende der Nutzungsdauer als Bestandteil in die

kalkulatorischen Kosten einzurechnen seien (sog. Weiterindizierung). Die

Beschwerdegegnerin führt demgegenüber an, die Antragsunterlagen ließen aus

ihrer Sicht nicht erkennen, dass die Beschwerdeführerin auf diese Weise Werte in

die Antragsbasis eingerechnet habe (Bl. 110 d.A. Rdn. 171).

a) Die Beanstandung der Beschwerdeführerin ist daher gleichfalls unzulässig, weil

sie eine Beschwer durch den angefochtenen Bescheid nicht substantiiert darlegen

kann. Sie hätte dazu im Einzelnen darstellen müssen, in welchem Umfang sie

abgeschriebene Anlagegüter weiter indiziert habe.

b) Im Übrigen ist diese Beanstandung auch in der Sache unbegründet. Vollständig

abgeschriebene Anlagegüter können nicht mehr als Eigenkapital verzinst werden.

Wie sich aus § 6 Abs. 6 Satz 1 StromNEV ergibt, beträgt der kalkulatorische

Restwert eines Anlageguts nach Ablauf des ursprünglich angesetzten

Abschreibungszeitraums Null. Ein Wiederaufleben kalkulatorischer Restwerte ist

nach § 6 Abs. 6 Satz 2 StromNEV unzulässig. Es erfolgt keine Abschreibung unter

Null. Abgesehen von dieser eindeutigen Behandlung vollständig abgeschriebener

Anlagegüter in der StromNEV gibt es auch keinen wirtschaftlichen Grund, diese

Werte mit der jährlichen Preissteigerung in die kalkulatorischen Kosten

einzurechnen. Die Beschwerdegegnerin führt zu Recht aus, dass nach Ablauf der

kalkulatorischen Nutzungsdauer das eingesetzte Kapital durch die Verrechnung

der Abschreibungen als Kostenbestandteil in die Netzentgelte amortisiert ist. Dass

die Weiterbenutzung solcher abgeschriebener Anlagegüter Ersatzbeschaffungen

zeitlich hinaus zögert und Ressourcen schont, reicht nicht aus, um Restwerte

solcher Güter wie Eigenkapital zu verzinsen. Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 StromNEV ist

lediglich das eingesetzte Eigenkapital zu verzinsen. Soweit eine Ersatzbeschaffung

zeitweise unterbleibt und damit Kapital gerade nicht investiert wird, fehlt es an

einem solchen Einsatz von Eigenkapital, für den Ansatz kalkulatorischer

Verzinsung besteht deshalb keine Grundlage.

5) Die Beschwerdeführerin rügt ferner, die Beschwerdegegnerin habe für die

kalkulatorische Fremdkapitalverzinsung einen zu geringen Zinssatz in Anschlag

gebracht. Die Beschwerdeführerin will insoweit einen Zinssatz von 5,21 %

angesetzt wissen, während der angefochtene Bescheid lediglich 4,8 %

berücksichtigt und dabei die durchschnittliche Rendite aller im Umlauf befindlichen

fest verzinslichen Inhaberschuldverschreibungen mit einer vereinbarten Laufzeit

von mehr als vier Jahren bezogen auf das Basisjahr 2004 zugrunde legt

(Abschnitte 3.4, 3.5 des Bescheids). Die Beschwerdeführerin meint, die

Beschwerdegegnerin hätte zur Begründung ihrer Kürzung darlegen müssen, dass

ein Energieversorgungsunternehmen von der Größe der Beschwerdeführerin zu

den Zeitpunkten der Kreditaufnahmen unter Beachtung der aus Sicht des

Unternehmens maßgeblichen Finanzierungsanforderungen (z. B. Laufzeit)

günstiger Kapital am Finanzmarkt hätte aufnehmen können. Die Bezugnahme auf

einen Durchschnittswert der letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre werde

dem Gesetzeswortlaut des § 5 Abs. 2 StromNEV nicht gerecht.

Diese Rüge ist nicht begründet. Gemäß § 5 Abs. 2 StromNEV sind

Fremdkapitalzinsen in ihrer tatsächlichen Höhe, höchstens jedoch in der Höhe

kapitalmarktüblicher Zinsen für vergleichbare Kreditaufnahmen einzustellen. Dies

bedeutet, dass tatsächlich entrichtete Fremdkapitalzinsen, deren Höhe die der

kapitalmarktüblichen überschreitet, keine Berücksichtigung finden. Das von der

Beschwerdeführerin gewünschte vorrangige Abstellen auf die tatsächlichen

Kreditkosten wird dieser Vorgabe des Verordnungsgebers, die letztlich das

Effizienzkriterium des § 21 Abs.2 EnWG umsetzt, nicht gerecht. Die

Bundesratsbegründung zum Entwurf einer StromNEV (Bundesratsdrucksache

245/05 vom 14.5.2005, S. 33) erläutert diese Regelung dahin, dass als

kapitalmarktüblicher Zinssatz der auf die letzten zehn abgeschlossenen

Kalenderjahre bezogene Durchschnitt der Umlaufrendite festverzinslicher

Wertpapiere inländischer Emittenten angesehen werden könne. Diesen hat die

Beschwerdegegnerin bezogen auf die Referenzjahre 1995 bis 2004 mit 4,8 %

beziffert; die Beschwerdeführerin hat nicht substantiiert vorgetragen, inwiefern

diese Berechnung falsch sein soll (für einen Zinssatz von 4,8 % auch OLG

Bamberg, Beschl. v. 21.2.2007 – VA 5/06 Kart. – Umdruck S. 7; OLG Naumburg

Beschlüsse vom 16.4.2007 – 1 W 25/06 (EnWG) – Umdruck S. 23 – und vom

2.5.2007 – 1 W 24/06 (EnWG), Umdruck S. 25; OLG Stuttgart Beschluss vom

16.4.2007 – 202 EnWG 4/06, Umdruck S. 33 ff mit eingehender Begründung; a.A.

OLG Koblenz, Beschl. v. 4.5.2007 – W 595/06 Kart. – Umdruck S. 31 ff). Wollte man

– entgegen der Auffassung des Senats (dazu näher unten 7) – auf den Zeitraum

von 1996 bis 2005 abstellen, ergäbe sich, wie die Beschwerdegegnerin durch

Vorlage des Monatsberichts Januar 2007 der Deutschen Bundesbank

nachgewiesen hat (Anlage BG 40), ein noch niedrigerer Zinssatz.

Zu Unrecht macht die Beschwerdeführerin geltend, der von der

Beschwerdegegnerin anerkannte Zinssatz von 4,8 % berücksichtige nicht, dass

von Kreditinstituten bei Kreditvergaben ein Risikozuschlag erhoben werde. Der

Ansatz eines solchen Zuschlags ist nicht gerechtfertigt. Es ist nicht ersichtlich,

dass und warum Stromnetzbetreibern gewährte Kredite mit einem besonderen

Risiko verbunden sein sollen. Die Marktmacht der Netzbetreiber und die damit

korrespondierende Angewiesenheit ihrer Abnehmer auf die Versorgung mit Strom,

die volkswirtschaftliche Bedeutung der Sicherung der Energieversorgung und die

einhergehende staatliche Fürsorge für diese Branche machen Unternehmen wie

die Beschwerdeführerin zu einem potentiellen Kreditschuldner mit eher

unterdurchschnittlichem Risikoprofil (so zutreffend auch OLG Stuttgart Beschluss

vom 16.4.2007 – 202 EnWG 4/06, Umdruck S. 35 f). Die Beschwerdeführerin macht

dann auch selbst nicht geltend, dass beim Betrieb von Stromverteilungsnetzen in

der Vergangenheit keine kostendeckenden Einnahmen erzielt worden seien. Hinzu

kommt, dass gerade die staatliche Entgeltkontrolle gewährleisten wird, dass die

Netzbetreiber kostendeckende und eine angemessene Verzinsung ihres Kapitals

gewährleistende Entgelte erwirtschaften (s. dazu OLG Bamberg, Beschl. v.

21.2.2007 – VA 5/06 Kart. – Umdruck S. 7). Nach alledem kommt ein

Risikozuschlag nicht in Betracht.

Schließlich ist auch dem Beweisantrag der Beschwerdeführerin, ein

Sachverständigengutachten zu der Behauptung einzuholen, der von ihr

angesetzte Fremdkapitalzins von 5,21 % sei für Stromversorgungsunternehmen

zu Beginn der 90er Jahre kapitalmarktüblich gewesen, nicht zu entsprechen. Die

unter Beweis gestellte Tatsache ist nach den obigen Ausführungen unerheblich.

Nach § 5 Abs. 2 StromNEV kommt es hinsichtlich der Kapitalmarktüblichkeit eines

Zinssatzes nicht auf einen bestimmten Kreditaufnahmezeitpunkt an, vielmehr ist

eine langfristige Durchschnittsbetrachtung vergleichbarer Kreditaufnahmen

erforderlich. Bei der Frage, welche Kreditaufnahmen in diesem Sinne vergleichbar

sind, steht der Beschwerdegegnerin ein Beurteilungssielraum zu (vgl. OLG Koblenz

Beschluss vom 4.5.2007 – W 605/06 Kart., Umdruck S. 33). Dass die

Beschwerdegegnerin diesen Beurteilungsspielraum überschritten hat, ist nicht

ersichtlich. Vielmehr hat sie sich an die in der Bundesratsbegründung zur

StromNEV genannten und von den Regulierungsbehörden einheitlich

angewendeten Vorgaben gehalten.

6) Die nach § 8 StromNEV zu berücksichtigende kalkulatorische Gewerbesteuer ist

zwischen den Beteiligten nur insoweit im Streit, als sie auf der Berechnung der

kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung beruht. Soweit die Beschwerdegegnerin

die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung höher anzusetzen hat als im

angefochtenen Bescheid geschehen (vgl. oben 4), hat dies Auswirkungen auf die

anzusetzende kalkulatorische Gewerbesteuer. Die Beschwerdegegnerin hat dann

gegebenenfalls die Beschwerdeführerin insoweit neu zu bescheiden.

7) Die Beschwerdeführerin hat im Genehmigungsverfahren für Verlustenergie i.S.v.

§ 10 StromNEV einen Betrag von 4,3 Cent je Kilowattstunde geltend gemacht,

wobei sie ihre Kosten für die Beschaffung der Verlustenergie aus dem Jahr 2005 in

Ansatz gebracht wissen will. Die Beschwerdegegnerin will gemäß der Praxis der

Bundesnetzagentur nur 3,5 Cent je Kilowattstunde anerkennen, wobei sie als

Referenzzeitraum das Jahr 2004 als maßgeblich ansieht.

a) Die Beanstandung der Beschwerdeführerin, das „abgelaufene Kalenderjahr“

i.S.v. § 10 Abs.1 Satz 2 StromNEV sei das Jahr 2005 und nicht das Jahr 2004, ist

nicht begründet.

Mit der überwiegenden Meinung in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte (so

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21.7.2006 – VI-3 Kart. 289/06, Umdruck S.11; OLG

Bamberg, Beschl. v. 21.2.2007 – VA 5/06 Kart. – Umdruck S.8; OLG München,

Beschl. v. 22.2.2007 – Kart. 2/06, Umdruck S.8, OLG Koblenz, Beschl. v. 4.5.2007 –

W 595/06 Kart. – Umdruck S. 7 ff; anders insoweit OLG Naumburg, Beschl. v.

16.4.2007 – W 25/06 EnWG – Umdruck S.4) geht der Senat zunächst davon aus,

dass sich die Berechnung der Kosten für die Beschaffung der Verlustenergie allein

am „abgelaufenen Kalenderjahr“ i.S.v. § 10 Abs.1 Satz 2 StromNEV zu orientierten

hat und dass eine Berücksichtigung von „gesicherten Erkenntnissen“ für das

Planjahr hier in Abweichung von § 3 Abs.1 Satz 5 StromNEV nicht in Betracht

kommt. Dies folgt daraus, dass es sich bei § 10 Abs.1 Satz 2 StromNEV um eine

Spezialregelung zu der allgemeinen Bestimmung des § 3 Abs.1 Satz 5 StromNEV

handelt, die insoweit von § 3 Abs.1 Satz 5 StromNEV abweicht, als sie die

Berücksichtigung gesicherter Erkenntnisse aus dem Planjahr gerade nicht vorsieht.

Die Spezialität des § 10 Abs.1 Satz 2 StromNEV folgt schon aus der

systematischen Stellung der beiden Vorschriften innerhalb der StromNEV: § 3

StromNEV gehört zu den „allgemeinen Bestimmungen“ im ersten Teil der

Verordnung, während § 10 Abs.1 Satz 2 StromNEV spezifisch auf die Berechnung

der Kosten für die Beschaffung der Verlustenergie zugeschnitten ist. Den

sachlichen Grund für die unterschiedliche Behandlung sieht der Senat darin, dass

der Umfang der im jeweiligen Planjahr auftretenden Netzverluste einer Prognose

weniger leicht zugänglich ist als andere Kostenpositionen und aus diesem Grund

„gesicherte Erkenntnisse“ hierüber selten vorliegen werden. Dies rechtfertigt die

ausschließliche Anknüpfung an den Kosten des jeweils „vergangenen

Kalenderjahrs“.

Damit ist freilich lediglich die Irrelevanz von „gesicherten Erkenntnissen“ über das

Planungsjahr dargetan. Hiervon zu unterscheiden ist die Frage, ob in Fällen wie

dem vorliegenden, in dem ein Antrag auf Genehmigung von Entgelten für den

Netzzugang vom Netzbetreiber im Jahr 2005 für das Jahr 2006 gestellt worden,

aber erst im Lauf des Jahres 2006 beschieden worden ist, als „vergangenes

Kalenderjahr“ i.S.v. § 10 Abs.1 Satz 2 StromNEV das Jahr 2004 oder das Jahr 2005

anzusehen ist, m.a.W., ob es für die Bestimmung des „vergangenen

Kalenderjahres“ auf den Zeitpunkt der Antragstellung oder den Zeitpunkt der

Verwaltungsentscheidung oder gar auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen

Verhandlung vor dem Senat ankommt. Mit der Rechtsprechung des

Bundesverwaltungsgerichts geht der Senat davon aus, dass diese Frage nicht

nach dem Verfahrensrecht, also etwa nach den §§ 75 EnWG, 113 VwGO, sondern

vielmehr nach materiellem Recht zu beurteilen ist, hier also nach den §§ 21 ff

EnWG i.V.m. den Bestimmungen der StromNEV (BVerwGE, 64, 218, 221). Diese

Bestimmungen sind nach Auffassung des Senats dahin auszulegen, dass es weder

auf den Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung noch auf den Zeitpunkt der

Entscheidung über den Genehmigungsantrag durch die Regulierungsbehörde,

sondern auf den Zeitpunkt der Antragstellung durch den Netzbetreiber ankommt.

Dass der Zeitpunkt der Entscheidung des Senats über die Beschwerde bzw. der

Zeitpunkt der dieser Entscheidung vorausgegangenen letzten mündlichen

Verhandlung nicht maßgeblich sein kann, folgt aus den §§ 3, 10 StromNEV. Der

Verordnungsgeber sieht dort für die Kosten- und Entgeltermittlung das „letzte

abgeschlossene Geschäftsjahr“ (§ 3 Abs.1 Satz 5 StromNEV) bzw. das

„abgelaufene Kalenderjahr“ (§ 10 Abs.1 Satz 2 StromNEV) als Grundlage an. Dies

ist ein Zeitpunkt, der – sei es bezogen auf die Antragstellung, sei es bezogen auf

die Entscheidung der Behörde – in der Vergangenheit liegt. Dagegen sollen schon

Kosten aus dem Planjahr entweder gar nicht (so § 10 Abs.1 Satz 2 StromNEV)

oder doch nur ausnahmsweise (nämlich bei Vorliegen „gesicherter Erkenntnisse“,

so § 3 Abs.1 Satz 5 StromNEV) Berücksichtigung finden. Wollte man

demgegenüber auf den Zeitpunkt der Gerichtsentscheidung oder der letzten

mündlichen Verhandlung abstellen, so müssten entgegen dieser Intention des

Verordnungsgebers das Planjahr (hier: 2006) und sogar noch das dem Planjahr

nachfolgende Jahr (hier: 2007) Berücksichtigung finden. Dies kann nicht richtig sein

(gegen ein Nachschieben von Gründen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren für

vergleichbare Fälle aus dem Energiebereich auch OVG Münster, NVwZ 2002, 496,

499; OVG Münster, Beschl. v. 27.5.2004 – 13 A 1699/02, Rn.27).

Damit bleiben als mögliche Anknüpfungspunkte für die Bestimmung der

„abgelaufenen Kalenderjahres“ i.S.v. § 10 Abs.1 Satz 2 StromNEV der Zeitpunkt

der Antragstellung und der Zeitpunkt der Behördenentscheidung. Nach

Auffassung des Senats spricht mehr dafür, auf den Zeitpunkt der Antragstellung

abzustellen.

Hierfür spricht zunächst eine systematisch-telelogische Auslegung des § 10 Abs.1

Satz 2 StromNEV, die in Rechnung stellt, dass der Zweck der StromNEV darin

besteht, die Vorgaben der §§ 21 ff EnWG umzusetzen. Nach § 23a Abs.3 Satz 2

Satz EnWG sind dem Antrag auf Genehmigung der Entgelte für den Netzzugang

die für eine Prüfung erforderlichen Unterlagen beizufügen. Nach § 23a Abs.3 Satz

4 Nr. 1 EnWG müssen diese Unterlagen insbesondere Angaben zu den

beantragten Entgelten und ihrer Kalkulation enthalten. Diese Regelung beruht

darauf, dass die Regulierungsbehörde diese Angaben benötigt, um die

Voraussetzungen für die Genehmigung der beantragten Entgelte nachzuprüfen.

Der Gesetzgeber wollte also der Regulierungsbehörde mit den „für die Prüfung

erforderlichen Unterlagen“ eine zuverlässige Grundlage für ihre Entscheidung über

den Antrag des Netzbetreibers verschaffen. Mit dieser Zielsetzung wäre es

schwerlich vereinbar, wenn ein Netzbetreiber durch Nachreichen neuer Angaben

zu den Kalkulationsgrundlagen eine neuerliche Entgeltberechnung erzwingen und

damit die bisher geleistete Arbeit der Behörde entwerten könnte.

Hinzu kommt, dass der Gesetzgeber in § 23a Abs.3 Satz 1 EnWG die

Netzbetreiber verpflichtet hat, den Antrag auf Genehmigung der Entgelte

mindestens sechs Monate vor dem Zeitpunkt zu stellen, zu dem sie wirksam

werden sollen. Der Gesetzgeber ging dabei ersichtlich davon aus, dass das

Genehmigungsverfahren regelmäßig zu dem Zeitpunkt des Inkrafttretens der

beantragten Entgelte beendigt sein soll und dass das Verfahren in einem

Zeitraum von sechs Monaten abgewickelt werden kann; hierfür spricht auch die

Regelung des § 23a Abs.4 Satz 2 EnWG, wonach die beantragten Entgelte bis auf

Weiteres als genehmigt gelten, wenn die Behörde trotz Vorliegens aller Unterlagen

nicht innerhalb von sechs Monaten über den Antrag entscheidet. An diese

Bestimmungen knüpft § 10 Abs.1 Satz 2 StromNEV an: Wenn der Antrag auf

Genehmigung von Entgelten, die im Planjahr gelten sollen, regelmäßig bis zum

1.Juli des vorausgehenden Jahres gestellt sein muss und das

Genehmigungsverfahren regelmäßig innerhalb von 6 Monaten abzuwickeln ist,

dann kann mit dem „abgelaufenen Kalenderjahr“ i.S.v. § 10 Abs.1 Satz 2

StromNEV nur das der Antragstellung vorausgegangene Jahr gemeint sein.

Für eine Anknüpfung am Zeitpunkt der Antragstellung sprechen auch die

Konsequenzen, die einträten, wenn man in Abweichung hiervon den Zeitpunkt der

Behördenentscheidung für maßgeblich hielte. Ein Netzbetreiber, der etwa für das

der Antragstellung nachfolgende Jahr mit höheren Kosten für die Beschaffung von

Verlustenergie rechnet als für das Jahr der Antragstellung, könnte dann eine

Berücksichtigung dieser höheren Kosten als Kalkulationsgrundlage sowohl für das

Planjahr als auch für das dem Planjahr nachfolgende Jahr erreichen, indem er den

Antrag auf Genehmigung der Tarife für das Planjahr erst kurz vor dem Ende des

vorausgegangenen Jahres, den Antrag auf Genehmigung der Tarife für das

nachfolgende Planjahr dagegen schon sehr frühzeitig stellt. Er könnte zudem auf

diese Weise eine Besserstellung gegenüber den Netzbetreibern erreichen, die ihre

Anträge entsprechend der gesetzlichen Vorgabe in § 23a Abs.3 Satz 1 EnWG

pünktlich zum 1.7. des Vorjahres gestellt haben und sich diesen Vorteil nicht

verschaffen können. Derartige Disparitäten laufen der Vorgabe des § 21 Abs.2

EnWG zuwider, wonach die Entgelte denen strukturell vergleichbarer Netzbetreiber

entsprechen müssen.

Schließlich belastet die Nichtberücksichtigung einer möglichen Erhöhung der

Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie im Zeitraum zwischen dem bei

Antragstellung und bei der Behördenentscheidung „abgelaufenen Kalenderjahr“

den Netzbetreiber nicht unzumutbar und ist darum auch mit Blick auf das

Rechtsstaatsgebot des Art. 20 Abs.3 GG unbedenklich. Denn das Abstellen auf

den Zeitpunkt der Antragstellung gewährleistet, dass die Kosten für die

Beschaffung der Verlustenergie eines jeden Kalenderjahres bei jedem

Netzbetreiber gleichmäßig Berücksichtigung finden, und zwar die Kosten für das

Jahr 2004 bei den Tarifen für 2006, die Kosten für das Jahr 2005 bei den Tarifen für

2007, die Kosten für das Jahr 2006 bei den Tarifen für 2008 u.s.w.

Dass im Jahr 2005 aufgrund der Übergangsregelung des § 118 Abs. 1b EnWG der

Antrag auf Genehmigung der Netzentgelte abweichend von § 23 a Abs. 3 EnWG bis

zum 25.10.2005 gestellt werden durfte, rechtfertigt nach Auffassung des Senats

keine abweichende Beurteilung. Wie § 32 Abs. 2 StromNEV zeigt, hat der

Gesetzgeber im Bewusstsein um diese Tatsache keine Veranlassung gesehen,

eine gesonderte Übergangsregelung zur Bestimmung des § 10 StromNEV zu

schaffen. Diese Entscheidung des Verordnungsgebers ist zu respektieren, zumal

da sich – wie soeben ausgeführt – hieraus für die Netzbetreiber keine

unzumutbaren Belastungen ergeben.

b) Hinsichtlich der Höhe der Kosten für die Beschaffung der Verlustenergie hat die

Beschwerdeführerin einen angemessenen Beschaffungspreis von 4,3 Cent je

Kilowattstunde (auch) für das Jahr 2004 behauptet. Doch hat die

Beschwerdegegnerin unter Hinweis auf eine Recherche der Bundesnetzagentur bei

etwa 90 Netzbetreibern dargetan, dass der Durchschnittspreis für die Beschaffung

von Verlustenergie im Jahr 2004 sich auf etwa 3,5 Cent je Kilowattstunde belaufen

hat (s. dazu Anlage BG 50). Da die Beschwerdeführerin diesem Vorbringen nicht

entgegengetreten ist, ist von diesem Betrag auszugehen. Dass die

Beschwerdeführerin selbst möglicherweise höhere Kosten für die Beschaffung der

Verlustenergie aufgewendet hat, ist unerheblich, weil nicht auf die Verhältnisse im

Unternehmen der Beschwerdeführerin, sondern nach § 21 Abs.2 EnWG auf den

Maßstab eines effizient arbeitenden Netzbetreibers abzustellen ist.

8) Bezüglich des Wartungs- und Instandhaltungsaufwandes hatte die

Beschwerdeführerin mit ihrem nachgereichten Antrag vom 25.4.2006 geplante

Kosten in Höhe von 240.000,00 € für die Jahre 2005 und 2006 versehentlich nicht

geltend gemacht. Darauf wies sie mit Schreiben vom 9.5.2006 hin und bat darum,

den Antrag vom 25.4.2006 durch den dem Schreiben vom 9.5.2006 beigefügten

Antrag zu ersetzen. Zur Begründung verwies die Beschwerdeführerin auf eine

Zusammenstellung der im Jahre 2005 tatsächlich angefallenen Sanierungskosten

in Höhe von 123.745,76 €(Anlage Bf 5). Mit Schreiben vom 14.7.2006 (Anlage Bf

10, Seite 4) legte die Beschwerdeführerin dar, dass sie den Planansatz von

240.000 € unter Bezugnahme auf den durch tatsächliche Beauftragung im Jahr

2005 angefallenen Betrag von 123.745,76 € um 120.000 € reduziere. Ausweislich

des Prüfungsberichtes vom 9.5.2006 (Nr. 2.3) hat die Beschwerdegegnerin den

Planansatz in Höhe von 240.000,00 € nicht anerkannt, da es sich nicht um

gesicherte Erkenntnisse über regelmäßig wiederkehrende Kosten handele. Sie hat

auch die Kosten von 123.745,76 € nicht berücksichtigt.

Die geltend gemachten Sanierungskosten sind aufwandsgleiche Kosten gemäß §§

4 Abs. 2 Satz 2 und 5 StromNEV. Nach § 3 Abs. 1 Satz 5 StromNEV erfolgt die

Ermittlung der Kosten und der Netzentgelte auf der Basis der Daten des letzten

abgeschlossenen Geschäftsjahres; gesicherte Erkenntnis über das Planjahr

können dabei berücksichtigt werden. Die Beteiligten streiten darüber, ob der jetzt

noch von der Beschwerdeführerin verfolgte Betrag von 123.746,00 € (für das Jahr

2005) unter dem Gesichtspunkt der gesicherten Erkenntnis über das Planjahr zu

berücksichtigen ist. Die Beschwerdegegnerin ist der Ansicht, es sei unbedenklich,

dass sie Plandaten nur dann als gesichert ansehe, sofern diese auf im Zeitpunkt

der Antragstellung bereits abgeschlossenen Verträgen beruhen. Es unterliege

ihrem nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum, wann gesicherte

Erkenntnisse im oben genannten Sinne bestehen. Relevanter Zeitpunkt für ihre

Beurteilung sei der Zeitpunkt der Antragstellung. Ansonsten hätte es ein

Antragsteller in der Hand, noch während der laufenden Genehmigungsverfahrens

den maßgeblichen Sachverhalt zu ändern; der zu beurteilende Sachverhalt wäre

dauernd „im Fluss“. Überdies stehe ihr ein Ermessen zu, ob sie gesicherte

Plandaten überhaupt berücksichtige.

Dem Standpunkt der Beschwerdegegnerin ist letztlich zu folgen. Für die

Bestimmung der Netzkosten verweist § 4 Abs. 3 StromNEV auf die Gewinn- und

Verlustrechnung des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahres. Dies ist vorliegend

gemäß den vorstehenden Ausführungen das Jahr 2004. Allerdings ist auch in

diesem Fall § 3 Abs. 1 Satz 5 StromNEV anzuwenden. Diese Vorschrift, die die

Berücksichtigung gesicherter Erkenntnisse für das Planjahr zulässt, gilt

übergreifend und wird durch spezielle Regelungen wie § 4 Abs. 3 StromNEV nicht

ausgeschlossen (vgl. OLG Naumburg Beschluss vom 16.4.2007 – 1 W 25/06 EnWG,

S. 4). Es entspricht auch allgemeinen Grundsätzen des

Verwaltungsverfahrensrechts, dass ein Verwaltungsakt aufgrund der Sach- und

Rechtslage im Zeitpunkt seines Erlasses ergeht. Demgemäß wäre die

Berücksichtigung weiteren Tatsachenvortrags über die Angaben im Antrag der

Beschwerdeführerin vom 26.10.2005 hinaus geboten. Wie unter Punkt II. 7.)

ausgeführt, gestatten aber die Besonderheiten des

Entgeltgenehmigungsverfahrens die Änderung oder Ergänzung des Antrages oder

auch nur des Tatsachenvortrags nach Vorlage des Antrages nicht (ebenso OLG

Bamberg Beschluss vom 21.02.2007 – VA 5/06 (Kart), S. 8). Hier hat die

Beschwerdeführerin schon den Betrag der Plankosten für das Jahr 2006 am

9.5.2006 ergänzend nachgeschoben. Dies ist ihr ebenso verwehrt wie die

Ergänzung ihrer Begründung, weshalb diese Kosten für das Planjahr „gesichert“

seien. Zur Begründung gesicherter Erkenntnisse des Planjahres, d. h. des Jahres

2006, ist die Beschwerdeführerin auf solche indizielle Tatsachen beschränkt, die sie

bereits mit dem Antrag angeführt hatte. Demgegenüber ist es aus den darlegten

Gründen ausgeschlossen, weitere Tatsachen nachzuschieben. Die

Beschwerdeführerin wird dadurch auch nicht unangemessen benachteiligt, weil sie

die im Planjahr 2006 angefallenen Kosten als Bestandteil des Gewinn- und

Verlustrechnung dieses Jahres zur Kalkulation der Tarife für das Jahr 2008 geltend

machen kann.

III) Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 1 EnWG. Die Zulassung der

Rechtsbeschwerde beruht auf § 86 Abs.2 Nr.1 und Nr.2 EnWG. Die Festsetzung des

Beschwerdewerts beruht auf § 50 Abs.1 Nr.2 GKG i.V.m. § 3 ZPO; der Senat

schätzt das Interesse der Beschwerdeführerin auf die im angefochtenen Bescheid

vorgenommene Kürzung.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.