Urteil des OLG Frankfurt, Az. 11 W 38/06

OLG Frankfurt: formelle beschwer, im bewusstsein, behörde, beurteilungsspielraum, genehmigungsverfahren, rüge, eigenkapital, verwaltungsakt, abschreibung, anknüpfung
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Gericht:
OLG Frankfurt 1.
Kartellsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
11 W 38/06 (Kart)
Dokumenttyp:
Beschluss
Quelle:
Normen:
§ 75 EnWG, § 78 EnWG, § 3
StromNEV, § 6 StromNEV, § 7
StromNEV
(Stromnetz-Entgeltregulierung: Berichtigung verschiedener
Kostenpositionen des Netzbetreibers bei Genehmigung der
Strom-Durchleitungstarife)
Leitsatz
Zur Berichtigung verschiedener Kostenpositionen des Netzbetreibers bei der
Genehmigung der Strom-Durchleitungstarife
Tenor
Der Bescheid der Beschwerdegegnerin vom 28.8.2006 wird aufgehoben.
Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, den Antrag der Beschwerdeführerin auf
Genehmigung der Netzentgelte vom 26.10.2005 unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Senats neu zu bescheiden.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
Der Beschwerdewert wird auf 513.890,61 € festgesetzt.
Gründe
A. Die Beschwerdeführerin betreibt in der Stadt O1 die elektrischen
Verteilungsnetze der Spannungsebenen Mittelspannung und Niederspannung
sowie die zugehörige Umspannstufe im Versorgungsgebiet. Mit Schreiben vom
26.10.2005 beantragte die Beschwerdeführerin bei der Beschwerdegegnerin die
Genehmigung von Stromnetzentgelten gemäß § 23a Abs. 1 EnWG (Anlage Bf 4).
Nachdem die Beschwerdegegnerin sich in einem sogenannten Positionspapier
allgemein zur Kalkulation von Netzentgelten geäußert hatte, stellte die
Beschwerdeführerin am 25.4. sowie 9.5.2006 einen neuen Antrag (Anlage Bf 5). Zu
diesem Antrag nahm die Beschwerdegegnerin auf der Grundlage eines
Prüfungsberichtes des Regierungspräsidiums Darmstadt mit Schreiben vom
14.6.2006 Stellung (Anlagen Bf 6/7). Hierzu wiederum äußerte sich die
Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 14.7.2006 Stellung (Anlage Bf 10). Unter
dem 28.8.2006 erließ die Beschwerdegegnerin einen Bescheid, mit dem sie ab
dem 11.9.2006 die in der Anlage zu dem Bescheid „Preisblatt - genehmigte
Netzentgelte“ aufgeführten Entgelte für den Netzzugang Strom genehmigte. Die
von der Beschwerdeführerin angesetzten Netzkosten kürzte die
Beschwerdegegnerin um insgesamt 513.890,61 €. Wegen der Einzelheiten wird auf
den Bescheid (Bl. 8 bis 20 d. A.) Bezug genommen. Gegen den am 29.8.2006
zugestellten Bescheid hat die Beschwerdeführerin am 29.9.2006 Beschwerde
eingelegt und diese mit am Montag, dem 30.10.2006 eingegangenem Schriftsatz
begründet.
Sie beantragt, die Genehmigung der Beschwerdegegnerin vom 28.8.2006
rückwirkend aufzuheben und die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, den Antrag
auf Genehmigung der Netzentgelte vom 26. Oktober 2005 nach Maßgabe der
Änderungen vom 25. April 2006 und 9. Mai 2006 und unter Berücksichtigung der
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Änderungen vom 25. April 2006 und 9. Mai 2006 und unter Berücksichtigung der
Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden.
Die Beschwerdegegnerin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen.
Wegen der Einzelheiten des Vortrages der Beteiligten wird auf deren Schriftsätze
verwiesen.
B. Die Beschwerde ist – vorbehaltlich der Ausführungen unter II 2a) und 4a) –
zulässig, insbesondere als Verpflichtungsbeschwerde statthaft (§ 75 EnWG), und
zwar auch mit dem gestellten Bescheidungsantrag (vgl. OLG Koblenz, Beschl. v.
4.5.2007 – W 595/06 Kart. – Umdruck S.6). Sie ist ferner form- und fristgerecht
erhoben (§ 78 EnWG).
Sie ist auch teilweise begründet, so dass der angefochtene Bescheid insgesamt
keinen Bestand haben kann und die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführerin
unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu bescheiden muss.
Im Einzelnen gilt Folgendes:
I) Die Beschwerdeführerin macht zunächst in formaler Hinsicht geltend, die
Beschwerdegegnerin habe ihr Vorbringen im Zuge des Verwaltungsverfahrens
nicht hinreichend berücksichtigt; ihr Vorbringen sei „ohne einen erkennbaren
Einfluss auf die Entscheidung geblieben“. Diese Rüge, mit der die
Beschwerdeführerin der Sache nach einen Verstoß gegen Art. 103 Abs.1 GG
geltend macht, ist unbegründet. Sie lässt schon nicht genau erkennen, in welchen
Punkten die Beschwerdegegnerin Vorbringen der Beschwerdeführerin übergangen
haben soll, so dass nicht beurteilt werden kann, ob der gerügte Verstoß gegeben
ist. Im Übrigen können, da die angefochtene Entscheidung ohnehin aus sachlichen
Gründen aufzuheben war, etwaige Verletzungen des rechtlichen Gehörs im Zuge
des wieder zu eröffnenden Verwaltungsverfahrens behoben werden.
II) In der Sache wendet sich die Beschwerdeführerin gegen die Festsetzung der
kalkulatorischen Abschreibungen durch die Beschwerdegegnerin nach § 6
StromNEV, gegen den bei der Fremdkapitalverzinsung nach § 5 Abs.2 StromNEV
von der Beschwerdegegnerin berücksichtigten Zinssatz, gegen die Festsetzung
der kalkulatorischen Steuern nach § 8 StromNEV, gegen die Festsetzung der
Aufwendungen für die Beschaffung von Verlustenergie nach § 10 StromNEV sowie
gegen die Nichtberücksichtigung von Wartungs- und Instandhaltungsaufwand.
1) Die Beschwerdegegnerin hat gemäß der Vermutung des § 32 Abs. 3 Satz 3
StromNEV die Nutzungsdauern zugrunde gelegt, die sich aus der Arbeitsanleitung
zur Darstellung der Kosten- und Erlösentwicklung in der Stromversorgung in der
Fassung vom 19.5.1981 sowie in der Fassung von November 1996 ergeben.
Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob dies bis zum 31.12.1997 korrekt war oder
ob gemäß der Vermutung des § 32 Abs. 3 Satz 4 StromNEV die längeren
Nutzungsdauern der Anlage 1 zur StromNEV anzusetzen sind. Die
Beschwerdeführerin hält die Voraussetzungen des § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV
nicht für gegeben und will die Restwerte darum nach § 32 Abs. 3 Satz 4 StromNEV
auf der Grundlage der längeren Nutzungsdauern der Anlage 1 zur StromNEV
berechnet wissen.
Die Auffassung der Beschwerdeführerin ist zutreffend. § 32 Abs. 3 Satz 3
StromNEV ist nicht anzuwenden, da bei der Stromtarifbildung nach der BTO-Elt die
Kosten des Elektrizitätsversorgungsnetzes der Beschwerdeführerin nicht
berücksichtigt wurden. Dabei kann letztlich offen bleiben, ob bereits das Merkmal,
dass Netzkosten „zu berücksichtigen waren“, nicht erfüllt ist, weil es dabei auf die
tatsächliche Berücksichtigung ankommt, oder ob es sich dabei um ein rein
normatives Tatbestandsmerkmal handelt, das lediglich die Geltung der BTO-Elt für
die Beschwerdeführerin als Endkundenversorgerin – im Gegensatz zu bloßen
Übertragungsnetzbetreibern – verlangt (so OLG Koblenz, Beschluss vom 4.5.2007
– W 621/06 Kart., Umdruck S. 16 f.; OLG Stuttgart Beschluss vom 16.4.2007 – 202
EnW 4/06, Umdruck S. 63 f.). Denn jedenfalls ist die zweite Voraussetzung des § 32
Abs. 3 Satz 3 StromNEV, wonach die Kosten des Elektrizitätsversorgungsnetzes
von Dritten gefordert worden sein müssen, in einem rein faktischen Sinn dahin zu
verstehen, dass diese Kosten in den Stromtarif eingeflossen, also tatsächlich
berücksichtigt worden sind (so OLG Koblenz a.a.O., Umdruck S. 17 ff.; anders OLG
Stuttgart a. a. O. Umdruck S. 66).
Die Beschwerdegegnerin weist zwar zu Recht darauf hin, dass bei der Ermittlung
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Die Beschwerdegegnerin weist zwar zu Recht darauf hin, dass bei der Ermittlung
der Restwerte Abschreibungen nur insoweit in die Entgeltkalkulation einfließen
dürfen, als die Kosten von den Netzbetreibern nicht bereits verdient worden sind.
Ob das der Fall ist, hängt allerdings gerade davon ab, mit welchen
Nutzungsdauern die periodischen Abschreibungen während der Geltung der BTO-
Elt errechnet worden sind. Erst die auch im vorliegenden Fall bestehende
Ungewissheit, aufgrund welcher Nutzungsdauern die Altanlagen von der
Beschwerdeführerin in der Vergangenheit abgeschrieben wurden, macht den
Rückgriff auf die Vermutungsregeln des § 32 Abs. 3 Sätze 3 und 4 StromNEV
erforderlich. Daraus kann indes nichts dazu entnommen werden, welcher der
beiden Vermutungstatbeständen des § 32 Abs. 3 StromNEV eingreift.
Die tatsächliche Berücksichtigung der Netzkosten im Verfahren auf Erteilung der
Tarifgenehmigung nach der BTO-Elt ergibt sich nicht bereits, wie die
Beschwerdegegnerin meint, aus einer Tatbestandswirkung des
Genehmigungsbescheides. Die Tatbestandswirkung eines Verwaltungsaktes hat
zur Folge, dass außer der erlassenden Behörde auch alle anderen Behörden sowie
alle Gerichte die Tatsache, dass der Verwaltungsakt erlassen wurde und rechtlich
existent ist, bindend akzeptieren müssen (Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 43 Rn. 18).
Die Frage, ob den Tarifgenehmigungen nach der BTO-Elt die Netzkosten der
Beschwerdeführerin zugrunde lagen, wird jedoch durch die Tatbestandswirkung der
Genehmigung nicht beantwortet. Vielmehr handelt es sich hierbei um eine
Vorfrage, die nur dann bindend entschieden worden wäre, wenn der
Tarifgenehmigung eine dahingehende, über die Tatbestandswirkung
hinausreichende Feststellungswirkung eigen ist. Eine derartige auf Vorfragen
bezogene Feststellungswirkung kommt einem Verwaltungsakt jedoch nur in
besonders geregelten Fällen zu (Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 43 Rn. 26). Für die
Genehmigung nach der BTO-Elt besteht eine solche Ausnahmeregelung jedoch
nicht (ebenso OLG Koblenz a.a.O., Umdruck S. 18 f.).
Aus dem übereinstimmenden Vortrag der Beteiligten ergibt sich stattdessen, dass
unter der Geltung der BTO-Elt eine Prüfung der Kostenstruktur lediglich bei dem
Regionalversorger für das Gebiet der Beschwerdeführerin, der ...
Versorgungsbetriebe AG in O2 (X), stattfand und auf Grundlage der Genehmigung
für den Regionalversorger so genannte Erstreckungsgenehmigungen für die nach
gelagerten Stadtwerke erteilt wurden. Damit unterblieb eine konkrete Prüfung und
Berücksichtigung der Netzkosten nachgeordneter lokaler Versorger. Es reicht in
diesem Zusammenhang auch nicht aus, wenn die Genehmigungsbehörde und die
Beschwerdeführerin davon ausgingen, dass sich die Kostenstruktur des regionalen
Versorgungsunternehmens von derjenigen der Beschwerdeführerin nicht relevant
unterschied. Zwar kann die Kostenprüfungsmethode des Benchmarking in diesem
Zusammenhang ausreichend sein, jedoch fehlt es an substantiiertem und
konkretisiertem Vortrag zur Übereinstimmung der Netzkosten des
Regionalversorgers X und der Beschwerdeführerin. Es sind keine ausreichenden
Anhaltspunkte dafür ersichtlich, vielmehr erscheint es außerordentlich
unwahrscheinlich, dass die Netzkostenstruktur der X derjenigen bei der
Beschwerdeführerin entsprach (vgl. dazu auch OVG Münster, RdE 1986, 145, 146
f). Nicht genügend ist es deshalb auch, dass nach der angewendeten
Vergleichsmethode mit Wahrscheinlichkeit Kosten des
Elektrizitätsversorgungsnetzes der Beschwerdeführerin in die genehmigten Tarife
eingeflossen sind, da ungeklärt bleibt, in welchem Umfang dies geschehen ist. § 32
Abs. 3 Satz 3 StromNEV ist nicht schon dann einschlägig, wenn die nach § 12 BTO-
Elt genehmigten Stromtarife überhaupt und in irgendwelcher Höhe Netzkosten
abdecken. Denn auch § 32 Abs. 3 Satz 4 ist keineswegs unanwendbar, wenn die
früheren Stromtarife auch auf Netzkosten basierten. Entscheidend für die
Abgrenzung zwischen den Sätzen 3 und 4 des § 32 Abs. 3 StromNEV ist, ob
kostenbasierte Preise im Sinne von Satz 3 gefordert wurden, ob also die
Netzkosten aufgrund der für die BTOElt-Genehmigungen vorgesehenen
Abschreibungsdauern ermittelt wurden. Das bleibt jedoch offen, wenn sich die
genehmigten Tarife nicht an den konkreten Netzkosten des
Stromversorgungsunternehmens orientierten. Ebenso wenig kann aus dem von
der Beschwerdegegnerin angeführten Umstand, dass die Praxis der
Erstreckungsgenehmigungen in nahezu allen westlichen Bundesländern üblich
gewesen sei und über diese Handhabung zwischen Behörden und Netzbetreibern
Einigkeit bestanden habe, gefolgert werden, der Verordnungsgeber habe diese
Genehmigungspraxis unter der BTO-Elt durch § 32 Abs.3 Satz 3 StromNEV
erfassen wollen. Für einen solchen Willen des Verordnungsgebers bestehen keine
hinreichenden Anhaltspunkte. Somit stehen die Voraussetzungen des § 32 Abs. 3
Satz 3 StromNEV nicht zweifelsfrei fest.
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Die Beiziehung der Akten der damaligen BTOElt-Genehmigungsverfahren ist nicht
geboten, weil auch sie zur Berücksichtigung der Kostenstruktur der
Beschwerdeführerin keine Aufklärung versprechen (insgesamt ebenso OLG
Koblenz a.a.O., Umdruck S. 20 f.). Somit sind gemäß der zweitrangigen
Vermutung des Satzes 4 die unteren Werte der in Anlage 1 zur StromNEV
genannten Spannen von Nutzungsdauern zugrunde zu legen. Damit kann auch
offen bleiben, ob die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin Einsicht in die
oben erwähnten Verwaltungsakten hatte gewähren müssen, da der angefochtene
Bescheid aus sachlichen Gründen keinen Bestand hat.
2) Die Beschwerdeführerin rügt, dass die kalkulatorischen Abschreibungen der
Altanlagen im angefochtenen Bescheid nicht korrekt ermittelt worden seien. Der
Abschreibung sind gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 StromNEV die Tagesneuwerte
der Altanlagen zugrunde zu legen, wobei sich die Tagesneuwerte aus der
Multiplikation der historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten mit einem
Preisindex ergibt. Nach dem angefochtenen Bescheid (Nr. 3.2) hat die
Beschwerdegegnerin Kürzungen vorgenommen, weil die Beschwerdeführerin nicht
die kürzeren Abschreibungsdauern nach § 32 Abs. 3 Satz 3 StromNEV zugrunde
gelegt hatte. Unter diesem Gesichtspunkt ist die Beschwerde begründet. Insoweit
kann auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen werden.
Die Beschwerdeführerin beanstandet insoweit auch, die Beschwerdegegnerin habe
andere WIBERA-Indexreihen als sie selbst verwendet. Diese Indexreihen seien
eigens für die Bundesnetzagentur erstellt, jedoch den Stromnetzbetreibern nicht
bekannt gegeben worden. Weder hätten ihre Mitarbeiter Einblick in die
Berechnungsmethoden erhalten, noch sei ihr das Rechen-Tool zur Verfügung
gestellt worden. Dies habe zur Konsequenz gehabt, dass Erhaltungsinvestitionen
nicht im gebotenen Umfang refinanziert werden könnten. Die Beschwerdegegnerin
sei daher zu verpflichten, bei der Neubescheidung zunächst eine Zuordnung der
Indexreihen zu den einzelnen Sachanlagen vorzunehmen und erst anschließend
die einzelnen, hochindizierten Sachanlagen zu Anlagengruppen
zusammenzufassen. Sie sei weiterhin zu verpflichten, keine Kappung bei den
Indexfaktoren vorzunehmen. Die Beschwerdegegnerin hat hierzu vorgetragen, die
Kürzungen in diesem Punkt beruhten praktisch nur auf der Anwendung des § 32
Abs. 3 Satz 3 StromNEV statt des § 32 Abs.3 Satz 4 StromNEV. Der Tagesneuwert
des Anlagevermögens der Beschwerdeführerin liege höher als die
Beschwerdeführerin selbst ermittelt habe (Bl. 104 d. A. Rdn. 138). Dies wiederum
hat die Beschwerdeführerin mit Nichtwissen bestritten.
a) Der die Anwendung der Indexreihen betreffende Einwand der
Beschwerdeführerin ist unzulässig. Sie ist durch die angefochtene Entscheidung
nicht beschwert. Für die Zulässigkeit der Beschwerde nach § 75 EnWG ist es wie
allgemein bei Rechtsmitteln erforderlich, dass die angefochtene Entscheidung den
Rechtsmittelführer beschwert, das heißt zu seinem Nachteil von seinem Antrag
abweicht (sog. formelle Beschwer; vgl. Zöller/Gummer/Hessler, ZPO, 26. Aufl., Vor
§ 511 Rdn. 10 ff.). Die Beschwer ist vom Rechtsmittelführer darzulegen. Dies ist
der Beschwerdeführerin jedoch nicht gelungen. Sie hat den konkreten Vortrag der
Beschwerdegegnerin, wonach diese die Tagesneuwerte um insgesamt ca.
311.000,00 € höher ermittelt habe als sie (Beschwerdeführerin), nicht widerlegt.
Ohne Erfolg macht die Beschwerdeführerin im Anschluss an einen Hinweis des OLG
Düsseldorf vom 30.05.2007 (Az.: VI-3 Kart 17/07 (V), Anlage Bf 44) geltend, die
Beschwerdegegnerin müsse das Rechen-Tool offenlegen, mit dessen Hilfe sie die
WIBERA-Indexreihen angewendet hat. Erst dann könne sie zu den Kürzungen
Stellung nehmen. Die in dem Hinweis geäußerte Ansicht des OLG Düsseldorf, es
müsse vollständig nachvollziehbar sei, wie und zu welchen Tagesneuwerten die
LRB im Einzelfall gekommen ist, erscheint zwar allgemein sinnvoll. Im vorliegenden
Beschwerdeverfahren hat die Beschwerdegegnerin aber bereits im die genauen
Tagesneuwerte genannt, zu denen sie einerseits und die Beschwerdegegnerin
andererseits gekommen sind. Die Beschwerdeführerin ist anhand dieser Zahlen in
der Lage nachzuprüfen, ob die Kürzungen tatsächlich nur durch die von der
Beschwerdegegnerin angewendeten kürzeren Abschreibungsdauern resultieren.
b) Abgesehen davon hat die Rüge auch in der Sache keinen Erfolg.
aa) Der Streit der Parteien geht insoweit hauptsächlich darum, dass die
Beschwerdeführerin die Abschreibungen auf die Tagesneuwerte für jede Anlage
„anlagenscharf“ ermittelt und anschließend die Anlagen zu Gruppen
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„anlagenscharf“ ermittelt und anschließend die Anlagen zu Gruppen
zusammengefasst hat, während die Beschwerdegegnerin zunächst
Anlagengruppen gebildet und für diese dann die Indexierung vorgenommen hat. Je
nach der gewählten Methode kann es zu unterschiedlichen Ergebnissen kommen,
so dass sich die Frage nach der zutreffenden Wahl der Berechnungsmethode
stellt. Den Bestimmungen der StromNEV ist aber zu entnehmen, dass der
Beschwerdegegnerin insoweit ein Beurteilungsspielraum zukommt: Schon § 6 Abs.
3 Satz 2 StromNEV gestattet bei der Entgeltbestimmung die Verwendung
„anlagenspezifischer oder anlagengruppenspezifischer Preisindizes“, gibt also der
Behörde ein Wahlrecht, ob das Entgelt anlagenspezifisch oder
anlagengruppenspezifisch bestimmt werden sol. Noch deutlicher ergibt sich dies
aus § 30 Abs. 1 Nr. 2 StromNEV; danach ist es der Regulierungsbehörde sogar
gestattet, allgemeine Festlegungen in Bezug auf die Bildung von Anlagengruppen
zu treffen. Dies spricht dafür, dass die Beschwerdeführerin von der
Beschwerdegegnerin nicht die Anwendung einer ihr genehmen, weil für sie
günstigen Berechnungsmethode verlangen kann.
Nach Auffassung des Senats kann § 6 Abs.3 Satz 3 StromNEV auch nicht dahin
verstanden werden, dass die Verwendung anlagenspezifischer oder
anlagengruppenspezifischer Preisindizes bis zu einer Festlegung nach § 30 Abs.1
Nr. 2 StromNEV dem Betreiber des Energieversorgungsnetzes und damit der
Beschwerdeführerin überlassen ist. Die Verordnung soll ausweislich ihrer
Begründung (BR-Drs. 245/05 vom 14.5.2005, S.30) „eine Rechtsgrundlage für die
Arbeit der Regulierungsbehörde“ schaffen, will also in erster Linie Befugnisse der
Behörde begründen. Zudem lässt § 29 Abs.1 EnWG, indem er „Festlegungen
gegenüber …. allen Netzbetreibern“ einerseits und die „Genehmigung gegenüber
dem Antragsteller“ andererseits als gleichwertige Gestaltungsmöglichkeiten der
Regulierungsbehörde nennt, erkennen, dass insoweit für allgemeine Festlegungen
i.S.v. § 30 Abs. 2 StromNEV und die Entscheidung im einzelnen
Genehmigungsverfahren keine unterschiedlichen Verfahrensgrundsätze gelten
sollen. Schließlich würde die von der Beschwerdeführerin erstrebte
Berechnungsmethode, die die Verwendung anlagenspezifischer oder
anlagengruppenspezifischer Preisindizes ihrer Entscheidung anheim stellte und
damit jedem Netzbetreiber die Wahl für ihn besonders günstiger Indizes eröffnete,
der Vorgabe des § 21 Abs.2 EnWG kaum gerecht, wonach die Entgelte auf der
Grundlage von Kosten gebildet werden müssen, die denen eines strukturell
vergleichbaren Netzbetreibers entsprechen müssen.
bb) Diesen Beurteilungsspielraum hat die Beschwerdegegnerin nicht überschritten.
Der Beschwerdeführerin war, wie ihr Berechnungsbeispiel (Anlage Bf 30) zeigt,
bekannt, welchen Gruppen die Beschwerdegegnerin die einzelnen Anlagen
zugeordnet hat. Sie hätte darum im Einzelnen dartun müssen, inwiefern die
Beschwerdegegnerin bei ihrer Zuordnung maßgebliche Aspekte vernachlässigt
und so ihren Beurteilungsspielraum überschritten hat. Hieran fehlt es. Das
Vorbringen der Beschwerdeführerin lässt allenfalls erkennen, dass auch eine
andere Zuordnung einzelner Anlagen möglich gewesen wäre, nicht aber, warum
die Beschwerdegegnerin eine solche mögliche Zuordnung bei Meidung des
Vorwurfs einer sachwidrigen Zuordnung vornehmen musste.
cc) Auch durch die von der Beschwerdeführerin gerügte „Kappung“ hat die
Beschwerdegegnerin ihren Beurteilungsspielraum nicht überschritten. Diese
Kappung besteht – wie die Beschwerdegegnerin unwidersprochen vorgetragen hat
(Bl. 169 ff d.A.) – darin, dass die Beschwerdegegnerin die von der
Beschwerdeführerin „anlagenscharf“ ermittelten Indexwerte mit den von ihr
ermittelten „gruppenspezifischen“ Indexwerten verglichen und über die
„gruppenspezifischen“ Indexwerte hinausgehende Werte nicht anerkannt hat. Das
wäre nur dann zu beanstanden, wenn die Gruppenbildung durch die
Beschwerdegegnerin (dazu oben bb) oder die Gewichtung dieser Gruppen im Wege
der Bildung arithmetischer Mittel (Bl. 171 d.A.) zu beanstanden wäre. Dass dies
der Fall ist, wird von der Beschwerdeführerin nicht vorgetragen.
3) Bei der Ermittlung der kalkulatorischen Eigenverzinsung nach § 7 StromNEV
rügt die Beschwerdeführerin zunächst die Einbeziehung von Grundstücken nur zu
den historischen Anschaffungskosten statt zu Tagesneuwerten. Sie meint, bei
Grundstücken, die betriebsnotwendiges Vermögen darstellten, müsse auch die
Wertsteigerung in Form der auf Tagesneuwertbasis aufindizierten
Grundstückswerte Berücksichtigung finden. Die Grundstücke stellten in dieser
Höhe einen Vermögenswert dar, den sie zur Aufrechterhaltung des Netzbetriebs
einsetze. Andernfalls gebe es keinen wirtschaftlich sinnvollen Grund, die
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einsetze. Andernfalls gebe es keinen wirtschaftlich sinnvollen Grund, die
Grundstücke als Vermögensbestandteil zu erhalten. Es sei dann sinnvoller, die
Grundstücke zu veräußern und erforderlichen Grundbesitz zu pachten.
Demgegenüber hat die Beschwerdegegnerin die Berücksichtigung von
Tagesneuwerten bei Grundstücken in dem angefochtenen Bescheid abgelehnt,
weil bei Grundstücken ein Kapitalverzehr nicht stattfinde.
Die Rüge der Beschwerdeführerin ist nicht begründet. Grundstücke sind nur zu den
historischen Anschaffungskosten zu berücksichtigen. Wie die Beschwerdegegnerin
zu Recht ausführt, muss bei der Eigenkapitalverzinsung des Altanlagevermögens
zwischen abnutzbaren und nicht abnutzbaren Anlagegütern unterschieden werden.
Das mit der Eigenkapitalverzinsung verfolgte Ziel der Nettosubstanzerhaltung soll
den Netzbetreiber in die Lage versetzen, den durch Ablauf der
betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauer sowie durch technisches Veralten der
Anlage verursachten Wertverzehr auszugleichen, so dass der Netzbetreiber zur
Wiederbeschaffung zu aktuellen Marktpreisen imstande ist. Bei Grundstücken
entsteht ein solcher Wertverzehr dagegen nicht. Sie können zeitlich unbegrenzt
genutzt werden und müssen nicht wiederbeschafft werden. Daher weist die Anlage
1 zur StromNEV Grundstücke – trotz der gerade zeitlich unbegrenzten Nutzbarkeit
– mit einer Nutzungsdauer „0“ aus. Auch das Argument der Beschwerdeführerin,
es sei unter diesen Umständen für sie sinnvoller, Grundstücke zu veräußern und
erforderlichen Grundbesitz zu pachten, überzeugt nicht. Ein solches Verhalten ist
nicht wirtschaftlich vernünftig, weil die Beschwerdeführerin in diesem Falle
Pachtzins zu zahlen hat und damit zusätzliche Kosten tragen muss, die sie mit in
ihrem Eigentum stehenden Grundstücken nicht hätte (ebenso OLG Düsseldorf
Beschluss vom 21.7.2006 - Az.: VI – 3 Kart. 289/06 (V) - Vattenfall, Umdruck S. 17
f.; OLG Naumburg, Beschluss vom 14.5.2007 – 1 W 39/06 (EnWG) Umdruck S. 21).
4) Bei der Ermittlung der kalkulatorischen Eigenverzinsung rügt die
Beschwerdeführerin ferner, dass für vollständig abgeschriebene Anlagegüter, die
nach Ende der betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauer weiter genutzt werden, die
jährliche Preissteigerung seit dem Ende der Nutzungsdauer als Bestandteil in die
kalkulatorischen Kosten einzurechnen seien (sog. Weiterindizierung). Die
Beschwerdegegnerin führt demgegenüber an, die Antragsunterlagen ließen aus
ihrer Sicht nicht erkennen, dass die Beschwerdeführerin auf diese Weise Werte in
die Antragsbasis eingerechnet habe (Bl. 110 d.A. Rdn. 171).
a) Die Beanstandung der Beschwerdeführerin ist daher gleichfalls unzulässig, weil
sie eine Beschwer durch den angefochtenen Bescheid nicht substantiiert darlegen
kann. Sie hätte dazu im Einzelnen darstellen müssen, in welchem Umfang sie
abgeschriebene Anlagegüter weiter indiziert habe.
b) Im Übrigen ist diese Beanstandung auch in der Sache unbegründet. Vollständig
abgeschriebene Anlagegüter können nicht mehr als Eigenkapital verzinst werden.
Wie sich aus § 6 Abs. 6 Satz 1 StromNEV ergibt, beträgt der kalkulatorische
Restwert eines Anlageguts nach Ablauf des ursprünglich angesetzten
Abschreibungszeitraums Null. Ein Wiederaufleben kalkulatorischer Restwerte ist
nach § 6 Abs. 6 Satz 2 StromNEV unzulässig. Es erfolgt keine Abschreibung unter
Null. Abgesehen von dieser eindeutigen Behandlung vollständig abgeschriebener
Anlagegüter in der StromNEV gibt es auch keinen wirtschaftlichen Grund, diese
Werte mit der jährlichen Preissteigerung in die kalkulatorischen Kosten
einzurechnen. Die Beschwerdegegnerin führt zu Recht aus, dass nach Ablauf der
kalkulatorischen Nutzungsdauer das eingesetzte Kapital durch die Verrechnung
der Abschreibungen als Kostenbestandteil in die Netzentgelte amortisiert ist. Dass
die Weiterbenutzung solcher abgeschriebener Anlagegüter Ersatzbeschaffungen
zeitlich hinaus zögert und Ressourcen schont, reicht nicht aus, um Restwerte
solcher Güter wie Eigenkapital zu verzinsen. Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 StromNEV ist
lediglich das eingesetzte Eigenkapital zu verzinsen. Soweit eine Ersatzbeschaffung
zeitweise unterbleibt und damit Kapital gerade nicht investiert wird, fehlt es an
einem solchen Einsatz von Eigenkapital, für den Ansatz kalkulatorischer
Verzinsung besteht deshalb keine Grundlage.
5) Die Beschwerdeführerin rügt ferner, die Beschwerdegegnerin habe für die
kalkulatorische Fremdkapitalverzinsung einen zu geringen Zinssatz in Anschlag
gebracht. Die Beschwerdeführerin will insoweit einen Zinssatz von 5,21 %
angesetzt wissen, während der angefochtene Bescheid lediglich 4,8 %
berücksichtigt und dabei die durchschnittliche Rendite aller im Umlauf befindlichen
fest verzinslichen Inhaberschuldverschreibungen mit einer vereinbarten Laufzeit
von mehr als vier Jahren bezogen auf das Basisjahr 2004 zugrunde legt
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von mehr als vier Jahren bezogen auf das Basisjahr 2004 zugrunde legt
(Abschnitte 3.4, 3.5 des Bescheids). Die Beschwerdeführerin meint, die
Beschwerdegegnerin hätte zur Begründung ihrer Kürzung darlegen müssen, dass
ein Energieversorgungsunternehmen von der Größe der Beschwerdeführerin zu
den Zeitpunkten der Kreditaufnahmen unter Beachtung der aus Sicht des
Unternehmens maßgeblichen Finanzierungsanforderungen (z. B. Laufzeit)
günstiger Kapital am Finanzmarkt hätte aufnehmen können. Die Bezugnahme auf
einen Durchschnittswert der letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre werde
dem Gesetzeswortlaut des § 5 Abs. 2 StromNEV nicht gerecht.
Diese Rüge ist nicht begründet. Gemäß § 5 Abs. 2 StromNEV sind
Fremdkapitalzinsen in ihrer tatsächlichen Höhe, höchstens jedoch in der Höhe
kapitalmarktüblicher Zinsen für vergleichbare Kreditaufnahmen einzustellen. Dies
bedeutet, dass tatsächlich entrichtete Fremdkapitalzinsen, deren Höhe die der
kapitalmarktüblichen überschreitet, keine Berücksichtigung finden. Das von der
Beschwerdeführerin gewünschte vorrangige Abstellen auf die tatsächlichen
Kreditkosten wird dieser Vorgabe des Verordnungsgebers, die letztlich das
Effizienzkriterium des § 21 Abs.2 EnWG umsetzt, nicht gerecht. Die
Bundesratsbegründung zum Entwurf einer StromNEV (Bundesratsdrucksache
245/05 vom 14.5.2005, S. 33) erläutert diese Regelung dahin, dass als
kapitalmarktüblicher Zinssatz der auf die letzten zehn abgeschlossenen
Kalenderjahre bezogene Durchschnitt der Umlaufrendite festverzinslicher
Wertpapiere inländischer Emittenten angesehen werden könne. Diesen hat die
Beschwerdegegnerin bezogen auf die Referenzjahre 1995 bis 2004 mit 4,8 %
beziffert; die Beschwerdeführerin hat nicht substantiiert vorgetragen, inwiefern
diese Berechnung falsch sein soll (für einen Zinssatz von 4,8 % auch OLG
Bamberg, Beschl. v. 21.2.2007 – VA 5/06 Kart. – Umdruck S. 7; OLG Naumburg
Beschlüsse vom 16.4.2007 – 1 W 25/06 (EnWG) – Umdruck S. 23 – und vom
2.5.2007 – 1 W 24/06 (EnWG), Umdruck S. 25; OLG Stuttgart Beschluss vom
16.4.2007 – 202 EnWG 4/06, Umdruck S. 33 ff mit eingehender Begründung; a.A.
OLG Koblenz, Beschl. v. 4.5.2007 – W 595/06 Kart. – Umdruck S. 31 ff). Wollte man
– entgegen der Auffassung des Senats (dazu näher unten 7) – auf den Zeitraum
von 1996 bis 2005 abstellen, ergäbe sich, wie die Beschwerdegegnerin durch
Vorlage des Monatsberichts Januar 2007 der Deutschen Bundesbank
nachgewiesen hat (Anlage BG 40), ein noch niedrigerer Zinssatz.
Zu Unrecht macht die Beschwerdeführerin geltend, der von der
Beschwerdegegnerin anerkannte Zinssatz von 4,8 % berücksichtige nicht, dass
von Kreditinstituten bei Kreditvergaben ein Risikozuschlag erhoben werde. Der
Ansatz eines solchen Zuschlags ist nicht gerechtfertigt. Es ist nicht ersichtlich,
dass und warum Stromnetzbetreibern gewährte Kredite mit einem besonderen
Risiko verbunden sein sollen. Die Marktmacht der Netzbetreiber und die damit
korrespondierende Angewiesenheit ihrer Abnehmer auf die Versorgung mit Strom,
die volkswirtschaftliche Bedeutung der Sicherung der Energieversorgung und die
einhergehende staatliche Fürsorge für diese Branche machen Unternehmen wie
die Beschwerdeführerin zu einem potentiellen Kreditschuldner mit eher
unterdurchschnittlichem Risikoprofil (so zutreffend auch OLG Stuttgart Beschluss
vom 16.4.2007 – 202 EnWG 4/06, Umdruck S. 35 f). Die Beschwerdeführerin macht
dann auch selbst nicht geltend, dass beim Betrieb von Stromverteilungsnetzen in
der Vergangenheit keine kostendeckenden Einnahmen erzielt worden seien. Hinzu
kommt, dass gerade die staatliche Entgeltkontrolle gewährleisten wird, dass die
Netzbetreiber kostendeckende und eine angemessene Verzinsung ihres Kapitals
gewährleistende Entgelte erwirtschaften (s. dazu OLG Bamberg, Beschl. v.
21.2.2007 – VA 5/06 Kart. – Umdruck S. 7). Nach alledem kommt ein
Risikozuschlag nicht in Betracht.
Schließlich ist auch dem Beweisantrag der Beschwerdeführerin, ein
Sachverständigengutachten zu der Behauptung einzuholen, der von ihr
angesetzte Fremdkapitalzins von 5,21 % sei für Stromversorgungsunternehmen
zu Beginn der 90er Jahre kapitalmarktüblich gewesen, nicht zu entsprechen. Die
unter Beweis gestellte Tatsache ist nach den obigen Ausführungen unerheblich.
Nach § 5 Abs. 2 StromNEV kommt es hinsichtlich der Kapitalmarktüblichkeit eines
Zinssatzes nicht auf einen bestimmten Kreditaufnahmezeitpunkt an, vielmehr ist
eine langfristige Durchschnittsbetrachtung vergleichbarer Kreditaufnahmen
erforderlich. Bei der Frage, welche Kreditaufnahmen in diesem Sinne vergleichbar
sind, steht der Beschwerdegegnerin ein Beurteilungssielraum zu (vgl. OLG Koblenz
Beschluss vom 4.5.2007 – W 605/06 Kart., Umdruck S. 33). Dass die
Beschwerdegegnerin diesen Beurteilungsspielraum überschritten hat, ist nicht
ersichtlich. Vielmehr hat sie sich an die in der Bundesratsbegründung zur
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ersichtlich. Vielmehr hat sie sich an die in der Bundesratsbegründung zur
StromNEV genannten und von den Regulierungsbehörden einheitlich
angewendeten Vorgaben gehalten.
6) Die nach § 8 StromNEV zu berücksichtigende kalkulatorische Gewerbesteuer ist
zwischen den Beteiligten nur insoweit im Streit, als sie auf der Berechnung der
kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung beruht. Soweit die Beschwerdegegnerin
die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung höher anzusetzen hat als im
angefochtenen Bescheid geschehen (vgl. oben 4), hat dies Auswirkungen auf die
anzusetzende kalkulatorische Gewerbesteuer. Die Beschwerdegegnerin hat dann
gegebenenfalls die Beschwerdeführerin insoweit neu zu bescheiden.
7) Die Beschwerdeführerin hat im Genehmigungsverfahren für Verlustenergie i.S.v.
§ 10 StromNEV einen Betrag von 4,3 Cent je Kilowattstunde geltend gemacht,
wobei sie ihre Kosten für die Beschaffung der Verlustenergie aus dem Jahr 2005 in
Ansatz gebracht wissen will. Die Beschwerdegegnerin will gemäß der Praxis der
Bundesnetzagentur nur 3,5 Cent je Kilowattstunde anerkennen, wobei sie als
Referenzzeitraum das Jahr 2004 als maßgeblich ansieht.
a) Die Beanstandung der Beschwerdeführerin, das „abgelaufene Kalenderjahr“
i.S.v. § 10 Abs.1 Satz 2 StromNEV sei das Jahr 2005 und nicht das Jahr 2004, ist
nicht begründet.
Mit der überwiegenden Meinung in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte (so
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21.7.2006 – VI-3 Kart. 289/06, Umdruck S.11; OLG
Bamberg, Beschl. v. 21.2.2007 – VA 5/06 Kart. – Umdruck S.8; OLG München,
Beschl. v. 22.2.2007 – Kart. 2/06, Umdruck S.8, OLG Koblenz, Beschl. v. 4.5.2007 –
W 595/06 Kart. – Umdruck S. 7 ff; anders insoweit OLG Naumburg, Beschl. v.
16.4.2007 – W 25/06 EnWG – Umdruck S.4) geht der Senat zunächst davon aus,
dass sich die Berechnung der Kosten für die Beschaffung der Verlustenergie allein
am „abgelaufenen Kalenderjahr“ i.S.v. § 10 Abs.1 Satz 2 StromNEV zu orientierten
hat und dass eine Berücksichtigung von „gesicherten Erkenntnissen“ für das
Planjahr hier in Abweichung von § 3 Abs.1 Satz 5 StromNEV nicht in Betracht
kommt. Dies folgt daraus, dass es sich bei § 10 Abs.1 Satz 2 StromNEV um eine
Spezialregelung zu der allgemeinen Bestimmung des § 3 Abs.1 Satz 5 StromNEV
handelt, die insoweit von § 3 Abs.1 Satz 5 StromNEV abweicht, als sie die
Berücksichtigung gesicherter Erkenntnisse aus dem Planjahr gerade nicht vorsieht.
Die Spezialität des § 10 Abs.1 Satz 2 StromNEV folgt schon aus der
systematischen Stellung der beiden Vorschriften innerhalb der StromNEV: § 3
StromNEV gehört zu den „allgemeinen Bestimmungen“ im ersten Teil der
Verordnung, während § 10 Abs.1 Satz 2 StromNEV spezifisch auf die Berechnung
der Kosten für die Beschaffung der Verlustenergie zugeschnitten ist. Den
sachlichen Grund für die unterschiedliche Behandlung sieht der Senat darin, dass
der Umfang der im jeweiligen Planjahr auftretenden Netzverluste einer Prognose
weniger leicht zugänglich ist als andere Kostenpositionen und aus diesem Grund
„gesicherte Erkenntnisse“ hierüber selten vorliegen werden. Dies rechtfertigt die
ausschließliche Anknüpfung an den Kosten des jeweils „vergangenen
Kalenderjahrs“.
Damit ist freilich lediglich die Irrelevanz von „gesicherten Erkenntnissen“ über das
Planungsjahr dargetan. Hiervon zu unterscheiden ist die Frage, ob in Fällen wie
dem vorliegenden, in dem ein Antrag auf Genehmigung von Entgelten für den
Netzzugang vom Netzbetreiber im Jahr 2005 für das Jahr 2006 gestellt worden,
aber erst im Lauf des Jahres 2006 beschieden worden ist, als „vergangenes
Kalenderjahr“ i.S.v. § 10 Abs.1 Satz 2 StromNEV das Jahr 2004 oder das Jahr 2005
anzusehen ist, m.a.W., ob es für die Bestimmung des „vergangenen
Kalenderjahres“ auf den Zeitpunkt der Antragstellung oder den Zeitpunkt der
Verwaltungsentscheidung oder gar auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen
Verhandlung vor dem Senat ankommt. Mit der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts geht der Senat davon aus, dass diese Frage nicht
nach dem Verfahrensrecht, also etwa nach den §§ 75 EnWG, 113 VwGO, sondern
vielmehr nach materiellem Recht zu beurteilen ist, hier also nach den §§ 21 ff
EnWG i.V.m. den Bestimmungen der StromNEV (BVerwGE, 64, 218, 221). Diese
Bestimmungen sind nach Auffassung des Senats dahin auszulegen, dass es weder
auf den Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung noch auf den Zeitpunkt der
Entscheidung über den Genehmigungsantrag durch die Regulierungsbehörde,
sondern auf den Zeitpunkt der Antragstellung durch den Netzbetreiber ankommt.
Dass der Zeitpunkt der Entscheidung des Senats über die Beschwerde bzw. der
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Dass der Zeitpunkt der Entscheidung des Senats über die Beschwerde bzw. der
Zeitpunkt der dieser Entscheidung vorausgegangenen letzten mündlichen
Verhandlung nicht maßgeblich sein kann, folgt aus den §§ 3, 10 StromNEV. Der
Verordnungsgeber sieht dort für die Kosten- und Entgeltermittlung das „letzte
abgeschlossene Geschäftsjahr“ (§ 3 Abs.1 Satz 5 StromNEV) bzw. das
„abgelaufene Kalenderjahr“ (§ 10 Abs.1 Satz 2 StromNEV) als Grundlage an. Dies
ist ein Zeitpunkt, der – sei es bezogen auf die Antragstellung, sei es bezogen auf
die Entscheidung der Behörde – in der Vergangenheit liegt. Dagegen sollen schon
Kosten aus dem Planjahr entweder gar nicht (so § 10 Abs.1 Satz 2 StromNEV)
oder doch nur ausnahmsweise (nämlich bei Vorliegen „gesicherter Erkenntnisse“,
so § 3 Abs.1 Satz 5 StromNEV) Berücksichtigung finden. Wollte man
demgegenüber auf den Zeitpunkt der Gerichtsentscheidung oder der letzten
mündlichen Verhandlung abstellen, so müssten entgegen dieser Intention des
Verordnungsgebers das Planjahr (hier: 2006) und sogar noch das dem Planjahr
nachfolgende Jahr (hier: 2007) Berücksichtigung finden. Dies kann nicht richtig sein
(gegen ein Nachschieben von Gründen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren für
vergleichbare Fälle aus dem Energiebereich auch OVG Münster, NVwZ 2002, 496,
499; OVG Münster, Beschl. v. 27.5.2004 – 13 A 1699/02, Rn.27).
Damit bleiben als mögliche Anknüpfungspunkte für die Bestimmung der
„abgelaufenen Kalenderjahres“ i.S.v. § 10 Abs.1 Satz 2 StromNEV der Zeitpunkt
der Antragstellung und der Zeitpunkt der Behördenentscheidung. Nach
Auffassung des Senats spricht mehr dafür, auf den Zeitpunkt der Antragstellung
abzustellen.
Hierfür spricht zunächst eine systematisch-telelogische Auslegung des § 10 Abs.1
Satz 2 StromNEV, die in Rechnung stellt, dass der Zweck der StromNEV darin
besteht, die Vorgaben der §§ 21 ff EnWG umzusetzen. Nach § 23a Abs.3 Satz 2
Satz EnWG sind dem Antrag auf Genehmigung der Entgelte für den Netzzugang
die für eine Prüfung erforderlichen Unterlagen beizufügen. Nach § 23a Abs.3 Satz
4 Nr. 1 EnWG müssen diese Unterlagen insbesondere Angaben zu den
beantragten Entgelten und ihrer Kalkulation enthalten. Diese Regelung beruht
darauf, dass die Regulierungsbehörde diese Angaben benötigt, um die
Voraussetzungen für die Genehmigung der beantragten Entgelte nachzuprüfen.
Der Gesetzgeber wollte also der Regulierungsbehörde mit den „für die Prüfung
erforderlichen Unterlagen“ eine zuverlässige Grundlage für ihre Entscheidung über
den Antrag des Netzbetreibers verschaffen. Mit dieser Zielsetzung wäre es
schwerlich vereinbar, wenn ein Netzbetreiber durch Nachreichen neuer Angaben
zu den Kalkulationsgrundlagen eine neuerliche Entgeltberechnung erzwingen und
damit die bisher geleistete Arbeit der Behörde entwerten könnte.
Hinzu kommt, dass der Gesetzgeber in § 23a Abs.3 Satz 1 EnWG die
Netzbetreiber verpflichtet hat, den Antrag auf Genehmigung der Entgelte
mindestens sechs Monate vor dem Zeitpunkt zu stellen, zu dem sie wirksam
werden sollen. Der Gesetzgeber ging dabei ersichtlich davon aus, dass das
Genehmigungsverfahren regelmäßig zu dem Zeitpunkt des Inkrafttretens der
beantragten Entgelte beendigt sein soll und dass das Verfahren in einem
Zeitraum von sechs Monaten abgewickelt werden kann; hierfür spricht auch die
Regelung des § 23a Abs.4 Satz 2 EnWG, wonach die beantragten Entgelte bis auf
Weiteres als genehmigt gelten, wenn die Behörde trotz Vorliegens aller Unterlagen
nicht innerhalb von sechs Monaten über den Antrag entscheidet. An diese
Bestimmungen knüpft § 10 Abs.1 Satz 2 StromNEV an: Wenn der Antrag auf
Genehmigung von Entgelten, die im Planjahr gelten sollen, regelmäßig bis zum
1.Juli des vorausgehenden Jahres gestellt sein muss und das
Genehmigungsverfahren regelmäßig innerhalb von 6 Monaten abzuwickeln ist,
dann kann mit dem „abgelaufenen Kalenderjahr“ i.S.v. § 10 Abs.1 Satz 2
StromNEV nur das der Antragstellung vorausgegangene Jahr gemeint sein.
Für eine Anknüpfung am Zeitpunkt der Antragstellung sprechen auch die
Konsequenzen, die einträten, wenn man in Abweichung hiervon den Zeitpunkt der
Behördenentscheidung für maßgeblich hielte. Ein Netzbetreiber, der etwa für das
der Antragstellung nachfolgende Jahr mit höheren Kosten für die Beschaffung von
Verlustenergie rechnet als für das Jahr der Antragstellung, könnte dann eine
Berücksichtigung dieser höheren Kosten als Kalkulationsgrundlage sowohl für das
Planjahr als auch für das dem Planjahr nachfolgende Jahr erreichen, indem er den
Antrag auf Genehmigung der Tarife für das Planjahr erst kurz vor dem Ende des
vorausgegangenen Jahres, den Antrag auf Genehmigung der Tarife für das
nachfolgende Planjahr dagegen schon sehr frühzeitig stellt. Er könnte zudem auf
diese Weise eine Besserstellung gegenüber den Netzbetreibern erreichen, die ihre
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diese Weise eine Besserstellung gegenüber den Netzbetreibern erreichen, die ihre
Anträge entsprechend der gesetzlichen Vorgabe in § 23a Abs.3 Satz 1 EnWG
pünktlich zum 1.7. des Vorjahres gestellt haben und sich diesen Vorteil nicht
verschaffen können. Derartige Disparitäten laufen der Vorgabe des § 21 Abs.2
EnWG zuwider, wonach die Entgelte denen strukturell vergleichbarer Netzbetreiber
entsprechen müssen.
Schließlich belastet die Nichtberücksichtigung einer möglichen Erhöhung der
Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie im Zeitraum zwischen dem bei
Antragstellung und bei der Behördenentscheidung „abgelaufenen Kalenderjahr“
den Netzbetreiber nicht unzumutbar und ist darum auch mit Blick auf das
Rechtsstaatsgebot des Art. 20 Abs.3 GG unbedenklich. Denn das Abstellen auf
den Zeitpunkt der Antragstellung gewährleistet, dass die Kosten für die
Beschaffung der Verlustenergie eines jeden Kalenderjahres bei jedem
Netzbetreiber gleichmäßig Berücksichtigung finden, und zwar die Kosten für das
Jahr 2004 bei den Tarifen für 2006, die Kosten für das Jahr 2005 bei den Tarifen für
2007, die Kosten für das Jahr 2006 bei den Tarifen für 2008 u.s.w.
Dass im Jahr 2005 aufgrund der Übergangsregelung des § 118 Abs. 1b EnWG der
Antrag auf Genehmigung der Netzentgelte abweichend von § 23 a Abs. 3 EnWG bis
zum 25.10.2005 gestellt werden durfte, rechtfertigt nach Auffassung des Senats
keine abweichende Beurteilung. Wie § 32 Abs. 2 StromNEV zeigt, hat der
Gesetzgeber im Bewusstsein um diese Tatsache keine Veranlassung gesehen,
eine gesonderte Übergangsregelung zur Bestimmung des § 10 StromNEV zu
schaffen. Diese Entscheidung des Verordnungsgebers ist zu respektieren, zumal
da sich – wie soeben ausgeführt – hieraus für die Netzbetreiber keine
unzumutbaren Belastungen ergeben.
b) Hinsichtlich der Höhe der Kosten für die Beschaffung der Verlustenergie hat die
Beschwerdeführerin einen angemessenen Beschaffungspreis von 4,3 Cent je
Kilowattstunde (auch) für das Jahr 2004 behauptet. Doch hat die
Beschwerdegegnerin unter Hinweis auf eine Recherche der Bundesnetzagentur bei
etwa 90 Netzbetreibern dargetan, dass der Durchschnittspreis für die Beschaffung
von Verlustenergie im Jahr 2004 sich auf etwa 3,5 Cent je Kilowattstunde belaufen
hat (s. dazu Anlage BG 50). Da die Beschwerdeführerin diesem Vorbringen nicht
entgegengetreten ist, ist von diesem Betrag auszugehen. Dass die
Beschwerdeführerin selbst möglicherweise höhere Kosten für die Beschaffung der
Verlustenergie aufgewendet hat, ist unerheblich, weil nicht auf die Verhältnisse im
Unternehmen der Beschwerdeführerin, sondern nach § 21 Abs.2 EnWG auf den
Maßstab eines effizient arbeitenden Netzbetreibers abzustellen ist.
8) Bezüglich des Wartungs- und Instandhaltungsaufwandes hatte die
Beschwerdeführerin mit ihrem nachgereichten Antrag vom 25.4.2006 geplante
Kosten in Höhe von 240.000,00 € für die Jahre 2005 und 2006 versehentlich nicht
geltend gemacht. Darauf wies sie mit Schreiben vom 9.5.2006 hin und bat darum,
den Antrag vom 25.4.2006 durch den dem Schreiben vom 9.5.2006 beigefügten
Antrag zu ersetzen. Zur Begründung verwies die Beschwerdeführerin auf eine
Zusammenstellung der im Jahre 2005 tatsächlich angefallenen Sanierungskosten
in Höhe von 123.745,76 €(Anlage Bf 5). Mit Schreiben vom 14.7.2006 (Anlage Bf
10, Seite 4) legte die Beschwerdeführerin dar, dass sie den Planansatz von
240.000 € unter Bezugnahme auf den durch tatsächliche Beauftragung im Jahr
2005 angefallenen Betrag von 123.745,76 € um 120.000 € reduziere. Ausweislich
des Prüfungsberichtes vom 9.5.2006 (Nr. 2.3) hat die Beschwerdegegnerin den
Planansatz in Höhe von 240.000,00 € nicht anerkannt, da es sich nicht um
gesicherte Erkenntnisse über regelmäßig wiederkehrende Kosten handele. Sie hat
auch die Kosten von 123.745,76 € nicht berücksichtigt.
Die geltend gemachten Sanierungskosten sind aufwandsgleiche Kosten gemäß §§
4 Abs. 2 Satz 2 und 5 StromNEV. Nach § 3 Abs. 1 Satz 5 StromNEV erfolgt die
Ermittlung der Kosten und der Netzentgelte auf der Basis der Daten des letzten
abgeschlossenen Geschäftsjahres; gesicherte Erkenntnis über das Planjahr
können dabei berücksichtigt werden. Die Beteiligten streiten darüber, ob der jetzt
noch von der Beschwerdeführerin verfolgte Betrag von 123.746,00 € (für das Jahr
2005) unter dem Gesichtspunkt der gesicherten Erkenntnis über das Planjahr zu
berücksichtigen ist. Die Beschwerdegegnerin ist der Ansicht, es sei unbedenklich,
dass sie Plandaten nur dann als gesichert ansehe, sofern diese auf im Zeitpunkt
der Antragstellung bereits abgeschlossenen Verträgen beruhen. Es unterliege
ihrem nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum, wann gesicherte
Erkenntnisse im oben genannten Sinne bestehen. Relevanter Zeitpunkt für ihre
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Erkenntnisse im oben genannten Sinne bestehen. Relevanter Zeitpunkt für ihre
Beurteilung sei der Zeitpunkt der Antragstellung. Ansonsten hätte es ein
Antragsteller in der Hand, noch während der laufenden Genehmigungsverfahrens
den maßgeblichen Sachverhalt zu ändern; der zu beurteilende Sachverhalt wäre
dauernd „im Fluss“. Überdies stehe ihr ein Ermessen zu, ob sie gesicherte
Plandaten überhaupt berücksichtige.
Dem Standpunkt der Beschwerdegegnerin ist letztlich zu folgen. Für die
Bestimmung der Netzkosten verweist § 4 Abs. 3 StromNEV auf die Gewinn- und
Verlustrechnung des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahres. Dies ist vorliegend
gemäß den vorstehenden Ausführungen das Jahr 2004. Allerdings ist auch in
diesem Fall § 3 Abs. 1 Satz 5 StromNEV anzuwenden. Diese Vorschrift, die die
Berücksichtigung gesicherter Erkenntnisse für das Planjahr zulässt, gilt
übergreifend und wird durch spezielle Regelungen wie § 4 Abs. 3 StromNEV nicht
ausgeschlossen (vgl. OLG Naumburg Beschluss vom 16.4.2007 – 1 W 25/06 EnWG,
S. 4). Es entspricht auch allgemeinen Grundsätzen des
Verwaltungsverfahrensrechts, dass ein Verwaltungsakt aufgrund der Sach- und
Rechtslage im Zeitpunkt seines Erlasses ergeht. Demgemäß wäre die
Berücksichtigung weiteren Tatsachenvortrags über die Angaben im Antrag der
Beschwerdeführerin vom 26.10.2005 hinaus geboten. Wie unter Punkt II. 7.)
ausgeführt, gestatten aber die Besonderheiten des
Entgeltgenehmigungsverfahrens die Änderung oder Ergänzung des Antrages oder
auch nur des Tatsachenvortrags nach Vorlage des Antrages nicht (ebenso OLG
Bamberg Beschluss vom 21.02.2007 – VA 5/06 (Kart), S. 8). Hier hat die
Beschwerdeführerin schon den Betrag der Plankosten für das Jahr 2006 am
9.5.2006 ergänzend nachgeschoben. Dies ist ihr ebenso verwehrt wie die
Ergänzung ihrer Begründung, weshalb diese Kosten für das Planjahr „gesichert“
seien. Zur Begründung gesicherter Erkenntnisse des Planjahres, d. h. des Jahres
2006, ist die Beschwerdeführerin auf solche indizielle Tatsachen beschränkt, die sie
bereits mit dem Antrag angeführt hatte. Demgegenüber ist es aus den darlegten
Gründen ausgeschlossen, weitere Tatsachen nachzuschieben. Die
Beschwerdeführerin wird dadurch auch nicht unangemessen benachteiligt, weil sie
die im Planjahr 2006 angefallenen Kosten als Bestandteil des Gewinn- und
Verlustrechnung dieses Jahres zur Kalkulation der Tarife für das Jahr 2008 geltend
machen kann.
III) Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 1 EnWG. Die Zulassung der
Rechtsbeschwerde beruht auf § 86 Abs.2 Nr.1 und Nr.2 EnWG. Die Festsetzung des
Beschwerdewerts beruht auf § 50 Abs.1 Nr.2 GKG i.V.m. § 3 ZPO; der Senat
schätzt das Interesse der Beschwerdeführerin auf die im angefochtenen Bescheid
vorgenommene Kürzung.
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch
die obersten Bundesgerichte erfolgt.