Urteil des OLG Frankfurt vom 22.11.2007

Gericht

Oberlandesgericht Frankfurt am Main

Aktenzeichen

26 U 32/06

Entschieden

22.11.2007

Schlagworte

Geschäftsführer , Beratung , Gesellschafter , Steuersatz , Auskunft , Verjährungsfrist , Einkünfte , Unterzeichnung , Datum , Rückwirkung

OLG Frankfurt: geschäftsführer, beratung, gesellschafter, steuersatz, auskunft, verjährungsfrist, einkünfte, unterzeichnung, datum, rückwirkung

Gericht:

OLG Frankfurt 26.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

26 U 32/06

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Tenor

Die Berufungen der Kläger gegen die Urteile des Landgerichts Frankfurt am Main

vom 07.06.2006 – Az.: 2/2 O 391/05, 2/2 O 392/05 und 2/2 O 393/05 – werden

zurückgewiesen.

Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten der Beklagten tragen

die Kläger je ein Drittel. Die Kläger tragen ferner ihre außergerichtlichen Kosten

selbst.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Kläger können die Vollstreckung der

Beklagten durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des zu

vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung

Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

Die Kläger verlangen von der Beklagten Schadensersatz wegen fehlerhafter

steuerlicher Beratung.

Der Kläger zu 1. war seit 1996 Kommanditist der A-GmbH & Co. KG. Auf deren

Gesellschaftsvertrag wird Bezug genommen (Bl. 140 – 151 d. A.). An dem

Gesellschaftsanteil des Klägers zu 1. waren die Kläger zu 2. und 3. unterbeteiligt.

Im Rahmen eines in den folgenden Jahren sich abzeichnenden Börsengangs wurde

eine Umfirmierung der A-GmbH & Co. KG in die B-AG & Co. KG vorgenommen. In

diesem Zusammenhang sahen der Kläger zu 1. und die unterbeteiligten Kläger zu

2. und 3. ihr Investitionsvorhaben als abgeschlossen an und beabsichtigten

deshalb, aus dieser Gesellschaft auszuscheiden. Die Ausscheidungsverhandlungen

zogen sich bis Ende des Jahres 1998 hin. Dabei ließen sich die Kläger von

Rechtsanwalt RA1 sowie in steuerlicher Hinsicht von der Beklagten beraten. Am

30.12.1998 unterzeichneten die Gesellschafter der KG einen Beschluss über das

Ausscheiden des Klägers zu 1. Nach dessen § 1 schied der Kläger zu 1. im

Innenverhältnis mit Wirkung vom 30.06.1998 aus der Gesellschaft aus. Die

Gesellschaft wurde von den verbliebenen Gesellschaftern fortgesetzt. Als

Abfindung für seinen Gesellschaftsanteil erhielt der Kläger zu 1. eine Zahlung von

3.000.000,00 DM sowie 86.500 Aktien der A AG zu einem Nennbetrag von 57,00

DM/Stück (damaliger Kurswert ca. 4,93 Mio. DM). Ferner heißt es in § 2 letzter

Satz: „Das Halbjahresergebnis der Gesellschaft dürfte ausgeglichen sein“. Wegen

der weiteren Einzelheiten des Gesellschafterbeschlusses wird auf Bl. 6 – 8 d. A.

verwiesen. Da die A AG 2001 insolvent wurde, wurde die Aktie 2002 vom börslichen

Handel ausgeschlossen.

Wegen der von der KG im zweiten Halbjahr 1998 erwirtschafteten Gewinne wurde

der Kläger zu 1. auf der Grundlage eines Bescheids vom 08.10.2004 über die

gesonderte und einheitliche Feststellung der Einkünfte der Kläger aus der

Unterbeteiligung (Bl. 9/10 d. A.) durch Steuerbescheid vom 26.10.2004 zur

Steuerzahlung von 171.680,25 EUR (davon Einkommensteuer einschließlich

Solidaritätszuschlag 136.702,35 EUR, Bl. 64, 226 f. d. A.) veranlagt. Der Kläger zu

2. wurde durch Steuerbescheid vom 03.11.2004 zur Steuerzahlung von

208.042,85 EUR (davon Einkommensteuer einschließlich Solidaritätszuschlag

165.032,85 EUR, Bl. 65, 257 d. A. 2/2 O 392/05) und der Kläger zu 3. durch

Steuerbescheid vom 03.11.2004 zur Steuerzahlung (davon Einkommensteuer

einschließlich Solidaritätszuschlag 270.976,95 EUR, Bl. 62 d. A. 2/2 O 391/05)

herangezogen. Die Steuerbescheide sind mit dem Einspruch angefochten worden,

eine Entscheidung darüber steht noch aus.

Die Kläger haben behauptet, bei Abschluss des Ausscheidungsvertrages habe der

Kläger zu 2. den Geschäftsführer der Beklagten ausdrücklich gefragt, ob die

Regelung, das Ausscheiden des Klägers zu 1. zum 30.06.1998 vorzunehmen,

steuerlich auch so in Ordnung ginge und insbesondere vom Finanzamt akzeptiert

würde, dies sei bejaht worden. Der Geschäftsführer B der Beklagten sei in einem

Telefonat mit den Klägern zu 1 und 2. nach Faxübermittelung des

Vertragsentwurfes direkt vor der Unterzeichnung im Sekretariat des Erwerbers

durch sie ausdrücklich gefragt worden, welche steuerlichen Nachteile,

insbesondere im Sinne einer Rückwirkung, entstehen könnten. Diese habe Herr B

verneint.

Der Geschäftsführer B habe ihnen die Auskunft erteilt, dass die

Ausscheidungsvereinbarung vom 30.12.1998 nicht zur Folge habe, dass eine

steuerliche Bewertung anhand des gesamten Geschäftsjahres 1998 erfolge. Herr

B habe sie dahingehend beraten, dass der zivilrechtliche Verzicht auf eine

Teilnahme am Gewinn der zweiten Jahreshälfte zu einer steuerlichen Privilegierung

des Veräußerungserlöses, d. h. bei einem Austritt im Jahre 1998 zu einer

Versteuerung mit dem halben persönlichen Steuersatz führen würde. Da eine

solche zivilrechtliche Vereinbarung tatsächlich keine steuerrechtliche Rückwirkung

entfalte, sei der volle persönliche Steuersatz zu zahlen gewesen. Schon diese

Pflichtverletzung sei ursächlich für ihren Entschluss gewesen, die Vereinbarung

vom 30.12.1998 zu unterzeichnen. Die Pflichtwidrigkeit der Beklagten sei darin zu

sehen, dass ein Hinweis darauf unterblieben sei, dass sie (Kläger) steuerlich am

Gesamtgewinn des Jahres 1998 beteiligt würden, ohne im Gegenzug einen

Gewinnanspruch zu erhalten, wenn das Ausscheiden auf den 30.06.1998 datiert

würde.

Herr B habe gegenüber den Klägern zu 1. und 2. versichert, die beabsichtigte

steuerliche Wirkung garantieren zu können; im Falle einer anderen Einschätzung

durch das Finanzamt werde er dies problemlos vor dem Finanzgericht

sicherstellen. Herr B habe ihnen gegenüber auch gesagt, durch den Zusatz, das

Ergebnis im ersten Halbjahr sei ausgeglichen, werde dem angestrebten Ziel der

Nichtversteuerung der Gewinne der Gesellschaft im zweiten Halbjahr Genüge

getan.

Die Kläger haben gemeint, aufgrund des steuerlichen Rates der Beklagten hätten

sie davon ausgehen können, dass sie bei Unterzeichnung des Beschlusses vom

30.12.1998 den insoweit zu versteuernden Veräußerungsgewinn zum so

genannten halben Steuersatz zu versteuern hätten. Bei zutreffendem Rat hätte

die Beklagte darauf hinweisen müssen, dass die in dem Beschluss beabsichtigte

Rückwirkung bezüglich der Nichtteilnahme am laufenden Ergebnis der Gesellschaft

steuerrechtlich unwirksam sei.

Der Schaden hätte gerade dadurch verhindert werden können, dass keine

Vereinbarung mit dem Veräußerer getroffen worden wäre. Es wäre für den Kläger

zu 1. von Vorteil gewesen, an Stelle der Abfindung den Anteil an der KG zu halten,

der gemäß Kapitalkonto der Unterbeteiligungsgesellschaft C bei der KG einen Wert

von 15.470.066,00 DM gehabt habe. Seine Entscheidung für den geringeren

Betrag sei nur aufgrund der Beratung durch Herrn B gefallen, demzufolge nur der

halbe persönliche Steuersatz auf die ausgeschütteten Beträge von 7.500.000,00

DM zu zahlen sei und darüber hinaus keine steuerliche Verpflichtung (Jahresgewinn

1998) entstehe, sowie weil der Betrag sofort bar zum Tragen kam. Die Zahlung

des Betrages von 15.470.066,00 DM wäre gemäß dem KG-Vertrag spätestens

zum 31.12.2002 fällig geworden.

Die seitens der Beklagten erteilte steuerliche Auskunft habe zu einem Schaden

derart geführt, dass eine Besteuerung aus dem Betrag von 15.470.066,00 DM

unter gleichzeitigem Verzicht auf die entsprechenden zustehenden Gewinne

erfolgt sei.

Die Kläger haben zunächst in getrennten Rechtsstreiten Feststellung der

Schadensersatzpflicht der Beklagten verlangt, u. a. wegen der Differenz aus der

Summe, die sich aus der Beratung ergibt, der Verkaufserlös werde nur mit dem

halben Steuersatz und ohne den vollen Jahresgewinn für 1998 versteuert, und der

dann höheren Steuerschuld (Bl. 111/112 d. A.).

Die Kläger haben beantragt,

festzustellen,

dass die Beklagte verpflichtet ist, ihnen den aus einer fehlerhaften steuerlichen

Beratung der Kläger im Zusammenhang mit dem Ausscheiden des Klägers zu 1.

aus der B-AG & Co. KG resultierenden Schaden zu ersetzen.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, eine Belehrung des Klägers zu 1. sei nicht

erforderlich gewesen, und behauptet, bereits bei Unterzeichnung sei eindeutig

darauf hingewiesen worden sei, dass der Vertrag keine steuerliche Rückwirkung

entfalten könne. Die benannten Zeugen Dr. Z1 und Dr. Z2 hätten dem Kläger zu

1. mitgeteilt, dass eine Versteuerung der laufenden Veräußerungsgewinne

unvermeidlich sei. Der Kläger zu 1. habe angeregt, den Vertrag so zu formulieren,

als sei er bereits zum 30.06.1998 ausgeschieden. Die Käufer hätten jedoch darauf

hingewiesen, dass dies nicht der Tatsachenlage entspreche. Sie seien auch nicht

bereit gewesen, eine bereits entstandene Steuerlast der Gruppe des Klägers zu

übernehmen. Noch im November 1998 sei die Gruppe um den Kläger zu 1. davon

ausgegangen, dass man gehalten wäre, die laufenden Gewinne selbst zu

versteuern, wie sich aus einem Schreiben des damaligen Rechtsvertreters der

Kläger vom 12.11.1998 ergebe.

Herr B habe wiederholt betont, dass eine Besteuerung der laufenden Gewinne

unvermeidlich sei. Entsprechende Gespräche hätten bereits im Juni 1998

stattgefunden. Nach einem Besuch des Erwerbers Anfang September 1998 habe

Herr B nochmals gegenüber dem Kläger zu 1. auf diesen Sachverhalt hingewiesen.

Wiederholt sei der Kläger zu 1. auch im Dezember 1998 auf diesen Umstand

hingewiesen worden. Es sei ihm gegenüber dargelegt worden, dass die

Formulierungen, die sich auf den 30.06.1998 bezogen, allein zivilrechtlich, jedoch

nicht steuerlich anerkennungsfähig seien. In einer Telefonkonferenz mit dem

Kläger zu 1. und Herrn RA1 am 29.12.1998 sei nochmals auf die

Unausweichlichkeit der Besteuerung der laufenden Gewinne hingewiesen worden.

Der Veräußerungsgewinn sei nach der privilegierten Regelung zur Versteuerung

von Veräußerungsgewinnen versteuert worden.

Der Kläger und die Unterbeteiligten hätten erkannt, dass die Geschäftsaussichten

der A-Gesellschaften fragwürdig waren. Mit Blick auf die Schwierigkeiten mit der

Geschäftsführung hätten sie alles daran gesetzt, aus der Gesellschaft

auszuscheiden. Die KG sei wertlos gewesen, da das verwalteten Vermögen,

nämlich die AG, selbst wertlos gewesen war.

Ferner hat sich die Beklagte auf Verjährung berufen. Sie hat gemeint, die

fünfjährige Verjährungsfrist des § 51a WPO a. F. habe mit der Unterzeichnung des

Vertrages vom 30.12.1998 begonnen.

Durch die angefochtenen Urteile hat das Landgericht die Klagen abgewiesen. Zur

Begründung hat es ausgeführt, dass die behauptete Falschberatung durch die

Beklagte für den entstandenen Schaden nicht ursächlich gewesen sei. Eine richtige

Belehrung hätte an der Steuerpflicht nichts mehr ändern können. Die Gewinne, die

der Kläger zu 1. als Kommanditist zu versteuern hatte, seien angefallen gewesen.

Der Vortrag der Kläger nach Schluss der mündlichen Verhandlung, dass sie bei

richtiger Belehrung über die zu zahlenden Steuern auf ein Ausscheiden verzichtet

und die zu zahlenden Steuern dem Kapitalkonto des Klägers zu 1. entnommen

hätten, sei von dem gewährten Schriftsatznachlass nicht gedeckt gewesen.

Zudem könnten die Kläger nicht beweisen, dass sie sich tatsächlich so verhalten

hätten. Schließlich habe die Beklagte nur über die steuerlichen Folgen aufzuklären

und nicht vom Vertragsschluss abraten müssen. Es fehlten Indizien, dass die

Kläger ihre Entscheidung nur auf steuerliche Überlegungen gestützt hätte. Wegen

der tatsächlichen Feststellungen sowie der weiteren Einzelheiten der Begründung

wird auf die Urteile des Landgerichts verwiesen (Bl. 166 – 171 d. A., Bl. 169 – 174

der Akte 2/2 O 391/05 und Bl. 170 – 175 der Akte 2/2 O393/05).

Gegen die am 09.06.2006 zugestellten Urteile haben die Kläger mit am

23.06.2006 eingegangenen Schriftsätzen Berufung eingelegt und diese zugleich

begründet.

Die Kläger wiederholen mit der Berufungsbegründung erstinstanzlichen Vortrag.

Ferner rügen sie, das Landgericht habe verkannt, dass dem Kläger zu 1. ein

höherer Auseinandersetzungsanspruch zugestanden hätte als derjenige, der

Gegenstand der Auseinandersetzungsvereinbarung war.

Die Kläger beantragen,

unter Abänderung der am 07.06.2006 verkündeten Urteile des Landgerichts

Frankfurt am Main festzustellen,

dass die Beklagte verpflichtet ist, ihnen den aus einer fehlerhaften steuerlichen

Beratung der Kläger im Zusammenhang mit dem Ausscheiden aus der B-AG &

Co. KG resultierenden Schaden zu ersetzen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte wiederholt ihren erstinstanzlichen Vortrag. Sie behauptet weiter, es

habe den ausdrücklich kommunizierten Wünschen der Kläger entsprochen, sich

aufgrund der gewichtigen Probleme mit der D, den schweren

Auseinandersetzungen mit der Geschäftsführung der A und den enormen

Übertreibungen am Aktienmarkt von der Beteiligung zu lösen.

Wegen des Parteivortrages im Einzelnen wird auf die gewechselten Schriftsätze

Bezug genommen.

In der Sitzung vom 14.06.2007 sind die Kläger zu 2. und 3. im Rechtsstreit des

Klägers zu 1. gegen die Beklagte als Zeugen vernommen worden. Anschließend

sind die Rechtsstreite der Kläger zu 2. und 3. gegen die Beklagte (26 U 57/06 und

26 U 48/06) mit dem Rechtsstreit des Klägers zu 1. zur gemeinsamen

Verhandlung und Entscheidung verbunden worden. Sodann sind der

Geschäftführer der Beklagten, Herr B, und der Kläger zu 1. als Parteien angehört

worden. Ferner sind der Geschäftführer der Beklagten und der Kläger zu 1. in der

Sitzung vom 20.09.2007 als Parteien vernommen worden. Wegen des Inhalts der

Zeugenaussagen, der Parteiangaben und der Parteivernehmungen wird auf die

Sitzungsniederschriften verwiesen (Bl. 270 -278 und Bl. 344 – 348 d. A.).

II.

A) Die Berufungen sind zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt

worden.

Die Feststellungsklage ist zulässig. Ein rechtliches Interesse der Kläger an der

Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten im Sinne von § 256 Abs. 1

ZPO besteht. Die Kläger sind nicht auf eine bezifferte Leistungsklage zu verweisen.

Da sie gegen die Steuerbescheide Einspruch erhoben haben und über diesen noch

nicht rechtskräftig entschieden worden ist, können sie den endgültigen Schaden

noch nicht beziffern (vgl. BGH NJW 1984, 1552; VersR 1998, 305).

B) Die Berufungen haben jedoch in der Sache keinen Erfolg. Ein Anspruch der

Kläger ergibt sich nicht aus positiver Verletzung des Steuerberatervertrages.

1. Der Anspruch ist zwar nicht durch Nr. 9 (3) der zwischen den Parteien

vereinbarten Allgemeinen Auftragsbedingungen der Beklagten ausgeschlossen.

Nach dieser Klausel kann ein Schadensersatzanspruch nur innerhalb einer

Ausschlussfrist von 12 Monaten geltend gemacht werden, nachdem der

Anspruchsberechtigte von dem Schaden und von dem anspruchsbegründenden

Ereignis Kenntnis hat. Der Anspruch soll danach erlöschen, wenn nicht innerhalb

einer Frist von sechs Monaten seit der schriftlichen Ablehnung der Ersatzleistung

Klage erhoben wird und der Auftraggeber auf diese Folge hingewiesen wurde.

Diese Formularbestimmung ist geeignet, den Zeitraum von drei Jahren, den die

gesetzliche Regelung des § 68 StBerG als Verjährungsfrist einräumt, erheblich

unter dem Gesichtspunkt des Anspruchsausschlusses zu verkürzen. Sie damit

verstößt damit gegen § 9 AGBG und § 307 BGB n. F., denn sie bevorzugt einseitig

und unangemessen das Interesse des Verwenders an einem möglichst

frühzeitigen Haftungsausschluss (BGH NJW 1992, 2766, 2767).

2. Der Anspruch ist auch nicht verjährt. Die dreijährige Verjährungsfrist des § 68

StBerG begann nicht schon mit dem Abschluss der Ausscheidensvereinbarung am

30.12.1998. Die Verjährung der Steuerberaterhaftung läuft grundsätzlich erst ab

dem Zugang des Steuerbescheids, wenn dem Steuerberater vorgeworfen wird, bei

einer vertraglichen Gestaltung falsch beraten zu haben. Wird der Steuerpflichtige

in einer Steuersache beraten, so hat er grundsätzlich noch keine

Vermögenseinbuße erlitten, solange sich der Beratungsfehler nicht in einem

belastenden Bescheid der Finanzbehörde ausgewirkt hat. Bis zu diesem Zeitpunkt

hängt die Entstehung des Schadens häufig noch von vielen ungewissen

Umständen ab (BGH NJW 1992, 2766, 2767; WM 2004, 472, 474). Die

Steuerbescheide gingen den Klägern aber erst ab dem 03.11.2004 zu, so dass die

Verjährungsfrist nach den nunmehr anzuwendenden §§ 195, 199 Abs. 1 BGB bei

Klageerhebung am 19.12.2005 noch nicht abgelaufen war, sondern gehemmt ist.

3. Die Beklagte hat jedoch die Pflicht erfüllt, die Kläger im Hinblick auf das

Ausscheiden des Klägers zu 1. aus der KG steuerlich richtig zu beraten.

a) Zum einen liegt keine unrichtige Beratung hinsichtlich der Anwendung des

ermäßigten Steuersatzes vor. Veräußerungsgewinne unterlagen dem ermäßigten

Steuersatz des § 34 Abs. 1 EStG (in der damals maßgeblichen Fassung, jetzt § 34

Abs. 3 EStG), der sich für außerordentliche Einkünfte (seinerzeit bis 30 Mio. DM)

auf die Hälfte des durchschnittlichen Steuersatzes (zu bemessen anhand der

tariflichen Einkommensteuer nach dem gesamten zu versteuernden Einkommen

unter Einbeziehung der dem Progressionsvorbehalt unterliegenden Einkünfte)

belief (Tiedtke, Einkommensteuer- und Bilanzsteuerrecht, 2. Aufl., S. 127). Diese

privilegierte Besteuerung ihres Einkommens ist auf die Veranlagung der Kläger

angewendet geworden. Der Streit geht vorliegend auch nicht um die Besteuerung

des Veräußerungsgewinns, sondern um die Besteuerung der Einkünfte der Kläger

durch den laufenden Gewinn der KG im zweiten Halbjahr 1998.

b) Ohne Erfolg behaupten die Kläger ferner, die Beklagte habe sie nicht darauf

hingewiesen, dass die vereinbarte Rückdatierung des Ausscheidens des Klägers zu

1. aus der Gesellschaft nur im Innenverhältnis zwischen den Gesellschaftern wirkt,

einkommensteuerrechtlich unbeachtlich bleiben würde. Scheidet ein

Gesellschafter mit oder nach Ablauf eines Wirtschaftjahres aus der Gesellschaft

aus, wird ihm der im laufenden Wirtschaftjahr erzielte Gewinn auch dann anteilig

zugerechnet, wenn der Austritt zivilrechtlich zurückbezogen wird (Schmidt, EStG,

26. Aufl., § 15 Rdn. 452).

Die Kläger haben eine Pflichtverletzung der Beklagten nicht bewiesen. Wer einen

Steuerberater wegen unzureichender Beratung in Anspruch nimmt, hat die

behauptete Pflichtverletzung zu beweisen (BGH NJW 1996, 2571). Dies bedeutet

im Streitfall, dass die Kläger hätten beweisen müssen, dass die Beklagte die von

dieser behauptete ordnungsgemäße steuerliche Beratung ihnen nicht hat zu Teil

werden lassen.

Der Geschäftsführer B der Beklagten hat die Kläger nach seiner Darstellung

pflichtgemäß belehrt.

Die Gesellschafter der KG hatten am 30.12.1998 einen Vertragsentwurf vorliegen,

der bereits das rückwirkende Ausscheiden des Klägers zu 1. aus der Gesellschaft

zum 30.06.1998 und damit vor dem Anfall des Börsenerlöses durch den

Börsengang vorsah. Zur steuerrechtlichen Effektivität wurde Herr B telefonisch

vom Kläger zu 1. und bzw. oder vom Kläger zu 2. konsultiert.

Zwar hat der Kläger zu 2. bei seiner Vernehmung, seinerzeit als Zeuge, bekundet,

er habe Herrn B nach Übersendung des Vertragentwurfs per Telefax gefragt, ob

aufgrund der weichen Formulierung zum Halbjahresergebnis sichergestellt sei,

dass den Klägern der Jahresgewinn nicht zugerechnet werde. Dies sei von Herrn B

eindeutig bejaht worden. Er habe noch gesagt, dass der Vertrag ja auch nicht

anders interpretierbar sei. Auch auf der Rückfahrt von dem Termin habe Herr B

telefonisch dem Kläger zu 2. nochmals versichert, dass der Vertrag vom

Finanzamt so abgewickelt werde.

Falls das nicht der Fall sein sollte, könnten die Kläger ihre Vorstellungen ohne

weiteres beim Finanzgericht durchsetzen. Dies sei ein Kinderspiel.

Der Kläger zu 1. hat als Partei ausgesagt, er habe am Vormittag des 30.12.1998

mehrere Telefonate mit Herrn B geführt und ihn dabei gefragt, ob die

Formulierung, „ das Halbjahresergebnis dürfte ausgeglichen sein“ zu dem

Ergebnis führe, dass die Kläger steuerlich für den Gewinn des zweiten Halbjahres

nicht herangezogen werden. Herr B habe darauf geantwortet, dass dies so in

Ordnung gehe. Sein Sohn (d. h. der Kläger zu 2.) habe daraufhin den Hörer

genommen und Herrn B gefragt, ob der vorgenannte Satz für das Finanzamt

hinreichend sei. Herr B habe darauf erwidert, dass der Vertrag doch

selbsterklärend und die genannte Formulierung in Ordnung sei. Herr B habe auch

geäußert, dass ihm die Formulierung „das Halbjahresergebnis ist ausgeglichen“

lieber gewesen wäre, aber auch diese Formulierung sei ausreichend.

Der Kläger zu 3. hat als Partei bekundet, der Kläger zu 2. habe ihm telefonisch

berichtet, er habe Herrn B den Vertragsentwurf zugefaxt, Herr B habe dies

bestätigt und mitgeteilt, dass es die beabsichtigten steuerlichen Folgen haben

werde.

Die Aussagen der Kläger sind jedoch nicht glaubhaft. Ihnen steht die Aussage des

Geschäftsführers B entgegen.

Dieser hat bei seiner persönlichen Befragung und Parteivernehmung angegeben,

er habe am 30.12.1998 den Entwurf des Vertrages nicht per Fax erhalten, jedoch

habe der Kläger zu 1. ihm telefonisch mitgeteilt, dass in dem Vertrag stehen

sollte, dass er (Kläger zu 1.) zum 30.06.1998 aus der Gesellschaft ausscheide. Er

habe bei dem Telefonat darauf hingewiesen, dass es steuerlich nur wirksam sein

würde, wenn sich die Gesellschafter schon am 30.06.1998 darüber einig waren,

dass der Kläger zu 1. ausscheidet. Man müsse eine Formulierung wählen, dass die

Vereinbarung an diesem Tag bereits mündlich zustande gekommen war. Herr Dr.

Z1, der dies mit angehört habe, habe sich nur kurz und schroff in dem Sinne

geäußert, dass dies nicht in Frage komme. Er (B) habe keine konkrete

Formulierung für eine Vertragsklausel vorgeschlagen, sondern nur dargestellt, was

eine solche Formulierung beinhalten müsse. Er könne nicht ausschließen, dass er

selbst das Datum 30.06. genannt habe. Er habe darauf hingewiesen, dass die

Formulierung wahrscheinlich nicht ausreichen werde. Die Formulierung biete

jedoch eine gewisse Chance, vom Finanzamt akzeptiert zu werden.

Wenn die Angaben des Geschäftsführers B der Beklagten zuträfen, hätte er den

Klägern nicht versichert, mit der Vertragformulierung sei sicher zu vermeiden,

dass die Kläger für die Gewinne der KG im zweiten Halbjahr 1998 zur

Einkommensteuer herangezogen zu werden. Herr B hat danach mitgeteilt, dass

der Ausscheidenszeitpunkt 30.06.1998 steuerlich nur wirksam sein würde, wenn

sich die Gesellschafter schon an diesem Tag darüber einig waren, dass der Kläger

ausscheidet, der Ausscheidungstermin somit vor dem Börsengang der A AG liege.

Diese Auskunft war steuerrechtlich zutreffend, was auch die Kläger nicht

bezweifeln. Da diese Voraussetzung jedoch nicht vorlag – die Gesellschafter waren

sich zu diesem Zeitpunkt noch nicht einig gewesen –, stand nur noch die Frage

aus, ob durch eine geschickte Formulierung das Finanzamt dazu bewegt werden

konnte, gleichwohl das Datum des 30.06.1998 zu akzeptieren. Zu dem ihm

mitgeteilten Vertragstext erklärte der Geschäftsführer, dass diese Formulierung

zwar eine gewisse Chance biete, vom Finanzamt akzeptiert zu werden,

wahrscheinlich aber nicht ausreichen würde. Damit hatte er auf das ganz

überwiegende Risiko des steuerlichen Fehlschlagens hingewiesen. Der

Steuerberater ist verpflichtet, dem Mandanten die steuerrechtlichen Risiken seines

Vorgehens zu erläutern, damit der Mandant entscheiden kann, ob und welches

Risiko er eingehen will (Gräfe/Lenzen/Schmeer, Steuerberaterhaftung, 4. Aufl., Rdn.

231). Dem hat die Beklagte aber genügt. Einerseits konnte nicht ganz

ausgeschlossen werden, dass das Finanzamt die gewählte Formulierung für

hinreichend hielt, um eine schon am 30.06.1998 getroffene Vereinbarung der

Gesellschafter zu dokumentieren. Andererseits war die Wahrscheinlich größer,

dass dies nicht der Fall sein werde. Der Geschäftsführer der Beklagten konnte in

dieser Situation, in der schon wegen des nahenden Jahresschlusses und damit der

letzten Möglichkeit, das Steuerprivileg des § 34 EStG a. F. auszunutzen, weitere

Prüfungen nicht möglich waren, eine bessere Auskunft nicht erteilen.

Die Parteivernehmung des Geschäftsführers B war zulässig (BGH NJW 1999, 363,

364; BAG MDR 2007, 1214, 1215). Seine Angaben sind nicht von vornherein

unglaubhaft, so dass damit die Glaubhaftigkeit der Aussagen der Kläger ihrerseits

zweifelhaft wird. So steht nicht fest, dass Herr B zum Zeitpunkt des Telefonats im

Büro der Beklagten und nicht - wie er angegeben hat – zu Hause war. Die Kläger

zu 1. und 2. kannten seine private Telefonnummer, die sich der Kläger zu 1. in

seinem Terminkalender notiert hatte (Bl. 324 d. A.). Damit ist auch die Bekundung

des Geschäftsführers nicht widerlegt, er habe den am 30.12.1998 aufgesetzten

Vertragstext nicht als Telefax vor sich gehabt. Das Gegenteil folgt zudem nicht –

wie die Kläger meinen – aus der Angabe des Herrn B, er könne nicht ausschließen,

dass er selbst das Datum 30.06 genannt habe. Um den Klägern dieses Datum als

Vertragstext vorzuschlagen, musste er nicht ein schriftliches Exemplar des

Entwurfs vorliegen haben. Auch aus der Antwort der Beklagten vom 18.11.2004

auf das Schreiben des Klägers zu 1. vom 10.11.2004 (Bl. 325 – 328 d. A.) folgt

nicht, dass Herrn B das Telefax am 30.12.1998 vorlag. Zwar wird in dem Schreiben

ausgeführt, der Ausscheidensvertrag sei im Detail mit Herrn B durchgesprochen

worden. Dies ist jedoch nicht zwingend so zu verstehen, dass der Vertrag anhand

einer schriftlichen Vorlage im Detail durchgesprochen wurde; vielmehr kann die

Besprechung auch so erfolgt sein, dass die fraglichen Klauseln Herrn B nur

telefonisch mitgeteilt wurden.

Der Geschäftsführer hat sich nicht – wie die Kläger meinen – bei seinen Angaben

widersprochen, weil er einerseits bekundet habe, keine konkrete Formulierung für

die Vertragsklausel vorgestellt zu haben, andererseits aber darauf hingewiesen

habe, er gebe der Formulierung eine gewisse Chance, vom Finanzamt akzeptiert

zu werden. Der letztgenannte Hinweis bezog sich nach Angabe des

Geschäftsführers nämlich auf die Mitteilung des Klägers zu 1. über den Inhalt der

Klausel („dass er zum 30.06. aus der Gesellschaft ausscheide“) und nicht auf eine

eigene Formulierung der Klausel.

Aus der Aussage des Geschäftsführers B ergibt sich ferner nicht – wie die Kläger

meinen –, dass dieser bei den Telefonaten am 30.12.1998 nach wie vor der

Auffassung gewesen sei, ein Ausscheiden zu diesem Zeitpunkt sei auch steuerlich

möglich (d. h. wirksam), ohne dass eine Beteiligung an dem

Zweithalbjahresergebnis des Jahres 1998 für sie (Kläger) erfolgen werde. Denn aus

dem von dem Geschäftsführer bekundeten Hinweis folgt gerade, dass er eine

Einigung der Gesellschafter schon am 30.06.1998 für erforderlich hielt, die nur erst

später schriftlich beurkundet werde. Ebenso wenig kann aus der Begründung des

Einspruchs gegen die Steuerbescheide durch die Beklagte hergeleitet werden, sie

habe noch in der Folgezeit die Ansicht vertreten, die Vertragsformulierung reiche

aus, um die Zurechnung der Halbjahresgewinns auszuschließen. Der

Geschäftsführer B kann dabei lediglich im Auftrag der Kläger die für sie günstige

Rechtsauffassung vorgetragen haben, die er persönlich nicht geteilt haben muss.

Gegen die Richtigkeit der Bekundungen des Geschäftsführers B kann weiter nicht

angeführt werden, dass der Kläger zu 1. trotz der von dem Geschäftsführer

geäußerten Bedenken den Vertrag abschloss. Denn ersichtlich stand für die Kläger

im Vordergrund, noch von der am 31.12.1998 auslaufenden Privilegierung der

Besteuerung des Veräußerungsgewinns zum halben durchschnittlichen Steuersatz

(§ 34 EStG in der bis dahin geltenden Fassung) zu profitieren und die ab

01.01.1999 geltende Verschärfung durch die sog. Fünftel-Regelung (§ 34 EStG in

der Fassung des Steuerentlastungsgesetzes 1999/2000/2002 vom 24.03.1999) zu

vermeiden. Die Kläger tragen selbst vor, dass Auslöser für die Annahme des

Angebots der Restgesellschafter die Gesetzesänderung zum 01.01.1999 war (Bl.

220 d. A.). Dies hatte der Kläger zu 1. nach dem bislang unbestrittenen Vortrag

der Beklagten in der Berufungsinstanz auch so geäußert (Bl. 197 d. A.). Im Übrigen

ergibt sich dies auch aus der von den Klägern nach Schluss der mündlichen

Verhandlung vorgelegten e-Mail des Mitgesellschafters Dr. Z1 vom 24.10.2007 (Bl.

365 d. A.). Ferner können den Kläger zu 1. persönliche Gründe, nämlich ein

zerrütteten Verhältnis zu den Anteilserwerbern (Bl. 36, 50 und 160 d. A.), der

bevorstehende Börsengang der Komplementärin (Bl. 2 d. A.) und die Aussicht auf

Bargeld (Bl. 67 d. A.) veranlasst haben, aus der KG auszuscheiden. Angesichts

dessen liegt es nicht fern, dass sie das von dem Geschäftsführer B erwähnte Risiko

eingingen, dass das Finanzamt die Formulierung möglicherweise nicht akzeptieren

werde. Das bestätigt weiter die Aussage des Klägers zu 3., wonach die Kläger „ein

gewisses Risiko“ noch darin gesehen haben, dass wegen des Gewinns des ersten

(gemeint ist offenbar: des zweiten) Halbjahres in dem Vertrag eine „schwammige

Formulierung“ enthalten gewesen sei und sie nicht wussten, ob ihnen dieser

zugerechnet werde. Eine solche Möglichkeit erscheint umso weniger

ausgeschlossen, als nach der Bekundung des Klägers zu 2. der von den

Restgesellschaftern angebotene Betrag von 7,5 Mio. DM auch den Gewinnanteil

abdecken sollte, so dass der eventuell von den Klägern zu versteuernde Gewinn

der KG ihnen zumindest zum Teil zufließen sollte.

Da sich die Angaben der Kläger zu 1. und 2. einerseits und der Geschäftsführers B

widersprechen, habe die Kläger den von ihnen behaupteten Verlauf der

steuerlichen Beratung nicht bewiesen. Es bestehen keine verlässlichen

Anhaltspunkte dafür, dass gerade die Darstellung der Kläger zutrifft und die

Darstellung des Geschäftsführers B nicht. Zwar hat dieser als Betroffener ein

Motiv, eine etwaige fehlerhafte Beratung der Kläger im Nachhinein abzustreiten.

Andererseits sind aber auch die Kläger am Prozessausgang in stärkstem Maße

interessiert. Zudem ist es auch möglich, dass die Kläger zu 1. und 2. die

Antworten des Geschäftsführers B nach mehr als acht Jahren nicht mehr

zutreffend in Erinnerung haben. Dabei ist zu berücksichtigen, dass Herr B als

Steuerfachmann der Problematik in ihren Einzelheiten besser bekannt war und er

deshalb die exakte Fragestellung durch die Kläger und den Wortlaut seiner Antwort

genauer wahrgenommen und im Gedächtnis behalten haben dürfte als die Kläger,

denen es mindestens gleichrangig um die Erhaltung der privilegierten Veranlagung

nach dem bis zum 31.12.1998 geltenden § 34 EStG ging. Dafür spricht auch

wiederum die Aussage des Klägers zu 3., der bekundet hat, gegen Ende des Jahres

sei die Frage aufgetaucht, ob die Kläger aus der Gesellschaft zum halben

Steuersatz ausscheiden könnten; der Kläger zu 2. habe ihm an einem Tag

zwischen Weihnachten und Neujahr 1998 telefonisch mitgeteilt, Herr B habe eine

Möglichkeit gefunden, dass die Kläger doch noch zum halben Steuersatz

ausscheiden könnten. Es ist zwar ersichtlich, dass der Kläger zu 3. nicht

hinreichend zwischen der Besteuerung des Veräußerungsgewinns und der

Zurechnung des laufenden Gewinns der KG unterschieden hat, andererseits zeigt

seine Aussage aber, welche Bedeutung die Kläger noch am 30.12.1998 der

Erhaltung der privilegierten Besteuerung des Veräußerungsgewinns beimaßen.

Zudem fällt auf, dass auch der Ablauf der Konsultation des Herrn B am 30.12.1998

von den Klägern zu 1. und 2. nicht übereinstimmend wiedergegeben wird. Der

Kläger zu 1. hat ausgesagt, er habe am Vormittag des 30.12.1998 mehrere

Telefonate mit Herrn B geführt und erst beim letzten Telefonat habe sein Sohn

den Hörer genommen und mit Herrn B gesprochen. Nach der Darstellung des

Klägers zu 2. hat dagegen er zunächst Herrn B aus dem Konferenzzimmer und

später aus dem Sekretariat angerufen, während der Kläger zu 1. das Telefonat nur

über eine Mithöreinrichtung verfolgt habe.

Ferner hat der Kläger zu 1. angegeben, bereits vor dem 30.12.1998 habe

Rechtsanwalt RA1 einen von dem Geschäftsführer der Beklagten durchgesehenen

Vertragsvorschlag erstellt, der auf Diskette gespeichert worden sei. Dieser habe

bereits die Klausel enthalten, dass der Kläger zu 1. zum 30.06.1998 aus der KG

ausscheide. Nach der Aussage des Klägers zu 2. soll Herr B demgegenüber erst in

dem Telefonat aus dem Konferenzzimmer vorgeschlagen haben, dass die Kläger

zur Jahresmitte, das heißt mit Wirkung zum 30.06.1998 ausscheiden könnten.

Dem nach Schluss der mündlichen Verhandlung gestellten Beweisantrag der

Kläger, Herrn Dr. Z1 zu vernehmen, ist nicht nachzugehen. In das Wissen des

Zeugen wird gestellt, dass die geschlossene Vereinbarung auf Betreiben und Rat

der steuerlichen Berater des Klägers zu 1. und der Unterbeteiligten zustande

gekommen sei und der Geschäftsführer der Beklagten trotz entsprechenden

Hinweises, dass eine solche Rückwirkungsmöglichkeit nicht gegeben sei, an

seinem Rat festgehalten habe. Der Beweisantritt ist gemäß § 296a ZPO

zurückzuweisen, die Verhandlung ist auch nicht nach § 156 ZPO wiederzueröffnen.

Zum einen ist die zu beweisende Behauptung zu unbestimmt, um das bisherigen

Beweisergebnis zu beeinflussen. Nachdem in der Beweisaufnahme der

Geschäftsführer B den Ablauf des Telefonates im Detail geschildert und den Inhalt

seiner Stellungnahme zu der von den Gesellschaftern beabsichtigten Formulierung

im Einzelnen wiedergeben hat, wäre eine Aussage des Zeugen Dr. Z1, der

Geschäftsführer der Beklagten habe den Vertragsschluss „betrieben“ und dazu

geraten, zu unbestimmt. Es bliebe offen, was der Geschäftsführer denn konkret zu

den Klägern zu 1. und 2. gesagt habe und welchen konkreten Inhalt sei Rat gehabt

habe. Überdies folgt aus einem im Schriftsatz der Kläger vom 30.10.2007 (Seite 8

= Bl. 362 d. A.) zitierten Begleitschreiben des Herrn Dr. Z1, dass er lediglich aus

den Umständen schlussfolgert, „dieses aberwitzige Steuermodell (sei) von den

Herren Steuerberatern zu verantworten“. Zum anderen hätten die Kläger die

Anschrift des Zeugen auch schon rechtzeitig vor dem Termin am 20.09.2007

ermitteln und schriftsätzlich mitteilen können.

c) Die Beklagte hat eine Pflichtverletzung schließlich nicht dadurch begangen, dass

sie die Kläger zu 1. und 2. am 30.12.1998 nicht auf eine verbindliche Auskunft des

Finanzamtes verwies. Diese Möglichkeit schied an diesem Tag schon deshalb aus,

weil ein späterer Vertragsschluss der Gesellschafter die Ausnutzung der

privilegierten Besteuerung nach § 34 EStG a. F. ausschloss. Um das Steuerprivileg

ausnutzen zu können, war es erforderlich, was den Klägern zudem ohnehin klar

war, dass der Kläger zu 1. noch vor dem 01.01.1999 aus der KG ausschied.

C) Da die Berufung erfolglos bleibt, haben die Kläger die Kosten ihres

Rechtsmittels zu tragen (§ 97 ZPO).

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr.

10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht gemäß § 543 ZPO zuzulassen, weil die Rechtssache keine

grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die

Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des

Revisionsgerichts erfordern.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert.