Urteil des OLG Frankfurt vom 22.11.2007, 26 U 32/06

Aktenzeichen: 26 U 32/06

OLG Frankfurt: geschäftsführer, beratung, gesellschafter, steuersatz, auskunft, verjährungsfrist, einkünfte, unterzeichnung, datum, rückwirkung

Quelle: Gericht: OLG Frankfurt 26. Zivilsenat

Entscheidungsdatum: 22.11.2007

Aktenzeichen: 26 U 32/06

Dokumenttyp: Urteil

Tenor

Die Berufungen der Kläger gegen die Urteile des Landgerichts Frankfurt am Main vom 07.06.2006 Az.: 2/2 O 391/05, 2/2 O 392/05 und 2/2 O 393/05 werden zurückgewiesen.

Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten der Beklagten tragen die Kläger je ein Drittel. Die Kläger tragen ferner ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Kläger können die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

1Die Kläger verlangen von der Beklagten Schadensersatz wegen fehlerhafter steuerlicher Beratung.

2Der Kläger zu 1. war seit 1996 Kommanditist der A-GmbH & Co. KG. Auf deren Gesellschaftsvertrag wird Bezug genommen (Bl. 140 151 d. A.). An dem Gesellschaftsanteil des Klägers zu 1. waren die Kläger zu 2. und 3. unterbeteiligt.

3Im Rahmen eines in den folgenden Jahren sich abzeichnenden Börsengangs wurde eine Umfirmierung der A-GmbH & Co. KG in die B-AG & Co. KG vorgenommen. In diesem Zusammenhang sahen der Kläger zu 1. und die unterbeteiligten Kläger zu 2. und 3. ihr Investitionsvorhaben als abgeschlossen an und beabsichtigten deshalb, aus dieser Gesellschaft auszuscheiden. Die Ausscheidungsverhandlungen zogen sich bis Ende des Jahres 1998 hin. Dabei ließen sich die Kläger von Rechtsanwalt RA1 sowie in steuerlicher Hinsicht von der Beklagten beraten. Am 30.12.1998 unterzeichneten die Gesellschafter der KG einen Beschluss über das Ausscheiden des Klägers zu 1. Nach dessen § 1 schied der Kläger zu 1. im Innenverhältnis mit Wirkung vom 30.06.1998 aus der Gesellschaft aus. Die Gesellschaft wurde von den verbliebenen Gesellschaftern fortgesetzt. Als Abfindung für seinen Gesellschaftsanteil erhielt der Kläger zu 1. eine Zahlung von 3.000.000,00 DM sowie 86.500 Aktien der A AG zu einem Nennbetrag von 57,00 DM/Stück (damaliger Kurswert ca. 4,93 Mio. DM). Ferner heißt es in § 2 letzter Satz: „Das Halbjahresergebnis der Gesellschaft dürfte ausgeglichen sein“. Wegen der weiteren Einzelheiten des Gesellschafterbeschlusses wird auf Bl. 6 8 d. A. verwiesen. Da die A AG 2001 insolvent wurde, wurde die Aktie 2002 vom börslichen Handel ausgeschlossen.

4Wegen der von der KG im zweiten Halbjahr 1998 erwirtschafteten Gewinne wurde der Kläger zu 1. auf der Grundlage eines Bescheids vom 08.10.2004 über die

der Kläger zu 1. auf der Grundlage eines Bescheids vom 08.10.2004 über die gesonderte und einheitliche Feststellung der Einkünfte der Kläger aus der Unterbeteiligung (Bl. 9/10 d. A.) durch Steuerbescheid vom 26.10.2004 zur Steuerzahlung von 171.680,25 EUR (davon Einkommensteuer einschließlich Solidaritätszuschlag 136.702,35 EUR, Bl. 64, 226 f. d. A.) veranlagt. Der Kläger zu 2. wurde durch Steuerbescheid vom 03.11.2004 zur Steuerzahlung von 208.042,85 EUR (davon Einkommensteuer einschließlich Solidaritätszuschlag 165.032,85 EUR, Bl. 65, 257 d. A. 2/2 O 392/05) und der Kläger zu 3. durch Steuerbescheid vom 03.11.2004 zur Steuerzahlung (davon Einkommensteuer einschließlich Solidaritätszuschlag 270.976,95 EUR, Bl. 62 d. A. 2/2 O 391/05) herangezogen. Die Steuerbescheide sind mit dem Einspruch angefochten worden, eine Entscheidung darüber steht noch aus.

5Die Kläger haben behauptet, bei Abschluss des Ausscheidungsvertrages habe der Kläger zu 2. den Geschäftsführer der Beklagten ausdrücklich gefragt, ob die Regelung, das Ausscheiden des Klägers zu 1. zum 30.06.1998 vorzunehmen, steuerlich auch so in Ordnung ginge und insbesondere vom Finanzamt akzeptiert würde, dies sei bejaht worden. Der Geschäftsführer B der Beklagten sei in einem Telefonat mit den Klägern zu 1 und 2. nach Faxübermittelung des Vertragsentwurfes direkt vor der Unterzeichnung im Sekretariat des Erwerbers durch sie ausdrücklich gefragt worden, welche steuerlichen Nachteile, insbesondere im Sinne einer Rückwirkung, entstehen könnten. Diese habe Herr B verneint.

6Der Geschäftsführer B habe ihnen die Auskunft erteilt, dass die Ausscheidungsvereinbarung vom 30.12.1998 nicht zur Folge habe, dass eine steuerliche Bewertung anhand des gesamten Geschäftsjahres 1998 erfolge. Herr B habe sie dahingehend beraten, dass der zivilrechtliche Verzicht auf eine Teilnahme am Gewinn der zweiten Jahreshälfte zu einer steuerlichen Privilegierung des Veräußerungserlöses, d. h. bei einem Austritt im Jahre 1998 zu einer Versteuerung mit dem halben persönlichen Steuersatz führen würde. Da eine solche zivilrechtliche Vereinbarung tatsächlich keine steuerrechtliche Rückwirkung entfalte, sei der volle persönliche Steuersatz zu zahlen gewesen. Schon diese Pflichtverletzung sei ursächlich für ihren Entschluss gewesen, die Vereinbarung vom 30.12.1998 zu unterzeichnen. Die Pflichtwidrigkeit der Beklagten sei darin zu sehen, dass ein Hinweis darauf unterblieben sei, dass sie (Kläger) steuerlich am Gesamtgewinn des Jahres 1998 beteiligt würden, ohne im Gegenzug einen Gewinnanspruch zu erhalten, wenn das Ausscheiden auf den 30.06.1998 datiert würde.

7Herr B habe gegenüber den Klägern zu 1. und 2. versichert, die beabsichtigte steuerliche Wirkung garantieren zu können; im Falle einer anderen Einschätzung durch das Finanzamt werde er dies problemlos vor dem Finanzgericht sicherstellen. Herr B habe ihnen gegenüber auch gesagt, durch den Zusatz, das Ergebnis im ersten Halbjahr sei ausgeglichen, werde dem angestrebten Ziel der Nichtversteuerung der Gewinne der Gesellschaft im zweiten Halbjahr Genüge getan.

8Die Kläger haben gemeint, aufgrund des steuerlichen Rates der Beklagten hätten sie davon ausgehen können, dass sie bei Unterzeichnung des Beschlusses vom 30.12.1998 den insoweit zu versteuernden Veräußerungsgewinn zum so genannten halben Steuersatz zu versteuern hätten. Bei zutreffendem Rat hätte die Beklagte darauf hinweisen müssen, dass die in dem Beschluss beabsichtigte Rückwirkung bezüglich der Nichtteilnahme am laufenden Ergebnis der Gesellschaft steuerrechtlich unwirksam sei.

9Der Schaden hätte gerade dadurch verhindert werden können, dass keine Vereinbarung mit dem Veräußerer getroffen worden wäre. Es wäre für den Kläger zu 1. von Vorteil gewesen, an Stelle der Abfindung den Anteil an der KG zu halten, der gemäß Kapitalkonto der Unterbeteiligungsgesellschaft C bei der KG einen Wert von 15.470.066,00 DM gehabt habe. Seine Entscheidung für den geringeren Betrag sei nur aufgrund der Beratung durch Herrn B gefallen, demzufolge nur der halbe persönliche Steuersatz auf die ausgeschütteten Beträge von 7.500.000,00 DM zu zahlen sei und darüber hinaus keine steuerliche Verpflichtung (Jahresgewinn 1998) entstehe, sowie weil der Betrag sofort bar zum Tragen kam. Die Zahlung des Betrages von 15.470.066,00 DM wäre gemäß dem KG-Vertrag spätestens zum 31.12.2002 fällig geworden.

10 Die seitens der Beklagten erteilte steuerliche Auskunft habe zu einem Schaden

10 Die seitens der Beklagten erteilte steuerliche Auskunft habe zu einem Schaden derart geführt, dass eine Besteuerung aus dem Betrag von 15.470.066,00 DM unter gleichzeitigem Verzicht auf die entsprechenden zustehenden Gewinne erfolgt sei.

11 Die Kläger haben zunächst in getrennten Rechtsstreiten Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten verlangt, u. a. wegen der Differenz aus der Summe, die sich aus der Beratung ergibt, der Verkaufserlös werde nur mit dem halben Steuersatz und ohne den vollen Jahresgewinn für 1998 versteuert, und der dann höheren Steuerschuld (Bl. 111/112 d. A.).

12 Die Kläger haben beantragt,

13festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihnen den aus einer fehlerhaften steuerlichen Beratung der Kläger im Zusammenhang mit dem Ausscheiden des Klägers zu 1. aus der B-AG & Co. KG resultierenden Schaden zu ersetzen.

14 Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

15 Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, eine Belehrung des Klägers zu 1. sei nicht erforderlich gewesen, und behauptet, bereits bei Unterzeichnung sei eindeutig darauf hingewiesen worden sei, dass der Vertrag keine steuerliche Rückwirkung entfalten könne. Die benannten Zeugen Dr. Z1 und Dr. Z2 hätten dem Kläger zu 1. mitgeteilt, dass eine Versteuerung der laufenden Veräußerungsgewinne unvermeidlich sei. Der Kläger zu 1. habe angeregt, den Vertrag so zu formulieren, als sei er bereits zum 30.06.1998 ausgeschieden. Die Käufer hätten jedoch darauf hingewiesen, dass dies nicht der Tatsachenlage entspreche. Sie seien auch nicht bereit gewesen, eine bereits entstandene Steuerlast der Gruppe des Klägers zu übernehmen. Noch im November 1998 sei die Gruppe um den Kläger zu 1. davon ausgegangen, dass man gehalten wäre, die laufenden Gewinne selbst zu versteuern, wie sich aus einem Schreiben des damaligen Rechtsvertreters der Kläger vom 12.11.1998 ergebe.

16 Herr B habe wiederholt betont, dass eine Besteuerung der laufenden Gewinne unvermeidlich sei. Entsprechende Gespräche hätten bereits im Juni 1998 stattgefunden. Nach einem Besuch des Erwerbers Anfang September 1998 habe Herr B nochmals gegenüber dem Kläger zu 1. auf diesen Sachverhalt hingewiesen. Wiederholt sei der Kläger zu 1. auch im Dezember 1998 auf diesen Umstand hingewiesen worden. Es sei ihm gegenüber dargelegt worden, dass die Formulierungen, die sich auf den 30.06.1998 bezogen, allein zivilrechtlich, jedoch nicht steuerlich anerkennungsfähig seien. In einer Telefonkonferenz mit dem Kläger zu 1. und Herrn RA1 am 29.12.1998 sei nochmals auf die Unausweichlichkeit der Besteuerung der laufenden Gewinne hingewiesen worden.

17 Der Veräußerungsgewinn sei nach der privilegierten Regelung zur Versteuerung von Veräußerungsgewinnen versteuert worden.

18 Der Kläger und die Unterbeteiligten hätten erkannt, dass die Geschäftsaussichten der A-Gesellschaften fragwürdig waren. Mit Blick auf die Schwierigkeiten mit der Geschäftsführung hätten sie alles daran gesetzt, aus der Gesellschaft auszuscheiden. Die KG sei wertlos gewesen, da das verwalteten Vermögen, nämlich die AG, selbst wertlos gewesen war.

19 Ferner hat sich die Beklagte auf Verjährung berufen. Sie hat gemeint, die fünfjährige Verjährungsfrist des § 51a WPO a. F. habe mit der Unterzeichnung des Vertrages vom 30.12.1998 begonnen.

20 Durch die angefochtenen Urteile hat das Landgericht die Klagen abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die behauptete Falschberatung durch die Beklagte für den entstandenen Schaden nicht ursächlich gewesen sei. Eine richtige Belehrung hätte an der Steuerpflicht nichts mehr ändern können. Die Gewinne, die der Kläger zu 1. als Kommanditist zu versteuern hatte, seien angefallen gewesen. Der Vortrag der Kläger nach Schluss der mündlichen Verhandlung, dass sie bei richtiger Belehrung über die zu zahlenden Steuern auf ein Ausscheiden verzichtet und die zu zahlenden Steuern dem Kapitalkonto des Klägers zu 1. entnommen hätten, sei von dem gewährten Schriftsatznachlass nicht gedeckt gewesen. Zudem könnten die Kläger nicht beweisen, dass sie sich tatsächlich so verhalten hätten. Schließlich habe die Beklagte nur über die steuerlichen Folgen aufzuklären und nicht vom Vertragsschluss abraten müssen. Es fehlten Indizien, dass die

und nicht vom Vertragsschluss abraten müssen. Es fehlten Indizien, dass die Kläger ihre Entscheidung nur auf steuerliche Überlegungen gestützt hätte. Wegen der tatsächlichen Feststellungen sowie der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Urteile des Landgerichts verwiesen (Bl. 166 171 d. A., Bl. 169 174 der Akte 2/2 O 391/05 und Bl. 170 175 der Akte 2/2 O393/05).

21 Gegen die am 09.06.2006 zugestellten Urteile haben die Kläger mit am 23.06.2006 eingegangenen Schriftsätzen Berufung eingelegt und diese zugleich begründet.

22 Die Kläger wiederholen mit der Berufungsbegründung erstinstanzlichen Vortrag. Ferner rügen sie, das Landgericht habe verkannt, dass dem Kläger zu 1. ein höherer Auseinandersetzungsanspruch zugestanden hätte als derjenige, der Gegenstand der Auseinandersetzungsvereinbarung war.

23 Die Kläger beantragen,

24unter Abänderung der am 07.06.2006 verkündeten Urteile des Landgerichts Frankfurt am Main festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihnen den aus einer fehlerhaften steuerlichen Beratung der Kläger im Zusammenhang mit dem Ausscheiden aus der B-AG & Co. KG resultierenden Schaden zu ersetzen.

25 Die Beklagte beantragt,

26die Berufung zurückzuweisen.

27 Die Beklagte wiederholt ihren erstinstanzlichen Vortrag. Sie behauptet weiter, es habe den ausdrücklich kommunizierten Wünschen der Kläger entsprochen, sich aufgrund der gewichtigen Probleme mit der D, den schweren Auseinandersetzungen mit der Geschäftsführung der A und den enormen Übertreibungen am Aktienmarkt von der Beteiligung zu lösen.

28 Wegen des Parteivortrages im Einzelnen wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

29 In der Sitzung vom 14.06.2007 sind die Kläger zu 2. und 3. im Rechtsstreit des Klägers zu 1. gegen die Beklagte als Zeugen vernommen worden. Anschließend sind die Rechtsstreite der Kläger zu 2. und 3. gegen die Beklagte (26 U 57/06 und 26 U 48/06) mit dem Rechtsstreit des Klägers zu 1. zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden worden. Sodann sind der Geschäftführer der Beklagten, Herr B, und der Kläger zu 1. als Parteien angehört worden. Ferner sind der Geschäftführer der Beklagten und der Kläger zu 1. in der Sitzung vom 20.09.2007 als Parteien vernommen worden. Wegen des Inhalts der Zeugenaussagen, der Parteiangaben und der Parteivernehmungen wird auf die Sitzungsniederschriften verwiesen (Bl. 270 -278 und Bl. 344 348 d. A.).

II.

30 A) Die Berufungen sind zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden.

31 Die Feststellungsklage ist zulässig. Ein rechtliches Interesse der Kläger an der Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO besteht. Die Kläger sind nicht auf eine bezifferte Leistungsklage zu verweisen. Da sie gegen die Steuerbescheide Einspruch erhoben haben und über diesen noch nicht rechtskräftig entschieden worden ist, können sie den endgültigen Schaden noch nicht beziffern (vgl. BGH NJW 1984, 1552; VersR 1998, 305).

32 B) Die Berufungen haben jedoch in der Sache keinen Erfolg. Ein Anspruch der Kläger ergibt sich nicht aus positiver Verletzung des Steuerberatervertrages.

33 1. Der Anspruch ist zwar nicht durch Nr. 9 (3) der zwischen den Parteien vereinbarten Allgemeinen Auftragsbedingungen der Beklagten ausgeschlossen. Nach dieser Klausel kann ein Schadensersatzanspruch nur innerhalb einer Ausschlussfrist von 12 Monaten geltend gemacht werden, nachdem der Anspruchsberechtigte von dem Schaden und von dem anspruchsbegründenden Ereignis Kenntnis hat. Der Anspruch soll danach erlöschen, wenn nicht innerhalb einer Frist von sechs Monaten seit der schriftlichen Ablehnung der Ersatzleistung Klage erhoben wird und der Auftraggeber auf diese Folge hingewiesen wurde. Diese Formularbestimmung ist geeignet, den Zeitraum von drei Jahren, den die

Diese Formularbestimmung ist geeignet, den Zeitraum von drei Jahren, den die gesetzliche Regelung des § 68 StBerG als Verjährungsfrist einräumt, erheblich unter dem Gesichtspunkt des Anspruchsausschlusses zu verkürzen. Sie damit verstößt damit gegen § 9 AGBG und § 307 BGB n. F., denn sie bevorzugt einseitig und unangemessen das Interesse des Verwenders an einem möglichst frühzeitigen Haftungsausschluss (BGH NJW 1992, 2766, 2767).

34 2. Der Anspruch ist auch nicht verjährt. Die dreijährige Verjährungsfrist des § 68 StBerG begann nicht schon mit dem Abschluss der Ausscheidensvereinbarung am 30.12.1998. Die Verjährung der Steuerberaterhaftung läuft grundsätzlich erst ab dem Zugang des Steuerbescheids, wenn dem Steuerberater vorgeworfen wird, bei einer vertraglichen Gestaltung falsch beraten zu haben. Wird der Steuerpflichtige in einer Steuersache beraten, so hat er grundsätzlich noch keine Vermögenseinbuße erlitten, solange sich der Beratungsfehler nicht in einem belastenden Bescheid der Finanzbehörde ausgewirkt hat. Bis zu diesem Zeitpunkt hängt die Entstehung des Schadens häufig noch von vielen ungewissen Umständen ab (BGH NJW 1992, 2766, 2767; WM 2004, 472, 474). Die Steuerbescheide gingen den Klägern aber erst ab dem 03.11.2004 zu, so dass die Verjährungsfrist nach den nunmehr anzuwendenden §§ 195, 199 Abs. 1 BGB bei Klageerhebung am 19.12.2005 noch nicht abgelaufen war, sondern gehemmt ist.

35 3. Die Beklagte hat jedoch die Pflicht erfüllt, die Kläger im Hinblick auf das Ausscheiden des Klägers zu 1. aus der KG steuerlich richtig zu beraten.

36 a) Zum einen liegt keine unrichtige Beratung hinsichtlich der Anwendung des ermäßigten Steuersatzes vor. Veräußerungsgewinne unterlagen dem ermäßigten Steuersatz des § 34 Abs. 1 EStG (in der damals maßgeblichen Fassung, jetzt § 34 Abs. 3 EStG), der sich für außerordentliche Einkünfte (seinerzeit bis 30 Mio. DM) auf die Hälfte des durchschnittlichen Steuersatzes (zu bemessen anhand der tariflichen Einkommensteuer nach dem gesamten zu versteuernden Einkommen unter Einbeziehung der dem Progressionsvorbehalt unterliegenden Einkünfte) belief (Tiedtke, Einkommensteuer- und Bilanzsteuerrecht, 2. Aufl., S. 127). Diese privilegierte Besteuerung ihres Einkommens ist auf die Veranlagung der Kläger angewendet geworden. Der Streit geht vorliegend auch nicht um die Besteuerung des Veräußerungsgewinns, sondern um die Besteuerung der Einkünfte der Kläger durch den laufenden Gewinn der KG im zweiten Halbjahr 1998.

37 b) Ohne Erfolg behaupten die Kläger ferner, die Beklagte habe sie nicht darauf hingewiesen, dass die vereinbarte Rückdatierung des Ausscheidens des Klägers zu 1. aus der Gesellschaft nur im Innenverhältnis zwischen den Gesellschaftern wirkt, einkommensteuerrechtlich unbeachtlich bleiben würde. Scheidet ein Gesellschafter mit oder nach Ablauf eines Wirtschaftjahres aus der Gesellschaft aus, wird ihm der im laufenden Wirtschaftjahr erzielte Gewinn auch dann anteilig zugerechnet, wenn der Austritt zivilrechtlich zurückbezogen wird (Schmidt, EStG, 26. Aufl., § 15 Rdn. 452).

38 Die Kläger haben eine Pflichtverletzung der Beklagten nicht bewiesen. Wer einen Steuerberater wegen unzureichender Beratung in Anspruch nimmt, hat die behauptete Pflichtverletzung zu beweisen (BGH NJW 1996, 2571). Dies bedeutet im Streitfall, dass die Kläger hätten beweisen müssen, dass die Beklagte die von dieser behauptete ordnungsgemäße steuerliche Beratung ihnen nicht hat zu Teil werden lassen.

39 Der Geschäftsführer B der Beklagten hat die Kläger nach seiner Darstellung pflichtgemäß belehrt.

40 Die Gesellschafter der KG hatten am 30.12.1998 einen Vertragsentwurf vorliegen, der bereits das rückwirkende Ausscheiden des Klägers zu 1. aus der Gesellschaft zum 30.06.1998 und damit vor dem Anfall des Börsenerlöses durch den Börsengang vorsah. Zur steuerrechtlichen Effektivität wurde Herr B telefonisch vom Kläger zu 1. und bzw. oder vom Kläger zu 2. konsultiert.

41 Zwar hat der Kläger zu 2. bei seiner Vernehmung, seinerzeit als Zeuge, bekundet, er habe Herrn B nach Übersendung des Vertragentwurfs per Telefax gefragt, ob aufgrund der weichen Formulierung zum Halbjahresergebnis sichergestellt sei, dass den Klägern der Jahresgewinn nicht zugerechnet werde. Dies sei von Herrn B eindeutig bejaht worden. Er habe noch gesagt, dass der Vertrag ja auch nicht anders interpretierbar sei. Auch auf der Rückfahrt von dem Termin habe Herr B telefonisch dem Kläger zu 2. nochmals versichert, dass der Vertrag vom Finanzamt so abgewickelt werde.

42 Falls das nicht der Fall sein sollte, könnten die Kläger ihre Vorstellungen ohne weiteres beim Finanzgericht durchsetzen. Dies sei ein Kinderspiel.

43 Der Kläger zu 1. hat als Partei ausgesagt, er habe am Vormittag des 30.12.1998 mehrere Telefonate mit Herrn B geführt und ihn dabei gefragt, ob die Formulierung, das Halbjahresergebnis dürfte ausgeglichen sein“ zu dem Ergebnis führe, dass die Kläger steuerlich für den Gewinn des zweiten Halbjahres nicht herangezogen werden. Herr B habe darauf geantwortet, dass dies so in Ordnung gehe. Sein Sohn (d. h. der Kläger zu 2.) habe daraufhin den Hörer genommen und Herrn B gefragt, ob der vorgenannte Satz für das Finanzamt hinreichend sei. Herr B habe darauf erwidert, dass der Vertrag doch selbsterklärend und die genannte Formulierung in Ordnung sei. Herr B habe auch geäußert, dass ihm die Formulierung „das Halbjahresergebnis ist ausgeglichen“ lieber gewesen wäre, aber auch diese Formulierung sei ausreichend.

44 Der Kläger zu 3. hat als Partei bekundet, der Kläger zu 2. habe ihm telefonisch berichtet, er habe Herrn B den Vertragsentwurf zugefaxt, Herr B habe dies bestätigt und mitgeteilt, dass es die beabsichtigten steuerlichen Folgen haben werde.

45 Die Aussagen der Kläger sind jedoch nicht glaubhaft. Ihnen steht die Aussage des Geschäftsführers B entgegen.

46 Dieser hat bei seiner persönlichen Befragung und Parteivernehmung angegeben, er habe am 30.12.1998 den Entwurf des Vertrages nicht per Fax erhalten, jedoch habe der Kläger zu 1. ihm telefonisch mitgeteilt, dass in dem Vertrag stehen sollte, dass er (Kläger zu 1.) zum 30.06.1998 aus der Gesellschaft ausscheide. Er habe bei dem Telefonat darauf hingewiesen, dass es steuerlich nur wirksam sein würde, wenn sich die Gesellschafter schon am 30.06.1998 darüber einig waren, dass der Kläger zu 1. ausscheidet. Man müsse eine Formulierung wählen, dass die Vereinbarung an diesem Tag bereits mündlich zustande gekommen war. Herr Dr. Z1, der dies mit angehört habe, habe sich nur kurz und schroff in dem Sinne geäußert, dass dies nicht in Frage komme. Er (B) habe keine konkrete Formulierung für eine Vertragsklausel vorgeschlagen, sondern nur dargestellt, was eine solche Formulierung beinhalten müsse. Er könne nicht ausschließen, dass er selbst das Datum 30.06. genannt habe. Er habe darauf hingewiesen, dass die Formulierung wahrscheinlich nicht ausreichen werde. Die Formulierung biete jedoch eine gewisse Chance, vom Finanzamt akzeptiert zu werden.

47 Wenn die Angaben des Geschäftsführers B der Beklagten zuträfen, hätte er den Klägern nicht versichert, mit der Vertragformulierung sei sicher zu vermeiden, dass die Kläger für die Gewinne der KG im zweiten Halbjahr 1998 zur Einkommensteuer herangezogen zu werden. Herr B hat danach mitgeteilt, dass der Ausscheidenszeitpunkt 30.06.1998 steuerlich nur wirksam sein würde, wenn sich die Gesellschafter schon an diesem Tag darüber einig waren, dass der Kläger ausscheidet, der Ausscheidungstermin somit vor dem Börsengang der A AG liege. Diese Auskunft war steuerrechtlich zutreffend, was auch die Kläger nicht bezweifeln. Da diese Voraussetzung jedoch nicht vorlag die Gesellschafter waren sich zu diesem Zeitpunkt noch nicht einig gewesen –, stand nur noch die Frage aus, ob durch eine geschickte Formulierung das Finanzamt dazu bewegt werden konnte, gleichwohl das Datum des 30.06.1998 zu akzeptieren. Zu dem ihm mitgeteilten Vertragstext erklärte der Geschäftsführer, dass diese Formulierung zwar eine gewisse Chance biete, vom Finanzamt akzeptiert zu werden, wahrscheinlich aber nicht ausreichen würde. Damit hatte er auf das ganz überwiegende Risiko des steuerlichen Fehlschlagens hingewiesen. Der Steuerberater ist verpflichtet, dem Mandanten die steuerrechtlichen Risiken seines Vorgehens zu erläutern, damit der Mandant entscheiden kann, ob und welches Risiko er eingehen will (Gräfe/Lenzen/Schmeer, Steuerberaterhaftung, 4. Aufl., Rdn. 231). Dem hat die Beklagte aber genügt. Einerseits konnte nicht ganz ausgeschlossen werden, dass das Finanzamt die gewählte Formulierung für hinreichend hielt, um eine schon am 30.06.1998 getroffene Vereinbarung der Gesellschafter zu dokumentieren. Andererseits war die Wahrscheinlich größer, dass dies nicht der Fall sein werde. Der Geschäftsführer der Beklagten konnte in dieser Situation, in der schon wegen des nahenden Jahresschlusses und damit der letzten Möglichkeit, das Steuerprivileg des § 34 EStG a. F. auszunutzen, weitere Prüfungen nicht möglich waren, eine bessere Auskunft nicht erteilen.

48 Die Parteivernehmung des Geschäftsführers B war zulässig (BGH NJW 1999, 363,

48 Die Parteivernehmung des Geschäftsführers B war zulässig (BGH NJW 1999, 363, 364; BAG MDR 2007, 1214, 1215). Seine Angaben sind nicht von vornherein unglaubhaft, so dass damit die Glaubhaftigkeit der Aussagen der Kläger ihrerseits zweifelhaft wird. So steht nicht fest, dass Herr B zum Zeitpunkt des Telefonats im Büro der Beklagten und nicht - wie er angegeben hat zu Hause war. Die Kläger zu 1. und 2. kannten seine private Telefonnummer, die sich der Kläger zu 1. in seinem Terminkalender notiert hatte (Bl. 324 d. A.). Damit ist auch die Bekundung des Geschäftsführers nicht widerlegt, er habe den am 30.12.1998 aufgesetzten Vertragstext nicht als Telefax vor sich gehabt. Das Gegenteil folgt zudem nicht wie die Kläger meinen aus der Angabe des Herrn B, er könne nicht ausschließen, dass er selbst das Datum 30.06 genannt habe. Um den Klägern dieses Datum als Vertragstext vorzuschlagen, musste er nicht ein schriftliches Exemplar des Entwurfs vorliegen haben. Auch aus der Antwort der Beklagten vom 18.11.2004 auf das Schreiben des Klägers zu 1. vom 10.11.2004 (Bl. 325 328 d. A.) folgt nicht, dass Herrn B das Telefax am 30.12.1998 vorlag. Zwar wird in dem Schreiben ausgeführt, der Ausscheidensvertrag sei im Detail mit Herrn B durchgesprochen worden. Dies ist jedoch nicht zwingend so zu verstehen, dass der Vertrag anhand einer schriftlichen Vorlage im Detail durchgesprochen wurde; vielmehr kann die Besprechung auch so erfolgt sein, dass die fraglichen Klauseln Herrn B nur telefonisch mitgeteilt wurden.

49 Der Geschäftsführer hat sich nicht wie die Kläger meinen bei seinen Angaben widersprochen, weil er einerseits bekundet habe, keine konkrete Formulierung für die Vertragsklausel vorgestellt zu haben, andererseits aber darauf hingewiesen habe, er gebe der Formulierung eine gewisse Chance, vom Finanzamt akzeptiert zu werden. Der letztgenannte Hinweis bezog sich nach Angabe des Geschäftsführers nämlich auf die Mitteilung des Klägers zu 1. über den Inhalt der Klausel („dass er zum 30.06. aus der Gesellschaft ausscheide“) und nicht auf eine eigene Formulierung der Klausel.

50 Aus der Aussage des Geschäftsführers B ergibt sich ferner nicht wie die Kläger meinen –, dass dieser bei den Telefonaten am 30.12.1998 nach wie vor der Auffassung gewesen sei, ein Ausscheiden zu diesem Zeitpunkt sei auch steuerlich möglich (d. h. wirksam), ohne dass eine Beteiligung an dem Zweithalbjahresergebnis des Jahres 1998 für sie (Kläger) erfolgen werde. Denn aus dem von dem Geschäftsführer bekundeten Hinweis folgt gerade, dass er eine Einigung der Gesellschafter schon am 30.06.1998 für erforderlich hielt, die nur erst später schriftlich beurkundet werde. Ebenso wenig kann aus der Begründung des Einspruchs gegen die Steuerbescheide durch die Beklagte hergeleitet werden, sie habe noch in der Folgezeit die Ansicht vertreten, die Vertragsformulierung reiche aus, um die Zurechnung der Halbjahresgewinns auszuschließen. Der Geschäftsführer B kann dabei lediglich im Auftrag der Kläger die für sie günstige Rechtsauffassung vorgetragen haben, die er persönlich nicht geteilt haben muss.

51 Gegen die Richtigkeit der Bekundungen des Geschäftsführers B kann weiter nicht angeführt werden, dass der Kläger zu 1. trotz der von dem Geschäftsführer geäußerten Bedenken den Vertrag abschloss. Denn ersichtlich stand für die Kläger im Vordergrund, noch von der am 31.12.1998 auslaufenden Privilegierung der Besteuerung des Veräußerungsgewinns zum halben durchschnittlichen Steuersatz 34 EStG in der bis dahin geltenden Fassung) zu profitieren und die ab 01.01.1999 geltende Verschärfung durch die sog. Fünftel-Regelung 34 EStG in der Fassung des Steuerentlastungsgesetzes 1999/2000/2002 vom 24.03.1999) zu vermeiden. Die Kläger tragen selbst vor, dass Auslöser für die Annahme des Angebots der Restgesellschafter die Gesetzesänderung zum 01.01.1999 war (Bl. 220 d. A.). Dies hatte der Kläger zu 1. nach dem bislang unbestrittenen Vortrag der Beklagten in der Berufungsinstanz auch so geäußert (Bl. 197 d. A.). Im Übrigen ergibt sich dies auch aus der von den Klägern nach Schluss der mündlichen Verhandlung vorgelegten e-Mail des Mitgesellschafters Dr. Z1 vom 24.10.2007 (Bl. 365 d. A.). Ferner können den Kläger zu 1. persönliche Gründe, nämlich ein zerrütteten Verhältnis zu den Anteilserwerbern (Bl. 36, 50 und 160 d. A.), der bevorstehende Börsengang der Komplementärin (Bl. 2 d. A.) und die Aussicht auf Bargeld (Bl. 67 d. A.) veranlasst haben, aus der KG auszuscheiden. Angesichts dessen liegt es nicht fern, dass sie das von dem Geschäftsführer B erwähnte Risiko eingingen, dass das Finanzamt die Formulierung möglicherweise nicht akzeptieren werde. Das bestätigt weiter die Aussage des Klägers zu 3., wonach die Kläger „ein gewisses Risiko“ noch darin gesehen haben, dass wegen des Gewinns des ersten (gemeint ist offenbar: des zweiten) Halbjahres in dem Vertrag eine „schwammige Formulierung“ enthalten gewesen sei und sie nicht wussten, ob ihnen dieser zugerechnet werde. Eine solche Möglichkeit erscheint umso weniger

zugerechnet werde. Eine solche Möglichkeit erscheint umso weniger ausgeschlossen, als nach der Bekundung des Klägers zu 2. der von den Restgesellschaftern angebotene Betrag von 7,5 Mio. DM auch den Gewinnanteil abdecken sollte, so dass der eventuell von den Klägern zu versteuernde Gewinn der KG ihnen zumindest zum Teil zufließen sollte.

52 Da sich die Angaben der Kläger zu 1. und 2. einerseits und der Geschäftsführers B widersprechen, habe die Kläger den von ihnen behaupteten Verlauf der steuerlichen Beratung nicht bewiesen. Es bestehen keine verlässlichen Anhaltspunkte dafür, dass gerade die Darstellung der Kläger zutrifft und die Darstellung des Geschäftsführers B nicht. Zwar hat dieser als Betroffener ein Motiv, eine etwaige fehlerhafte Beratung der Kläger im Nachhinein abzustreiten. Andererseits sind aber auch die Kläger am Prozessausgang in stärkstem Maße interessiert. Zudem ist es auch möglich, dass die Kläger zu 1. und 2. die Antworten des Geschäftsführers B nach mehr als acht Jahren nicht mehr zutreffend in Erinnerung haben. Dabei ist zu berücksichtigen, dass Herr B als Steuerfachmann der Problematik in ihren Einzelheiten besser bekannt war und er deshalb die exakte Fragestellung durch die Kläger und den Wortlaut seiner Antwort genauer wahrgenommen und im Gedächtnis behalten haben dürfte als die Kläger, denen es mindestens gleichrangig um die Erhaltung der privilegierten Veranlagung nach dem bis zum 31.12.1998 geltenden § 34 EStG ging. Dafür spricht auch wiederum die Aussage des Klägers zu 3., der bekundet hat, gegen Ende des Jahres sei die Frage aufgetaucht, ob die Kläger aus der Gesellschaft zum halben Steuersatz ausscheiden könnten; der Kläger zu 2. habe ihm an einem Tag zwischen Weihnachten und Neujahr 1998 telefonisch mitgeteilt, Herr B habe eine Möglichkeit gefunden, dass die Kläger doch noch zum halben Steuersatz ausscheiden könnten. Es ist zwar ersichtlich, dass der Kläger zu 3. nicht hinreichend zwischen der Besteuerung des Veräußerungsgewinns und der Zurechnung des laufenden Gewinns der KG unterschieden hat, andererseits zeigt seine Aussage aber, welche Bedeutung die Kläger noch am 30.12.1998 der Erhaltung der privilegierten Besteuerung des Veräußerungsgewinns beimaßen. Zudem fällt auf, dass auch der Ablauf der Konsultation des Herrn B am 30.12.1998 von den Klägern zu 1. und 2. nicht übereinstimmend wiedergegeben wird. Der Kläger zu 1. hat ausgesagt, er habe am Vormittag des 30.12.1998 mehrere Telefonate mit Herrn B geführt und erst beim letzten Telefonat habe sein Sohn den Hörer genommen und mit Herrn B gesprochen. Nach der Darstellung des Klägers zu 2. hat dagegen er zunächst Herrn B aus dem Konferenzzimmer und später aus dem Sekretariat angerufen, während der Kläger zu 1. das Telefonat nur über eine Mithöreinrichtung verfolgt habe.

53 Ferner hat der Kläger zu 1. angegeben, bereits vor dem 30.12.1998 habe Rechtsanwalt RA1 einen von dem Geschäftsführer der Beklagten durchgesehenen Vertragsvorschlag erstellt, der auf Diskette gespeichert worden sei. Dieser habe bereits die Klausel enthalten, dass der Kläger zu 1. zum 30.06.1998 aus der KG ausscheide. Nach der Aussage des Klägers zu 2. soll Herr B demgegenüber erst in dem Telefonat aus dem Konferenzzimmer vorgeschlagen haben, dass die Kläger zur Jahresmitte, das heißt mit Wirkung zum 30.06.1998 ausscheiden könnten.

54 Dem nach Schluss der mündlichen Verhandlung gestellten Beweisantrag der Kläger, Herrn Dr. Z1 zu vernehmen, ist nicht nachzugehen. In das Wissen des Zeugen wird gestellt, dass die geschlossene Vereinbarung auf Betreiben und Rat der steuerlichen Berater des Klägers zu 1. und der Unterbeteiligten zustande gekommen sei und der Geschäftsführer der Beklagten trotz entsprechenden Hinweises, dass eine solche Rückwirkungsmöglichkeit nicht gegeben sei, an seinem Rat festgehalten habe. Der Beweisantritt ist gemäß § 296a ZPO zurückzuweisen, die Verhandlung ist auch nicht nach § 156 ZPO wiederzueröffnen. Zum einen ist die zu beweisende Behauptung zu unbestimmt, um das bisherigen Beweisergebnis zu beeinflussen. Nachdem in der Beweisaufnahme der Geschäftsführer B den Ablauf des Telefonates im Detail geschildert und den Inhalt seiner Stellungnahme zu der von den Gesellschaftern beabsichtigten Formulierung im Einzelnen wiedergeben hat, wäre eine Aussage des Zeugen Dr. Z1, der Geschäftsführer der Beklagten habe den Vertragsschluss „betrieben“ und dazu geraten, zu unbestimmt. Es bliebe offen, was der Geschäftsführer denn konkret zu den Klägern zu 1. und 2. gesagt habe und welchen konkreten Inhalt sei Rat gehabt habe. Überdies folgt aus einem im Schriftsatz der Kläger vom 30.10.2007 (Seite 8 = Bl. 362 d. A.) zitierten Begleitschreiben des Herrn Dr. Z1, dass er lediglich aus den Umständen schlussfolgert, „dieses aberwitzige Steuermodell (sei) von den Herren Steuerberatern zu verantworten“. Zum anderen hätten die Kläger die Anschrift des Zeugen auch schon rechtzeitig vor dem Termin am 20.09.2007

Anschrift des Zeugen auch schon rechtzeitig vor dem Termin am 20.09.2007 ermitteln und schriftsätzlich mitteilen können.

55 c) Die Beklagte hat eine Pflichtverletzung schließlich nicht dadurch begangen, dass sie die Kläger zu 1. und 2. am 30.12.1998 nicht auf eine verbindliche Auskunft des Finanzamtes verwies. Diese Möglichkeit schied an diesem Tag schon deshalb aus, weil ein späterer Vertragsschluss der Gesellschafter die Ausnutzung der privilegierten Besteuerung nach § 34 EStG a. F. ausschloss. Um das Steuerprivileg ausnutzen zu können, war es erforderlich, was den Klägern zudem ohnehin klar war, dass der Kläger zu 1. noch vor dem 01.01.1999 aus der KG ausschied.

56 C) Da die Berufung erfolglos bleibt, haben die Kläger die Kosten ihres Rechtsmittels zu tragen 97 ZPO).

57 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

58 Die Revision ist nicht gemäß § 543 ZPO zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte ausgewählt und dokumentiert.

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