Urteil des OLG Frankfurt vom 03.04.2009, 19 U 148/08

Entschieden
03.04.2009
Schlagworte
Abnahme des werkes, Estrich, Beweiswert, Fälligkeit, Zeugenaussage, Beweislast, Vollstreckung, Wiederholung, Kündigung, Pos
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Quelle: Gericht: OLG Frankfurt 19. Zivilsenat

Entscheidungsdatum: 03.04.2009

Normen: § 633 BGB, § 4 Nr 3 VOB B, § 13 Nr 3 VOB B

Aktenzeichen: 19 U 148/08

Dokumenttyp: Urteil

(Prüf- und Hinweispflichten des Parkettverlegers: Erfordernis einer Dampfsperre zwischen Geschossdecke und Estrichkonstruktion)

Leitsatz

Keine Prüf- und Hinweispflichten des Parkettverlegers bei EInbringung einer Dampfsperre

Tenor

Auf die durch die Streithelfer zu 1) und 2) eingelegte Berufung wird das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Wiesbaden abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 24.469,94 Euro nebst Zinsen in Höhe von 1% über dem Lombardsatz aus 11.984,15 Euro in der Zeit vom 11.5.2002 bis zum 5.2.2003 sowie in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 24.469,94 Euro seit dem 6.2.2003 zu zahlen.

Von den Kosten der 1. Instanz haben der Kläger 6 % und der Beklagte 94 % zu tragen. Die Kosten der Streithilfe trägt der Kläger zu 6%, im Übrigen tragen die Streithelfer ihre Kosten selbst.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Streithelfer zu 1) und 2) haben die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Streithelfern zu 1) und 2) sowie dem Beklagten bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

1Der Beklagte beauftragte den Kläger gemäß dessen Angebot vom 27.12.2001 mit Schreiben vom 17.1.2002 mit der Durchführung von Parkettverlegearbeiten im Erdgeschoss, 1. OG sowie 2. OG des Bauvorhabens "...". Mit Schreiben vom 17.3.2002 stellte der Kläger eine Abschlagsrechnung in Höhe von 31.554,47 Euro. Nach Ausführung der weiteren Arbeiten stellte der Kläger mit Schreiben vom 6.8.2002 eine Schlussrechnung ("Endrechnung") über 45.803,50 Euro (Bl. 19 ff. d. A.). Der Beklagte leistete hierauf nach vorangegangener Prüfung der Schlussrechnung eine Zahlung in Höhe von 18.384,13 Euro. Von dem sich hiernach ergebenden offenen Rechnungsbetrag in Höhe von 27.419,37 Euro brachte der Kläger einen Abzug in Höhe von 1.186,19 Euro für die Kosten des Bevollmächtigten der Streitverkündeten zu 1) und 2) in Abzug, sodass noch der

Bevollmächtigten der Streitverkündeten zu 1) und 2) in Abzug, sodass noch der mit der Klageforderung geltend gemachte Restbetrag offen stand.

2Der Kläger hat behauptet, er habe die ihm aufgetragenen Arbeiten mangelfrei erbracht. Soweit es nach Fertigstellung der Arbeiten zu Schäden am Parkett gekommen sei, seien diese nicht auf sein Arbeiten zurückzuführen. Er habe vor Durchführung der Parkettverlegearbeiten die notwendigen Feuchtigkeitsmessungen durchgeführt. Hierbei habe sich ergeben, dass die Restfeuchte des Estrichs unterhalb von 2 % gelegen habe, sodass die Parkettverlegearbeiten hätten durchgeführt werden können. Dies sei bis 12.4.2002 der Fall gewesen. Erst zwei Monate später, im Juni 2002, sei es zu einem teilweisen Ablösen des Parketts im Erdgeschoss gekommen. Hierfür sei jedoch allein die mangelhafte Planung verantwortlich, da sich unterhalb der Erdgeschosswohnungen die Tiefgarage befinde, sodass entweder unterhalb des Estrichs oder oberhalb der in der Tiefgarage anzubringenden Dämmplatten eine Trennschicht hätte eingebracht werden müssen, damit die Feuchtigkeit aus der Rohbetondecke nicht nach oben habe nachstoßen können. Ersichtlich sei es wegen der fehlenden Trennschicht zu nachschießender Feuchtigkeit gekommen, die zur Aufwölbung des Parkettbelages geführt habe. Insoweit bezieht sich der Kläger auf das von ihm eingeholte Gutachten des Sachverständigen SV1 vom 19.8.2002, wegen dessen Inhalts auf Bl. 40 ff. d. A. Bezug genommen wird. Hinsichtlich der Mängel im 1. und 2. OG seien diese ebenfalls nicht vom Kläger zu vertreten, die Mängel seien vielmehr auf das dort vorhanden Raumklima zurückzuführen. Nach Fertigstellung der Arbeiten seien die Streitverkündeten zu 1) und 2) darauf hingewiesen worden, wie das Parkett zu pflegen sei und was hinsichtlich des einzuhaltenden Raumklimas zu beachten sei. Eine Abnahme der Arbeiten habe spätestens im Juni 2002 stattgefunden, außerdem sei bereits am 26.4.2002 die Abnahme bestätigt worden. Der Kläger verweist insoweit auf das Abnahmeprotokoll Bl. 197 d. A. mit dem nach seiner Auffassung sämtliche Arbeiten als mängelfrei abgenommen worden seien. Bei der Abnahmeverhandlung vom.1.1.6.2002 seien die festgestellten Mängel geltend gemacht worden, die Abnahme sei hier aber nicht verweigert worden, da sie bereits vorher vorgenommen worden sei.

3Der Kläger hat beantragt,

4den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 26.233,18 Euro seit dem 11.5.2002 und aus 14.249,03 Euro seit 6.2.2003 zu zahlen.

5Der Beklagte hat beantragt,

6die Klage abzuweisen.

7Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, der Kläger habe die ihm übertragenen Arbeiten nicht mangelfrei erbracht. Auch eine Abnahme habe nicht stattgefunden. Der Kläger habe vielmehr trotz Aufforderung durch den Beklagten die gerügten Mängel nicht beseitigt. Die Aufforderung zur Mängelbeseitigung sei mit Schreiben vom 1.11.2002 einschließlich der von dem Beklagten eingeholten gutachterlichen Stellungnahme des Gutachters SV2 an den Kläger übersandt worden Bezüglich der Einzelheiten wird insoweit auf Bl. 123 ff. d. A. Bezug genommen. Das Parkett im Erdgeschoss habe sich wegen ersichtlich mangelhafter Verlegearbeiten des Klägers vom Untergrund gelöst, auch im 1. und 2. OG habe sich das Parkett im Randbereich vom Untergrund abgelöst und hohle Stellen gebildet. In den Wohnungen Nr. 9 im 1. OG und Nr. 15 im 2. OG seien im Türbereich zwischen dem Wohnzimmer und' der Diele und der Diele und dem Schlafzimmer ebenfalls die Parkettfugen gerissen. Die Acrylfugen seien zudem unsauber ausgeführt worden, es habe sich ein Höhenversatz gebildet. Nach den Ausführungen des Sachverständigen SV2 sei als Ursache hierfür anzunehmen, dass eine feste Verbindung zwischen dem gespachtelten Unterboden und dem Parkett durch den aufgetragenen Klebstoff nicht stattgefunden habe. Eine Überprüfung habe keine vorhandene Restfeuchte aus dem Zementestrich oder aufsteigende Restfeuchte aus darunter liegenden Schichten ergeben. Auch in Bezug auf die Konstruktion der Rohdecke bis zur Oberkante der Lastverteilungsschicht seien keine Mängel ersichtlich gewesen, die die Parkettverlegung negativ hätten beeinflussen können. Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, eine Abnahme der Arbeiten des Klägers sei nicht erfolgt. Nach erfolgloser Fristsetzung zur Mangelbeseitigung sei deshalb am 11 1.2002 der Vertrag gekündigt worden, die Ersatzvornahme sei durch Dritte vorgenommen, worden. Die diesbezüglich angefallenen Kosten werden zur Verrechnung gestellt. Bezüglich der Einzelheiten hinsichtlich der

werden zur Verrechnung gestellt. Bezüglich der Einzelheiten hinsichtlich der Mängelbeseitigungskosten wird auf die Aufstellung in der Klageerwiderung Bl. 69 ff. d. A. Bezug genommen. Die dem Rechtsstreit auf Seiten des Beklagten beigetretenen Streithelfer zu 1) und 2), haben geltend gemacht, eine Abnahme der Arbeiten sei nicht vorgenommen worden sei. Bereits am 7.5.2002 bzw. 8.5.2002 seien dem Kläger Mängel der Parkettverlegearbeiten mitgeteilt worden, diese seien nicht erst zum Juni 2002 aufgetreten. Die aufgetretenen Schäden seien durch einen falschen Klebstoff verursacht worden, das Gutachten des Sachverständigen SV1 sei nicht heranzuziehen, da dieser von falschen Prämissen ausgegangen sei, so z.B. davon, dass der Estrich erst im Januar 2002 eingebaut worden sei. Der Einbau des Estrichs sei jedoch bereits in der 41. KW des Jahres 2001 erfolgt. Die Kellergeschossdecke sei bereits in der 11. KW 2001 betoniert worden, sodass bis zum Zeitpunkt des Aufbringens des Parketts ein Austrocknungszeitraum von mehr als 7 Monaten zum Austrocknen vorhanden gewesen sei.

8Der Kläger hat demgegenüber die Auffassung vertreten, die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung mit Schreiben vom 1.11.2002 sei ins Leere gelaufen: zum einen sei der Fristsetzung das Gutachten des Sachverständigen SV2 nicht beigefügt gewesen, sodass nicht ersichtlich gewesen sei, welche Mangelbeseitigungsarbeiten im Einzelnen erforderlich gewesen wären; zum anderen sei zum Zeitpunkt der Fristsetzung die Abnahme bereits erfolgt gewesen, sodass eine Fristsetzung nicht mehr habe vorgenommen werden können, genauso wenig wie eine Kündigung des Vertrages. Hinsichtlich der weiteren Mängel, die von Beklagtenseite geltend gemacht werden, wird auf die diesbezüglichen Ausführungen des Klägers verwiesen.

9Das Landgericht hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 2.9.2005, Bl. 273 ff. d. A. Bezüglich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 16.12.2005 (Bl. 346 ff. d. A.) sowie auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen SV3 vom 15.6.2007 (Aktendecke) Bezug genommen.

10 Zur Ergänzung des Sach und Streitstandes der ersten Instanz wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

11 Das Landgericht hat mit seinem am 30.5.2008 verkündeten und dem Beklagten am 12.6.2008 zugestellten Urteil der Klage in Höhe eines Betrages von 25.743,35 Euro stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Es hat ausgeführt, dass auf Grund der Beweisaufnahme davon auszugehen sei, dass die Ablösung des vom Kläger verlegten Parkettbodens nicht vom Kläger zu verantworten sei, dessen Verlegearbeiten mangelfrei erfolgt seien, sondern durch die Feuchtigkeitseinwirkungen des schwimmend verlegten Estrichs auf Grund einer fehlenden Dampfsperre (sog. nachschießende Feuchtigkeit).

12 Hiergegen wendet sich die von den Streithelfern zu 1) und 2) eingelegte Berufung. Die Streithelfer und der Beklagte vertreten unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlich gehaltenen Vortrages weiterhin die Ansicht, dass die Verlegearbeiten des Klägers mangelhaft erfolgt seien, der Kläger die Mängelfreiheit seiner Leistung jedenfalls nicht bewiesen habe, was ihm jedoch wegen der nicht stattgefundenen Abnahme seines Werkes oblegen habe.

13 Die Streithelfer zu 1) und 2) beantragen,

14unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

15 Die Streithelferin zu 3) und der Beklagte stellen keinen Antrag.

16 Der Beklagte beantragt,

17die Berufung zurückzuweisen.

18 Er verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlich gehaltenen Vortrages und vertritt überdies die Auffassung, die durch die Streithelfer zu 1) und 2) eingelegte Berufung sei unzulässig.

19 Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil des Landgerichts sowie auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze verwiesen.

II.

20 Die von den Streithelfern zu 1) und 2) eingelegte Berufung ist zulässig, sie hat aber im Ergebnis nur in geringem Umfang Erfolg.

21 1. Die Einlegung des Rechtsmittels durch die Streithelfer zu 1) und 2) begegnet keinen Zulässigkeitsbedenken. Es handelt sich um eine für den beklagten Verein eingelegte Berufung, die nach § 67 ZPO zulässig ist. Die Einlegung der Berufung und deren Begründung stehen nicht in Widerspruch zu Erklärungen und Handlungen des beklagten Vereins. Die von diesem in dem Berufungsverfahren eingereichten Schriftsätze lassen erkennen, dass er dem von den Streithelfern eingelegten Rechtsmittel nicht entgegen treten will. Dabei bedarf es keiner ausdrücklichen Erklärung der Streithelfer, das Rechtsmittel namens der Hauptpartei einlegen zu wollen (BGH NJW 1990, 190; OLG Hamm NJW-RR 1991, 1093). Die Berufung wurde auch innerhalb der für die Hauptpartei laufenden Rechtsmittelfrist eingelegt und begründet.

22 2. Die Berufung ist jedoch nur in geringem Umfang begründet.

23 Das Landgericht hat ohne Rechtsfehler dem Klageantrag in Höhe des tenorierten Betrages stattgegeben. Das Urteil war daher insoweit zu bestätigen.

24 Dem Kläger steht ein Restwerklohn aus den streitgegenständlichen Parkettverlegearbeiten in Höhe eines Betrages von 24.469,94 Euro zu 632 BGB). Der Kläger hat bewiesen, dass er die Parkettverlegearbeiten im Erdgeschoss des Bauvorhabens mängelfrei durchgeführt hat und die später aufgetretenen Mängel nicht in seinen Verantwortungsbereich fallen.

25 Zwar geht der Senat davon aus, dass eine Abnahme der Parkettverlegearbeiten der Klägerin nicht erfolgt ist. Dafür spricht insbesondere der Umstand, dass die Parteien des Werkvertrages noch am 11.6.2002, mithin zu einem Zeitpunkt, in dem die streitgegenständlichen Mängel bereits aufgetreten waren, noch Abnahmeverhandlungen geführt haben und überdies eine förmliche Abnahmeerklärung zuvor nicht erfolgte. Eine förmliche Abnahme nach § 12 VOB/B ist nicht erfolgt. Nachdem im Zusammenhang mit den Abnahmeverhandlungen bereits Mängel geltend gemacht wurden, kommt auch eine Abnahmefiktion nach § 12 Nr. 5 VOB/B nicht in Betracht.

26 Die Frage der Abnahme kann jedoch letztlich dahingestellt bleiben. Die Fälligkeit der Werklohnvergütung der Klägerin liegt auch ohne Abnahme des Werkes vor, nachdem das Vertragsverhältnis gekündigt worden und die Mängelbeseitigungsarbeiten durch den Beklagten bereits ausgeführt worden sind, mithin auch keine Nachbesserungsansprüche mehr bestehen. Bedeutsam ist die Frage der erfolgten Abnahme daher nur insoweit als sich danach die Darlegungsund Beweislast hinsichtlich der Frage richtet, worauf die aufgetretenen Mängel des verlegten Parketts zurückzuführen sind. Da eine Abnahme nicht erfolgte, trägt die Klägerin die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass ihre Leistung nicht ursächlich war für die aufgetretenen Mängel. Diesen Beweis hat die Beklagte jedoch erbracht.

27 Die hierzu vom Landgericht im Rahmen der Beweiswürdigung getroffenen Feststellungen sind nicht zu beanstanden, insbesondere lassen sie weder Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen erkennen, noch liegt ihnen ein Verstoß gegen die anerkannten Prinzipien der nach § 286 ZPO vorzunehmenden Beweiswürdig zu Grunde. Die leitenden Gründe und die wesentlichen Gesichtspunkte für seine Überzeugungsbildung hat die Kammer nachvollziehbar im Urteil dargelegt.

28 Eine Verantwortlichkeit des Klägers für das großflächige Ablösen des Parketts im Erdgeschoss hat das Landgericht mit überzeugender Begründung verneint. Zwar hat der Sachverständige SV3 ausgeführt, dass trotz der bewiesenen - Verwendung einer verträglichen Werkstoffkombination von Spachtelmasse und Kleber durch den Kläger anwendungstechnologische Fehler bei der Verarbeitung schadensursächlich geworden sein könnten, jedoch ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme davon auszugehen, dass die Verklebung fehlerfrei erfolgte, mithin anwendungstechnologische Mängel nicht vorlagen. Die ordnungsgemäße Verklebung haben im Beweisaufnahmetermin vom 16.12.2005 nicht nur die Zeugen Z1 und Z2, Mitarbeiter des Klägers, bekundet, sondern auch der Sachverständige SV1. Nach dessen Bekundungen waren nach seinen Feststellungen im Zeitpunkt des Schadenseintritts der Verlegeuntergrund fest, die

Feststellungen im Zeitpunkt des Schadenseintritts der Verlegeuntergrund fest, die Klebung ordnungsgemäß und die Klebervernetzung von Untergrund und Parkett ohne Mängel. Der Zeuge bestätigte mithin auch seine im Sachverständigengutachten vom 19.8.2002 getroffenen Feststellungen, wonach die Parkettverlegung abgesehen von den nicht schadensursächlichen Mängeln bei den Randfugen fachgerecht ausgeführt wurde und auch die Spachtelung mangelfrei war. Der Umstand, dass das Gutachten des Sachverständigen von dem Kläger in Auftrag gegeben wurde, spricht nicht gegen dessen inhaltliche Überzeugungskraft des Gutachtens, zumal dessen Feststellungen im Wesentlichen mit denen des gerichtlichen Sachverständigen SV3 in dessen Gutachten vom 15.6.2007 übereinstimmen.

29 Für das Vorliegen von vom Kläger nicht zu verantwortenden Ursachen für die großflächige Loslösung des Parketts sprechen auch die weiteren Feststellungen des Sachverständigen SV3 zu den bauphysikalischen Voraussetzungen, nämlich das Fehlen einer Dampfsperre, die das Eindringen von aufsteigender Feuchtigkeit in den Estrich verhindern könnte. Das Gutachten des Sachverständigen SV3 ist überzeugend. Es ist nachvollziehbar und lässt auch die zur Beurteilung erforderliche Sachkunde erkennen. Soweit die Streithelfer dessen Feststellungen zum Erfordernis einer Dampfsperre angreifen, ist der Beklagte mit diesem Vortrag ausgeschlossen, da er es versäumt hat, die vermeintlichen Mängel des Sachverständigengutachtens erstinstanzlich im Wege eines Antrages auf Gutachtenserläuterung geltend zu machen. Im Rahmen einer solchen Erläuterung hätte der Beklagte die nunmehr vorgetragenen Bedenken dem Sachverständigen vorhalten können und müssen. Den überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen SV3 stehen auch nicht der Inhalt des Gutachtens des Sachverständigen SV2 vom 19.10.2002 und dessen Zeugenaussage entgegen. Der Zeuge hat seine Überprüfungen erst zeitlich später vorgenommen hat, zu einem Zeitpunkt mehrere Wochen nach Auftreten des Schadens und er hat zudem bei seinen Ausführungen das Fehlen einer Dampfsperre nicht berücksichtigt hat. Im Gegensatz zu den Feststellungen des Zeugen SV1, der den aufgetretenen Schaden unmittelbar nach Schadenseintritt begutachtete, hat der von dem Beklagten mit einer Gutachtenserstellung beauftrage Zeuge SV2 seine Feststellungen erst zu einem Zeitpunkt getroffen, an dem Feuchtigkeit nicht mehr feststellbar waren und er auch keine diesbezüglichen Feststellungen getroffen hat. Das Gutachten des Sachverständigen SV2 und seine Zeugenaussage haben insbesondere auch deshalb nur einen verminderten Beweiswert, weil sich der Sachverständige mit dem Problem nachschießender Feuchtigkeit aus der Betondecke nicht auseinandergesetzt hat, er diese als eine mögliche Schadensursache mithin nicht in Betracht gezogen hat. Dementsprechend hat er bekundet, sich über die Ursache für das Ablösen des Parketts keine Gedanken gemacht zu haben und er gerade nicht ausschließen könne, dass die ursprüngliche Ursache der Parkettablösung Feuchtigkeitsprobleme waren. Diese Aussage ist wenig konkret. Hinsichtlich der getroffenen Feststellungen zur Schadensursache hat sie jedenfalls einen geringeren Beweiswert als die Aussage des Zeugen SV1. Die Stellungnahme des Sachverständigen Z3 in dessen von den Streithelfern eingeholten gutachterlichen Stellungnahme ist nicht geeignet, die Feststellungen des Sachverständigen SV3 in Zweifel zu ziehen. Insoweit hat das Landgericht zu Recht festgestellt, dass diese im Auftrag der Streitverkündeten erstellte gutachterliche Stellungnahme keinen Beweiswert besitzt. Die in dieser Stellungnahme enthaltenen Feststellungen sind zu oberflächlich, sie setzen sich mit den Ausführungen des Sachverständigen SV3 nicht auseinander, sondern erschöpfen sich letztlich in der nicht näher begründete Aussage, dass das Gutachten des Sachverständigen SV3 "jeglicher sachlichen Grundlage" entbehre. Auf die weiteren Ausführungen des Urteils hierzu wird Bezug genommen.

30 Eine Hinweispflicht des Klägers zum Erfordernis der Einbringung einer Dampfsperre im Falle der Parkettverlegung auf schwimmendem Estrich, deren Fehlen nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme die Ursache für das Ablösen des Parketts war, bestand nicht, so dass dem Beklagten auch keine aufrechenbaren Schadensersatzansprüche aus § 280 Abs. 1, 311 ZPO zustehen. Vielmehr konnte sich der Kläger darauf verlassen, dass die Planer eine dampfdichte Schicht vorgesehen und auch eingebaut worden ist. Dementsprechend hat der sachverständige SV3 überzeugend ausgeführt, dass das Überprüfen des Vorhandenseins einer Folie zwischen Geschossdecke und Estrichkonstruktion wegen des Aufbaus unterhalb der Estriche nicht Gegenstand der Prüfungs-, Sorgfalts- und Hinweispflichten des Parkettverlegers ist.

31 Der Richtigkeit der Feststellungen des Sachverständigen SV3 steht auch nicht

31 Der Richtigkeit der Feststellungen des Sachverständigen SV3 steht auch nicht entgegen, dass der Kläger selbst bei den von ihm vorgenommenen Feuchtemessungen vor Beginn der Parkettverlegearbeiten keine problematische Restfeuchte festgestellt hat, da dies ein Nachschiessen von Feuchtigkeit gerade nicht ausschließt, wie sich aus dem Gutachten des Sachverständigen SV3 und auch aus den Feststellungen des Zeugen SV1 in dessen Gutachten vom 19.8.2002 ergibt. Desweiteren ist auch unerheblich, dass die Sachverständigen Z3 und SV2 einen trockenen Estrich vorgefunden haben, da deren Feststellungen erst zu einem späteren Zeitpunkt erfolgten, zu dem eine Austrocknung des Estrichs bereits stattgefunden haben kann. Soweit die Streithelfer vortragen, dass es in der Zeit zwischen dem Abschluss der Verlegearbeiten am 12.4.2002 und der ersten Schadensfeststellung am 7.5.2002 nicht zu einem Aufstieg von Feuchtigkeit habe kommen können, weil der Zeitraum hierfür zu kurz sei, ist dies nicht nachvollziehbar und entbehrt auch der erforderlichen Begründung.

32 Nach alledem kommt es auch auf die zwischen den Parteien streitigen Fragen einer etwaigen Beweisvereitelung oder einer etwaigen zu kurz bemessenen Fristsetzung nicht an.

33 Hinsichtlich der Mängel in den Obergeschossen war eine Entscheidung des Landgerichts nicht zu treffen, da insoweit keine Kosten zur Aufrechnung gestellt wurden und die Mängel auch nachgebessert wurden.

34 Das Landgericht hat zutreffend einen Abzug wegen des Sicherheitseinbehalts (nebst Umlagen) verneint, da die Gewährleistungsfristen abgelaufen und insoweit Verjährung eingetreten ist. Die Verjährungsfristen beginnen, wenn nicht bereits mit der Kündigung des Werkvertrages, jedenfalls dann zu laufen, wenn infolge der Selbstvornahme des Auftraggebers der Nachbesserungsanspruch erlischt (vgl. auch Palandt/Sprau, BGB, 68. Aufl. 2009, § 637 Rn. 11).

35 Berechtigt ist hingegen die Kürzung der Schlussrechnung durch die Beklagte zu Pos. 6 um einen Differenzbetrag in Höhe von 86,22 Euro brutto. Der Kläger ist dem die Kürzung begründenden Vortrag des Beklagten nicht substantiiert entgegengetreten. Desweiteren ist von der Schlussrechnung der unter Pos. N2 aufgeführte Zinsbetrag von 1.023, 44 Euro zzgl. hierauf berechneter errechneter Mehrwertsteuer, mithin insgesamt 1.187,20 Euro, in Abzug zu bringen. Der insoweit geltend gemachte Zinsanspruch ist bereits im Klageantrag enthalten und kann nicht zusätzlich gesondert geltend gemacht werden. Insgesamt ist daher der Werklohnanspruch des Klägers um 1.273,41 Euro zu kürzen, sodass mithin ein restlicher begründeter Anspruch in Höhe von 24.469,94 Euro verbleibt.

36 Zinsen kann der Kläger aus dem Gesichtspunkt des Verzuges nach §§ 286, 288 BGB, 16 Abs. 5 Nr. 3 VOB/B verlangen. Der Kläger kann von dem Beklagten auch Verzugszinsen hinsichtlich der Zahlung der Abschlagszahlung verlangen (BGH NJW-RR 2004, 957, 958), jedoch gemäß § 16 Abs. 5 Nr. 3 VOB/B lediglich in Höhe von 1 % über dem Lombardsatz. Der geringere Zinssatz berücksichtigt, dass es sich bei der Abschlagszahlung nur um eine vorläufige Zahlung handelt. Mit Fälligkeit der Forderung aus der Schlussrechnung und dem Eintritt des Verzuges kann der Kläger die gesetzlichen Zinsen geltend machen.

37 Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 ZPO.

38 Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat seine Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

39 Die Revision war nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch die obersten Bundesgerichte erfolgt.

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