Urteil des OLG Frankfurt vom 03.04.2009
OLG Frankfurt: abnahme des werkes, estrich, beweiswert, fälligkeit, zeugenaussage, beweislast, vollstreckung, wiederholung, kündigung, pos
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Gericht:
OLG Frankfurt 19.
Zivilsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
19 U 148/08
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 633 BGB, § 4 Nr 3 VOB B, §
13 Nr 3 VOB B
(Prüf- und Hinweispflichten des Parkettverlegers:
Erfordernis einer Dampfsperre zwischen Geschossdecke
und Estrichkonstruktion)
Leitsatz
Keine Prüf- und Hinweispflichten des Parkettverlegers bei EInbringung einer
Dampfsperre
Tenor
Auf die durch die Streithelfer zu 1) und 2) eingelegte Berufung wird das Urteil der
3. Zivilkammer des Landgerichts Wiesbaden abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 24.469,94 Euro nebst Zinsen in Höhe
von 1% über dem Lombardsatz aus 11.984,15 Euro in der Zeit vom 11.5.2002 bis
zum 5.2.2003 sowie in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus
24.469,94 Euro seit dem 6.2.2003 zu zahlen.
Von den Kosten der 1. Instanz haben der Kläger 6 % und der Beklagte 94 % zu
tragen. Die Kosten der Streithilfe trägt der Kläger zu 6%, im Übrigen tragen die
Streithelfer ihre Kosten selbst.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Die Streithelfer zu 1) und 2) haben die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Streithelfern zu 1) und 2) sowie dem
Beklagten bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in
Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden,
wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des
jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
Der Beklagte beauftragte den Kläger gemäß dessen Angebot vom 27.12.2001 mit
Schreiben vom 17.1.2002 mit der Durchführung von Parkettverlegearbeiten im
Erdgeschoss, 1. OG sowie 2. OG des Bauvorhabens "...". Mit Schreiben vom
17.3.2002 stellte der Kläger eine Abschlagsrechnung in Höhe von 31.554,47 Euro.
Nach Ausführung der weiteren Arbeiten stellte der Kläger mit Schreiben vom
6.8.2002 eine Schlussrechnung ("Endrechnung") über 45.803,50 Euro (Bl. 19 ff. d.
A.). Der Beklagte leistete hierauf nach vorangegangener Prüfung der
Schlussrechnung eine Zahlung in Höhe von 18.384,13 Euro. Von dem sich
hiernach ergebenden offenen Rechnungsbetrag in Höhe von 27.419,37 Euro
brachte der Kläger einen Abzug in Höhe von 1.186,19 Euro für die Kosten des
Bevollmächtigten der Streitverkündeten zu 1) und 2) in Abzug, sodass noch der
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Bevollmächtigten der Streitverkündeten zu 1) und 2) in Abzug, sodass noch der
mit der Klageforderung geltend gemachte Restbetrag offen stand.
Der Kläger hat behauptet, er habe die ihm aufgetragenen Arbeiten mangelfrei
erbracht. Soweit es nach Fertigstellung der Arbeiten zu Schäden am Parkett
gekommen sei, seien diese nicht auf sein Arbeiten zurückzuführen. Er habe vor
Durchführung der Parkettverlegearbeiten die notwendigen
Feuchtigkeitsmessungen durchgeführt. Hierbei habe sich ergeben, dass die
Restfeuchte des Estrichs unterhalb von 2 % gelegen habe, sodass die
Parkettverlegearbeiten hätten durchgeführt werden können. Dies sei bis 12.4.2002
der Fall gewesen. Erst zwei Monate später, im Juni 2002, sei es zu einem teilweisen
Ablösen des Parketts im Erdgeschoss gekommen. Hierfür sei jedoch allein die
mangelhafte Planung verantwortlich, da sich unterhalb der
Erdgeschosswohnungen die Tiefgarage befinde, sodass entweder unterhalb des
Estrichs oder oberhalb der in der Tiefgarage anzubringenden Dämmplatten eine
Trennschicht hätte eingebracht werden müssen, damit die Feuchtigkeit aus der
Rohbetondecke nicht nach oben habe nachstoßen können. Ersichtlich sei es wegen
der fehlenden Trennschicht zu nachschießender Feuchtigkeit gekommen, die zur
Aufwölbung des Parkettbelages geführt habe. Insoweit bezieht sich der Kläger auf
das von ihm eingeholte Gutachten des Sachverständigen SV1 vom 19.8.2002,
wegen dessen Inhalts auf Bl. 40 ff. d. A. Bezug genommen wird. Hinsichtlich der
Mängel im 1. und 2. OG seien diese ebenfalls nicht vom Kläger zu vertreten, die
Mängel seien vielmehr auf das dort vorhanden Raumklima zurückzuführen. Nach
Fertigstellung der Arbeiten seien die Streitverkündeten zu 1) und 2) darauf
hingewiesen worden, wie das Parkett zu pflegen sei und was hinsichtlich des
einzuhaltenden Raumklimas zu beachten sei. Eine Abnahme der Arbeiten habe
spätestens im Juni 2002 stattgefunden, außerdem sei bereits am 26.4.2002 die
Abnahme bestätigt worden. Der Kläger verweist insoweit auf das
Abnahmeprotokoll Bl. 197 d. A. mit dem nach seiner Auffassung sämtliche
Arbeiten als mängelfrei abgenommen worden seien. Bei der Abnahmeverhandlung
vom.1.1.6.2002 seien die festgestellten Mängel geltend gemacht worden, die
Abnahme sei hier aber nicht verweigert worden, da sie bereits vorher
vorgenommen worden sei.
Der Kläger hat beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 26.233,18 Euro seit dem
11.5.2002 und aus 14.249,03 Euro seit 6.2.2003 zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, der Kläger habe die ihm übertragenen
Arbeiten nicht mangelfrei erbracht. Auch eine Abnahme habe nicht stattgefunden.
Der Kläger habe vielmehr trotz Aufforderung durch den Beklagten die gerügten
Mängel nicht beseitigt. Die Aufforderung zur Mängelbeseitigung sei mit Schreiben
vom 1.11.2002 einschließlich der von dem Beklagten eingeholten gutachterlichen
Stellungnahme des Gutachters SV2 an den Kläger übersandt worden Bezüglich
der Einzelheiten wird insoweit auf Bl. 123 ff. d. A. Bezug genommen. Das Parkett
im Erdgeschoss habe sich wegen ersichtlich mangelhafter Verlegearbeiten des
Klägers vom Untergrund gelöst, auch im 1. und 2. OG habe sich das Parkett im
Randbereich vom Untergrund abgelöst und hohle Stellen gebildet. In den
Wohnungen Nr. 9 im 1. OG und Nr. 15 im 2. OG seien im Türbereich zwischen dem
Wohnzimmer und' der Diele und der Diele und dem Schlafzimmer ebenfalls die
Parkettfugen gerissen. Die Acrylfugen seien zudem unsauber ausgeführt worden,
es habe sich ein Höhenversatz gebildet. Nach den Ausführungen des
Sachverständigen SV2 sei als Ursache hierfür anzunehmen, dass eine feste
Verbindung zwischen dem gespachtelten Unterboden und dem Parkett durch den
aufgetragenen Klebstoff nicht stattgefunden habe. Eine Überprüfung habe keine
vorhandene Restfeuchte aus dem Zementestrich oder aufsteigende Restfeuchte
aus darunter liegenden Schichten ergeben. Auch in Bezug auf die Konstruktion der
Rohdecke bis zur Oberkante der Lastverteilungsschicht seien keine Mängel
ersichtlich gewesen, die die Parkettverlegung negativ hätten beeinflussen können.
Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, eine Abnahme der Arbeiten des
Klägers sei nicht erfolgt. Nach erfolgloser Fristsetzung zur Mangelbeseitigung sei
deshalb am 11 1.2002 der Vertrag gekündigt worden, die Ersatzvornahme sei
durch Dritte vorgenommen, worden. Die diesbezüglich angefallenen Kosten
werden zur Verrechnung gestellt. Bezüglich der Einzelheiten hinsichtlich der
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werden zur Verrechnung gestellt. Bezüglich der Einzelheiten hinsichtlich der
Mängelbeseitigungskosten wird auf die Aufstellung in der Klageerwiderung Bl. 69 ff.
d. A. Bezug genommen. Die dem Rechtsstreit auf Seiten des Beklagten
beigetretenen Streithelfer zu 1) und 2), haben geltend gemacht, eine Abnahme
der Arbeiten sei nicht vorgenommen worden sei. Bereits am 7.5.2002 bzw.
8.5.2002 seien dem Kläger Mängel der Parkettverlegearbeiten mitgeteilt worden,
diese seien nicht erst zum Juni 2002 aufgetreten. Die aufgetretenen Schäden
seien durch einen falschen Klebstoff verursacht worden, das Gutachten des
Sachverständigen SV1 sei nicht heranzuziehen, da dieser von falschen Prämissen
ausgegangen sei, so z.B. davon, dass der Estrich erst im Januar 2002 eingebaut
worden sei. Der Einbau des Estrichs sei jedoch bereits in der 41. KW des Jahres
2001 erfolgt. Die Kellergeschossdecke sei bereits in der 11. KW 2001 betoniert
worden, sodass bis zum Zeitpunkt des Aufbringens des Parketts ein
Austrocknungszeitraum von mehr als 7 Monaten zum Austrocknen vorhanden
gewesen sei.
Der Kläger hat demgegenüber die Auffassung vertreten, die Fristsetzung mit
Ablehnungsandrohung mit Schreiben vom 1.11.2002 sei ins Leere gelaufen: zum
einen sei der Fristsetzung das Gutachten des Sachverständigen SV2 nicht
beigefügt gewesen, sodass nicht ersichtlich gewesen sei, welche
Mangelbeseitigungsarbeiten im Einzelnen erforderlich gewesen wären; zum
anderen sei zum Zeitpunkt der Fristsetzung die Abnahme bereits erfolgt gewesen,
sodass eine Fristsetzung nicht mehr habe vorgenommen werden können, genauso
wenig wie eine Kündigung des Vertrages. Hinsichtlich der weiteren Mängel, die von
Beklagtenseite geltend gemacht werden, wird auf die diesbezüglichen
Ausführungen des Klägers verwiesen.
Das Landgericht hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 2.9.2005, Bl.
273 ff. d. A. Bezüglich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll
der mündlichen Verhandlung vom 16.12.2005 (Bl. 346 ff. d. A.) sowie auf das
schriftliche Gutachten des Sachverständigen SV3 vom 15.6.2007 (Aktendecke)
Bezug genommen.
Zur Ergänzung des Sach und Streitstandes der ersten Instanz wird auf die
gewechselten Schriftsätze verwiesen.
Das Landgericht hat mit seinem am 30.5.2008 verkündeten und dem Beklagten
am 12.6.2008 zugestellten Urteil der Klage in Höhe eines Betrages von 25.743,35
Euro stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Es hat ausgeführt, dass auf
Grund der Beweisaufnahme davon auszugehen sei, dass die Ablösung des vom
Kläger verlegten Parkettbodens nicht vom Kläger zu verantworten sei, dessen
Verlegearbeiten mangelfrei erfolgt seien, sondern durch die
Feuchtigkeitseinwirkungen des schwimmend verlegten Estrichs auf Grund einer
fehlenden Dampfsperre (sog. nachschießende Feuchtigkeit).
Hiergegen wendet sich die von den Streithelfern zu 1) und 2) eingelegte Berufung.
Die Streithelfer und der Beklagte vertreten unter Wiederholung und Vertiefung
ihres erstinstanzlich gehaltenen Vortrages weiterhin die Ansicht, dass die
Verlegearbeiten des Klägers mangelhaft erfolgt seien, der Kläger die
Mängelfreiheit seiner Leistung jedenfalls nicht bewiesen habe, was ihm jedoch
wegen der nicht stattgefundenen Abnahme seines Werkes oblegen habe.
Die Streithelfer zu 1) und 2) beantragen,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.
Die Streithelferin zu 3) und der Beklagte stellen keinen Antrag.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines
erstinstanzlich gehaltenen Vortrages und vertritt überdies die Auffassung, die
durch die Streithelfer zu 1) und 2) eingelegte Berufung sei unzulässig.
Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die tatsächlichen
Feststellungen im angefochtenen Urteil des Landgerichts sowie auf die in der
Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze verwiesen.
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II.
Die von den Streithelfern zu 1) und 2) eingelegte Berufung ist zulässig, sie hat
aber im Ergebnis nur in geringem Umfang Erfolg.
1. Die Einlegung des Rechtsmittels durch die Streithelfer zu 1) und 2) begegnet
keinen Zulässigkeitsbedenken. Es handelt sich um eine für den beklagten Verein
eingelegte Berufung, die nach § 67 ZPO zulässig ist. Die Einlegung der Berufung
und deren Begründung stehen nicht in Widerspruch zu Erklärungen und
Handlungen des beklagten Vereins. Die von diesem in dem Berufungsverfahren
eingereichten Schriftsätze lassen erkennen, dass er dem von den Streithelfern
eingelegten Rechtsmittel nicht entgegen treten will. Dabei bedarf es keiner
ausdrücklichen Erklärung der Streithelfer, das Rechtsmittel namens der
Hauptpartei einlegen zu wollen (BGH NJW 1990, 190; OLG Hamm NJW-RR 1991,
1093). Die Berufung wurde auch innerhalb der für die Hauptpartei laufenden
Rechtsmittelfrist eingelegt und begründet.
2. Die Berufung ist jedoch nur in geringem Umfang begründet.
Das Landgericht hat ohne Rechtsfehler dem Klageantrag in Höhe des tenorierten
Betrages stattgegeben. Das Urteil war daher insoweit zu bestätigen.
Dem Kläger steht ein Restwerklohn aus den streitgegenständlichen
Parkettverlegearbeiten in Höhe eines Betrages von 24.469,94 Euro zu (§ 632
BGB). Der Kläger hat bewiesen, dass er die Parkettverlegearbeiten im Erdgeschoss
des Bauvorhabens mängelfrei durchgeführt hat und die später aufgetretenen
Mängel nicht in seinen Verantwortungsbereich fallen.
Zwar geht der Senat davon aus, dass eine Abnahme der Parkettverlegearbeiten
der Klägerin nicht erfolgt ist. Dafür spricht insbesondere der Umstand, dass die
Parteien des Werkvertrages noch am 11.6.2002, mithin zu einem Zeitpunkt, in
dem die streitgegenständlichen Mängel bereits aufgetreten waren, noch
Abnahmeverhandlungen geführt haben und überdies eine förmliche
Abnahmeerklärung zuvor nicht erfolgte. Eine förmliche Abnahme nach § 12 VOB/B
ist nicht erfolgt. Nachdem im Zusammenhang mit den Abnahmeverhandlungen
bereits Mängel geltend gemacht wurden, kommt auch eine Abnahmefiktion nach §
12 Nr. 5 VOB/B nicht in Betracht.
Die Frage der Abnahme kann jedoch letztlich dahingestellt bleiben. Die Fälligkeit
der Werklohnvergütung der Klägerin liegt auch ohne Abnahme des Werkes vor,
nachdem das Vertragsverhältnis gekündigt worden und die
Mängelbeseitigungsarbeiten durch den Beklagten bereits ausgeführt worden sind,
mithin auch keine Nachbesserungsansprüche mehr bestehen. Bedeutsam ist die
Frage der erfolgten Abnahme daher nur insoweit als sich danach die Darlegungs-
und Beweislast hinsichtlich der Frage richtet, worauf die aufgetretenen Mängel des
verlegten Parketts zurückzuführen sind. Da eine Abnahme nicht erfolgte, trägt die
Klägerin die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass ihre Leistung nicht ursächlich
war für die aufgetretenen Mängel. Diesen Beweis hat die Beklagte jedoch erbracht.
Die hierzu vom Landgericht im Rahmen der Beweiswürdigung getroffenen
Feststellungen sind nicht zu beanstanden, insbesondere lassen sie weder
Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der
Tatsachenfeststellungen erkennen, noch liegt ihnen ein Verstoß gegen die
anerkannten Prinzipien der nach § 286 ZPO vorzunehmenden Beweiswürdig zu
Grunde. Die leitenden Gründe und die wesentlichen Gesichtspunkte für seine
Überzeugungsbildung hat die Kammer nachvollziehbar im Urteil dargelegt.
Eine Verantwortlichkeit des Klägers für das großflächige Ablösen des Parketts im
Erdgeschoss hat das Landgericht mit überzeugender Begründung verneint. Zwar
hat der Sachverständige SV3 ausgeführt, dass trotz der – bewiesenen -
Verwendung einer verträglichen Werkstoffkombination von Spachtelmasse und
Kleber durch den Kläger anwendungstechnologische Fehler bei der Verarbeitung
schadensursächlich geworden sein könnten, jedoch ist nach dem Ergebnis der
Beweisaufnahme davon auszugehen, dass die Verklebung fehlerfrei erfolgte,
mithin anwendungstechnologische Mängel nicht vorlagen. Die ordnungsgemäße
Verklebung haben im Beweisaufnahmetermin vom 16.12.2005 nicht nur die
Zeugen Z1 und Z2, Mitarbeiter des Klägers, bekundet, sondern auch der
Sachverständige SV1. Nach dessen Bekundungen waren nach seinen
Feststellungen im Zeitpunkt des Schadenseintritts der Verlegeuntergrund fest, die
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Feststellungen im Zeitpunkt des Schadenseintritts der Verlegeuntergrund fest, die
Klebung ordnungsgemäß und die Klebervernetzung von Untergrund und Parkett
ohne Mängel. Der Zeuge bestätigte mithin auch seine im
Sachverständigengutachten vom 19.8.2002 getroffenen Feststellungen, wonach
die Parkettverlegung – abgesehen von den nicht schadensursächlichen Mängeln
bei den Randfugen – fachgerecht ausgeführt wurde und auch die Spachtelung
mangelfrei war. Der Umstand, dass das Gutachten des Sachverständigen von
dem Kläger in Auftrag gegeben wurde, spricht nicht gegen dessen inhaltliche
Überzeugungskraft des Gutachtens, zumal dessen Feststellungen im Wesentlichen
mit denen des gerichtlichen Sachverständigen SV3 in dessen Gutachten vom
15.6.2007 übereinstimmen.
Für das Vorliegen von vom Kläger nicht zu verantwortenden Ursachen für die
großflächige Loslösung des Parketts sprechen auch die weiteren Feststellungen
des Sachverständigen SV3 zu den bauphysikalischen Voraussetzungen, nämlich
das Fehlen einer Dampfsperre, die das Eindringen von aufsteigender Feuchtigkeit
in den Estrich verhindern könnte. Das Gutachten des Sachverständigen SV3 ist
überzeugend. Es ist nachvollziehbar und lässt auch die zur Beurteilung
erforderliche Sachkunde erkennen. Soweit die Streithelfer dessen Feststellungen
zum Erfordernis einer Dampfsperre angreifen, ist der Beklagte mit diesem Vortrag
ausgeschlossen, da er es versäumt hat, die vermeintlichen Mängel des
Sachverständigengutachtens erstinstanzlich im Wege eines Antrages auf
Gutachtenserläuterung geltend zu machen. Im Rahmen einer solchen Erläuterung
hätte der Beklagte die nunmehr vorgetragenen Bedenken dem Sachverständigen
vorhalten können und müssen. Den überzeugenden Feststellungen des
Sachverständigen SV3 stehen auch nicht der Inhalt des Gutachtens des
Sachverständigen SV2 vom 19.10.2002 und dessen Zeugenaussage entgegen.
Der Zeuge hat seine Überprüfungen erst zeitlich später vorgenommen hat, zu
einem Zeitpunkt mehrere Wochen nach Auftreten des Schadens und er hat
zudem bei seinen Ausführungen das Fehlen einer Dampfsperre nicht
berücksichtigt hat. Im Gegensatz zu den Feststellungen des Zeugen SV1, der den
aufgetretenen Schaden unmittelbar nach Schadenseintritt begutachtete, hat der
von dem Beklagten mit einer Gutachtenserstellung beauftrage Zeuge SV2 seine
Feststellungen erst zu einem Zeitpunkt getroffen, an dem Feuchtigkeit nicht mehr
feststellbar waren und er auch keine diesbezüglichen Feststellungen getroffen hat.
Das Gutachten des Sachverständigen SV2 und seine Zeugenaussage haben
insbesondere auch deshalb nur einen verminderten Beweiswert, weil sich der
Sachverständige mit dem Problem nachschießender Feuchtigkeit aus der
Betondecke nicht auseinandergesetzt hat, er diese als eine mögliche
Schadensursache mithin nicht in Betracht gezogen hat. Dementsprechend hat er
bekundet, sich über die Ursache für das Ablösen des Parketts keine Gedanken
gemacht zu haben und er gerade nicht ausschließen könne, dass die
ursprüngliche Ursache der Parkettablösung Feuchtigkeitsprobleme waren. Diese
Aussage ist wenig konkret. Hinsichtlich der getroffenen Feststellungen zur
Schadensursache hat sie jedenfalls einen geringeren Beweiswert als die Aussage
des Zeugen SV1. Die Stellungnahme des Sachverständigen Z3 in dessen von den
Streithelfern eingeholten gutachterlichen Stellungnahme ist nicht geeignet, die
Feststellungen des Sachverständigen SV3 in Zweifel zu ziehen. Insoweit hat das
Landgericht zu Recht festgestellt, dass diese im Auftrag der Streitverkündeten
erstellte gutachterliche Stellungnahme keinen Beweiswert besitzt. Die in dieser
Stellungnahme enthaltenen Feststellungen sind zu oberflächlich, sie setzen sich
mit den Ausführungen des Sachverständigen SV3 nicht auseinander, sondern
erschöpfen sich letztlich in der nicht näher begründete Aussage, dass das
Gutachten des Sachverständigen SV3 "jeglicher sachlichen Grundlage" entbehre.
Auf die weiteren Ausführungen des Urteils hierzu wird Bezug genommen.
Eine Hinweispflicht des Klägers zum Erfordernis der Einbringung einer Dampfsperre
im Falle der Parkettverlegung auf schwimmendem Estrich, deren Fehlen nach dem
Ergebnis der Beweisaufnahme die Ursache für das Ablösen des Parketts war,
bestand nicht, so dass dem Beklagten auch keine aufrechenbaren
Schadensersatzansprüche aus § 280 Abs. 1, 311 ZPO zustehen. Vielmehr konnte
sich der Kläger darauf verlassen, dass die Planer eine dampfdichte Schicht
vorgesehen und auch eingebaut worden ist. Dementsprechend hat der
sachverständige SV3 überzeugend ausgeführt, dass das Überprüfen des
Vorhandenseins einer Folie zwischen Geschossdecke und Estrichkonstruktion
wegen des Aufbaus unterhalb der Estriche nicht Gegenstand der Prüfungs-,
Sorgfalts- und Hinweispflichten des Parkettverlegers ist.
Der Richtigkeit der Feststellungen des Sachverständigen SV3 steht auch nicht
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Der Richtigkeit der Feststellungen des Sachverständigen SV3 steht auch nicht
entgegen, dass der Kläger selbst bei den von ihm vorgenommenen
Feuchtemessungen vor Beginn der Parkettverlegearbeiten keine problematische
Restfeuchte festgestellt hat, da dies ein Nachschiessen von Feuchtigkeit gerade
nicht ausschließt, wie sich aus dem Gutachten des Sachverständigen SV3 und
auch aus den Feststellungen des Zeugen SV1 in dessen Gutachten vom
19.8.2002 ergibt. Desweiteren ist auch unerheblich, dass die Sachverständigen Z3
und SV2 einen trockenen Estrich vorgefunden haben, da deren Feststellungen erst
zu einem späteren Zeitpunkt erfolgten, zu dem eine Austrocknung des Estrichs
bereits stattgefunden haben kann. Soweit die Streithelfer vortragen, dass es in der
Zeit zwischen dem Abschluss der Verlegearbeiten am 12.4.2002 und der ersten
Schadensfeststellung am 7.5.2002 nicht zu einem Aufstieg von Feuchtigkeit habe
kommen können, weil der Zeitraum hierfür zu kurz sei, ist dies nicht
nachvollziehbar und entbehrt auch der erforderlichen Begründung.
Nach alledem kommt es auch auf die zwischen den Parteien streitigen Fragen
einer etwaigen Beweisvereitelung oder einer etwaigen zu kurz bemessenen
Fristsetzung nicht an.
Hinsichtlich der Mängel in den Obergeschossen war eine Entscheidung des
Landgerichts nicht zu treffen, da insoweit keine Kosten zur Aufrechnung gestellt
wurden und die Mängel auch nachgebessert wurden.
Das Landgericht hat zutreffend einen Abzug wegen des Sicherheitseinbehalts
(nebst Umlagen) verneint, da die Gewährleistungsfristen abgelaufen und insoweit
Verjährung eingetreten ist. Die Verjährungsfristen beginnen, wenn nicht bereits mit
der Kündigung des Werkvertrages, jedenfalls dann zu laufen, wenn infolge der
Selbstvornahme des Auftraggebers der Nachbesserungsanspruch erlischt (vgl.
auch Palandt/Sprau, BGB, 68. Aufl. 2009, § 637 Rn. 11).
Berechtigt ist hingegen die Kürzung der Schlussrechnung durch die Beklagte zu
Pos. 6 um einen Differenzbetrag in Höhe von 86,22 Euro brutto. Der Kläger ist dem
die Kürzung begründenden Vortrag des Beklagten nicht substantiiert
entgegengetreten. Desweiteren ist von der Schlussrechnung der unter Pos. N2
aufgeführte Zinsbetrag von 1.023, 44 Euro zzgl. hierauf berechneter errechneter
Mehrwertsteuer, mithin insgesamt 1.187,20 Euro, in Abzug zu bringen. Der
insoweit geltend gemachte Zinsanspruch ist bereits im Klageantrag enthalten und
kann nicht zusätzlich gesondert geltend gemacht werden. Insgesamt ist daher der
Werklohnanspruch des Klägers um 1.273,41 Euro zu kürzen, sodass mithin ein
restlicher begründeter Anspruch in Höhe von 24.469,94 Euro verbleibt.
Zinsen kann der Kläger aus dem Gesichtspunkt des Verzuges nach §§ 286, 288
BGB, 16 Abs. 5 Nr. 3 VOB/B verlangen. Der Kläger kann von dem Beklagten auch
Verzugszinsen hinsichtlich der Zahlung der Abschlagszahlung verlangen (BGH
NJW-RR 2004, 957, 958), jedoch gemäß § 16 Abs. 5 Nr. 3 VOB/B lediglich in Höhe
von 1 % über dem Lombardsatz. Der geringere Zinssatz berücksichtigt, dass es
sich bei der Abschlagszahlung nur um eine vorläufige Zahlung handelt. Mit
Fälligkeit der Forderung aus der Schlussrechnung und dem Eintritt des Verzuges
kann der Kläger die gesetzlichen Zinsen geltend machen.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 ZPO.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat seine Rechtsgrundlage in
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen des §
543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch
die obersten Bundesgerichte erfolgt.