Urteil des OLG Frankfurt vom 22.02.2005

OLG Frankfurt: markt, produkt, zustellung, rechnungsführung, wettbewerber, behinderung, vollstreckung, einstandspreis, wettbewerbsbeschränkung, anwendungsbereich

Gericht:

OLG Frankfurt 1.

Kartellsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

11 U 47/04 (Kart)

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 19 GWB, § 20 GWB, § 51

PostG, § 4 Nr 11 UWG

(Wettbewerbsbeschränkung: Unterlassungsanspruch

wegen wettbewerbsverzerrender Quersubventionierung)

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main -

12. Kammer für Handelssachen - vom 23.07.2004 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten der Berufung.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann eine Vollstreckung der

Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % abwenden, wenn nicht die

Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

Die Klägerin, ein Medienunternehmen, gibt neben der Tageszeitung „A“ u.a. die

„B“, ein Anzeigenblatt, das wöchentlich in den Postleitzahl - Bereichen ..., ..., ...

kostenlos an alle Haushalte verteilt wird, heraus. Finanziert wird die B durch

Werbebeilagen und Anzeigen.

Die Beklagte ist aus (einer ehemaligen staatlichen Behörde - Name von der

Redaktion geändert) hervorgegangen. Sie verteilt ein Werbeprodukt „C“ in den

Großräumen O 1, O 2, O 3 und im O 4-Gebiet. „C“ besteht aus einer kostenlosen

TV-Programmübersicht mit buchbaren Anzeigen und bis zu 8 lose eingelegten

Prospekten. Das Produkt wird ab einer Beilage von 2 Prospekten durch eine

Klarsichtfolie gegen Witterungseinflüsse geschützt. Die Verteilung von „C“ findet

jeweils samstags durch die Zusteller der Beklagten statt.

Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Unterlassung der Verteilung der

kostenlosen Fernsehzeitschrift „C“ mit Werbebeilagen durch ihren

Briefzustelldienst. Sie hat vorgetragen, mit ihrem Produkt gefährde die Beklagte

im ohnehin schon angespannten Anzeigen- und Beilagenmarkt den Bestand ihres,

der Klägerin, Unternehmens. Die Beklagte biete ihr Produkt weit unter dem

marktüblichen und weit unter einem kostenorientierten Preis an. Ein

kostenorientierter Preis betrage entsprechend den Postwurfsendungen der

Beklagten etwa 80,- € zuzüglich Mehrwertsteuer pro 1000 Stück, den die Beklagte

für das angegriffene Produkt verlangen müsse.

Das Verhalten der Beklagten verstoße gegen §§ 19 Abs. 1 und Abs. 4 Nr. 1, 20

Abs. 4 GWB und sei nach § 33 Satz 1 GWB zu untersagen. Die Beklagte habe auf

dem Gebiet der Zustellung von Sendungen eine marktbeherrschende Stellung, die

sie zu Lasten der Klägerin in unzulässiger Weise ausnutze. Es liege eine

unzulässige Quersubventionierung vor, weil Leistungen im liberalisierten Drittmarkt

durch Erlöse aus Leistungen, die durch Gesetz monopolisiert seien, subventioniert

würden. Die Beklagte habe keine Berechtigung zur gewerbsmäßigen Ausnutzung

ihrer Exklusivlizenz im Bereich der Briefzustellung. Sie nutze eine für das

Gemeinwohl zur Verfügung gestellte Kommunikationsinfrastruktur für eigene

Zwecke, zahle dafür aber kein Entgelt und subventioniere das verteilte

Eigenprodukt mit Erlösen aus dem Monopolbereich. Zur weiteren Stützung ihrer

Rechtsposition hat sich die Klägerin auf ein Gutachten des Rechtswissenschaftlers

Prof. Dr. SV 1 (GA 26 - 46) gestützt.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu

verurteilen, es zu unterlassen, im Gebiet der Postleitzahlbereiche ..., ... und ...der

Bundesrepublik Deutschland das Werbebeilagen- und Anzeigenprodukt „C“ durch

ihren Zusteller verteilen zu lassen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Zulässigkeit des Klageantrags gerügt und gemeint, durch die

Verteilung von „C“ werde keine Postdienstleistung erbracht. Es handele sich um

ein unadressiertes Werbeprodukt, welches vom sachlichen Anwendungsbereich

des Postgesetzes nicht mitumfasst sei. Sie hat bestritten, dass sie das

Werbeprodukt weit unter dem marktüblichen Preis und nicht kostendeckend

anbiete. Der Preis sei marktüblich, wie der Vergleich mit den Preisen anderer

Direktverteiler von Werbeprospekten in verschiedenen Ballungsräumen zeige. Sie,

die Beklagte, habe auf dem relevanten Markt der Zustellung unadressierter

Haushaltswerbung keine marktbeherrschende Stellung. Es handele sich um einen

dem Wettbewerb uneingeschränkt geöffneten Bereich.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Wegen der Begründung wird auf das

angefochtene Urteil vom 23.07.2004 (Bl. 207 d.A.) Bezug genommen.

Hiergegen richtet sich die zulässige Berufung der Klägerin.

Sie rügt, das Landgericht habe nicht Kraft eigenen Wissens die Herstellungskosten

für das Produkt bewerten und die Preisbildung der Beklagten für vertretbar halten

dürfen. Für die aufgeworfenen und zur Beantwortung anstehenden Rechtsfragen

komme es aber darauf nicht entscheidend an. Von weitaus entscheidenderer

Bedeutung sei, dass die Beklagte die von ihr erbrachte „Paketlösung“

(Herstellung, Verarbeitung und Verteilung des Produkts) nur deshalb derart

kostengünstig erbringen könne, weil sie die im Wertschöpfungsprozess

maßgebliche Verteilung ausschließlich über die im postrechtlich lizenzierten

Universaldienstleistungsbereich eingesetzten Zusteller erbringe. Dabei verkenne

das Landgericht die gesetzliche Beweislastregel des § 20 Abs. 5 GWB. Die Klägerin

habe keinen Einblick in die postrechtlich vorgeschriebene getrennte

Rechnungsführung der Beklagten. Es liege ein ganz gewichtiger Anschein für eine

unzulässige Quersubventionierung vor, den zu widerlegen die Beklagte verpflichtet

sei. Die Beklagte unterhalte - unwidersprochen - keine getrennte

Rechnungsführung im Sinne von § 10 Abs. 2 PostG. Die Beklagte sei nicht

berechtigt, den ihr im lizenzierten Postmarkt exklusiv vorbehaltenen Bereich im

Rahmen freier Kapazitäten zu unmittelbaren Wettbewerbszwecken zu nutzen. Auf

die Preisbildung komme es deshalb nicht entscheidend an.

Die Klägerin stützt ihren Unterlassungsanspruch zusätzlich auf §§ 4 Nr. 11, 8 UWG

in Verbindung mit §10 Abs. 2 ; 11; 51 Postgesetz. Sie meint, die Beklagte

missbrauche ihre marktbeherrschende Stellung gerade auf dem in § 32

Postgesetz erfassten Markt. Sie habe den Anschein, dass schon durch die

Ausnutzung des Briefzustellsystems ein Subventionstatbestand bestehe, nicht

widerlegt. Die vorgelegten Angebote von Direktverteilern stünden mit der

Zustellstruktur der Beklagten in keinem Zusammenhang. Da die Verteilung von

„C“ nicht von dem Universaldienstleistungsbereich umfasst sei, begründe schon

die Ausnutzung des Briefzustellsystems an sich den Anschein für einen

unzulässigen Subventionstatbestand.

Da die Beklagte die Umsätze mit „C“ nicht von den übrigen Umsätzen im Rahmen

der gewerbsmäßigen Beförderung von Briefsendungen nach § 4 PostG trenne, sei

der Unterlassungsanspruch schon gem. § 4 Nr. 11 UWG i. Verb. mit § 10 Abs. 2

PostG begründet.

Die Klägerin beantragt,

unter Aufhebung des angefochtenen Urteils nach den erstinstanzlichen

Schlussanträgen der Klägerin zu erkennen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

Das Landgericht hat den geltend gemachten Unterlassungsanspruch zu Recht

abgelehnt. Der Berufungsvortrag bietet keinen Anlass zu einer Abänderung seines

Urteils.

(1)

Ein Unterlassungsanspruch aus §§ 19, 20 GWB besteht schon deshalb nicht, weil

die Beklagte insoweit nicht Normadressatin ist. Die Beklagte nimmt auf dem

sachlich-relevanten Markt keine marktbeherrschende oder marktstarke Stellung

ein. Bei der Abgrenzung des sachlich-gegenständlich relevanten Marktes kommt

es nach dem Bedarfsmarktkonzept aus der Sicht des Abnehmers darauf an,

welche Erzeugnisse oder gewerblichen Leistungen sich nach ihren Eigenschaften,

ihrem wirtschaftlichen Verwendungszweck und ihrer Preislage so nahe stehen,

dass der verständige Verbraucher sie als für die Deckung eines bestimmten

Bedarfs geeignet in berechtigter Weise abwägend miteinander vergleicht und als

gegeneinander austauschbar ansieht. Zu Unrecht meint die Klägerin, der von der

Beklagten monopolistisch abgedeckte Zustellmarkt sei nach dem Kriterium der

funktionellen Austauschbarkeit aus Sicht der Abnehmer der Leistungen mit dem

Werbebeilagenmarkt der Klägerin teilweise deckungsgleich. Der, der Beklagten

vorbehaltene monopolistische Bereich (gesetzliche Exklusivlizenz) betrifft den

Bereich Briefsendungen und adressierte Kataloge, deren Einzelgewicht bis 100

Gramm und deren Einzelpreis weniger als das dreifache des Preises für

entsprechende Postsendungen der unteren Gewichtsklasse beträgt (§ 51 Abs. 1

PostG). Demgegenüber ist aus der Sicht derjenigen Unternehmen, die

Verteilerleistungen für Werbeprospekte nachfragen, eine Vergleichbarkeit oder

Austauschbarkeit der Verteilerleistungen mit denen der Beklagten monopolistisch

vorbehaltenen Leistungen nicht ersichtlich. Auch wenn die Beklagte deshalb in

dem ihr monopolistisch vorbehaltenen Bereich marktbeherrschend ist, spricht

nichts für die Annahme, dass sie auf dem hiervon zu trennenden Markt der

Verteilung von Werbeprospekten eine marktbeherrschende Stellung innehat. Für

diejenigen Nachfrager ist der exklusiv der Beklagten vorbehaltene Zustellbereich

mit der Dienstleistung Streuung nicht adressierter Werbeprospekte nicht

austauschbar. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Beklagte ihr

Angebot „Prospektstreuung“ mit Vorzügen aus dem ihr vorbehaltenen

Zustellbereich (fest angestellte Zusteller, Terminzustellung samstags) bewirbt. Ist

der sachlich relevante Markt der Markt der Zustellung undressierter

Haushaltswerbung und nimmt die Beklagte hier - unwidersprochen - einen

Marktanteil von lediglich etwa 5 % ein, so fehlt es insoweit an einer wenigstens

marktstarken Stellung.

§§ 19, 20 GWB verbieten marktbeherrschenden und marktmächtigen

Unternehmen um ihrer tatsächlichen oder vermuteten Machtstellung Willen

bestimmte Verhaltensweisen, die anderen Unternehmen grundsätzlich nicht

verboten sind. Aus dieser Anknüpfung des Diskriminierungsverbots an eine

Machtstellung folgt, dass das Verbot nur für den Markt gelten kann, auf dem die

Machtstellung besteht oder sich auswirkt. Das Diskriminierungs- und

Behinderungsverbot wird also durch ein marktbeherrschendes oder marktstarkes

Unternehmen nur dann verletzt, wenn die marktbeherrschende oder marktstarke

Stellung des diskriminierenden oder behindernden Unternehmens gerade auf dem

Markt besteht oder sich auswirkt, auf dem das betroffene Unternehmen behindert

oder unterschiedlich behandelt wird (BGHZ 33, 259 - Molkereigenossenschaft;

BGHZ 83, 238 -Meierei -Zentrale; WRP 1988, 594 - Sonderungsverfahren; OLG

München WuW/E DE-R 790). Nach dieser in ständiger Rechtsprechung vom

Bundesgerichtshof vertretenen Auffassung scheidet ein Unterlassungsanspruch

der Klägerin im vorliegenden Fall schon deswegen aus, weil sich die angebliche

Behinderung durch die Beklagte nicht auf dem Markt auswirkt, auf dem die

Beklagte eine marktbeherrschende Stellung innehat.

(2)

Selbst wenn man eine Behinderung auf Drittmärkten ausreichen ließe (vgl. hierzu

etwa Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 19, Rn. 114; § 20 Rn. 29 m. w. N.)

bliebe die Klage ohne Erfolg. Eine wettbewerbswidrige Quersubventionierung kann

vorliegen, wenn auf einem bestimmten räumlichen oder sachlichen Markt

anfallende Kosten auf einen anderen räumlichen oder sachlichen Markt abgewälzt

werden, um auf dem begünstigten Markt Leistungen zu einem nicht

kostendeckenden Preis anbieten zu können. Derartige Verhaltensweisen können

zu Wettbewerbsverzerrungen führen, wenn Wettbewerber durch Angebote

ausgeschaltet werden, die nicht auf der Effizienz der Leistungserbringung, sondern

derartigen Kostenverlagerungen beruhen (Beck’scher PostG Kommentar - von

Danwitz, EUGrdl Rn. 105). Gerade im Postwesen, dessen Erbringungsstrukturen in

vielen Mitgliedsstaaten der Gemeinschaft durch den Umstand gekennzeichnet

sind, dass reservierte Marktsegmente und nicht reservierte Bereiche

nebeneinander bestehen, ist die Möglichkeit von Wettbewerbsverfälschungen im

Wege der sog. Quersubventionierung unmittelbar einleuchtend.

Wettbewerbsrechtlich relevant kann dabei die Abwälzung der Kosten von

Leistungserbringungen im liberalisierten Bereich auf reservierte Bereiche sein,

wenn auf diese Weise eine wettbewerbsrelevante Subventionierung der Leistungen

im liberalisierten Postdienst durch Einkünfte bewirkt wird, die im Rahmen der

reservierten Bereiche erwirtschaftet worden sind. Nach der Rechtsprechung des

Europäischen Gerichtshofs (Urteil vom 20.3.2002 T-175/99-UPS) stellt der

Tatbestand der Quersubventionierung für sich genommen allerdings noch kein

wettbewerbsrechtlich relevantes Problem dar. Hinzukommen muss ein

wettbewerbswidriges Verhalten des marktbeherrschenden Unternehmens, welches

etwa in der Bildung unzulässiger Kampfpreise liegen kann (von Danwitz a.a.O. Rn.

114 m. w. N.). Die Klägerin hätte deshalb schlüssig darlegen müssen, dass die von

der Beklagten im Bereich der Prospektstreuung verlangten Preise missbräuchliche

„Kampfpreise“ sind.

Allein der - wie die Klägerin meint - „quasi doppelte Einsatz“ der Zusteller ist

wettbewerbsrechtlich für sich noch nicht zu beanstanden. Stellt allein die

Quersubventionierung als solche noch kein wettbewerbsrechtlich relevantes,

missbräuchliches Verhalten dar, so kann erst recht der Einsatz von (freien)

Ressourcen, die für den monopolistischen Bereich vorbehalten werden, im

liberalisierten Bereich ebenfalls kein missbräuchliches Verhalten darstellen. Es

fehlt an einer ausdrücklichen Bestimmung, die der Beklagten den Eintritt in den

Wettbewerb außerhalb der Exklusivlizenz oder die Nutzung von Ressourcen des

Exklusivbereichs untersagt. Erst die Kostenverlagerung unter missbräuchlichen

Umständen, nämlich die missbräuchliche Ausnutzung des verbliebenen

Monopolbereichs, könnte wettbewerbsrechtlich relevant sein.

Die Klägerin hat aber auch keine ausreichend schlüssigen Anhaltspunkte für eine

missbräuchliche Preisbildung der Beklagten vorgetragen. Sie hat lediglich ihre

eigenen als Vergleichspreise herangezogen, ohne deren Kalkulation offen zu

legen. Zutreffend hat das Landgericht festgestellt, dass sich vor dem Hintergrund

des aufgezeigten Preisgefüges die Preise der Beklagten im Rahmen des

marktüblichen Preisniveaus bewegen. Soweit die Klägerin erstinstanzlich die von

der Beklagten vorgelegten Preise von Drittunternehmen bestritten hat, ist nicht

ersichtlich, worauf sich ihr Bestreiten beziehen soll. Die entsprechenden Preise

sind durch Angebote und Preislisten der Unternehmen belegt. Zudem hat das

Bundeskartellamt gemäß Bescheid vom 04.06.2004 (Bl. 167 d.A.) einen

hinreichenden Anfangsverdacht für einen Verstoß der Beklagten gegen das

Missbrauchs- und Behinderungsverbot der §§ 19, 20 GWB nicht gesehen. Danach

haben die Ermittlungen des Bundeskartellamtes ergeben, dass die Preishöhe für

das Produkt „C“ von der Marktgegenseite als marktüblich, teilweise sogar als

relativ hochpreisige Produktalternative qualifiziert werde. Anhaltspunkte dafür,

dass die Preisgestaltung der Beklagten ursächlich für eine signifikante

Verdrängung anderer von den befragten Unternehmen bereits nachgefragten

Formen der Zustellung von Werbesendungen ist, haben sich nicht ergeben.

Gerade auch im Hinblick auf diese Feststellungen reicht der Hinweis auf die

eigenen Preise der Klägerin allein nicht aus, um schlüssige Indizien für eine

wettbewerbswidrige Kampfpreisbildung darzulegen.

Auf den allgemeinen Beweiserleichterungsgrundsatz des § 20 Abs. 5 GWB kann

sich die Klägerin nicht berufen. Hierzu ist Voraussetzung, dass sich aufgrund

bestimmter Tatsachen nach allgemeiner Erfahrung der Anschein ergibt, dass ein

Unternehmen seine Marktmacht im Sinne des Absatzes 4 (Angebot unter

Einstandspreis) ausnutzt. Dabei setzt der Anschein der Ausnutzung einer

Machtstellung mindestens voraus, dass konkrete Umstände im Einzelfall für ein

Unterschreiten des eigenen Einstandspreises des Normadressaten sprechen. Der

Umstand allein, dass der Angebotspreis des Normadressaten unter dem Einkaufs-

oder Einstandspreis des behinderten (kleinen und mittleren) Wettbewerbers liegt,

reicht dafür noch nicht aus (Immenga/Mestmäcker a.a.O. § 20 Rn. 324).

(3)

Ein Unterlassungsanspruch folgt auch nicht aus §§ 4 Nr. 11, 8 UWG, § 10 Abs. 2

PostG.

Auch wenn man davon ausgeht, dass die Beklagte unter Verstoß gegen § 10 Abs.

2 PostG keinen getrennten Rechnungslegungskreis unterhält, läge darin noch kein

unmittelbarer Wettbewerbsverstoß, der einen Unterlassungsanspruch der Klägerin

nach § 4 Nr. 11 UWG unter dem Gesichtspunkt des Vorsprungs durch Rechtsbruch

begründen könnte. Denn die Verletzung der Bestimmung läge im Vorfeld der

eigentlichen Wettbewerbshandlung und könnte nur die Deregulierungsbehörde,

nicht aber jeden Wettbewerber, zum Tätigwerden berechtigen. Der

wettbewerbsrechtliche Unterlassungsanspruch setzt voraus, dass die Position der

Klägerin im Wettbewerb in irgendeiner Form beeinträchtigt und Rechte der Klägerin

verletzt sein können. Durch die Verletzung der Verpflichtung zur getrennten

Rechnungsführung wird die Klägerin nicht unmittelbar in ihrer Wettbewerbsposition,

sondern allenfalls in der Beweisführung beeinträchtigt. Es ist aber nichts dafür

ersichtlich, dass § 10 Abs. 2 PostG drittschützende Wirkung allein schon in

beweisrechtlicher Hinsicht haben könnte und aus der Verletzung der Bestimmung

eine Vermutung für eine wettbewerbsverzerrende Quersubventionierung folgt. Das

sieht letztlich auch die Klägerin so, die meint, schon die mit der Verschleierung der

Umsätze einhergehende Gefahr der Kostenverlagerung stelle einen unlauteren

Gefährdungstatbestand dar, der wegen drohender Zuwiderhandlung einen

Unterlassungsanspruch auslöse. Damit versucht die Klägerin über eine (Erst-)

Begehungsgefahr einen rein präventiven Unterlassungsanspruch zu begründen,

den das Wettbewerbsrecht indes nicht kennt.

Danach war die Berufung mit der sich aus § 97 Abs. 1 ZPO ergebenden

Kostenfolge zurückzuweisen.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711

ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision (§ 543 ZPO) liegen nicht vor.

Es handelt sich um die Entscheidung eines besonders gelagerten Einzelfalls.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.