Urteil des OLG Frankfurt vom 08.07.2008, 14 U 134/07

Aktenzeichen: 14 U 134/07

OLG Frankfurt: treu und glauben, pauschalpreis, vergütung, klageänderung, vertreter, budget, bezahlung, nachlass, erfüllung, verfügung

Quelle: Gericht: OLG Frankfurt 14. Zivilsenat

Normen: § 631 BGB, § 2 Nr 7 VOB B

Entscheidungsdatum: 08.07.2008

Aktenzeichen: 14 U 134/07

Dokumenttyp: Urteil

(VOB-Vertrag: Auswirkung der Vereinbarung einer Preisobergrenze)

Orientierungssatz

Im Rechtsmittelverfahren unter dem Aktenzeichen VII ZR 158/08 hat der BGH die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision zurückgewiesen.

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Kassel vom 26. Juni 2007 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Vollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

1Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung von Restwerklohn in Anspruch.

2Die Beklagte ist eine Wohnungseigentümergemeinschaft mit mehreren Häusern. Sie beauftragte die Klägerin mit Schreiben vom 19.5.2005 (Bl. 6 d.A.) auf der Grundlage ihres Angebotes vom 14.3.2005 (Bl. 62-68 d.A.) mit der Durchführung von Betonsanierungs- und Beschichtungsarbeiten an den Balkonen der Gebäude, A-Straße 1, 3, 5, 7, 9 und B-Straße 1, 13, 15 und 17. In dem Auftragsschreiben ist bestimmt, dass der Auftrag für die Gesamtmaßnahmen gemäß dem Leistungsverzeichnis vom 4.3.2005 als erteilt gilt. Für die Abrechnung sollten die Einheitspreise aus dem Nebenangebot vom 14.3.2005 gelten. Ferner ist bestimmt, dass sich die Parteien darüber einig sind, dass das Angebot alle Leistungen zur Erfüllung des ausgeschriebenen Werkes beinhalte. Da es ein festgeschriebenes Gesamtbudget gab und keine Möglichkeit für Nachtragsarbeiten bestand, vereinbarten die Parteien, dass zunächst das erste Doppelhaus, A-Straße 1 und 3, ausgeführt und abgerechnet werden sollte. Sollte sich nach Kostenfeststellung eine Kostenerhöhung abzeichnen, sollten die Parteien verpflichtet sein, gemeinsam Kosten reduzierende Ausführungsvarianten zu erarbeiten. Es wurde festgelegt, dass das Auftragsvolumen 88.878,62 brutto abzüglich 4 % Nachlass für die gesamte Maßnahme als Obergrenze gelte und zwingend einzuhalten sei. Das in dem Schreiben genannte festgeschriebene Gesamtbudget belief sich für alle Gebäude auf rund 660.000 €.

3Die Klägerin nahm die Arbeiten auf und erstellte am 5.7.2005 eine erste Abschlagsrechnung über 22.609,38 €, am 6.9.2005 eine zweite Abschlagsrechnung über 33.549,32 und am 7.6.2006 eine dritte Abschlagsrechnung über 39.717,17 (Bl. 4 d.A.), welche die Beklagte ausglich. Schon nach der Fertigstellung des ersten Doppelhauses zeichnete sich ab, dass der Kostenrahmen nicht gehalten werden konnte. Unter dem 8.6.2006 fertigte die Klägerin eine Massenermittlung (Hochrechnung) für alle Häuser, die mit einer Gesamtsumme von 144.267,11 netto abschloss (Bl. 8 und 9 d.A.). Unter dem 5.10.2006 (Bl. 10 d.A.) erstellte die Klägerin eine vierte Abschlagsrechnung über 127.674,12 netto und errechnete unter Berücksichtigung eines Nachlasses von 4 % sowie der bereits erfolgten Abschlagszahlungen eine weitere Forderung von 30.961,90 €. Die Verwalterin der Beklagten lehnte mit Schreiben vom 29.11.2006 (Bl. 14 d.A.) weitere Zahlungen unter Hinweis auf die Preisobergrenze von 88.878,62 ab und forderte die Klägerin auf, eine Überzahlung von 14.832,16 aufgrund der bereits erfolgten Abschlagszahlungen zurückzuzahlen.

4Die Klägerin hat zunächst mit der Klage die Bezahlung der vierten Abschlagsrechnung in Höhe von 30.961,90 begehrt. Im Berufungsrechtszug hat sie nunmehr ihre Schlussrechnung vom 27.9.2007 (Bl. 140 d.A.) vorgelegt, die mit einer Nettorechnungssumme von 157.741,84 abschließt. Nach Abzug der bereits erfolgten Abschlagszahlungen verbleibt eine Bruttorestforderung von 66.112 €, die Gegenstand der Klage ist. Streitig ist, ob sich die Parteien nachträglich auf einen Pauschalpreis von 135.000 netto verständigt haben und ob sich die Beklagte trotz des unstreitigen Mehraufwandes der Klägerin auf die Preisobergrenze von 88.878,62 berufen kann. Die Beklagte kündigte nach Erlass des angefochtenen Urteils mit anwaltlichem Schreiben vom 6.9.2007 (Bl. 139 d.A.) das Vertragsverhältnis mit der Klägerin. Sie erklärt hilfsweise mit den durch einen Nachunternehmer entstandenen Mehrkosten in Höhe von 15.335,34 sowie der Überzahlung von 14.832,18 (Bl. 155 d.A.) die Aufrechnung.

5Wegen der weiteren tatsächlichen Feststellungen wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

6Das Landgericht hat durch Urteil vom 26.6.2007 (Bl. 106 ff d.A.) die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt:

7Die Klage sei nicht begründet, weil der Klägerin wegen Überschreitung des vereinbarten Kostenrahmens keine weitere Vergütung zustehe. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei nicht bewiesen, dass sich die Parteien nachträglich auf eine Pauschalsumme von netto 135.000 verständigt hätten. Dies habe weder der Zeuge Z1 noch der Zeuge Z2 bestätigt. Die Klägerin müsse sich deshalb an der Kostenobergrenze von 88.878,62 festhalten lassen. Da dieser Kostenrahmen durch die bereits bezahlten Abschlagsrechnungen ausgeschöpft sei, könne die Klägerin keine weitere Vergütung beanspruchen.

8Gegen das Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin. Die Klägerin meint, das Landgericht habe zu Unrecht auf die Preisobergrenze von 88.878,62 abgestellt. Die Parteien hätten sich nachträglich auf eine Pauschalsumme von 135.000 netto geeinigt. Die abweichende Beweiswürdigung des Landgerichts sei nicht überzeugend, da die Zeugen Z1 und Z2 als Architekten der Beklagten ein Interesse am Ausgang des Rechtsstreits hätten. Die Beklagte könne sich auf die Preisobergrenze nicht berufen, weil sie in Kenntnis der Überschreitung des Kostenrahmens die Klägerin habe weiter arbeiten lassen. Das Leistungsverzeichnis sei von den Architekten der Beklagten aufgestellt worden und offenbar hinsichtlich der Massenansätze fehlerhaft gewesen. Ein solcher Kalkulationsirrtum gehe nicht zu ihren Lasten. Vielmehr sei im Wege des Wegfalls der Geschäftsgrundlage und der Abwägung der beiderseitigen Interessen eine angemessene Preisanpassung vorzunehmen. Im übrigen habe der Verwalter der Beklagten durch die Begleichung der drei Abschlagsrechnungen selbst zum Ausdruck gebracht, dass er die Obergrenze von 88.878,62 für nicht maßgeblich hält. Außerdem habe der Verwalter der Beklagten in einem Telefongespräch erklärt, die vierte Abschlagsrechnung werde ausgeglichen. Insoweit habe das Landgericht angebotene Beweisantritte übergangen.

9Die Klägerin beantragt,

10das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagten zu verurteilen, an sie 66.112 nebst 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf 30.961,90 seit dem 30.10.2006 sowie auf 35.150,10 seit dem 10.11.2007 zuzüglich

seit dem 30.10.2006 sowie auf 35.150,10 seit dem 10.11.2007 zuzüglich 559,50 anwaltlichen Verzugsschaden zu zahlen;

11 hilfsweise, das angefochtene Urteil aufzuheben und zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.

12 Die Beklagte beantragt,

13die Berufung zurückzuweisen.

14 Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

15 Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze der Parteien Bezug genommen.

II.

16 Die an sich statthafte, form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Klägerin ist zulässig, sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

A.

17 In Höhe eines Betrages von 9.780,23 ist die Klage gemäß § 533 ZPO unzulässig, weil insoweit eine Klageänderung vorliegt, deren Zulassung der Senat in zweiter Instanz für nicht sachdienlich hält. Zwar begegnet es keinen Bedenken, dass die Klägerin in der zweiten Instanz von der Bezahlung der 4. Abschlagsrechnung nunmehr auf die Bezahlung ihrer Schlussrechnung vom 27.9.2007 (Bl. 140 d.A.) hinsichtlich des Ursprungsauftrages vom 19.5.2005 übergeht, weil die Beklagte zwischenzeitlich den Werkauftrag mit der Klägerin gekündigt hat und insoweit eine Schlussrechnung erstellt werden kann. Hinsichtlich des Ursprungsauftrages liegen insoweit dem Klageanspruch auch keine neuen Tatsachen zugrunde, sodass insoweit die Klageänderung zulässig ist. Nicht zulässig ist die Klageänderung jedoch insoweit, als die Klägerin mit ihrer Schlussrechnung vom 27.9.2007 erstmals Forderungen aus Nachtragsaufträgen geltend macht, die in ihrer Schlussrechnung unter Titel C ausgewiesen sind. Insoweit handelt es sich um eine Klageänderung, da der Forderung ein neuer Sachverhalt zugrunde liegt, denn nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin ist insoweit nach dem Ursprungsauftrag vom 19.5.2005 ein zusätzlicher Auftrag erteilt worden. Der Sachverhalt zu diesem Zusatzauftrag ist im Rechtsstreit nicht näher dargelegt, denn im Vordergrund des Streits zwischen den Parteien stand die Frage, ob über die vereinbarte Preisobergrenze hinaus eine Werkvergütung verlangt werden kann. Wann und zu welchen Bedingungen Zusatzaufträge erteilt worden sind, die von der Preisobergrenze unstreitig nicht erfasst werden, ist nicht ersichtlich. Da die Beklagte die Vergütung aus Zusatzaufträgen bestreitet, ist der Sachverhalt insoweit auch nicht unstreitig, so dass hierüber mangels Entscheidungsreife des Rechtsstreits nicht entschieden werden kann. Der Senat hält deshalb die Klageänderung hinsichtlich etwaiger Nachtragsaufträge für unzulässig, sodass nur über die Werklohnforderung aus dem Ursprungsauftrag vom 19.5.2005 zu entscheiden ist. Diese Werklohnforderung beläuft sich auf 56.331,77 €, denn von der Schlussrechnungsforderung von 66.112 brutto sind die Kosten für die Wasserspeier von netto 8.218,68 zuzüglich 19 % Mehrwertsteuer abzuziehen, was einen Betrag von 9.780,23 entspricht. In Höhe des letztgenannten Betrages ist die Klage daher unzulässig.

B.

18 Die Klageforderung von 56.331,77 ist weder aus § 631 BGB noch aus einem sonstigen rechtlichen Gesichtspunkt begründet, weil der Klägerin kein weiterer Werklohnanspruch für ihre Arbeiten mehr zusteht.

19 1. Gemäß dem Auftragsschreiben der Beklagten vom 19.5.2005 (Bl. 6 d.A.) ist zwischen den Parteien ein Einheitspreisvertrag über die Sanierung der Balkone an den streitgegenständlichen Häusern der Beklagten mit einer Preisobergrenze zustande gekommen. In dem Auftragsschreiben der Vertreter der Beklagten ist bestimmt, der Auftrag gelte für die Gesamtmaßnahme gemäß dem Leistungsverzeichnis vom 4.3.2005 als erteilt. Für die Abrechnung gelten die Einheitspreise aus dem Nebenangebot vom 14.3.2005. Daraus folgt, dass grundsätzlich die Vergütung der Klägerin nach Einheitspreisen und einem tatsächlichen Aufmaß abgerechnet werden sollte. Es liegt kein reiner Festpreisvertrag vor, sondern die Parteien haben lediglich eine Preisobergrenze

Festpreisvertrag vor, sondern die Parteien haben lediglich eine Preisobergrenze von 88.878,62 vereinbart. Im Auftragsschreiben der Beklagten wird nämlich darauf hingewiesen, dass das Auftragsvolumen 88.878,62 brutto abzüglich 4 % Nachlass für die Gesamtmaßnahme als Obergrenze vereinbart wird und zwingend einzuhalten sei. Diese Preisobergrenze war anders als in dem vom BGH entschiedenen Fall (NJW-RR 2000, 1219, 1220) nicht nur die Geschäftsgrundlage, sondern sie ist ausdrücklich Vertragsinhalt geworden. Die Beklagte hatte nämlich deutlich gemacht, dass für die ausgeschriebenen Arbeiten ein festgeschriebenes Gesamtbudget bestehe und eine Bewilligung von Nachtragsarbeiten nicht möglich sei. Damit war die besondere Bedeutung des Kostenrahmens hervorgehoben und auch für die Klägerin erkennbar, dass eine Überschreitung der Preisobergrenze unzulässig sei. Nur bei Erreichen der Preisobergrenze wirkte sich diese wie ein Festpreis aus, denn die Parteien waren sich auch darüber einig, dass sich das Angebot auf alle Leistungen zur Erfüllung des ausgeschriebenen Werkes bezieht. Diese Vollständigkeitsklausel stellt klar, dass größere Massen oder im Leistungsverzeichnis bezüglich dieses Gewerkes nicht erfasste Leistungen eine Nachforderung nicht rechtfertigen. Insoweit kommt die Preisobergrenze von 88.878,62 einem Pauschalpreis gleich, weil auch bei einem Pauschalpreis Nachforderungen grundsätzlich ausgeschlossen sind und eine Fehlkalkulation zu Lasten des Unternehmers geht. Die Klägerin hat am 5.6.2005 eine erste Abschlagsrechnung über 22.609,38 €, am 6.9.2005 eine zweite Abschlagsrechnung über 33.549,32 und am 7.6.2006 eine dritte Abschlagsrechnung über 39.717,17 erstellt (Bl. 4 d.A.), die von der Beklagten ausgeglichen worden sind. Die Beklagte hat damit bereits eine Gesamtsumme von 95.875,87 gezahlt, weshalb mit der streitgegenständlichen Schlussrechnung vom 27.9.2007 über restliche 66.112 die Preisobergrenze überschritten wird. Nach dem Vertrag ist diese Vergütung daher nicht mehr gerechtfertigt.

20 2. Entgegen der Darstellung der Klägerin ist nicht bewiesen, dass sich die Parteien nachträglich auf einen Pauschalpreis von 135.000 netto verständigt haben. Da die Klägerin eine nachträgliche Abänderung der ursprünglich am 19.5.2005 getroffenen Preisvereinbarung behauptet, muss sie die nachträgliche Preisabsprache mit einem Pauschalpreis von 135.000 netto beweisen (vgl. auch OLG Frankfurt NJW-RR 1997, 276). Dieser Beweis ist der Klägerin nicht gelungen. Weder der Zeuge Z1 noch der Zeuge Z2 haben bestätigt (Bl. 95 ff d.A.), dass der Zeuge Z3 als Vertreter der Beklagten einen Pauschalpreis von 135.000 netto akzeptiert hat. Die Zeugen haben zwar bekundet, dass sie mit dem Zeugen Z3 darüber gesprochen hätten, dass eine Überschreitung des Kostenrahmens zu erwarten sei. Der Zeuge Z3 habe aber immer nur betont, dass das Budget eingehalten werden müsse und auf die vertragliche Vereinbarung verwiesen. Der Zeuge Z2 hat eingeräumt, dass die Klägerin einen Pauschalpreis von 135.000 ins Gespräch gebracht habe, den er mit dem Zeugen Z3 erörtert habe. Der Zeuge Z2 hat aber nicht bestätigt, dass der Zeuge Z3 mit diesem Preis einverstanden war und die Klägerin die Arbeiten zu diesem Preis fertig stellen sollte. Da die Zeugen die Behauptung der Klägerin nicht bestätigt haben, kommt es auf ihre Glaubwürdigkeit nicht entscheidend an. Selbst wenn sie unglaubwürdig wären, würde damit das Gegenteil, nämlich die von der Klägerin behauptete nachträgliche Festpreisabrede, nicht feststehen. Der Umstand, dass die Verwalterin der Beklagten die dritte Abschlagsrechnung voll ausgeglichen hat, womit die Preisobergrenze bereits überschritten worden ist, ist für sich allein kein Beweis dafür, dass die ursprünglich vereinbarte Preisobergrenze hinfällig geworden ist. Insoweit ist der Vortrag der Beklagten nicht zu widerlegen, dass die Rechnung versehentlich voll ausgeglichen worden sei, ohne dass bemerkt worden war, dass die Preisobergrenze bereits erreicht war. Selbst wenn die Überzahlung ein Indiz dafür wäre, dass die Preisobergrenze überschritten werden darf, steht jedenfalls nicht fest, welch anderer Preis maßgebend sein sollte. Daher kann von einem nachträglichen Pauschalpreis von 135.000 netto nicht ausgegangen werden.

21 3. Eine Preisanpassung an den unstreitig höheren Arbeitsaufwand der Klägerin im Wege des Wegfalls der Geschäftsgrundlage oder entsprechend § 2 Nr. 7 VOB/B ist entgegen der Auffassung der Klägerin nicht möglich. Die von der Klägerin zitierte Entscheidung des BGH (NJW-RR 2000, 1219, 1220), ist nicht einschlägig. In dem vom BGH entschiedenen Fall hat der Besteller den Softwarehersteller lediglich darauf hingewiesen, dass ein bestimmtes Budget für die Entwicklung der Software zur Verfügung stehe, ohne dass eine Preisobergrenze ausdrücklich vereinbart worden war. Im Streitfall haben die Parteien nicht nur das zur Verfügung stehende Budget angesprochen, sondern ausdrücklich eine Preisobergrenze von 88.878,62 abzüglich eines Nachlasses von 4 % vereinbart. Dabei waren sich die Parteien schon bei Vertragsschluss bewusst, dass die tatsächlichen Kosten für die Arbeiten

schon bei Vertragsschluss bewusst, dass die tatsächlichen Kosten für die Arbeiten der Klägerin höher liegen könnten. Dies zeigt sich nämlich daran, dass die Parteien wegen des begrenzten Budgets gemäß dem Auftragsschreiben vereinbart hatten, zunächst das Doppelhaus, A-Straße 1 und 3, zu sanieren und abzurechnen. Sollte sich dabei eine Kostenerhöhung abzeichnen, waren beide Parteien verpflichtet, Kosten reduzierende Maßnahmen zu ergreifen. Beiden Parteien war danach bekannt, dass die ausgeschriebenen Maßnahmen den Kostenrahmen auch übersteigen könnten. Für diesen Fall haben sie selbst ein Verfahren vereinbart, wie eine Kostenüberschreitung des Budgets vermieden werden sollte. Diese vereinbarte vertragliche Anpassung des Vertragsinhaltes geht einer Anpassung im Wege des Wegfalls der Geschäftsgrundlage vor. Die Voraussetzungen eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage liegen nicht vor. Die Preisobergrenze war nicht nur Geschäftsgrundlage des Vertrages, sondern Vertragsinhalt. Die Parteien haben den relevanten Gesichtspunkt einer möglichen Kostenüberschreitung durch aufwendigere Sanierungsmaßnahmen auch nicht übersehen, sondern ausdrücklich bedacht und bestimmt, in welcher Weise eine Überschreitung des Budgets verhindert werden sollte. Selbst wenn eine deutliche Einsparung durch Kosten reduzierende Ausführungsvarianten nicht möglich gewesen sein sollte, wie dies in der Aussage des Zeugen Z2 anklingt, durfte die Klägerin nicht einfach im Vertrauen auf einen Ausgleich ihrer Rechnungen weiter arbeiten. Sie hätte vielmehr auf eine Klärung der Angelegenheit drängen müssen, zumal die abzusehende Kostenüberschreitung erheblich war. Allein durch die Fortführung der Arbeiten ohne ergänzende Regelung konnte die Klägerin eine Erhöhung ihrer Vergütung nicht erzwingen. Auch wenn die eigene Liquidität und der wirtschaftliche Sinn eines erteilten Auftrages grundsätzlich in den Risikobereich des Auftraggebers gehören (vgl. BGH NJW-RR 2000, 1219, 1220), kann im Einzelfall eine abweichende Risikoverteilung vorgenommen werden. Im Streitfall hat die Klägerin akzeptiert, dass der Kostenrahmen nicht überschritten werden darf. Sie hätte daher Kosten reduzierende Ausführungsvarianten oder eine sonstige Einschränkung des Auftrages erstreben müssen. Auf eine höhere Vergütung konnte sie nicht hoffen und hat insoweit das finanzielle Risiko übernommen. Es kann auch nicht angenommen werden, dass die Kostensteigerung ausschließlich auf einem Kalkulationsirrtum der Vertreter der Beklagten beruht und deshalb der Beklagten eine Berufung auf die Kostenobergrenze verwehrt sei. Wie der Zeuge Z2 bekundet hat, hat die Klägerin das Ursprungsangebot, das das Architekturbüro C aufgestellt hatte, nochmals eigenständig überprüft und dieses ist zum Gegenstand des Vertrages gemacht worden (Bl. 102 d.A.). Es kommt deshalb nicht entscheidend darauf an, in welchen Punkten das Ursprungsangebot von dem zweiten Angebot abweicht. Entscheidend ist vielmehr, dass die Klägerin vor Festlegung der Preisobergrenze ausreichend Gelegenheit hatte, den Gesamtumfang der Arbeiten zu überprüfen und sich zu überzeugen, ob sie sich auf eine Preisobergrenze für die zu erbringenden Arbeiten auf 88.870,62 abzüglich eines Nachlasses von 4 % einlässt. Eine Preisanpassung im Wege des Wegfalls der Geschäftsgrundlage scheidet danach aus.

22 4. Die Beklagte ist auch nicht aus § 280 BGB unter dem Gesichtspunkt einer Vertragsverletzung zum Ausgleich der vierten Abschlagsrechnung über 30.961,90 verpflichtet. Eine Pflichtverletzung der Beklagten ergibt sich nicht schon daraus, dass sie die Klägerin in Kenntnis der drohenden Kostenüberschreitung die Sanierungsarbeiten hat fortführen lassen. Zwar steht nach den Aussagen der Zeugen Z1 und Z2 fest, dass nach der Ausführung der Sanierung am ersten Doppelhaus die Nichteinhaltung des Kostenrahmens absehbar war. Die Klägerin hatte auch unter dem 8.6.2006 (Bl. 8 d.A.) eine Massenermittlung und Hochrechnung für alle Häuser erstellt, die mit einem Betrag von 144.267,11 abschloss (Bl. 8 d.A.). Insofern war beiden Parteien die drohende Kostenüberschreitung bekannt. dass die Verwalterin der Beklagten gleichwohl die weitere Ausführung der Arbeiten nicht gestoppt hat, begründet noch keinen Schadensersatzanspruch der Klägerin, weil die Klägerin selbst Kenntnis davon hatte, dass der Kostenrahmen nicht eingehalten werden konnte und eine neue Regelung des Vergütungsanspruches notwendig war. Die Klägerin hätte von sich aus auf eine entsprechende Klärung der Angelegenheit drängen müssen. Dabei wusste die Klägerin auch, dass der Zeuge Z2 als bauleitender Architekt zu einer Vertragsänderung nicht befugt war. Sie hätte sich deshalb selbst mit Herrn Z3 als Vertreter der Beklagten in Verbindung setzen müssen, um eine Neuregelung zu treffen. Dass die Beklagte eine solche Neuregelung entgegen den Grundsätzen von Treu und Glauben verhindert hat, ist nicht ersichtlich. Der Kläger hat nämlich nicht vorgetragen, welche konkreten Schritte er unternommen hat, um eine Neuregelung herbeizuführen und wie sich die Beklagte darauf verhalten hat. Nach dem Vertrag wäre die Beklagte zudem auch nicht verpflichtet gewesen, einer

dem Vertrag wäre die Beklagte zudem auch nicht verpflichtet gewesen, einer Preiserhöhung zuzustimmen, sondern sie hätte allenfalls Kosten reduzierende Maßnahmen akzeptieren müssen. Die Beklagte muss deshalb die Schlussrechnung auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines Schadensersatzanspruches ausgleichen.

23 5. Der Klägerin steht auch aus einem etwaigen Schuldanerkenntnis der Beklagten kein Anspruch auf Ausgleich der vierten Abschlagsrechnung in Höhe von 30.961,90 zu. Zwar behauptet die Klägerin, Herr Z3 habe in einem Telefongespräch erklärt, dass die vierte Abschlagsrechnung umgehend bezahlt werde (Bl. 137, 46 d.A.). Schon nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin kann aber nicht festgestellt werden, dass diese angebliche Erklärung des Zeugen Z3 die Bedeutung eines Anerkenntnisses hatte. Es ist schon nicht ersichtlich, ob zum Zeitpunkt des Telefongespräches die vierte Abschlagsrechnung dem Zeugen Z3 bereits vorlag und der Zeuge Z2 die Rechnung geprüft hatte. Aus dem Vorbringen der Klägerin geht auch nicht hervor, in welcher Situation sich der Zeuge Z3 bei diesem Telefongespräch befunden hat und ob diesem bei dem Telefongespräch bewusst war, dass die Preisobergrenze durch vorausgegangene Abschlagszahlungen bereits ausgeschöpft war. Der bloßen Absichtserklärung des Zeugen Z3, zahlen zu wollen, kann daher nicht die Bedeutung eines Anerkenntnisses beigemessen werden. Im übrigen hat die Klägerin auch insoweit für ihre Darstellung keinen tauglichen Beweis angetreten, da sie die Familienangehörigen ihres Geschäftsführers namentlich nicht genannt hat (Bl. 46 d.A.). Das Vorbringen der Klägerin ist im übrigen auch in sich widersprüchlich, denn noch in der Klageschrift hatte sie vorgetragen, der Zeuge Z3 habe erklärt, die Rechnung würde bezahlt, allerdings seien die Gelder derzeit nicht vorhanden (Bl. 4 d.A.). Mit einer solchen Einschränkung kann aber ein unbedingtes Schuldanerkenntnis zur Zahlung der vierten Abschlagsrechnung nicht angenommen werden. Die Erklärung kann allenfalls dahin verstanden werden, dass die Rechnung sachlich und rechnerisch in Ordnung sei, aber wegen der Budgetüberschreitung und der nicht vorhandenen Gelder nicht bezahlt werden könne. Da sich das Vorbringen der Klägerin insoweit als unerheblich erweist, hat das Landgericht auch keinen Beweisantritt übergangen. Die Klageforderung ist daher unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt begründet.

III.

24 Die Berufung der Klägerin ist deshalb mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

IV.

25 Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Entscheidung des Senats nicht von der Rechtsprechung des BGH oder anderer Oberlandesgerichte abweicht und die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§§ 26 Nr. 8 EGZPO, 544 ZPO).

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch die obersten Bundesgerichte erfolgt.

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