Urteil des OLG Frankfurt vom 03.12.2010

OLG Frankfurt: handelsvertreter, allgemeine geschäftsbedingungen, provision, beendigung, versicherungsnehmer, rückzahlung, auszahlung, vorschuss, unternehmer, agb

Gericht:

OLG Frankfurt 4.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

4 U 76/10

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 87a HGB, § 92 Abs 2 HGB, §

305 BGB, § 307 Abs 1 BGB

Zur Wirksamkeit einer Provisionsverzichtsklausel im

Handelsvertretervertrag

Anmerkung

Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 12. März 2010 verkündete Urteil des

Landgerichts Frankfurt am Main, 20. Zivilkammer, (2-20 O 30/09) unter

Zurückweisung der Berufung im übrigen teilweise abgeändert und wie folgt neu

gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt an die Klägerin 7.035,34 € nebst Zinsen in Höhe von

fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24. Februar 2009 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Klägerin 3 % und der

Beklagte 97 %. Von den Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz tragen die

Klägerin 4 % und der Beklagte 96 %.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

Die Klägerin verlangt von dem Beklagten die Rückzahlung von

Provisionsvorschüssen.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf den

Tatbestand des angefochtenen Urteils der Landgerichts Frankfurt am Main – 20.

Zivilkammer, Az. 2-20 O 30/09, vom 12. März 2010 (Bl. 336 ff. d.A.) mit folgenden

Ergänzungen Bezug genommen:

Der Beklagte schloss am 11./20. Juni 2002 mit der X-AG und der Fa. Y einen sog.

„Vertretungsvertrag“ (Bl. 17 bis 25 d.A.). Danach sollte der Beklagte ab dem 1. Juli

2002 als selbständiger Handelsvertreter für die vertragsschließende

Gesellschaften und andere zur Y-Gruppe gehörenden Gesellschaften

Versicherungsgeschäfte gegen Zahlung von Provisionen vermitteln.

Vertragsbestandteil waren u.a. die Allgemeinen Provisionsbestimmungen (Bl. 26

bis 29), die Besonderen Provisionsbestimmungen Leben (TR 2000, Bl. 30 bis 32

d.A.)) sowie die Besonderen Provisionsbestimmungen Leben (AVmG Produkte

sowie fondgebundene Rentenversicherung; Bl. 33 bis 36 d.A), auf deren Inhalt

Bezug genommen wird. In Ziff.10 der letztgenannten Beendigungen heißt es:

„Mit der Beendigung des Agenturvertrages erlischt jeder weitere Anspruch auf

Provision (Ziff.1.1 bis 1.4), auf Vorschuss (Ziff. 4.1) und jeder sonstige Anspruch im

Zusammenhang mit der Vermittlung von Verträgen im Rahmen des AVmG bzw.

der Vermittlung von Fondgebundenen Rentenversicherungen (FRV) der Y-

Lebensversicherungs-AG außerhalb des AVmG gegen die Gesellschaft. Es

entstehen auch keine weiteren Ansprüche dieser Art.

Sofern auf erlöschende oder nicht mehr entstehende Provisionsansprüche ein

Vorschuss geleistet wurde, ist dieser anteilig zurückzuzahlen. Der Umfang des

zurückzuzahlenden Vorschusses bestimmt sich in entsprechender Anwendung der

für den Fall der Einstellung der Beitragszahlung getroffenen Regelung in Ziff. 5.2.

Unberührt bleiben etwaige Rechte aus § 87 Abs.3 HGB…

Unberührt bleiben auch etwaige Rechte aus § 89 b HGB “

Der Beklagte vermittelte sodann ab dem 1. Juli 2002 auch Verträge im Rahmen

des AVmG und von fondgebundenen Rentenversicherungen an die Klägerin, die

diese nicht nur mit der Abschlussprovision aus dem Einlösebetrag sondern auch

mit den Abschlussfolgeprovisionen bis zum Ablauf der ersten 10

Versicherungsjahre unmittelbar bevorschusste, da der Beklagte dies zumindest

bis Mitte 2003 gemäß Ziff. 4.2 der Besonderen Provisionsbestimmungen so

bestimmte. Zum 31. Dezember 2005 endete die Tätigkeit des Beklagten; der

Vertretungsvertrag war durch die eigene Kündigung des Beklagten beendet

worden. Die Klägerin stellte, beginnend ab dem 24. Januar 2006 ihre

vermeintlichen Ansprüche auf Rückzahlung von Provisionsvorschüssen in ein

Kontokorrent ein (Bl. 37 bis 64 d.A.). Per 2. März 2006 ermittelte sie so ein Saldo in

Höhe von 5.403,79 € und forderte den Beklagten insoweit vergeblich zur Zahlung

auf (Bl. 55 d.A.). Über diese Summe hat sie am 13. März 2006 einen

Mahnbescheid erwirkt, der dem Beklagten am 15. März 2006 zugestellt worden ist.

Mit der am 30. Januar 2009 beim Landgericht eingegangenen Klagebegründung

hat sie die Klage auf einen Betrag von 7.258,22 € erweitert. Zur Grundlage ihres

Vortrages hat sie eine Einzelaufstellung über die einzelnen Provisionsstornos bis

zum Vertragsende, verursacht durch die Nichtzahlung von Erst- oder

Folgeprämien oder Eigenkündigung der Versicherungsnehmer (Ziff. 38 bis 43) bzw.

durch die Beendigung des Handelsvertretervertrages (Ziff. 1 bis 37), gemacht.

Ziff. 44 und 45 betreffen angeblich irrtümlich an den Beklagten erfolgte

Provisionszahlungen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der

Aufstellung Bezug genommen (Bl. 66 bis 68 d.A.).

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die Provisionsverzichtsklausel Nr. 10 sei

wirksam.

Sie hat behauptet, die Provision in Höhe von 95,-- € für den Vertrag Nr. 10 sei dem

Beklagten am 23. November 2004 vergütet worden (Beweis: Zeugnis Z1, Anlage K

11, K 12). Der Vertrag Nr. 43 sei am 3. Januar 2005 mit 104,73 € provisioniert

worden (Beweis: Zeugnis Z1, Anlage K 25).

Sie habe die Verträge nachgearbeitet. Den Vertrag Nr. 42 habe der

Versicherungsnehmer am 1. November 2006 selbst gekündigt (Anlage K 7/9). Den

Versicherungsvertrag Nr. 43 sei gemäß der Anschreiben (Anlagen K 8/ 1 bis K

8/15) nachgearbeitet worden. Die Versicherungsverträge Nr. 44 und 45 seien von

einem anderen Vertreter vermittelt worden. Lediglich infolge eines Irrtums seien

Provisionen an den Beklagten vergütet worden (Anlage K 9/1 bis K 9/2).

Stornogefahrmitteilungen habe sie ihrer Ansicht nach nicht geschuldet.

Der Beklagte hat die Ansicht vertreten, die in Ziff. 10 der Provisionsbedingungen

enthaltene Provisionsverzichtsklausel sei deswegen unwirksam, weil sie ihn

unangemessen benachteilige (§ 307 Abs.2 BGB). Er hat behauptet, für den

Vertrag Ziff. 10 und die Verträge Nr. 25 bis 37 seien als sog. „Null-Vertrag“

niemals Provisionen an ihn gezahlt worden. Ebenso wenig habe er für den Vertrag

Nr. 43 Provisionen erhalten.

Soweit wegen Vertragsstornierungen Rückzahlungsansprüche geltend gemacht

würden, sei nicht ersichtlich, was die Klägerin getan habe, um die Verträge im

Bestand zu halten; es sei ihm auch - unstreitig - keine Gelegenheit gegeben

worden, selbst tätig zu werden.

Durch Urteil vom 12. März 2010 hat das Landgericht Frankfurt am Main, 20.

Zivilkammer, Az. 2- 20 O 30/09, der Klage in Höhe von 1.810,55 € nebst Zinsen in

Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24. Februar 2009

stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen.

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, der Klägerin stünde kein

Anspruch auf Rückzahlung von Provisionen zu, die sie gemäß Ziff. 1 bis 37 ihrer

Aufstellung geltend mache. Die in Ziff. 10 der Provisionsbestimmungen enthaltene

Provisionsverzichtsklausel sei unwirksam, da sie den Handelsvertreter

unangemessen benachteilige. Die Regelung weiche nicht unerheblich von § 92

Abs. 4 HGB ab, der den Provisionsanspruch von der Zahlung der Prämie des

Versicherungsnehmers abhängig mache. Dieser Anspruch werde nicht von der

Beendigung des Vertrages beeinflusst. Durch die Klausel werde dieser Anspruch

abgeschnitten, was durch den auf 3 Jahre begrenzten Ausgleichsanspruch des § 89

b Abs. 5 S.2 HGB nur unzureichend kompensiert werde, da anderenfalls die

AVmG-Verträge fortlaufend über 10 Jahr provisioniert würden. Der Beklagte habe

angesichts der Tatsache, dass das AVmG bei der Beginn seiner Tätigkeit erst ein

halbes Jahr in Kraft war, auch keine Provisionen seines Vorgängers erhalten, auf

die dieser wiederum wirksam verzichtet hätte.

Einen Provisionsrückzahlungsanspruch hinsichtlich der Positionen Nr. 39 und 39

hat das Landgericht gemäß § 87 a Abs.2 HS 2 analog für begründet erachtet und

insoweit einen Betrag von 412,17 € ausgeurteilt. Ebenso hat das Landgericht die

Positionen Nr. 40 und 41 in Höhe von insgesamt 1.398,38 € für begründet

erachtet.

Abgewiesen hat das Landgericht Ansprüche der Klägerin im Hinblick auf die

Positionen Nr. 42 und 43, da die Klägerin die Verträge insoweit nicht selbst

ausreichend nachgearbeitet hätte; ein persönliches Gespräch mit den

Versicherungsnehmern sei nicht geführt worden. Hinsichtlich der Verträge 44 und

45 habe die Klägerin die Zahlung einer Provision an den Beklagten nicht

nachgewiesen.

Gegen das ihr am 24. März 2010 zugestellte Urteil (Bl. 248 d.A.) hat die Klägerin

am 1. April 2009 Berufung eingelegt (Bl. 249 d.A.) und diese mit einem am 20. Mai

2010 eingegangenen Schriftsatz begründet (Bl. 273 d.A.).

Die Klägerin rügt, das Landgericht habe rechtsfehlerhaft einen Betrag von

5.447,67 € nicht zuerkannt habe.

Die Unwirksamkeit der Provisionsverzichtsklausel habe das Landgericht

rechtsfehlerhaft bejaht. § 92 Abs.4 HGB sei grundsätzlich dispositiv.

Provisionsverzichtsklauseln seien üblich und stünden nicht in Widerspruch zum

wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelungen (§§ 92 Abs.4, 89 b

Abs.3, Abs.5 HGB). Die Provisionsverzichtsklausel bewirke lediglich, dass der

Handelsvertreter nicht mehr in den Genuss der vorschüssigen

Provisionsleistungen komme; er erwerbe jedoch als Surrogat einen

Ausgleichsanspruch nach § 89 b HGB. Überdies könne der übernehmende

Versicherungsvertreter diese Provisionen nunmehr vereinnahmen. Die Klägerin

werde durch den Provisionsverzicht folglich nicht bereichert. Dass der

Ausgleichsanspruch nach § 89 b Abs.3 Nr. 1 HGB entfällt, wenn der

Handelsvertreter ohne besonderen Anlass selbst kündigt, stünde dem nicht

entgegen; dies sei eine vom Gesetzgeber gewollte Entscheidung.

Hinsichtlich der Verträge Nr. 42 und 43 seien ihre Nachbearbeitungsbemühungen

hinreichend gewesen. Der Zeit- und Kostenaufwand eines persönliches Gesprächs

sei bereits angesichts der niedrigen Provisionsrückforderungsansprüche bis 100,--

€ aus wirtschaftlichen Erwägungen unzumutbar.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung des Landgerichts Frankfurt

am Main vom 12. März 2010 den Beklagten zu verurteilen, an sie 7.258,22 € nebst

Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus einem

Betrag von 5.403,79 € seit Rechtshängigkeit und aus einem weiteren Betrag von

1.854,43 € seit Zustellung der Anspruchsbegründung zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil. Er ist der Ansicht, spätestens

mit dem Wegfall des Ausgleichsanspruchs nach § 89 b Abs.3 Ziff. 1 HBG

benachteilige ihn die Verzichtsklausel unangemessen. Er behauptet, ab Mitte des

Jahres 2003 sei ihm eine Bestimmung nach Ziff. 4.2 der Besonderen

Provisionsbestimmungen Leben nicht möglich gewesen, da diese Verträge

elektronisch beim Kunden aufgenommen worden seien.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die

gewechselten Schriftsätze vom 18. Mai 2010 und 16. August 2010 Bezug

genommen.

II.

Die Berufung ist nur teilweise zulässig.

Die Berufung ist insoweit zulässig, als die Klägerin das Urteil des Landgerichts vom

12. März 2010 in Höhe eines Betrages von 5.443,26 € angreift, denn insoweit hat

sie die Berufung nicht nur form- und fristgerecht eingelegt, sondern auch

begründet (§§ 511, 517, 519, 520 ZPO).

Hinsichtlich einer Forderung von 2,38 € betreffend die Positionen Nr. 44 der

Forderungsaufstellung der Klägerin ist die Berufung hingegen bereits unzulässig,

denn insoweit fehlt es an der notwendigen inhaltlichen Begründung der Berufung

gemäß § 520 Abs.3 Ziff. 2 und 3 ZPO, durch die eine Zusammenfassung und

Beschränkung des Rechtsstoffes erreicht werden soll. Der Berufungsbegründung

vom 18. Mai 2010 kann nicht entnommen werden, warum die Entscheidung des

Landgerichts, die Klage insoweit abzuweisen, als unrichtig angegriffen wird.

Hinsichtlich der weiteren Forderung in Höhe von 2,03 € gemäß Position Nr. 45 gilt

das Vorgenannte entsprechend, vorausgesetzt diese Position ist überhaupt

Verfahrensgegenstand geworden. Bereits die Summe der von der Klägerin in ihrer

Forderungsaufstellung Nr. 1 bis 44 aufgelisteten Forderungen beläuft sich nämlich

auf 7.258,22 €, also die insgesamt von der Klägerin begehrte Forderung.

Die Berufung ist teilweise begründet und führt zur Abänderung des

erstinstanzlichen Urteils.

Der Klägerin steht gegen den Beklagten über den vom Landgericht rechtskräftig

ausgeurteilten Betrag von 1810,55 € hinaus ein weiterer vertraglicher Anspruch

auf Rückzahlung bevorschusster Provisionen in Höhe von 5.224,79 € zu. Dieser

Betrag setzt sich aus einem Rückzahlungsanspruch in Höhe von 5.180,91 €

(Positionen Ziff. 1 bis 24 der Forderungsaufstellung), einem weiteren Betrag in

Höhe von 0,60 € (Ziff. 38 und 39 der Forderungsaufstellung) und einem weiteren

Betrag in Höhe von 43,28 € (Pos. 42 der Forderungsaufstellung) zusammen.

Rechtlich folgt der Rückzahlungsanspruch in Höhe von 5.180,91 € aus Ziff. 9.2.1,

Ziff. 7.3 des Vertretungsvertrages vom 11./20. Juni 2002 i.V.m. Ziff. 4.1, Ziff. 10

Abs.1, Abs.2 der Besonderen Provisionsbestimmungen Leben (AVmG-Produkte

sowie Fondsgebunde Rentenversicherung der Y-Lebensversicherungs-AG). Da der

Beklagte wirksam für den Fall der Vertragsbeendigung auf die Auszahlung von

Folgeprovisionen der von ihm vermittelten AVmG-Verträge und fondsgebundenen

Rentenversicherung verzichtet hat, sind nach dem 31. Dezember 2005 keine

Provisionsansprüche mehr entstanden; die ihm bereits ausgezahlten

Provisionsvorschüsse sind daher an die Klägerin anteilig zurückzuzahlen.

Der Rückzahlungsanspruch in Höhe von 0,60 und 43,28 € folgt aus Ziff. 7.3 des

Vertretungsvertrages vom 11./20. Juni 2002 i.V.m. Ziff. 7.1 der Allgemeinen

Provisionsbestimmungen i.V.m. §§ 92 Abs.2, 87 a Abs.2, Abs.3 HGB, da die

Nichtausführung der Verträge und die Nichtzahlung von Versicherungsprämien

nicht von der Klägerin zu vertreten sind.

Weitergehende Zahlungsansprüche hinsichtlich der Verträge Nr. 25 bis 37 in Höhe

von 159,41 € stehen der Klägerin indes nicht zu, da sie insoweit die Zahlung von

Provisionsvorschüssen an den Beklagten weder hinreichend dargetan noch unter

Beweis gestellt hat. Ein Anspruch auf Zahlung von 61,09 € (Vertrag Nr. 43) besteht

ebenfalls nicht, da die Nachbearbeitung des beendeten Versicherungsvertrages

seitens der Klägerin nicht ausreichend gewesen ist und die Klägerin überdies die

behauptete Provisionszahlung an den Beklagten weder hinreichend dargetan noch

unter Beweis gestellt hat.

Entgegen der unter Berufung auf eine Mindermeinung in der Literatur vertretenen

Rechtsauffassung des Landgerichts hält die in Ziff. 10 Abs.1 der Besonderen

Provisionsbestimmungen Leben (AVmG-Produkte sowie Fondsgebunde

Rentenversicherung der Y-Lebensversicherungs-AG) enthaltene

Provisionsverzichtsklausel einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs.1 BGB stand.

Diese Klausel ist Bestandteil der für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte

Vertragsbedingungen, die die vertragsschließenden Gesellschaften der

Unternehmensgruppe der Y dem Beklagten und anderen für sie tätigen

Handelsvertretern einseitig bei Abschluss der sog. Vertretungsverträge stellen (§

305 Abs.1 BGB). Als Allgemeine Geschäftsbedingung unterliegt diese

Vertragsbedingung der Inhaltskontrolle nach den Vorschriften der §§ 305 ff. BGB,

wobei gemäß § 310 Abs.1 S.1 BGB für die Inhaltskontrolle aber allein auf die

Generalklausel des § 307 BGB abzustellen ist. Gegenüber Unternehmern (§ 14

BGB) ist der AGB-Schutz eingeschränkt. Da es sich bei dem Beklagten um einen

selbständigen Handelsvertreter (§ 84 HGB) und damit um eine bei Abschluss des

Rechtsgeschäftes in Ausübung ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit natürliche

Person handelt, gelten die Klauselverbote des §§ 308, 309 BGB nicht unmittelbar

(§ 310 Abs.1 S.1 BGB), sondern können nur über § 307 im Verkehr zwischen

Unternehmern zu beachten sein, wobei auf die geltenden Gewohnheiten und

Gebräuche angemessen Rücksicht zu nehmen ist (§ 310 Abs.1 S.2 BGB).

Eine unangemessene Benachteiligung der für die Gesellschaften der Y-Gruppe

tätigen Handelsvertreter ist jedoch nicht zu erkennen; eine derartige Abweichung

von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung liegt nicht vor (§ 307

Abs.2 BGB). Insoweit hat eine Kontrolle nach generell-abstrakten Kriterien

stattzufinden. Abzuwägen sind die Interessen des Verwenders gegenüber den

typischerweise beteiligten Kunden/Vertragspartnern (so ausdrücklich Palandt-

Grüneberg BGB 69. Aufl. 2010 § 307 Rdnr. 4). Zeitlich ist auf die Verhältnisse im

Zeitpunkt des Vertragsabschlusses abzustellen; eine nachträgliche Änderung der

tatsächlichen Umstände kann daher nicht zur Unwirksamkeit einer Klausel führen.

Ausgangspunkt der Prüfung ist daher zunächst die gesetzliche Regelung des §§ 92

Abs.1, Abs.2 Abs.4 i.V.m. § 87 Abs.1, § 87 a Abs.1 HGB. Danach hat der

Versicherungsvertreter einen Anspruch auf Provision, sobald der

Versicherungsnehmer die Prämie gezahlt hat, aus der sich die Provision nach dem

Vertragsverhältnis, also dem Handelsvertretervertrag, berechnet. Da es sich

vorliegend bei dem AVmG-Produkten sowie den fondsgebundenen

Rentenversicherungen um Versicherungen mit einer laufenden Beitragszahlung

handelt, ist damit die Provision aus dem Einlösebetrag und der Anspruch auf die

Abschlussfolgeprovisionen bis zum Ablauf der ersten 10 Versicherungsjahre

gemeint. Dies gilt unabhängig von der Beendigung des Handelsvertretervertrages,

worauf auch das Landgericht zutreffend abgestellt hat. Nach den gesetzlichen

Vorschriften führt die Vertragsbeendigung niemals zum Wegfall verdienter

Provisionsansprüche. Allerdings ist diese Regelung gerade nicht zwingend, was

bedeutet die Parteien können hiervon abweichende vertragliche Vereinbarungen

durch Individualvereinbarung oder Allgemeine Geschäftsbedingungen treffen, was

hier bereits zu Gunsten der Handelsvertreter durch die Vereinbarung eines

Anspruchs auf Vorschuss (Ziff.4.1) getan wurde. Von dieser Möglichkeit hat der

Beklagte auch Gebrauch gemacht, indem er einen Provisionsanspruch auch für die

Abschlussfolgeprämien gegenüber der Klägerin beansprucht hat. Dieses Wahlrecht

stand ihm auch vertraglich für die gesamte Dauer des Handelsvertretervertrages

und damit auch in den Jahren 2003 bis 2005 zu (Ziff.4.2). Es hätte unabhängig von

der elektronischen Erfassung der Verträge der Kunden durch schlichte Erklärung

gegenüber der Klägerin ausgeübt werden können.

Zweifel an der Wirksamkeit der Vereinbarung von Provisionsvorschüssen werden

auch von keiner Partei geäußert.

Umgekehrt sind aber auch Vereinbarungen zulässig, wonach der

Provisionszahlungsanspruch bei Beendigung des Handelsvertretervertrages

wegfällt, also auch schon (bedingt durch die Zahlung der Folgeprämien) verdiente

Provisionen (vgl. hierzu OLG Frankfurt DB 1986, 1174; OLG Frankfurt BB 1978, 728,

OLG Köln VersR 2001, 1377, Hopt Handelsvertreterrecht 4. Aufl. 2009 § 92 Rdnr. 9;

Küstner/Thume Handbuch des gesamten Außendienstrechts Band 2 8.Aufl. 2007,

Kapitel I Rdnr. 26, Fußnote 38 mit zahlreichen weiteren Nachweisen). Derartige

Klauseln sind vielfach üblich und zulässig. Die dadurch entstehenden

Provisionsverluste werden für den Handelsvertreter dann durch den infolge des

wirksamen Verzichtes entstehenden Ausgleichsanspruch des § 89 Abs.5 HGB

ausgeglichen. Weiterhin profitiert der Versicherungsvertreter zu Beginn seiner

Tätigkeit von der Provisionsverzichtsklausel, da er seinerseits Provisionen aus dem

ihm übertragenen Bestand deshalb ziehen kann, weil sein Vorgänger, von dem er

den Bestand übernommen hat, seinerseits auf die Folgeprovision verzichtet hat.

Nicht der Klägerin oder die anderen Unternehmen der Y-Gruppe sind damit

Nutznießer der Regelung, sondern die Nachfolger des Handelsvertreters, die dann

auch aktuell die Bestandspflege und weitere Betreuung der Verträge übernehmen.

Dass letztere Vorteil beim Beklagten zu Beginn des Vertragsverhältnisses – wie

das Landgericht ausgeführt hat – individuell nicht eingetreten ist, ändert nichts

daran, dass dieser Vorteil bei der generell-abstrakten Betrachtung in die

Abwägung mit einzubeziehen ist.

Die vom Landgericht angeführten Mindermeinungen (Graf von Westphalen DB

2003, 2319 ff und ohne weitere Begründung Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn HGB 2.

Auf. 2008 § 92 Rdnr. 18) überzeugen hingegen bereits aus dogmatischen

Erwägungen nicht. Sie führen als Argument die nicht vorhandene Ersetzbarkeit des

Provisionszahlungsanspruchs durch den Ausgleichsanspruch an, indem sie bei

ihrer Prüfung nicht auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses abstellen, sondern auf

möglicherweise nachträglich eintretende Umstände. Solche haben aber bei der

Inhaltsprüfung einer AGB-Klausel außer Betracht zu bleiben.

Sowohl im Falle einer Eigenkündigung des Handelsvertreters als auch im Fall einer

schuldhaft verursachen Kündigung seinen Ausgleichsanspruch verliert der

Handelsvertreter gemäß § 89 b Abs.3 Ziff. 1 und 2 HGB seinen

Ausgleichsanspruch. Dies und die Begrenzung des Ausgleichsanspruchs des § 89

b Abs.5 auf höchstens drei Jahresprovisionen ist jedoch eine vom Gesetzgeber so

vorgegebene Rechtsfolge. Es besteht daher für den Senat kein Anlass von der

bisherigen Rechtsprechung des Oberlandesgerichts abzuweichen, zumal die sich

vorliegend auf AVmG Produkte beziehende Klausel sich inhaltlich nicht von den

branchenüblichen Provisionsverzichtsklauseln für andere Versicherungszweige

unterscheidet.

Die Klägerin kann daher Provisionsrückzahlung für die Verträge Nr. 1 bis 24 in

Höhe von 5180,91 € verlangen. Dass der Provisionsvorschuss für den Vertrag Nr.

10 in Höhe von 95,-- € als Teil einer Auszahlung von 2.058,51 € am 23. November

2004 auf das Konto des Beklagten bei der Z-Bank KtoNr. … gezahlt worden ist, hat

die Klägerin substantiiert dargetan und unter Beweis gestellt, ohne dass der

Beklagte dies weiter substantiiert bestritten hätte.

Provisionsrückzahlungen für die Verträge Nr. 25 und 37 in Höhe von 159,41 € kann

die Klägerin hingegen nicht verlangen. Trotz des ausreichenden einfachen

Bestreitens des Beklagten hat die Klägerin insoweit Zahlungen überhaupt nicht

dargetan. Lediglich für den Vertrag Nr. 30 hat sie eine Auszahlung von 9,79 €

behauptet, diese allerdings allein durch die Vorlage von Anlage K 13

(Provisionsausgabe) nicht schlüssig dargetan.

Bezogen auf die Verträge Nr. 38 und 39 steht der Klägerin noch ein weiterer

Auszahlungsbetrag von 0,60 € zu, da das Landgericht versehentlich

rechenfehlerhaft, statt der geforderten 412,77 € (403,65 € plus 9,12 €) nur 412,17

€ ausgeurteilt hat.

Entgegen der Rechtsauffassung des Landgerichts kann der Klägerin bezogen auf

den Vertrag Nr. 42 nicht der Vorwurf einer nicht ausreichenden Nacharbeitung

gemacht werden, wohl aber im Hinblick auf den Vertrag Nr. 43.

Grundsätzlich trifft den Unternehmer die Pflicht, bei Gefährdung eines Vertrages

die Nachbearbeitung des Vertrages selbst vorzunehmen oder zu veranlassen, er

muss sich bemühen, den Versicherungsnehmer zur Vertragsfortführung und

insbesondere zur Prämienzahlung zu veranlassen. Tut der Unternehmer dies nicht,

ist die Nichtausführung des Geschäfts von ihm zu vertreten mit der Folge, dass

der Provisionsanspruch bestehen bleibt (§ 87 a Abs.3 S.1 HGB). Hinsichtlich der

Umfang der Nachbesserung gilt, dass im Einzelfall zu entscheiden ist, was der

Unternehmer zu tun hat, was ihm einerseits möglich, andererseits aber auch

zumutbar ist, um den Versicherungsbestand im Interesse des

Versicherungsvertreters, aber auch im eigenen Interesse zu erhalten. Er hat dabei

die Wahl, ob er die Nachbearbeitung selbst vornehmen will und im Einzelnen

darzulegende Maßnahmen zur Stornoabwehr ergreift oder ob er sich darauf

beschränkt, dem Handelsvertreter durch Mitteilung der Stornogefahr die

Gelegenheit zu geben, die Nachbearbeitung selbst vorzunehmen.

Der Vertrag Nr. 42 wurde vom Versicherungsnehmer A selbst ausweislich des

Schreibens vom 1. November 2006 (Anlage K 7/9) selbst gekündigt. Eine weitere

Nachbearbeitung durch die Klägerin war daher sinnlos. Es besteht daher ein

weiterer Zahlungsanspruch in Höhe von 43,28 €.

Beim Vertrag Nr. 43 sind die Ursachen für die Nichtzahlung der

Versicherungsprämien durch die Versicherungsnehmerin B indes nicht ersichtlich.

Die Versicherungsnehmerin hat ausweislich der Anlage K 8/1 bis 8/15 wiederholt

Beitragsrückstände aufkommen lassen, diese dann aber wieder ausgeglichen.

Insoweit ist nicht auszuschließen, dass eine persönliche (ggfls. telephonische)

Kontaktaufnahme auch hier zur Fortsetzung des Vertrages geführt hätte. Dies war

der Klägerin angesichts des Rückforderungsbetrages von über 100,-- € auch

wirtschaftlich zumutbar. Dass überhaupt insoweit Provision an den Beklagten

gezahlt worden ist, hat die Klägerin überdies nicht schlüssig dargetan, der eigenen

Aufstellung der Klägerin (Anlage K 25) kann dies nicht aussagekräftig entnommen

werden.

Die weiteren Einwendungen des Beklagten, über die bereits das Landgericht

entschieden hat, waren nicht Gegenstand der Berufung.

Der Zinsanspruch der Klägerin folgt aus § 291, 288 ZPO. Zu verzinsen ist diese

allerdings erst ab dem Zeitpunkt der Zustellung der Klagebegründung. Vorher war

ein Rückforderungsanspruch nicht fällig, da die Zusammensetzung der mit dem

Mahnbescheid geltend gemachten Forderung nicht ersichtlich ist; sich auch aus

den Kontokorrentaufstellungen der Klägerin nicht erschließt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs.1, 97 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollsteckbarkeit ist den §§ 708 Nr. 10, 711,

713 ZPO entnommen.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs.2 ZPO

nicht vorlagen.

Streitwert: 5.447,67 €

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.