Urteil des OLG Frankfurt, Az. 11 Verg 3/07

OLG Frankfurt: allgemeine vertragsbedingungen, ausschreibung, drohender schaden, gleichwertigkeit, ausfahrt, vergabeverfahren, hessen, abgabe, genehmigung, zuschlagserteilung
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Gericht:
OLG Frankfurt
Vergabesenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
11 Verg 3/07, 11
Verg 4/07
Dokumenttyp:
Beschluss
Quelle:
Norm:
§ 107 Abs 3 GWB
(Vergabenachprüfungsverfahren: Anforderungen an eine
ordnungsgemäße Rüge)
Tenor
Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der 1.
Vergabekammer des Landes Hessen bei dem Regierungspräsidium Darmstadt
vom 15.01.2007 - Az.: 69 d VK 63/2006 – aufgehoben.
Der Antragsgegnerin wird untersagt, in dem EU – weiten, Nichtoffenen
Vergabeverfahren: funktionale und schlüsselfertige Erweiterung der Kläranlage O1
(Projekt-Nr.: ... - DAR), auf der Grundlage der in der Ausschreibung festgelegten
Bedingungen den Zuschlag, insbesondere auf den Sondervorschlag der
Beigeladenen, zu erteilen.
Im Übrigen wird die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückgewiesen.
Die Antragsgegnerin und die Beigeladene haben als Gesamtschuldner die für die
Amtshandlungen der 1. Vergabekammer des Landes Hessen bei dem
Regierungspräsidium Darmstadt entstandenen Kosten zu 3/4 zu tragen; 1/4 trägt
die Antragstellerin.
Die Antragsgegnerin und die Beigeladene haben der Antragstellerin deren zur
zweckentsprechenden Rechtsverfolgung vor der 1. Vergabekammer des Landes
Hessen bei dem Regierungspräsidium Darmstadt entstandenen notwendigen
Auslagen zu 3/4 (jeder 3/8) zu erstatten, 1/4 trägt die Antragstellerin selbst.
Die Kosten des Verfahrens der sofortigen Beschwerde haben die Antragsgegnerin
und die Beigeladene zu tragen.
Die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten war für alle Beteiligten
notwendig.
Der Beschwerdewert wird auf 368.387,73 Euro festgesetzt.
Gründe
I.
Im Rahmen eines EU-weiten Nichtoffenen Verfahrens schrieb die Vergabestelle die
funktionale und schlüsselfertige Erweiterung der Kläranlage O1 auf der Basis einer
Leistungsbeschreibung mit Leistungsprogramm und Qualitätsanforderung
(Funktionale Leistungsbeschreibung) aus. Die Antragstellerin, die Beigeladene und
vier weitere Bieter reichten jeweils ein Hauptangebot und, so vor allem auch die
Beigeladene, Nebenangebote ein. Nach den im Submissionstermin festgestellten
Angebotssummen lag die Antragstellerin mit ihrem Hauptangebot an zweiter, das
Hauptangebot der Beigeladenen an dritter Stelle.
Nach Punkt 7 der Bewerbungsbedingungen (Bewerbungsbedingungen EG,
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Nach Punkt 7 der Bewerbungsbedingungen (Bewerbungsbedingungen EG,
Formblatt 212 EG) waren Eignungsnachweise für andere, eventuell bei der
Bauausführung einzuschaltende Unternehmen wie folgt verlangt:
Mit ihrem Angebot reichte die Antragstellerin keine derartigen
Nachunternehmererklärungen ein. Die Beigeladene legte mit ihrem Angebot
Erklärungen vor, die an das Mitglied der Bietergemeinschaft A- GmbH gerichtet
waren. Sie hatte die B-GmbH als bevollmächtigten Vertreter der
Bietergemeinschaft benannt.
In den Ausschreibungsunterlagen ist außerdem in den Allgemeinen
Vertragsbedingungen, Teil A, Vorbemerkungen, unter Punkt 1.5.1 "Regelungen zu
Nebenangeboten" ausgeführt:
Keinem der eingereichten Angebote war ein solcher Nachweis beigefügt.
Nach Prüfung und Wertung aller Angebote einschließlich der Nebenangebote lag
ein Sondervorschlag der Beigeladenen auf Platz eins, ein Sondervorschlag eines
dritten Unternehmens auf Platz zwei, während das Hauptangebot der
Antragstellerin Platz drei einnahm.
In den jeweiligen Auswertungsbögen, die für jeden Bieter gleichermaßen als
Formular vorgesehen und ausgefüllt worden sind, war unter den vorzulegenden
Unterlagen neben einem Baustelleneinrichtungsplan auch ein Lageplan
ausdrücklich aufgeführt und ebenfalls mit einem anzukreuzenden quadratischen
Kästchen versehen. Dies beruht auf Teil A: Allgemeine Vertragsbedingungen, Seite
6, wonach unter "geforderte Unterlagen" auch ein Lageplan dahingehend als
erforderlich genannt wird, dass insbesondere auch die Anpassung der Straßen und
Wege/Wegfall der dritten Ausfahrt im Bereich der Schlammlagerhalle/Bioabluftfilter
einzuplanen sei. Daneben sollte ein Baustelleneinrichtungsplan mit Darstellung der
Zufahrten, Lagerflächen, Verbau- und Baugruben beigefügt werden.
Die Notwendigkeit der Vorlage eines Lageplans spiegelt sich auch in Teil B der
Ausschreibungsunterlagen: Leistungsbeschreibung mit Leistungsprogramm und
Qualitätsanforderung, B O – Allgemeine Anforderungen, Seite 4 unten, 5 oben,
wieder; dort wird abermals auf den Wegfall der dritten Ausfahrt und eine
Wendemöglichkeit hingewiesen.
Bei der Auswertung des Angebots der Beigeladenen (Bl. 68 f d.A.) findet sich in
dem vorliegenden Auswertungsbogen hinter dem ausdrücklich aufgeführten
Lageplan, der unstreitig nicht vorgelegt worden ist, die Bemerkung: ,
während das angekreuzte Kästchen für die darunter aufgelistete
"Baubeschreibung" in Klammern gesetzt ist und den Zusatz enthält:
. Darunter findet sich der "Baustelleneinrichtungsplan, der ebenfalls
angekreuzt ist.
Mit Schreiben vom 10.11.2006 teilte die Vergabestelle der Antragstellerin mit, ihr
Angebot sei nicht das wirtschaftlichste, es liege ein wirtschaftlicheres
Nebenangebot der Beigeladenen vor, auf das der Zuschlag erteilt werden solle.
Die Antragstellerin rügte unter dem 13.11.2006 u.a., ihr Hauptangebot,
insbesondere in Verbindung mit den Nebenangeboten, sei das wirtschaftlichste
und bei ordnungsgemäßer Wertung habe es den Zuschlag erhalten müssen. Sie
rügt ferner die Unvollständigkeit des Hauptangebots und der Nebenangebote der
Beigeladenen. Bei Prüfung der Angebote hätten diese ausgeschlossen werden
müssen.
Mit Schreiben vom 15.11.2006 teilte die Vergabestelle der Antragstellerin mit, sie
halte an ihrer Entscheidung fest. Daraufhin reichte die Antragstellerin unter dem
21.11.2006 einen Nachprüfungsantrag bei der 1. Vergabekammer des Landes bei
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21.11.2006 einen Nachprüfungsantrag bei der 1. Vergabekammer des Landes bei
dem Regierungspräsidium Darmstadt ein.
Mit Beschluss vom 15.01.2007 hat die 1. Vergabekammer die Anträge der
Antragstellerin als unbegründet zurückgewiesen. Zwar hat sie die Antragsbefugnis
trotz zwingenden Ausschlusses des Angebots der Antragstellerin ebenso bejaht
wie die Beachtung des § 107 Abs. 3 S. 1 GWB (Rügeobliegenheit). Den
Nachprüfungsantrag hat sie jedoch deshalb zurückgewiesen, weil das Angebot der
Antragstellerin wegen Unvollständigkeit zwingend von der Wertung auszuschließen
gewesen sei (fehlende Nachunternehmerverpflichtungserklärungen), das Angebot
der Beigeladenen (Nebenangebot/Sondervorschlag) dagegen zu Recht gewertet
worden sei und darauf der Zuschlag erteilt werden solle. Deren Angebot sei nicht
auszuschließen, weil sie einerseits ausreichende Nachunternehmererklärungen
vorgelegt habe, andererseits sei der unter Punkt 1.5.1 der Allgemeinen
Vertragsbedingungen, Teil A: Vorbemerkung, vorgesehene Nachweis der
grundsätzlichen Genehmigungsfähigkeit von Sondervorschlägen/Nebenangeboten
objektiv nicht zu erbringen gewesen, so dass der Beigeladenen nicht vorgeworfen
werden könne, einen derartigen förmlichen Nachweis nicht mit dem Angebot
vorgelegt zu haben. Die Vergabestelle habe alles Erforderliche getan, um die
Voraussetzungen für die grundsätzliche Genehmigungsfähigkeit und
Realisierbarkeit der Bauvarianten zu schaffen, so dass trotz der Unmöglichkeit,
den verlangten Nachweis in Form eines besonderen Schriftstückes oder eines
Testats zu erbringen, eine Aufhebung der Ausschreibung nicht erforderlich
gewesen sei. Allein die Erfüllung der sonstigen Voraussetzungen sei ausreichend,
um ein wertbares Angebot anzunehmen.
Wegen des weiteren Inhalts dieses Beschluss wird auf Blatt 35 – 51 der Akten
Bezug genommen.
Gegen diese ihr am 24.01.2007 zugestellte Entscheidung hat die Antragstellerin
am 02.02.2007 sofortige Beschwerde eingelegt. Sie macht geltend, zwar sei der
Ausschluss ihres Angebots mangels Vorlage von
Nachunternehmerverpflichtungserklärungen und damit wegen eines
unvollständigen Angebots letztlich nachvollziehbar. Gleichwohl sei sie jedoch ohne
weiteres antragsbefugt und ihre Beschwerde auch begründet, weil das
Hauptangebot und auch das Nebenangebot (Sondervorschlag) der Beigeladenen
sowie alle anderen Angebote auszuschließen gewesen seien und das Verhalten
der Vergabestelle das Gleichbehandlungsgebot verletze. Zunächst habe die
Beigeladene weder für ihr Hauptangebot noch für ihren Sondervorschlag den
ausdrücklich geforderten Lageplan beigefügt, sondern lediglich einen
Baustelleneinrichtungsplan, der den Lageplan aber nicht habe ersetzen können.
Da in diesem eine Wendemöglichkeit und der Wegfall einer dritten Ausfahrt für
Fahrzeuge eingezeichnet und vorgesehen werden sollte, sei dieser Plan gerade
nicht verzichtbar gewesen.
Darüber hinaus fehlten dem Hauptangebot der Beigeladenen weitere Unterlagen,
beispielsweise die Baubeschreibung und sämtliche, mit dem Hauptangebot
vorzulegenden Erläuterungsberichte, wie dies die handschriftliche Auswertung des
Angebots der Beigeladenen durch die DAR, Blatt "Formale Wertung –
Vollständigkeit", S. 1 und 2, ergebe. Mangels eines wertbaren Hauptangebots
habe die Beigeladene aber ein Nebenangebot damit nicht einmal abgeben
können.
Jedenfalls sei dieses ebenfalls auszuschließen, weil ihm nicht der geforderte
Nachweis einer grundsätzlichen Genehmigungsfähigkeit beigefügt gewesen sei.
Gefordert gewesen seien aber vollständige Nebenangebote, d.h. die Vorlage aller
erforderlichen Unterlagen schon mit der Angebotseinreichung. Die Annahme der
1. Vergabekammer, der Sondervorschlag der Beigeladenen erfülle jedenfalls die
weiteren Mindestbedingungen und sei deshalb und wegen der Unmöglichkeit der
Beibringung des geforderten Nachweises gleichwohl genehmigungsfähig gewesen,
könne nicht geteilt werden. Der Nachweis einer grundsätzlichen
Genehmigungsfähigkeit sei explizit gefordert worden. Die Beigeladene habe
jedenfalls die Genehmigungsbehörde um einen Vorabbescheid bitten können oder
eine Eigenerklärung hinsichtlich von ihr angenommener Genehmigungsfähigkeit
abgeben müssen. All dies sei nicht geschehen, so dass das Nebenangebot
deshalb zwingend auszuschließen gewesen sei. Soweit die Beibringung des
geforderten Nachweises angeblich unmöglich gewesen sei, sei die Aufhebung der
Ausschreibung erforderlich gewesen. Eine Auslegung dahin, dass die Einhaltung
der weiteren Voraussetzungen bezüglich der Mindestbedingungen einen
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der weiteren Voraussetzungen bezüglich der Mindestbedingungen einen
derartigen Nachweis ersetzen könne, sei unzulässig. Eine Beseitigung dieses
Ausschreibungsfehlers sei auch nicht mehr möglich, weil die angebliche
Unmöglichkeit der Beibringung erst nach Angebotsabgabe aufgefallen sei und die
Beigeladene erst im Erläuterungsgespräch Erklärungen hierzu abgegeben habe.
Es werde eine grundlegende Maxime des Vergaberechts verletzt, wenn auf eine in
den Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich vorgesehene und geforderte
Erklärung nunmehr verzichtet werde.
Darüber hinaus seien auch sämtliche anderen Angebote, insbesondere auch das
der Firma C, ebenso unvollständig, wie dies im Einzelnen vorgetragen worden sei.
Insbesondere hätten allen anderen Angeboten der jeweilige
Nachunternehmernachweis und auch der Nachweis für die grundsätzliche
Genehmigungsfähigkeit des Nebenangebots gefehlt. Damit könne der Beschluss
der 1. Vergabekammer des Landes Hessen aber keinen Bestand haben. Dies
umso weniger, als die Antragsgegnerin selbst in den Aufklärungsgesprächen die
fehlenden Genehmigungsnachweise angesprochen habe. Im Übrigen sei die
Erklärung der Beigeladenen, wonach von einer Einbindung der
Genehmigungsbehörde bis zur Zuschlagserteilung Abstand genommen worden
sei, erst nach Ablauf der Angebotsfrist erfolgt.
Letztlich sei auch der Vergabevermerk unzureichend, weil er offen lasse, wer zu
welchem Zeitpunkt welche Entscheidung getroffen habe. Wie im Einzelnen
dargelegt, sei schon aus der Zeitabfolge zu entnehmen, dass die Antragsgegnerin
bereits frühzeitig entschieden habe, die Beigeladene zu beauftragen, sogar zu
einem Zeitpunkt, als noch nicht einmal die Frist für die Stellungnahme der
Antragstellerin abgelaufen gewesen sei.
Die Antragstellerin beantragt,
den Beschluss der 1. Vergabekammer abzuändern und der
Beschwerdegegnerin aufzugeben, unter Beachtung der Rechtsauffassung des
Vergabesenats die in Form des Absageschreibens vom 10.11.2006 an die
Antragstellerin geäußerte Zuschlagserteilung der Beschwerdegegnerin
abzuändern und – unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des
Vergabesenats – die geeigneten Maßnahmen zu treffen, die festgestellten
Vergabeverstöße zu beseitigen,
hilfsweise:
den Beschluss der 1. Vergabekammer abzuändern und der
Beschwerdegegnerin zu untersagen, den Zuschlag auf das vorgesehene Angebot
der Beigeladenen zu erteilen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Sie trägt vor, die Beschwerde sei bereits unzulässig, weil keine Beschwer vorliege,
denn die Antragstellerin habe nach ihrem eigenen Vorbringen auf eine
Zuschlagserteilung für ihr Angebot ausdrücklich verzichtet, weil sie den vor der
Vergabekammer gestellten Antrag, ihr den Zuschlag zu erteilen, nun nicht mehr
weiter verfolge. Darüber hinaus vertrete die Antragstellerin selbst die Auffassung,
ihr Angebot sei auszuschließen, so dass sie ersichtlich keine Möglichkeit mehr
habe, den Zuschlag zu erhalten. Auch die zitierte Entscheidung des
Bundesgerichtshofs vom 26.09.2006 mache deutlich, dass der Antragstellerin
bereits die Antragsbefugnis fehle. Eine ausreichende Darlegung der Verletzung in
eigenen Rechten und eine unverzügliche Rüge sowie ein drohender Schaden seien
nicht erkennbar.
In der Sache sei, wie im Einzelnen dargelegt, ohne weiteres davon auszugehen,
dass der Baustelleneinrichtungsplan den Lageplan ersetzen könne, zumal die
Pläne Ausarbeitungen und Vorgaben von ihr – der Antragsgegnerin – selbst
gewesen seien, die für die Konzeption der Bieter zur Verfügung gestellt worden
seien. Das Hauptangebot der Beigeladenen sei deshalb inhaltlich ohne weiteres
vollständig und fehlerfrei.
Ein formeller Nachweis einer grundsätzlichen Genehmigungsfähigkeit sei für den
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Ein formeller Nachweis einer grundsätzlichen Genehmigungsfähigkeit sei für den
Sondervorschlag erkennbar nicht erforderlich gewesen, mit der Forderung eines
Nachweises habe nur sichergestellt werden sollen, dass Nebenangebote auch
genehmigungsrechtlich realisierbar seien. Zur Sicherung der bestehenden
Genehmigung habe sie – die Vergabestelle – Mindestbedingungen nach
Rücksprache mit der Genehmigungsbehörde festgelegt, die von etwa
abweichenden Angeboten eingehalten werden mussten. Seien aber diese
Mindestbedingungen erfüllt gewesen, liege bereits eine grundsätzliche
Genehmigungsfähigkeit vor. Der formelle Nachweis sei im Übrigen, so trägt die
Vergabestelle weiter vor, eine Erklärung gewesen, die ohne Belang für das
Wettbewerbsergebnis gewesen sei. Auch wenn ein derartiger Nachweis gefehlt
habe, sei eine ordnungsgemäße und sachgerechte Wertung möglich gewesen. Im
Übrigen sehe Ziffer 1.4.1 der Allgemeinen Vertragsbedingungen ausdrücklich vor,
dass eine Genehmigung erst nach Auftragserteilung eingeholt werden solle. Damit
sei erkennbar ein formeller Nachweis für Nebenangebote nicht gewollt gewesen, so
dass eine unmögliche Forderung auch nicht gestellt worden sei. Zu
berücksichtigen sei auch, dass der Nachweis der grundsätzlichen
Genehmigungsfähigkeit für Nebenangebote gerade keine Mindestbedingung
gewesen sei, solche könnten sich lediglich auf technische oder funktionelle
Bereiche beziehen. Aus den Vorbemerkungen zu den Allgemeinen
Vertragsbedingungen, Teil A, ergebe sich zudem, dass die vollständige Erfüllung
der Mindestanforderungen an Nebenangebote den Nachweis der grundsätzlichen
Genehmigungsfähigkeit des betreffenden Angebots indiziere. Dass ein förmlicher
Nachweis nicht gefordert worden sei, ergebe sich auch aus der Zusammenstellung
der für Nebenangebote erforderlichen Angaben (Leistungsbeschreibung Teil A:
Allgemeine Vertragsbedingungen, Vorbemerkungen Seite 6 f). Sofern diese ihr –
der Vergabestelle – nicht ausgereicht hätten, habe sie jene bei den Bietern
nachfordern können (vgl. Leistungsbeschreibung Teil A: Allgemeine
Vertragsbedingungen, Vorbemerkungen, Ziffer 1.5.1, Seite 12).
Im Übrigen sei die Ausführungsart – Kombidecken – ohne weiteres
genehmigungsfähig gewesen sei. Außerdem sei kein Bieter wegen eines fehlenden
Nachweises ausgeschlossen worden.
Da somit letztlich die Antragstellerin nur Rügen ins Blaue hinein erhoben habe, der
Lageplan vollumfänglich aus dem Baustelleneinrichtungsplan ersichtlich sei, die
Wendemöglichkeit und der Wegfall einer dritten Ausfahrt sich aus der
"Gesamtschau" und aus der Erklärung der Beigeladenen im Bietergespräch vom
18.10.2006 ergebe, die Antragstellerin die Forderung eines angeblich unmöglichen
Nachweises nicht gerügt habe und in den Bietergesprächen lediglich Klarstellungen
zum Angebotsinhalt vorgenommen worden seien, habe sie – die Vergabestelle –
das Vergabeverfahren und die Wertung insgesamt ordnungsgemäß durchgeführt.
Dabei sei auch der Vergabevermerk ohne weiteres zutreffend und vollständig und
die Antragstellerin habe hierzu eine ausreichende Rüge nicht erhoben. Insgesamt
sei damit die sofortige Beschwerde als unzulässig, jedenfalls aber als unbegründet
zurückzuweisen.
Die Beigeladene beantragt ebenfalls,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Sie vertritt die Auffassung, die Einleitung des Vergabenachprüfungsverfahrens sei
unzulässig, weil die Antragstellerin keine konkreten Rügen erhoben und nur ins
Blaue hinein vorgetragen habe, zumal sie nicht allein von dem preisgünstigeren
Nebenangebot der Beigeladenen auf eine Unvollständigkeit deren Angebotes habe
schließen können.
Im Übrigen sei der Lageplan ausreichend ersetzt worden durch den
Baustelleneinrichtungsplan. Dabei sei der amtliche Lageplan handschriftlich und
mit farbigen Markierungen ergänzt worden. Die zusätzliche Vorlage eines
Lageplans habe keine weiteren Erkenntnisse bringen können. Außerdem sei die
dargestellte Auffassung der Antragsgegnerin ohne weiteres zutreffend.
In einem nach der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsatz hat die
Beigeladene ihre bisherige Argumentation zur Unzulässigkeit eines
Nachprüfungsverfahrens auf der Grundlage einer "ins Blaue hinein" erhobenen
Rüge nochmals zusammengefasst und unter Hinweis auf aus ihrer Sicht
einschlägige Rechtsprechung vertieft.
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Die Antragsgegnerin hat ebenfalls nach der mündlichen Verhandlung am
23.07.2007 einen weiteren Schriftsatz mit Anlagen vorgelegt, zu dem die
Antragstellerin mit Schriftsatz vom 26.07.2007 erwidert hat. Zu dem Schriftsatz
der Beigeladenen hat die Antragstellerin ebenfalls unter dem 26.07.2007 Stellung
genommen. Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im
Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer sowie im Rahmen der sofortigen
Beschwerde wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst allen Anlagen Bezug
genommen.
II.
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig, insbesondere fristgerecht
eingelegt. Sie führt zur Aufhebung des Beschlusses der 1. Vergabekammer des
Landes Hessen bei dem Regierungspräsidium Darmstadt vom 15.01.2007 und zu
einer Untersagung der Zuschlagserteilung auf der Grundlage der in der
Ausschreibung festgelegten Bedingungen, insbesondere einer Wertung des
Angebotes der Beigeladenen, einschließlich ihres Sondervorschlages.
Der Nachprüfungsantrag ist entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin und
der Beigeladenen zulässig.
1.
Die Antragstellerin ist antragsbefugt (§ 107 Abs. 2 GWB).
Antragsbefugnis ist stets gegeben, wenn ein Bieter sich auf die Verletzung von
subjektiven Rechten mit der Behauptung beruft, die Vergabestelle habe
Bestimmungen über das Vergabeverfahren nicht eingehalten, und wenn – seine
Richtigkeit unterstellt – der Tatsachenvortrag des Antragstellers geeignet ist, die
Missachtung von vergaberechtlichen Regelungen darzutun und damit in Betracht
kommt, dass er hiervon auch in seinen Rechten betroffen ist (vgl. BGH, Beschluss
vom 26.09.2006, VergabeR 2007, S. 59 f).
Die Antragstellerin hat ihr Interesse an dem hier vorliegenden Auftrag durch
Teilnahme an dem EU-weiten Nichtoffenen Verfahren ausreichend bekundet.
Darüber hinaus hat sie eine Verletzung ihrer Rechte nach § 97 Abs. 7 GWB durch
Nichtbeachtung von Vergabevorschriften, insbesondere des
Gleichbehandlungsgebotes, geltend gemacht. Sie hat die Auffassung vertreten, ihr
Hauptangebot sei in Verbindung mit den Nebenangeboten das wirtschaftlichste
und habe deshalb bei rechtmäßiger Wertung auch den Zuschlag erhalten müssen.
Dies umso mehr, als nach ihrer Darstellung die noch vor ihrem Angebot liegenden
Sondervorschläge der Beigeladenen und eines dritten Unternehmens hätten
ausgeschlossen werden müssen, so dass ihr Angebot eine realistische Chance auf
den Zuschlag gehabt hätte. Zwar war das Angebot der Antragstellerin – wie sie
zwischenzeitlich selbst angenommen hat – aus der Wertung zu nehmen, weil es
wegen der geforderten, von ihr aber nicht beigebrachten,
Nachunternehmererklärungen zwingend auszuschließen war. Einem Bieter kann
aber der Zugang zu einem Nachprüfungsverfahren nicht mit der Begründung
verwehrt werden, sein Angebot sei aus anderen als mit dem Nachprüfungsantrag
zur Überprüfung gestellten Gründen auszuschließen gewesen, so dass ihm wegen
der von ihm behaupteten Rechtswidrigkeit kein Schaden erwachsen sei oder ihm
ein solcher auch nicht drohe (vgl. z. B. auch OLG Schleswig, Beschluss vom
30.06.2005, Az.: 5/05). Selbst bei Vorliegen eines zwingenden Ausschlussgrundes
im Angebot der Antragstellerin fehlt deshalb die Antragsbefugnis nicht, ganz
unabhängig davon, ob die Vergabestelle den Ausschlussgrund bereits bei ihrer
Wertung berücksichtigt hat oder nicht. Gerade auch im Hinblick darauf, dass als
Maßnahme zur Beseitigung der aus Sicht der Antragstellerin
vergaberechtswidrigen Vorgehensweise die Aufhebung der Ausschreibung in
Betracht kommt, sofern entsprechender Bedarf bei dem öffentlichen Auftraggeber
fortbesteht, hätte die Antragstellerin die Chance, sich an der erneuten
Ausschreibung im Rahmen eines vergaberechtsgemäßen Verfahrens mit einem
dieser Ausschreibung entsprechenden konkurrenzfähigen Angebot zu beteiligen
(vgl. OLG Düsseldorf, VergabeR 2005, 483, 485; BGH, VergabeR 2007, a.a.O.).
Soweit die Antragsgegnerin im Beschwerdeverfahren weiterhin die Auffassung
vertritt, die Antragsbefugnis sei im Lichte der zitierten Entscheidung des
Bundesgerichtshofs vom 26.09.2006 ersichtlich nicht gegeben, kann dem nicht
gefolgt werden. Vielmehr ist darin ausdrücklich deutlich gemacht, dass auch ein
Bieter, dessen Angebot von der Wertung ausgeschlossen ist, weiterhin die
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Bieter, dessen Angebot von der Wertung ausgeschlossen ist, weiterhin die
Antragsbefugnis besitzt, wenn er geltend macht, auch die übrigen Angebote seien
auszuschließen gewesen, jedenfalls wegen gleichartiger Mängel. Gerade dies
macht die Antragstellerin vorliegend geltend, denn sie vertritt die Ansicht, dass
sämtliche anderen Angebote wegen – allerdings anderer – fehlender Unterlagen
zwingend auszuschließen seien. Darin liegt aber die Geltendmachung zumindest
gleichartiger Ausschlussgründe. Der Hinweis der Antragsgegnerin, bereits andere
Oberlandesgerichte seien dem BGH in dieser Meinung nicht gefolgt, ist nicht
ausreichend nachvollziehbar. Abgesehen davon, dass dem Senat keine derartige
Entscheidung bekannt ist, und die Antragsgegnerin eine solche auch nicht zitiert
hat, vermengt sie die Anforderungen an die Antragsbefugnis mit materiellen
Überlegungen zur Sache.
Die übrigen Gesichtspunkte, die von der Beigeladenen und der Antragsgegnerin
vorgebracht werden, sind ebenfalls nicht geeignet, die Unzulässigkeit der
Einleitung des Nachprüfungsverfahrens oder der sofortigen Beschwerde
annehmen zu können. Insbesondere ist nicht ersichtlich, weshalb die
Antragstellerin nicht beschwert sein soll, wenn sie mit ihrem nunmehr gestellten
Antrag nicht mehr das – im Rahmen der sofortigen Beschwerde grundsätzlich
ohnehin nicht erreichbare – Ziel verfolgt, den Zuschlag zu erhalten. Es geht ihr –
zutreffend – lediglich darum, entweder die Aufhebung der Ausschreibung oder
jedenfalls ein Verbot der Zuschlagserteilung, insbesondere an die Beigeladene,
unter den bisherigen Bedingungen zu erreichen.
2.
Auch der Rügeobliegenheit gemäß § 107 Abs. 3 GWB ist die Antragstellerin
ausreichend nachgekommen. Insoweit ist der seitens der Vergabestelle und der
Beigeladenen erhobene Einwand, wonach die Antragstellerin versäumt habe, einen
bereits im Vergabeverfahren erkannten (§ 107 Abs. 3 S. 1 GWB) oder aus der
Bekanntmachung erkennbaren (§ 107 Abs. 3 S. 2 GWB) Vergaberechtsverstoß
unverzüglich zu rügen, unzutreffend.
Um den Zugang zum Nachprüfungsverfahren zu eröffnen, bedarf es der
Darlegung zumindest einer konkreten – nicht völlig vagen und pauschal
behaupteten – Vergaberechtsverletzung (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom
19.07.2006 – Az.: 27/06). Ist ein Antragsteller diesem gerecht geworden, ist er
auch nicht gehindert, andere Vergaberechtsverletzungen zum Gegenstand
desselben Vergabeprüfungsverfahrens zu machen, mögen diese auch bis dahin
nur andeutungsweise oder gar nicht im Streit gewesen und erst im Verlaufe des
Nachprüfungsverfahrens zutage getreten sein (vgl. OLG Düsseldorf a.a.O.). Der
Antragsteller ist dabei auch nicht gehalten, seine dem Nachprüfungsantrag
ursprünglich zugrunde gelegten Rügen bis zum Verfahrensende weiter zu
verfolgen, sondern darf sein Rügevorbringen nachträglich durch ein anderes
ersetzen.
Im Vergabenachprüfungsverfahren darf auch behauptet werden, was der
Betreffende aus seiner Sicht der Dinge für wahrscheinlich oder möglich hält (vgl.
BGH NJW 1986, 246, 247). Eine willkürliche, aufs Geradewohl oder ins Blaue hinein
aufgestellte Behauptung ist allerdings unzulässig und damit unbeachtlich (vgl.
auch BGH NJW 1995, 2111). Ein Antragsteller, der aufgrund einer ihm gewährten
Akteneinsicht weitere Vergaberechtsverstöße auch im Rahmen des
Nachprüfungsverfahrens erkennt, ist im Übrigen nicht gehalten, diese nochmals
explizit zu rügen.
Auf der Grundlage dieser Überlegungen ist im Streitfall ein Rügeversäumnis nicht
erkennbar. Die Antragstellerin hatte ausreichende Anhaltspunkte, dass kein
ordnungsgemäßes Vergabeverfahren durchgeführt worden ist.
Die positive Kenntnis der Umstände, aus denen die Antragstellerin einen
Vergaberechtsverstoß abgeleitet hat, hat sie erst mit Erhalt des
Informationsschreibens der Vergabestelle vom 10.11.2006 erhalten. Sie wusste
zwar bereits aufgrund ihrer Teilnahme an der Submission, in welcher preislichen
Reihenfolge die eingereichten Hauptangebote lagen. Erst durch das
Informationsschreiben erhielt sie jedoch die weitere Kenntnis, dass die
Beigeladene ein wirtschaftlicheres Nebenangebot vorgelegt hatte. Diese
Tatsachen nahm die Antragstellerin zum Anlass, daraus die laienhafte rechtliche
Wertung vorzunehmen, es müsse aus ihrer Sicht ein Vergaberechtsverstoß
vorliegen. Nach ihrem – nicht widerlegbaren – Vortrag hat sie die ihr bekannten
Tatsachen, nämlich die in der Submission verlesenen Preise der Hauptangebote
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Tatsachen, nämlich die in der Submission verlesenen Preise der Hauptangebote
sowie die neue Information, ein Nebenangebot der Beigeladenen solle bewertet
werden, miteinander kombiniert und daraus den Schluss gezogen, dass erhebliche
Differenzen in den Angebotsendpreisen vorliegen mussten, dass also das
Nebenangebot, auf das der Zuschlag erteilt werden sollte, wesentlich günstiger
sein musste als ihr Angebot und auch noch günstiger als das preiswerteste
Hauptangebot. Daraus und aus den ihr bekannten Unterlagen hat die
Antragstellerin den – weiteren – Schluss gezogen, dass möglicherweise
maßgebliche Vergabeprinzipien unbeachtet geblieben und die
Ausschreibungsvoraussetzungen nicht ordnungsgemäß eingehalten worden seien.
Es würde jedoch, wie die Vergabekammer zu Recht ausgeführt hat, die
Anforderungen an den notwendigen, lediglich schlüssigen Vortrag eines
Antragstellers überziehen, wenn er den Vergaberechtsverstoß exakt rechtlich
bewerten müsste. Es genügt vielmehr den Anforderungen an die geforderte,
lediglich laienhafte Bewertung, dass die Antragstellerin die ihr bekannten
Tatsachen zum Anlass genommen hat, auf eine möglicherweise unzutreffend
vorgenommene Wertung und damit auf eine Verletzung von
Vergaberechtsvorschriften zu schließen. Mangels Kenntnis von dem weiteren
Sachverhalt konnte sie den konkreten Anlass dafür nicht ohne Akteneinsicht
ermitteln. Im Übrigen hatte die Antragstellerin, wie sie beispielsweise in ihrem
Schriftsatz vom 05.03.2007 (Bl. 183 f) zusammenfassend dargestellt hat, bereits
ausreichend, jedenfalls soweit sie dazu in der Lage war, die Wirtschaftlichkeit und
die Unvollständigkeit sowie die Intransparenz des Vorgehens der Antragsgegnerin
gerügt. Darin liegt aber entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin und der
Beigeladenen gerade keine unzulässige Verdachtsrüge oder eine Rüge ins "Blaue
hinein". Eine solche Verdachtsrüge setzt voraus, dass Behauptungen ohne jede
tatsächliche Grundlage und ohne die erforderliche, zumindest laienhafte rechtliche
Wertung aufgestellt werden. Dies ist aber gerade nicht der Fall. In ihrem
Rügeschreiben vom 13.11.2006 hat die Antragstellerin bereits die maßgeblichen
Gesichtspunkte dargestellt. Ob diese tatsächlich ausschreibungskonform waren
und der darauf gestützte Wertungsvorgang letztlich ordnungsgemäß erfolgt ist, ist
eine Frage der Begründetheit. Dagegen sind die insbesondere von der
Beigeladenen zitierten Entscheidungen, wie sie in ihrem letzten, nach der
mündlichen Verhandlung eingereichten, Schriftsatz aufgelistet sind, nicht
vergleichbar. So hat das Thüringer Oberlandesgericht in seiner Entscheidung vom
06.12.2006 (Verfahren nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB) und im Anschluss daran in
dem dazu gehörigen "Hauptsacheverfahren" mit Beschluss vom 11.01.2007 – Az.:
9/06 – zitiert nach JURIS – maßgeblich darauf abgestellt, dass die Geltendmachung
einer für sich genommen – möglicherweise zutreffenden –
Vergaberechtsverletzung, die lediglich die Rechtsposition eines Dritten zu
verbessern geeignet ist, eine Form unzulässiger Rechtsausübung darstelle, die
einem Bieter nach dem die gesamte Rechtsordnung beherrschenden
Wertungsgedanken des § 242 BGB versagt sei, und einen mit dieser Zielrichtung
eingelegten Nachprüfungsantrag an der mangelnden Begründetheit scheitern
lassen. Abgesehen davon, dass dies einen anderen Gesichtspunkt betrifft, verfolgt
die Antragstellerin vorliegend nicht die Interessen eines Dritten, sondern vielmehr
ersichtlich ausschließlich eigene Interessen, wenn sie geltend macht, dass sie bei
einer von ihr für erforderlich gehaltenen Neuausschreibung Chancen auf den
Zuschlag habe.
Sofern in den zitierten Entscheidungen weiter hinsichtlich des Akteneinsichtsrechts
bekannte, in der Rechtsprechung einhellig vertretene Grundsätze wiederholt
werden, stellt der Senat diese nicht in Frage. Da jedoch einerseits im Streitfall
Akteneinsicht gewährt worden ist und andererseits in den vom Oberlandesgericht
Jena entschiedenen Fällen das Akteneinsichtsrecht wegen fehlenden subjektiven
Rechtes verweigert worden ist, kommen die von der Beigeladenen
herangezogenen Grundsätze nicht zum Tragen. Im Übrigen ist für eine
substantiierte Rüge durchaus grundsätzlich ausreichend, dass das rügende
Unternehmen eine konkrete Tatsache benennt, aus welcher sich der Verdacht
eines Vergaberechtsverstoßes ergibt, sofern diesem Bewerber aufgrund fehlender
Informationen eine genauere Substantiierung subjektiv unmöglich ist (vgl. OLG
München, Beschluss vom 26.04.2007 – Az.: 3/07 – zitiert nach JURIS).
Bei dieser Sachlage hat deshalb die Vergabekammer zu Recht auch die
Rügeobliegenheit als eingehalten angesehen.
Dies gilt letztlich auch hinsichtlich der Annahme der Antragsgegnerin, das
Erfordernis des Nachweises einer grundsätzlichen Genehmigungsfähigkeit bei
Sondervorschlägen/Nebenangeboten sei von der Antragstellerin zwar als
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Sondervorschlägen/Nebenangeboten sei von der Antragstellerin zwar als
überflüssig angesehen, jedoch nicht rechtzeitig gerügt worden. Um diese Frage
geht es ersichtlich nicht. Die Antragstellerin hat sich nicht gegen das Erfordernis
eines derartigen Nachweises gewandt, sondern dagegen, dass ein derartiger
Nachweis zwar verlangt, jedoch von allen Bietern nicht vorgelegt worden ist, die
Antragsgegnerin dies gleichwohl hingenommen und nicht als Grund für einen
Ausschluss angesehen hat.
3.
Das mithin zulässige Begehren um Nachprüfung des eingeleiteten
Vergabeverfahrens ist auch im Wesentlichen begründet. Zwar war das Angebot
der Antragstellerin wegen Fehlens der geforderten Nachunternehmererklärungen
und damit wegen Unvollständigkeit zwingend von der Wertung auszuschließen (vgl.
§ 25 Abs. 1 Nr. 1, § 21 Nr. 1 Abs. 3 VOB/A), wie sie letztlich selbst einräumt.
Allerdings hat die Vergabestelle die Grundsätze der Transparenz und der
Gleichbehandlung nicht ausreichend beachtet, weil auch alle anderen Angebote,
insbesondere auch das Nebenangebot der Beigeladenen, auf das der Zuschlag
erteilt werden soll, mangels Vollständigkeit bei Angebotsabgabe auszuschließen
gewesen wären.
a.
Zunächst fehlt dem Hauptangebot der Beigeladenen der in den
Ausschreibungsunterlagen geforderte Lageplan. In Teil A der
Ausschreibungsunterlagen: Allgemeine Vertragsbedingungen, Seite 6, unter
"Geforderte Unterlagen" hat die Vergabestelle einen solchen Lageplan
dahingehend als erforderlich genannt, dass insbesondere auch die Anpassung der
Straßen und Wege/Wegfall der dritten Ausfahrt im Bereich der
Schlammlagerhalle/Bioabluftfilter einzuplanen sei. Daneben solle ein
Baustelleneinrichtungsplan mit Darstellung der Zufahrten, Lagerflächen, Verbau-
und Baugruben beigefügt werden.
Die erforderliche Vorlage eines Lageplans neben einem Baustelleneinrichtungsplan
spiegelt sich auch in Teil B der Ausschreibungsunterlagen: Leistungsbeschreibung
mit Leistungsprogramm und Qualitätsanforderung, B 0 Allgemeine Anforderungen,
Seite 4 unten, 5 oben, wieder, wenn dort abermals auf den Wegfall der dritten
Ausfahrt und eine Wendemöglichkeit hingewiesen wird. Dies soll ausweislich der
Ausschreibungsunterlagen Planungs- und Vertragsbestandteil werden.
Die Auswertung des Angebots der Beigeladenen (Bl. 68 f d.A.) ergibt allerdings,
dass hinter dem auch darin ausdrücklich vorgesehenen Lageplan, der unstreitig
nicht vorgelegt worden ist, vermerkt wurde: " Dies soll nach Angaben
der Antragsgegnerin ausreichend gewesen sein, weil sich aus dem
Baustelleinrichtungsplan letztlich auch der Lageplan ergeben habe. Weshalb
jedoch die zusätzliche Vorlage eines Lageplans keine neuen Erkenntnisse gebracht
hätte, beide Pläne aber von Anfang an als erforderlich angesehen wurden, ist nicht
ersichtlich. Auch wenn, wie die Vergabestelle weiter vorträgt, die Beigeladene im
Aufklärungsgespräch vom 18.10.2006 auf die entsprechende Übereinstimmung
mit einem Lageplan verwiesen haben soll, ist dies nicht ausreichend, um von der
selbst aufgestellten ausdrücklichen Forderung der Vorlage eines Lageplans
abzurücken. Dies umso weniger, als verschiedene Bieter dieser Forderung
nachgekommen sind und beide Pläne vorgelegt haben. Außerdem hat die
Antragsgegnerin im Beschwerdeverfahren selbst vorgetragen, der
Baustelleneinrichtungsplan solle als "Ersatz" für den Lageplan angesehen werden,
womit sie aber selbst einräumt, dass das Hauptangebot der Beigeladenen insoweit
nicht vollständig gewesen ist. Zwar hat sie darauf hingewiesen, bei den fraglichen
Plänen habe es sich um Ausarbeitungen ihrer eigenen Abteilungen gehandelt, die
für die Konzeption des Hauptangebots den Bietern zur Verfügung gestellt worden
seien. Diese Pläne spiegelten eine genehmigte Planung wieder und seien deshalb
bekannt gewesen. Das Fehlen eines solchen Planes führe deshalb nicht zur
Unvollständigkeit des betreffenden Angebots. Im Übrigen "basiere" das Angebot
der Beigeladenen auf dem von ihr – der Vergabestelle – übergebenen Lageplan.
Dieser Vortrag ist jedoch nicht ausreichend nachvollziehbar, insbesondere
deshalb, weil daraus nicht deutlich wird, inwieweit der Baustelleneinrichtungsplan
den Lageplan ohne weiteres hat ersetzen können, weshalb beide zunächst sowohl
beim Hauptangebot als auch bei möglichen Nebenangeboten ausdrücklich
gefordert wurden und inwieweit sich die erwartete Wendemöglichkeit bzw. der
Wegfall der dritten Ausfahrt ausreichend aus dem lediglich vorgelegten
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Wegfall der dritten Ausfahrt ausreichend aus dem lediglich vorgelegten
Baustelleneinrichtungsplan der Beigeladenen ergibt.
Die Antragsgegnerin und auch die Beigeladene haben zwar technische
Erklärungen hierfür angeboten. Selbst wenn dies nachträglich technisch plausibel
erläutert werden könnte, ist nicht hinreichend nachvollziehbar, weshalb
ausdrücklich ein Lageplan und daneben ein Baustelleneinrichtungsplan zunächst
gefordert worden sind, von vielen Bietern auch vorgelegt wurden und die
Vergabestelle von ihren eigenen Vorgaben ohne nähere Erläuterung für alle Bieter
davon später Abstand genommen hat.
Im Übrigen hat die Antragsgegnerin explizit in ihren Allgemeinen
Vertragsbedingungen unter Ziff. 10 ausgeführt, der Bieter habe zwingend ein
Angebot einzureichen, das der vorliegenden Leistungsbeschreibung mit
Leistungsprogramm und Qualitätsanforderung – also auch mit allen geforderten
Unterlagen – entspreche. Dies solle sowohl die Verfahrenstechnik als auch die
bauliche Ausführung und technische Ausrüstung betreffen.
Letztlich haben aber weder die Antragsgegnerin noch die Beigeladene ausreichend
erklären können, wie das Verhältnis zwischen dem ausdrücklich geforderten
Lageplan und einem ebenso als erforderlich angesehenen
Baustelleneinrichtungsplan zu bewerten ist. Der Vortrag hierzu ist oberflächlich, die
Antragsgegnerin wiederholt lediglich mehrfach, der Lageplan ergebe sich
vollständig aus dem Baustelleneinrichtungsplan und das Angebot sei deshalb
vollständig. Aus welchen Gründen dies aber trotz der ausdrücklichen Forderung
nach Vorlage auch eines Lageplans angenommen werden kann, ist nicht
ersichtlich. An ihren formalen Anforderungen, die die Antragsgegnerin allen Bietern
gleichermaßen vorgegeben hat, muss sich die Vergabestelle festhalten lassen und
kann davon nicht einseitig abweichen, wenn sie im Rahmen der Wertung zu der
Auffassung kommt, dies stelle sich als zu formalistisch dar.
Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass eine zusätzliche, die technischen
Gegebenheiten und die Möglichkeit eines Ersatzes des Lageplans darstellende und
erläuternde Erklärung der Beigeladenen erst im Bietergespräch, die sich im
Übrigen auch aus dem Vermerk über das Aufklärungsgespräch nicht ohne
weiteres ergibt, auf eine Ergänzung oder Abänderung des Angebots nach Ablauf
der Angebotsfrist und Öffnung der Angebote hinausliefe.
b.
Darüber hinaus fehlten aber, wie die Antragstellerin dargestellt und die
Antragsgegnerin nicht ausreichend in Abrede gestellt hat, dem Hauptangebot der
Beigeladenen weitere Unterlagen, beispielsweise die Baubeschreibung und
sämtliche, mit dem Hauptangebot vorzulegenden Erläuterungsberichte (vgl. die
handschriftliche Auswertung des Angebots der Beigeladenen durch die BAR , Blatt
"Formale Wertung/Vollständigkeit" Seite 1 und 2), wobei auch insoweit mehrfach,
wie auch bei anderen Bietern, im Auswertungsbogen der DAR bei den in den
Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich geforderten und dort auch aufgeführten
Unterlagen vermerkt ist, ein Verweis auf den Amtsentwurf oder eine Bestätigung
durch den Amtsentwurf habe die Vorlage erledigt oder eine Übernahme des
Amtsentwurfs sei erfolgt. Dies ist aber ebenfalls unerklärlich, es lässt sich nicht
nachvollziehen, aus welchen Gründen und unter Zugrundelegung welcher
Maßstäbe die Vergabestelle teilweise von ihren ursprünglich Forderungen
abgerückt ist. Gibt sie aber von vornherein Derartiges vor, ist sie verpflichtet, bei
allen Bietern in gleicher Weise auf die Einhaltung dieser Forderungen zu bestehen,
andernfalls deren Angebot als unvollständig auszuschließen.
c.
Dies gilt insbesondere auch für die Nebenangebote bzw. Sondervorschläge und
den Nachweis einer grundsätzlichen Genehmigungsfähigkeit. In den
Ausschreibungsunterlagen Teil A: Allgemeine Vertragsbedingungen ist unter Ziffer
1.5.1, Seite 12, ausdrücklich vorgesehen: "
Die Vergabekammer hat dies nicht als zwingend erforderliche Voraussetzung
angesehen, sondern als eine unerfüllbare Forderung und ist davon ausgegangen,
dass die Ausfüllung der sonstigen Mindestanforderungen ausreichend sei, um
auch diese Voraussetzung mit als erfüllt ansehen zu können.
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Die Antragsgegnerin hat sich darauf berufen, es handele sich bei dieser Vorgabe
nicht um eine Mindestanforderung, ein formeller Nachweis im vergaberechtlichen
Sinne (§ 21 Nr. 1 VOB/A) sei nicht gefordert gewesen. Vielmehr "bestätige der
Bieter die grundsätzliche Genehmigungsfähigkeit der angebotenen
Anlage/Unterlagen" "mit der Abgabe des Angebots" Dass kein förmlicher
Nachweis über die grundsätzliche Genehmigungsfähigkeit verlangt werde, ergebe
sich auch aus der Zusammenstellung der für Nebenangebote erforderlichen
Angaben (Leistungsbeschreibung/Teil A: Vertragsbedingungen, Vorbemerkungen,
Seite 6 f). Sofern dieses ihr – der Antragsgegnerin – nicht ausreichend gewesen
sei, habe sie Entsprechendes bei den Bietern nachfordern können. Damit zeige
bereits der Kontext der Leistungsbeschreibung, dass ein förmlicher Nachweis
erkennbar nicht gewollt gewesen sei.
Diesen Auffassungen kann jedoch nicht gefolgt werden.
Zunächst kann bereits davon ausgegangen werden, dass es sich bei dem
geforderten Nachweis der grundsätzlichen Genehmigungsfähigkeit auch um eine
eigenständige Mindestanforderung für Nebenangebote / Sondervorschläge
gehandelt hat, jedenfalls aber um eine Anforderung, die untrennbar mit den
(sonstigen) Mindestanforderungen verbunden war, weil damit die Gleichwertigkeit
zu belegen war. Mindestbedingungen, die die Vergabestelle bei Zulassung von
Nebenangeboten aufzustellen und auch konkret zu beschreiben hat, müssen
sicherstellen, dass die eingereichten Nebenangebote taugliche – gleichwertige –
Lösungen anbieten, die der gewünschten Leistung, dem Beschaffungsbedarf des
Auftraggebers entsprechen. Unter Mindestanforderungen sind dabei allein
leistungsbezogene, also sachlich – technische Vorgaben zu verstehen (vgl. OLG
Koblenz, Beschluss vom 31.05.2006 – Az.: 3/06; OLG München, Beschluss vom
5.7.2005 – Az.: 9/05). Damit fallen aber unter Mindestanforderungen grundsätzlich
auch Nachweise hinsichtlich der Genehmigungsfähigkeit und damit der
technischen Vergleichbarkeit mit dem Hauptangebot. Letztlich kann allerdings
diese Frage dahingestellt bleiben, denn sowohl bei Annahme einer
Mindestanforderung als auch bei einer "normalen", gleichwohl formalen
Anforderung an die Nebenangebote, ist der Auftraggeber an einmal festgelegte
Anforderungen dieser Art zwingend gebunden, er darf auf diese weder schlicht
verzichten noch sie in irgendeiner Weise abändern (vgl. zu Mindestanforderungen
ausdrücklich BGH NJW 2000, S. 137, 139), will er nicht die maßgeblichen
vergaberechtlichen Grundsätze der Transparenz und Gleichbehandlung verletzen.
Hinzu kommt, dass selbst dann, wenn im Zusammenhang mit Nebenangeboten
ein erhöhter Gesprächsbedarf bestehen mag, eine Aufklärung immer nur in den
Grenzen des § 24 VOB/A möglich ist. Dabei geht es um die Frage, ob die
Nebenangebote mit hinreichender Sicherheit geeignet sind, dem Willen des
Auftraggebers in allen technischen und wirtschaftlichen Einzelheiten mit der
gebotenen Sorgfalt gerecht zu werden. Aufklärungsinhalt darf ausschließlich die
Klärung eines feststehenden Sachverhalts und die Erforschung des wirklichen
Angebotswillens sein. Wenn aber ein Bieter die "Bringschuld" bei der Darlegung der
Nebenangebote, insbesondere deren Gleichwertigkeit, nicht erfüllt hat, d.h., wenn
z. B. Unterlagen für den Nachweis der maßgeblichen Gleichwertigkeit von
vornherein fehlen oder nicht ausreichend sind, darf dieser Mangel nicht durch
Aufklärungsgespräche kompensiert werden (vgl. OLG Frankfurt am Main,
Beschluss vom 26.03.2002, NZBau 2002, 692). Nicht gleichwertige
Nebenangebote sind aber ebenso zwingend auszuschließen, wie dies bei Mängeln
des Hauptangebots zu erfolgen hat (vgl. hierzu z.B.
Francke/Kemper/Zanner/Grünhagen, VOB,. 3. Auflage, 2007, § 25, Rn. 625 ff
m.w.N.).
Auch wenn der Auftraggeber bei der Prüfung der Nebenangebote und der
Feststellung der Gleichwertigkeit stets einen angemessenen Beurteilungs- und
Ermessensspielraum hat, weil die Gleichwertigkeit maßgeblich von dem Zweck
abhängt, den er mit der Ausschreibung verfolgt, ist die Vergabestelle diesen
Grundsätzen nicht ausreichend gerecht geworden.
Es mag im Streitfall zwar sein, dass wohl alle Bieter letztlich einen derartigen
Nachweis nicht vorgelegt haben. Dennoch ist zu berücksichtigen, dass die
Antragsgegnerin diesen Nachweis erkennbar für die Bewertung der
Gleichwertigkeit für unabdingbar gehalten und ausweislich des
Aufklärungsgesprächs mit der Beigeladenen diese Auffassung zunächst auch
vertreten hat, denn sie hat entsprechende Nachfrage gehalten. So ist in dem
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vertreten hat, denn sie hat entsprechende Nachfrage gehalten. So ist in dem
Aufklärungsgespräch und dem Vermerk dazu unter IV. 4. Seite 7, ausgeführt, die
Beigeladene bestätige, dass zwar mit Angebotsabgabe der Nachweis der
Genehmigungsfähigkeit zu erbringen sei; da sich aber der Sondervorschlag in
einem normalen und gemäß Leistungsprogramm zulässigen Rahmen bewege, sei
auf eine vorherige Einbindung der Genehmigungsbehörde verzichtet worden.
Damit ist jedoch nicht ausreichend nachvollziehbar, aus welchen Gründen sich die
Antragsgegnerin damit zufriedengegeben hat, zumal ein "normaler und gemäß
Leistungsprogramm zulässiger" Rahmen in keiner Weise definiert ist.
Sofern die Vergabestelle in diesem Zusammenhang außerdem der Auffassung ist,
die Erforderlichkeit des Nachweises sei weder gewollt gewesen noch von den
Bietern so aufgefasst worden, ist auch dies nicht zutreffend. Dies ist nicht mit der
Systematik der Ausschreibungsunterlagen und auch nicht mit ihrem Wortlaut in
Einklang zu bringen.
Mit der nach Ziffer 1.4.5 des Teils A: Allgemeine Vertragsbedingungen,
Vorbemerkungen vorgesehenen Bestätigung war nichts anderes gemeint, als dass
der Bieter gewissermaßen automatisch mit Abgabe seines Hauptangebots die
grundsätzliche Genehmigungsfähigkeit der angebotenen Anlage/Unterlagen im
Hinblick auf die bereits genehmigte Planung bestätigt. Er macht damit lediglich
deutlich, dass er sich bei Abgabe seines Hauptangebots im Rahmen der
genehmigten Ausführungsplanung hält. Eine gesonderte Bestätigung wird dabei
deshalb nicht gefordert.
Ziffer 1.5.1 regelt dagegen die Voraussetzungen für die Abgabe von
Sondervorschlägen und Nebenangeboten, die – entsprechend der Natur von
Nebenangeboten – von den Ausschreibungsunterlagen und damit der
genehmigten Planung abweichen. Aus diesem Umstand ist ohne weiteres
nachvollziehbar, dass die Antragsgegnerin ausdrücklich die Forderung erhoben
hat, einen Nachweis für die grundsätzliche Genehmigungsfähigkeit zu erbringen.
Dies ergibt sich zusätzlich aus dem Umstand, dass die bislang genehmigte
Planung ausweislich des Vergabevermerks, Seite 1, bereits aus dem Jahr 2000
stammt. Für die Bieter war aber nicht erkennbar, dass etwa für Nebenangebote
ein Nachweis der grundsätzlichen Genehmigungsfähigkeit entbehrlich sei und die
Gleichwertigkeit ohne weiteres angenommen werde, wenn nur die sonstigen
Mindestanforderungen erfüllt seien. Dies umso weniger, als auch im Wege einer
von der Antragsgegnerin bemühten Auslegung nicht angenommen werden kann,
ein sonst nachvollziehbarer wesentlicher Unterschied zwischen einem Angebot,
das den Vorgaben des Auftraggebers folgt, und einem
Nebenangebot/Sondervorschlag, das davon abweicht, solle nunmehr unbeachtlich
sein.
Sofern die Antragsgegnerin, die Beigeladene und auch die Vergabekammer weiter
der Auffassung sind, ein Nachweis der Genehmigungsfähigkeit sei von vornherein
nicht möglich gewesen, weil die zuständige Behörde eine derartige Genehmigung
vorab nicht ausstelle, mag dies einerseits sein; eine Genehmigung war aber auch
nicht gefordert, sondern lediglich der Nachweis einer grundsätzlichen
Genehmigungsfähigkeit. Die Unmöglichkeit eines derartigen Nachweises ist aber
nicht ersichtlich, weil etwa durch Erklärungen von Sachverständigen, Architekten
oder Planern und damit zumindest entsprechenden eigenen Erklärungen des
jeweiligen Bieters die grundsätzliche Genehmigungsfähigkeit jedenfalls zu belegen
gewesen wäre. Hinzu kommt, dass der Vortrag der Vergabestelle insoweit trotz
Vorlage mehrerer Schriftsätze unklar geblieben ist. Sie hat wiederholt angegeben,
gerade sicherstellen zu wollen, dass Nebenangebote genehmigungsrechtlich
möglich gewesen wären. Dabei habe die bestehende Genehmigung (aus dem Jahr
2000) gesichert werden sollen. Dies ist verständlich, wird allgemein so gehandhabt
und hätte für die Umstände des vorliegenden Falles auch entsprechend ausgefüllt
werden müssen. Dies bestätigt aber, dass ein Nachweis erforderlich gewesen ist
und auch von der Vergabestelle für notwendig angesehen wurde. Umso weniger
konnte sie davon schlicht abweichen.
Soweit die Antragsgegnerin weiter vorträgt, das Angebot "Kombidecken" sei
ohnehin Standard und deshalb ohne weiteres genehmigungsfähig gewesen, ist
dies einerseits nicht nachvollziehbar und reicht im Übrigen nicht aus, um für die
Bieter erkennbar einen Nachweis als entbehrlich anzusehen. Dies gilt auch für die
Darstellung, die Mindestanforderungen seien bereits in Teil O der
Leistungsbeschreibung (Nr. 10, Seite 2) ausreichend angegeben. Daraus ergibt
sich weder eine Vergleichbarkeit etwa mit der Genehmigung zum Hauptangebot
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sich weder eine Vergleichbarkeit etwa mit der Genehmigung zum Hauptangebot
noch der Entfall des Nachweises, der später in Teil A ausdrücklich gefordert wird.
Bei der Beurteilung des Vorgehens der Antragsgegnerin ist letztlich auch zu
berücksichtigen, dass der öffentliche Auftraggeber grundsätzlich gehalten ist, nicht
der Ausschreibung und den Vorgaben entsprechende Angebote von der Wertung
auszuschließen, weil gerade im Bereich der Vergabe von Bauleistungen der
Grundsatz gilt, dass alle in den Ausschreibungsbedingungen enthaltenen
Vorgaben als Umstände ausgewiesen sind, die für die Vergabeentscheidung
relevant sein sollen, und weil ein transparentes, auf Gleichbehandlung aller Bieter
beruhendes Vergabeverfahren nur dann zu erreichen ist, wenn lediglich Angebote
gewertet werden, die in jeder Hinsicht den Ausschreibungsunterlagen entsprechen
und damit vergleichbar sind (vgl. BGH, Beschluss vom 26.09.2006 a.a.O.).
Im Streitfall ist aber der Gleichbehandlungsgrundsatz erkennbar verletzt, weil die
Antragsgegnerin Angebote gewertet hat, die den Ausschreibungsunterlagen
ersichtlich nicht entsprachen und eine "Ergänzung" fehlender Unterlagen und
Erklärungen nicht im erst später folgenden Gespräch erfolgen durften.
An ihre formalen Vorgaben, wie sie die Antragsgegnerin für maßgeblich und
notwendig erachtet hat, ist sie gebunden und kann davon nicht über weitreichende
Aufklärungsgespräche, eigene Auslegungen und für die Bieter nicht erkennbare
mögliche Ersatzlösungen abweichen. Sie kann sich nicht, je nach ihrer Auslegung
und Vorstellung, einerseits auf formale Kriterien berufen, andererseits aber das
Festhalten an ihren eigenen Kriterien als formalistisch abtun.
d.
Soweit die Antragstellerin weiter rügt, es ergebe sich aus dem Vergabevermerk
bereits nicht, wer zu welchem Zeitpunkt welche Entscheidung getroffen habe, kann
dem nicht ohne weiteres gefolgt werden. Der Vergabevermerk enthält jedenfalls
die maßgeblichen Gesichtspunkte, wobei allerdings die zeitliche Abfolge, wie sie
von der Antragstellerin dargestellt worden ist, nicht recht nachvollziehbar ist.
Welche konkrete Folgerungen daraus jedoch zu ziehen sind, hat sie nicht dargelegt
und ohnehin lediglich die mangelnde Transparenz und Nachvollziehbarkeit
allgemein bemängelt. Um daran rechtliche Konsequenzen knüpfen zu können,
hätte es aber konkreter Rügen bedurft.
e.
Dagegen hat die Antragstellerin im Einzelnen und nachvollziehbar vorgetragen,
dass auch die weiteren Angebote mangels Nachweis der grundsätzlichen
Genehmigungsfähigkeit bzw. auch mangels Vorlage anderer Unterlagen zwingend
auszuschließen gewesen sind. Dem sind die Antragsgegnerin und auch die
Beigeladene nicht ausreichend entgegengetreten, vor allem hat die
Antragsgegnerin erst nach der mündlichen Verhandlung vor dem Senat einen
weiteren Schriftsatz vorgelegt, mit dem aus ihrer Sicht ausreichende
Nachunternehmererklärungen für andere Bieter belegt werden sollen. Der
diesbezügliche Sachvortrag der Antragsgegnerin hat aber bei der
Entscheidungsfindung außer Betracht zu bleiben. Dies folgt aus § 113 Abs. 2 S. 1
GWB. Trägt ein Beteiligter unter Missachtung seiner Verfahrensförderungspflicht (§
113 Abs. 2 S. 1 GWB, § 120 Abs. 2 GWB) derart spät zur Sache vor, dass den
anderen Verfahrensbeteiligten bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung eine
Erwiderung unter zumutbaren Bedingungen nicht mehr möglich ist, muss ein
solches Vorbringen bei der Entscheidungsfindung unberücksichtigt bleiben. Dabei
löst das verspätete Vorbringen – weil es nicht zum Nachteil der anderen
Verfahrensbeteiligten verwertet werden darf – auch nicht die
Amtsermittlungspflicht der Nachprüfungsinstanzen (§ 110 Abs. 1, S. 1, §§ 120 Abs.
2, 70 Abs. 1 GWB) aus (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19.11.2003, ZfBR
2004, Seite 98 f).
Ganz unabhängig davon hat aber die Antragstellerin hierzu im Einzelnen erwidert
und die gleichwohl vorhandenen Mängel dieser Unterlagen nachvollziehbar
dargelegt, so dass auch insoweit, selbst bei Berücksichtigung des jetzigen neuen
Vorbringens, eine andere Beurteilung nicht veranlasst wäre.
Bei dieser Sachlage war deshalb ein Verbot des Zuschlages, wie aus dem Tenor
dieser Entscheidung ersichtlich, auszusprechen. Die Maßnahme, die nach § 114
Abs. 2 GWB zu treffen ist, um der Verletzung der Antragstellerin in ihren Rechten
nach § 97 Abs. 7 GWB entgegenzuwirken, konnte allerdings nicht in der Aufhebung
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nach § 97 Abs. 7 GWB entgegenzuwirken, konnte allerdings nicht in der Aufhebung
der Ausschreibung durch den Senat oder in der Anweisung an die Antragsgegnerin
bestehen, das eingeleitete Vergabeverfahren auf diese Weise zu beenden. Ob eine
solche Möglichkeit besteht und ergriffen werden soll oder ob das Verfahren in
abgeänderter Form weiter geführt werden kann, hat der öffentliche Auftraggeber in
eigener Verantwortung zu klären und zu bestimmen. Dies steht auch im Einklang
mit § 26 VOB/A. Denn auch hiernach ist der öffentliche Auftraggeber nicht
gezwungen, die Ausschreibung aufzuheben, wenn kein Angebot eingegangen ist,
das den Ausschreibungsbedingungen entspricht. Da mithin derzeit abschließend
nur festgestellt werden kann, dass die Antragsgegnerin auf der Grundlage der
bisherigen Ausschreibungsbedingungen keinem Bieter den Zuschlag erteilen darf,
stellt ein entsprechendes Verbot die zur Erledigung des Streits der Beteiligten
gebotene Maßnahme dar, die für die erforderliche Rechtmäßigkeit des
eingeleiteten Vergabeverfahrens sorgt und eine Rechtsbeeinträchtigung der
Antragstellerin verhindert (vgl. auch BGH, Beschluss vom 26.09.2006, a.a.O.).
Diese Entscheidung des Senats bedeutet in der Sache ein Unterliegen der
Antragsgegnerin in einem Umfang, der bei Anwendung der sich aus § 92 Abs. 2
ZPO ergebenden Grundsätze eine Kostenbelastung der Antragstellerin im
Beschwerdeverfahren nicht rechtfertigt.
Dagegen waren die Kosten wegen der von der Antragstellerin im Verfahren vor der
Vergabekammer gestellten, erheblich weiter reichenden Anträge anteilmäßig zu
verteilen.
Auch die Beigeladene ist als Unterlegene anzusehen, weil sie sich ebenfalls mit
dem Begehren, den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin als unzulässig,
jedenfalls als unbegründet zurückzuweisen, an dem Nachprüfungsverfahren
beteiligt hat. Dies hat gemäß § 128 Abs. 3 S. 1 und 2 GWB zur Folge, dass die
Antragsgegnerin und die Beigeladene als Gesamtschuldner die Gebühren und
Auslagen der Vergabekammer in dem entschiedenen Umfang zu tragen haben.
Für die Erstattung der Aufwendungen der Antragstellerin im Verfahren vor der
Vergabekammer ordnet § 128 Abs. 4 GWB, der insoweit heranzuziehen ist,
dagegen keine gesamtschuldnerische Haftung an. Da sich die Antragsgegnerin
und die Beigeladene mit identischem Rechtsschutzziel und weitgehend gleicher
Begründung gegen den Nachprüfungsantrag gewandt haben, haben sie deshalb
die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung im Verfahren vor der
Vergabekammer notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin zu gleichen
Kopfteilen zu tragen (ebenso OLG Düsseldorf VergabeR 2001, 38, 40).
Die Kosten des Verfahrens der sofortigen Beschwerde haben die Antragsgegnerin
und die Beigeladene nach Kopfteilen gemäß §§ 91, 92 Abs. 2, 100 Abs. 1 ZPO zu
tragen, nachdem sich die Beigeladene auch vor dem Senat mit eigenen
Schriftsätzen und Anträgen an dem Verfahren aktiv beteiligt hat (vgl. auch BGHZ
158, 43, 59; BGH VergabeR 07, a.a.O.).
Die Hinzuziehung der mit der Vertretung im Nachprüfungsverfahren vor der
Vergabekammer und im Beschwerdeverfahren betrauten Rechtsanwälte war für
die Antragstellerin, die Antragsgegnerin und die Beigeladene notwendig.
Der Beschwerdewert ist gemäß § 50 Abs. 2 GKG (5 % der Bruttoauftragssumme)
festgesetzt.
Einer abschließenden Entscheidung über den Antrag auf Verlängerung der
aufschiebenden Wirkung bedurfte es nicht, nachdem der Senat mit diesem
Beschluss bereits endgültig über die sofortige Beschwerde entschieden hat.
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch
die obersten Bundesgerichte erfolgt.