Urteil des OLG Frankfurt vom 07.08.2007, 11 Verg 3/07

Entschieden
07.08.2007
Schlagworte
Allgemeine vertragsbedingungen, Ausschreibung, Drohender schaden, Gleichwertigkeit, Ausfahrt, Vergabeverfahren, Hessen, Abgabe, Genehmigung, Zuschlagserteilung
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Quelle: Gericht: OLG Frankfurt Vergabesenat

Norm: § 107 Abs 3 GWB

Entscheidungsdatum: 07.08.2007

Aktenzeichen: 11 Verg 3/07, 11 Verg 4/07

Dokumenttyp: Beschluss

(Vergabenachprüfungsverfahren: Anforderungen an eine ordnungsgemäße Rüge)

Tenor

Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der 1. Vergabekammer des Landes Hessen bei dem Regierungspräsidium Darmstadt vom 15.01.2007 - Az.: 69 d VK 63/2006 aufgehoben.

Der Antragsgegnerin wird untersagt, in dem EU weiten, Nichtoffenen Vergabeverfahren: funktionale und schlüsselfertige Erweiterung der Kläranlage O1 (Projekt-Nr.: ... - DAR), auf der Grundlage der in der Ausschreibung festgelegten Bedingungen den Zuschlag, insbesondere auf den Sondervorschlag der Beigeladenen, zu erteilen.

Im Übrigen wird die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückgewiesen.

Die Antragsgegnerin und die Beigeladene haben als Gesamtschuldner die für die Amtshandlungen der 1. Vergabekammer des Landes Hessen bei dem Regierungspräsidium Darmstadt entstandenen Kosten zu 3/4 zu tragen; 1/4 trägt die Antragstellerin.

Die Antragsgegnerin und die Beigeladene haben der Antragstellerin deren zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung vor der 1. Vergabekammer des Landes Hessen bei dem Regierungspräsidium Darmstadt entstandenen notwendigen Auslagen zu 3/4 (jeder 3/8) zu erstatten, 1/4 trägt die Antragstellerin selbst.

Die Kosten des Verfahrens der sofortigen Beschwerde haben die Antragsgegnerin und die Beigeladene zu tragen.

Die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten war für alle Beteiligten notwendig.

Der Beschwerdewert wird auf 368.387,73 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

1Im Rahmen eines EU-weiten Nichtoffenen Verfahrens schrieb die Vergabestelle die funktionale und schlüsselfertige Erweiterung der Kläranlage O1 auf der Basis einer Leistungsbeschreibung mit Leistungsprogramm und Qualitätsanforderung (Funktionale Leistungsbeschreibung) aus. Die Antragstellerin, die Beigeladene und vier weitere Bieter reichten jeweils ein Hauptangebot und, so vor allem auch die Beigeladene, Nebenangebote ein. Nach den im Submissionstermin festgestellten Angebotssummen lag die Antragstellerin mit ihrem Hauptangebot an zweiter, das Hauptangebot der Beigeladenen an dritter Stelle.

2Nach Punkt 7 der Bewerbungsbedingungen (Bewerbungsbedingungen EG,

2Nach Punkt 7 der Bewerbungsbedingungen (Bewerbungsbedingungen EG, Formblatt 212 EG) waren Eignungsnachweise für andere, eventuell bei der Bauausführung einzuschaltende Unternehmen wie folgt verlangt:

3"Beabsichtigt der Bieter, sich bei der Erfüllung eines Auftrags der Fähigkeiten anderer Unternehmer zu bedienen, muss er dem Auftraggeber hinsichtlich der Eignung nachweisen, dass ihm die erforderlichen Mittel zur Verfügung stehen. Er hat entsprechende Verpflichtungserklärungen dieser Unternehmen mit dem Angebot vorzulegen."

4Mit ihrem Angebot reichte die Antragstellerin keine derartigen Nachunternehmererklärungen ein. Die Beigeladene legte mit ihrem Angebot Erklärungen vor, die an das Mitglied der Bietergemeinschaft A- GmbH gerichtet waren. Sie hatte die B-GmbH als bevollmächtigten Vertreter der Bietergemeinschaft benannt.

5In den Ausschreibungsunterlagen ist außerdem in den Allgemeinen Vertragsbedingungen, Teil A, Vorbemerkungen, unter Punkt 1.5.1 "Regelungen zu Nebenangeboten" ausgeführt:

6"Bei Abgabe von Sondervorschlägen und Nebenangeboten ist mit der Angebotsabgabe der Nachweis zu erbringen, dass diese grundsätzlich genehmigungsfähig sind."

7Keinem der eingereichten Angebote war ein solcher Nachweis beigefügt.

8Nach Prüfung und Wertung aller Angebote einschließlich der Nebenangebote lag ein Sondervorschlag der Beigeladenen auf Platz eins, ein Sondervorschlag eines dritten Unternehmens auf Platz zwei, während das Hauptangebot der Antragstellerin Platz drei einnahm.

9In den jeweiligen Auswertungsbögen, die für jeden Bieter gleichermaßen als Formular vorgesehen und ausgefüllt worden sind, war unter den vorzulegenden Unterlagen neben einem Baustelleneinrichtungsplan auch ein Lageplan ausdrücklich aufgeführt und ebenfalls mit einem anzukreuzenden quadratischen Kästchen versehen. Dies beruht auf Teil A: Allgemeine Vertragsbedingungen, Seite 6, wonach unter "geforderte Unterlagen" auch ein Lageplan dahingehend als erforderlich genannt wird, dass insbesondere auch die Anpassung der Straßen und Wege/Wegfall der dritten Ausfahrt im Bereich der Schlammlagerhalle/Bioabluftfilter einzuplanen sei. Daneben sollte ein Baustelleneinrichtungsplan mit Darstellung der Zufahrten, Lagerflächen, Verbau- und Baugruben beigefügt werden.

10 Die Notwendigkeit der Vorlage eines Lageplans spiegelt sich auch in Teil B der Ausschreibungsunterlagen: Leistungsbeschreibung mit Leistungsprogramm und Qualitätsanforderung, B O Allgemeine Anforderungen, Seite 4 unten, 5 oben, wieder; dort wird abermals auf den Wegfall der dritten Ausfahrt und eine Wendemöglichkeit hingewiesen.

11 Bei der Auswertung des Angebots der Beigeladenen (Bl. 68 f d.A.) findet sich in dem vorliegenden Auswertungsbogen hinter dem ausdrücklich aufgeführten Lageplan, der unstreitig nicht vorgelegt worden ist, die Bemerkung: "Als BE-Plan" , während das angekreuzte Kästchen für die darunter aufgelistete "Baubeschreibung" in Klammern gesetzt ist und den Zusatz enthält: "Verweis auf Amtsentwurf" . Darunter findet sich der "Baustelleneinrichtungsplan, der ebenfalls angekreuzt ist.

12 Mit Schreiben vom 10.11.2006 teilte die Vergabestelle der Antragstellerin mit, ihr Angebot sei nicht das wirtschaftlichste, es liege ein wirtschaftlicheres Nebenangebot der Beigeladenen vor, auf das der Zuschlag erteilt werden solle.

13 Die Antragstellerin rügte unter dem 13.11.2006 u.a., ihr Hauptangebot, insbesondere in Verbindung mit den Nebenangeboten, sei das wirtschaftlichste und bei ordnungsgemäßer Wertung habe es den Zuschlag erhalten müssen. Sie rügt ferner die Unvollständigkeit des Hauptangebots und der Nebenangebote der Beigeladenen. Bei Prüfung der Angebote hätten diese ausgeschlossen werden müssen.

14 Mit Schreiben vom 15.11.2006 teilte die Vergabestelle der Antragstellerin mit, sie halte an ihrer Entscheidung fest. Daraufhin reichte die Antragstellerin unter dem 21.11.2006 einen Nachprüfungsantrag bei der 1. Vergabekammer des Landes bei

21.11.2006 einen Nachprüfungsantrag bei der 1. Vergabekammer des Landes bei dem Regierungspräsidium Darmstadt ein.

15 Mit Beschluss vom 15.01.2007 hat die 1. Vergabekammer die Anträge der Antragstellerin als unbegründet zurückgewiesen. Zwar hat sie die Antragsbefugnis trotz zwingenden Ausschlusses des Angebots der Antragstellerin ebenso bejaht wie die Beachtung des § 107 Abs. 3 S. 1 GWB (Rügeobliegenheit). Den Nachprüfungsantrag hat sie jedoch deshalb zurückgewiesen, weil das Angebot der Antragstellerin wegen Unvollständigkeit zwingend von der Wertung auszuschließen gewesen sei (fehlende Nachunternehmerverpflichtungserklärungen), das Angebot der Beigeladenen (Nebenangebot/Sondervorschlag) dagegen zu Recht gewertet worden sei und darauf der Zuschlag erteilt werden solle. Deren Angebot sei nicht auszuschließen, weil sie einerseits ausreichende Nachunternehmererklärungen vorgelegt habe, andererseits sei der unter Punkt 1.5.1 der Allgemeinen Vertragsbedingungen, Teil A: Vorbemerkung, vorgesehene Nachweis der grundsätzlichen Genehmigungsfähigkeit von Sondervorschlägen/Nebenangeboten objektiv nicht zu erbringen gewesen, so dass der Beigeladenen nicht vorgeworfen werden könne, einen derartigen förmlichen Nachweis nicht mit dem Angebot vorgelegt zu haben. Die Vergabestelle habe alles Erforderliche getan, um die Voraussetzungen für die grundsätzliche Genehmigungsfähigkeit und Realisierbarkeit der Bauvarianten zu schaffen, so dass trotz der Unmöglichkeit, den verlangten Nachweis in Form eines besonderen Schriftstückes oder eines Testats zu erbringen, eine Aufhebung der Ausschreibung nicht erforderlich gewesen sei. Allein die Erfüllung der sonstigen Voraussetzungen sei ausreichend, um ein wertbares Angebot anzunehmen.

16 Wegen des weiteren Inhalts dieses Beschluss wird auf Blatt 35 51 der Akten Bezug genommen.

17 Gegen diese ihr am 24.01.2007 zugestellte Entscheidung hat die Antragstellerin am 02.02.2007 sofortige Beschwerde eingelegt. Sie macht geltend, zwar sei der Ausschluss ihres Angebots mangels Vorlage von Nachunternehmerverpflichtungserklärungen und damit wegen eines unvollständigen Angebots letztlich nachvollziehbar. Gleichwohl sei sie jedoch ohne weiteres antragsbefugt und ihre Beschwerde auch begründet, weil das Hauptangebot und auch das Nebenangebot (Sondervorschlag) der Beigeladenen sowie alle anderen Angebote auszuschließen gewesen seien und das Verhalten der Vergabestelle das Gleichbehandlungsgebot verletze. Zunächst habe die Beigeladene weder für ihr Hauptangebot noch für ihren Sondervorschlag den ausdrücklich geforderten Lageplan beigefügt, sondern lediglich einen Baustelleneinrichtungsplan, der den Lageplan aber nicht habe ersetzen können. Da in diesem eine Wendemöglichkeit und der Wegfall einer dritten Ausfahrt für Fahrzeuge eingezeichnet und vorgesehen werden sollte, sei dieser Plan gerade nicht verzichtbar gewesen.

18 Darüber hinaus fehlten dem Hauptangebot der Beigeladenen weitere Unterlagen, beispielsweise die Baubeschreibung und sämtliche, mit dem Hauptangebot vorzulegenden Erläuterungsberichte, wie dies die handschriftliche Auswertung des Angebots der Beigeladenen durch die DAR, Blatt "Formale Wertung Vollständigkeit", S. 1 und 2, ergebe. Mangels eines wertbaren Hauptangebots habe die Beigeladene aber ein Nebenangebot damit nicht einmal abgeben können.

19 Jedenfalls sei dieses ebenfalls auszuschließen, weil ihm nicht der geforderte Nachweis einer grundsätzlichen Genehmigungsfähigkeit beigefügt gewesen sei. Gefordert gewesen seien aber vollständige Nebenangebote, d.h. die Vorlage aller erforderlichen Unterlagen schon mit der Angebotseinreichung. Die Annahme der 1. Vergabekammer, der Sondervorschlag der Beigeladenen erfülle jedenfalls die weiteren Mindestbedingungen und sei deshalb und wegen der Unmöglichkeit der Beibringung des geforderten Nachweises gleichwohl genehmigungsfähig gewesen, könne nicht geteilt werden. Der Nachweis einer grundsätzlichen Genehmigungsfähigkeit sei explizit gefordert worden. Die Beigeladene habe jedenfalls die Genehmigungsbehörde um einen Vorabbescheid bitten können oder eine Eigenerklärung hinsichtlich von ihr angenommener Genehmigungsfähigkeit abgeben müssen. All dies sei nicht geschehen, so dass das Nebenangebot deshalb zwingend auszuschließen gewesen sei. Soweit die Beibringung des geforderten Nachweises angeblich unmöglich gewesen sei, sei die Aufhebung der Ausschreibung erforderlich gewesen. Eine Auslegung dahin, dass die Einhaltung der weiteren Voraussetzungen bezüglich der Mindestbedingungen einen

der weiteren Voraussetzungen bezüglich der Mindestbedingungen einen derartigen Nachweis ersetzen könne, sei unzulässig. Eine Beseitigung dieses Ausschreibungsfehlers sei auch nicht mehr möglich, weil die angebliche Unmöglichkeit der Beibringung erst nach Angebotsabgabe aufgefallen sei und die Beigeladene erst im Erläuterungsgespräch Erklärungen hierzu abgegeben habe. Es werde eine grundlegende Maxime des Vergaberechts verletzt, wenn auf eine in den Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich vorgesehene und geforderte Erklärung nunmehr verzichtet werde.

20 Darüber hinaus seien auch sämtliche anderen Angebote, insbesondere auch das der Firma C, ebenso unvollständig, wie dies im Einzelnen vorgetragen worden sei. Insbesondere hätten allen anderen Angeboten der jeweilige Nachunternehmernachweis und auch der Nachweis für die grundsätzliche Genehmigungsfähigkeit des Nebenangebots gefehlt. Damit könne der Beschluss der 1. Vergabekammer des Landes Hessen aber keinen Bestand haben. Dies umso weniger, als die Antragsgegnerin selbst in den Aufklärungsgesprächen die fehlenden Genehmigungsnachweise angesprochen habe. Im Übrigen sei die Erklärung der Beigeladenen, wonach von einer Einbindung der Genehmigungsbehörde bis zur Zuschlagserteilung Abstand genommen worden sei, erst nach Ablauf der Angebotsfrist erfolgt.

21 Letztlich sei auch der Vergabevermerk unzureichend, weil er offen lasse, wer zu welchem Zeitpunkt welche Entscheidung getroffen habe. Wie im Einzelnen dargelegt, sei schon aus der Zeitabfolge zu entnehmen, dass die Antragsgegnerin bereits frühzeitig entschieden habe, die Beigeladene zu beauftragen, sogar zu einem Zeitpunkt, als noch nicht einmal die Frist für die Stellungnahme der Antragstellerin abgelaufen gewesen sei.

22 Die Antragstellerin beantragt,

23den Beschluss der 1. Vergabekammer abzuändern und der Beschwerdegegnerin aufzugeben, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Vergabesenats die in Form des Absageschreibens vom 10.11.2006 an die Antragstellerin geäußerte Zuschlagserteilung der Beschwerdegegnerin abzuändern und unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Vergabesenats die geeigneten Maßnahmen zu treffen, die festgestellten Vergabeverstöße zu beseitigen,

24hilfsweise:

25den Beschluss der 1. Vergabekammer abzuändern und der Beschwerdegegnerin zu untersagen, den Zuschlag auf das vorgesehene Angebot der Beigeladenen zu erteilen.

26 Die Antragsgegnerin beantragt,

27die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

28 Sie trägt vor, die Beschwerde sei bereits unzulässig, weil keine Beschwer vorliege, denn die Antragstellerin habe nach ihrem eigenen Vorbringen auf eine Zuschlagserteilung für ihr Angebot ausdrücklich verzichtet, weil sie den vor der Vergabekammer gestellten Antrag, ihr den Zuschlag zu erteilen, nun nicht mehr weiter verfolge. Darüber hinaus vertrete die Antragstellerin selbst die Auffassung, ihr Angebot sei auszuschließen, so dass sie ersichtlich keine Möglichkeit mehr habe, den Zuschlag zu erhalten. Auch die zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 26.09.2006 mache deutlich, dass der Antragstellerin bereits die Antragsbefugnis fehle. Eine ausreichende Darlegung der Verletzung in eigenen Rechten und eine unverzügliche Rüge sowie ein drohender Schaden seien nicht erkennbar.

29 In der Sache sei, wie im Einzelnen dargelegt, ohne weiteres davon auszugehen, dass der Baustelleneinrichtungsplan den Lageplan ersetzen könne, zumal die Pläne Ausarbeitungen und Vorgaben von ihr der Antragsgegnerin selbst gewesen seien, die für die Konzeption der Bieter zur Verfügung gestellt worden seien. Das Hauptangebot der Beigeladenen sei deshalb inhaltlich ohne weiteres vollständig und fehlerfrei.

30 Ein formeller Nachweis einer grundsätzlichen Genehmigungsfähigkeit sei für den

30 Ein formeller Nachweis einer grundsätzlichen Genehmigungsfähigkeit sei für den Sondervorschlag erkennbar nicht erforderlich gewesen, mit der Forderung eines Nachweises habe nur sichergestellt werden sollen, dass Nebenangebote auch genehmigungsrechtlich realisierbar seien. Zur Sicherung der bestehenden Genehmigung habe sie die Vergabestelle Mindestbedingungen nach Rücksprache mit der Genehmigungsbehörde festgelegt, die von etwa abweichenden Angeboten eingehalten werden mussten. Seien aber diese Mindestbedingungen erfüllt gewesen, liege bereits eine grundsätzliche Genehmigungsfähigkeit vor. Der formelle Nachweis sei im Übrigen, so trägt die Vergabestelle weiter vor, eine Erklärung gewesen, die ohne Belang für das Wettbewerbsergebnis gewesen sei. Auch wenn ein derartiger Nachweis gefehlt habe, sei eine ordnungsgemäße und sachgerechte Wertung möglich gewesen. Im Übrigen sehe Ziffer 1.4.1 der Allgemeinen Vertragsbedingungen ausdrücklich vor, dass eine Genehmigung erst nach Auftragserteilung eingeholt werden solle. Damit sei erkennbar ein formeller Nachweis für Nebenangebote nicht gewollt gewesen, so dass eine unmögliche Forderung auch nicht gestellt worden sei. Zu berücksichtigen sei auch, dass der Nachweis der grundsätzlichen Genehmigungsfähigkeit für Nebenangebote gerade keine Mindestbedingung gewesen sei, solche könnten sich lediglich auf technische oder funktionelle Bereiche beziehen. Aus den Vorbemerkungen zu den Allgemeinen Vertragsbedingungen, Teil A, ergebe sich zudem, dass die vollständige Erfüllung der Mindestanforderungen an Nebenangebote den Nachweis der grundsätzlichen Genehmigungsfähigkeit des betreffenden Angebots indiziere. Dass ein förmlicher Nachweis nicht gefordert worden sei, ergebe sich auch aus der Zusammenstellung der für Nebenangebote erforderlichen Angaben (Leistungsbeschreibung Teil A: Allgemeine Vertragsbedingungen, Vorbemerkungen Seite 6 f). Sofern diese ihr der Vergabestelle nicht ausgereicht hätten, habe sie jene bei den Bietern nachfordern können (vgl. Leistungsbeschreibung Teil A: Allgemeine Vertragsbedingungen, Vorbemerkungen, Ziffer 1.5.1, Seite 12).

31 Im Übrigen sei die Ausführungsart Kombidecken ohne weiteres genehmigungsfähig gewesen sei. Außerdem sei kein Bieter wegen eines fehlenden Nachweises ausgeschlossen worden.

32 Da somit letztlich die Antragstellerin nur Rügen ins Blaue hinein erhoben habe, der Lageplan vollumfänglich aus dem Baustelleneinrichtungsplan ersichtlich sei, die Wendemöglichkeit und der Wegfall einer dritten Ausfahrt sich aus der "Gesamtschau" und aus der Erklärung der Beigeladenen im Bietergespräch vom 18.10.2006 ergebe, die Antragstellerin die Forderung eines angeblich unmöglichen Nachweises nicht gerügt habe und in den Bietergesprächen lediglich Klarstellungen zum Angebotsinhalt vorgenommen worden seien, habe sie die Vergabestelle das Vergabeverfahren und die Wertung insgesamt ordnungsgemäß durchgeführt.

33 Dabei sei auch der Vergabevermerk ohne weiteres zutreffend und vollständig und die Antragstellerin habe hierzu eine ausreichende Rüge nicht erhoben. Insgesamt sei damit die sofortige Beschwerde als unzulässig, jedenfalls aber als unbegründet zurückzuweisen.

34 Die Beigeladene beantragt ebenfalls,

35die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

36 Sie vertritt die Auffassung, die Einleitung des Vergabenachprüfungsverfahrens sei unzulässig, weil die Antragstellerin keine konkreten Rügen erhoben und nur ins Blaue hinein vorgetragen habe, zumal sie nicht allein von dem preisgünstigeren Nebenangebot der Beigeladenen auf eine Unvollständigkeit deren Angebotes habe schließen können.

37 Im Übrigen sei der Lageplan ausreichend ersetzt worden durch den Baustelleneinrichtungsplan. Dabei sei der amtliche Lageplan handschriftlich und mit farbigen Markierungen ergänzt worden. Die zusätzliche Vorlage eines Lageplans habe keine weiteren Erkenntnisse bringen können. Außerdem sei die dargestellte Auffassung der Antragsgegnerin ohne weiteres zutreffend.

38 In einem nach der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsatz hat die Beigeladene ihre bisherige Argumentation zur Unzulässigkeit eines Nachprüfungsverfahrens auf der Grundlage einer "ins Blaue hinein" erhobenen Rüge nochmals zusammengefasst und unter Hinweis auf aus ihrer Sicht einschlägige Rechtsprechung vertieft.

39 Die Antragsgegnerin hat ebenfalls nach der mündlichen Verhandlung am 23.07.2007 einen weiteren Schriftsatz mit Anlagen vorgelegt, zu dem die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 26.07.2007 erwidert hat. Zu dem Schriftsatz der Beigeladenen hat die Antragstellerin ebenfalls unter dem 26.07.2007 Stellung genommen. Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer sowie im Rahmen der sofortigen Beschwerde wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst allen Anlagen Bezug genommen.

II.

40 Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig, insbesondere fristgerecht eingelegt. Sie führt zur Aufhebung des Beschlusses der 1. Vergabekammer des Landes Hessen bei dem Regierungspräsidium Darmstadt vom 15.01.2007 und zu einer Untersagung der Zuschlagserteilung auf der Grundlage der in der Ausschreibung festgelegten Bedingungen, insbesondere einer Wertung des Angebotes der Beigeladenen, einschließlich ihres Sondervorschlages.

41 Der Nachprüfungsantrag ist entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zulässig.

1.

42 Die Antragstellerin ist antragsbefugt 107 Abs. 2 GWB).

43 Antragsbefugnis ist stets gegeben, wenn ein Bieter sich auf die Verletzung von subjektiven Rechten mit der Behauptung beruft, die Vergabestelle habe Bestimmungen über das Vergabeverfahren nicht eingehalten, und wenn seine Richtigkeit unterstellt der Tatsachenvortrag des Antragstellers geeignet ist, die Missachtung von vergaberechtlichen Regelungen darzutun und damit in Betracht kommt, dass er hiervon auch in seinen Rechten betroffen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 26.09.2006, VergabeR 2007, S. 59 f).

44 Die Antragstellerin hat ihr Interesse an dem hier vorliegenden Auftrag durch Teilnahme an dem EU-weiten Nichtoffenen Verfahren ausreichend bekundet. Darüber hinaus hat sie eine Verletzung ihrer Rechte nach § 97 Abs. 7 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften, insbesondere des Gleichbehandlungsgebotes, geltend gemacht. Sie hat die Auffassung vertreten, ihr Hauptangebot sei in Verbindung mit den Nebenangeboten das wirtschaftlichste und habe deshalb bei rechtmäßiger Wertung auch den Zuschlag erhalten müssen. Dies umso mehr, als nach ihrer Darstellung die noch vor ihrem Angebot liegenden Sondervorschläge der Beigeladenen und eines dritten Unternehmens hätten ausgeschlossen werden müssen, so dass ihr Angebot eine realistische Chance auf den Zuschlag gehabt hätte. Zwar war das Angebot der Antragstellerin wie sie zwischenzeitlich selbst angenommen hat aus der Wertung zu nehmen, weil es wegen der geforderten, von ihr aber nicht beigebrachten, Nachunternehmererklärungen zwingend auszuschließen war. Einem Bieter kann aber der Zugang zu einem Nachprüfungsverfahren nicht mit der Begründung verwehrt werden, sein Angebot sei aus anderen als mit dem Nachprüfungsantrag zur Überprüfung gestellten Gründen auszuschließen gewesen, so dass ihm wegen der von ihm behaupteten Rechtswidrigkeit kein Schaden erwachsen sei oder ihm ein solcher auch nicht drohe (vgl. z. B. auch OLG Schleswig, Beschluss vom 30.06.2005, Az.: 5/05). Selbst bei Vorliegen eines zwingenden Ausschlussgrundes im Angebot der Antragstellerin fehlt deshalb die Antragsbefugnis nicht, ganz unabhängig davon, ob die Vergabestelle den Ausschlussgrund bereits bei ihrer Wertung berücksichtigt hat oder nicht. Gerade auch im Hinblick darauf, dass als Maßnahme zur Beseitigung der aus Sicht der Antragstellerin vergaberechtswidrigen Vorgehensweise die Aufhebung der Ausschreibung in Betracht kommt, sofern entsprechender Bedarf bei dem öffentlichen Auftraggeber fortbesteht, hätte die Antragstellerin die Chance, sich an der erneuten Ausschreibung im Rahmen eines vergaberechtsgemäßen Verfahrens mit einem dieser Ausschreibung entsprechenden konkurrenzfähigen Angebot zu beteiligen (vgl. OLG Düsseldorf, VergabeR 2005, 483, 485; BGH, VergabeR 2007, a.a.O.).

45 Soweit die Antragsgegnerin im Beschwerdeverfahren weiterhin die Auffassung vertritt, die Antragsbefugnis sei im Lichte der zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 26.09.2006 ersichtlich nicht gegeben, kann dem nicht gefolgt werden. Vielmehr ist darin ausdrücklich deutlich gemacht, dass auch ein Bieter, dessen Angebot von der Wertung ausgeschlossen ist, weiterhin die

Bieter, dessen Angebot von der Wertung ausgeschlossen ist, weiterhin die Antragsbefugnis besitzt, wenn er geltend macht, auch die übrigen Angebote seien auszuschließen gewesen, jedenfalls wegen gleichartiger Mängel. Gerade dies macht die Antragstellerin vorliegend geltend, denn sie vertritt die Ansicht, dass sämtliche anderen Angebote wegen allerdings anderer fehlender Unterlagen zwingend auszuschließen seien. Darin liegt aber die Geltendmachung zumindest gleichartiger Ausschlussgründe. Der Hinweis der Antragsgegnerin, bereits andere Oberlandesgerichte seien dem BGH in dieser Meinung nicht gefolgt, ist nicht ausreichend nachvollziehbar. Abgesehen davon, dass dem Senat keine derartige Entscheidung bekannt ist, und die Antragsgegnerin eine solche auch nicht zitiert hat, vermengt sie die Anforderungen an die Antragsbefugnis mit materiellen Überlegungen zur Sache.

46 Die übrigen Gesichtspunkte, die von der Beigeladenen und der Antragsgegnerin vorgebracht werden, sind ebenfalls nicht geeignet, die Unzulässigkeit der Einleitung des Nachprüfungsverfahrens oder der sofortigen Beschwerde annehmen zu können. Insbesondere ist nicht ersichtlich, weshalb die Antragstellerin nicht beschwert sein soll, wenn sie mit ihrem nunmehr gestellten Antrag nicht mehr das im Rahmen der sofortigen Beschwerde grundsätzlich ohnehin nicht erreichbare Ziel verfolgt, den Zuschlag zu erhalten. Es geht ihr zutreffend lediglich darum, entweder die Aufhebung der Ausschreibung oder jedenfalls ein Verbot der Zuschlagserteilung, insbesondere an die Beigeladene, unter den bisherigen Bedingungen zu erreichen.

2.

47 Auch der Rügeobliegenheit gemäß § 107 Abs. 3 GWB ist die Antragstellerin ausreichend nachgekommen. Insoweit ist der seitens der Vergabestelle und der Beigeladenen erhobene Einwand, wonach die Antragstellerin versäumt habe, einen bereits im Vergabeverfahren erkannten 107 Abs. 3 S. 1 GWB) oder aus der Bekanntmachung erkennbaren 107 Abs. 3 S. 2 GWB) Vergaberechtsverstoß unverzüglich zu rügen, unzutreffend.

48 Um den Zugang zum Nachprüfungsverfahren zu eröffnen, bedarf es der Darlegung zumindest einer konkreten nicht völlig vagen und pauschal behaupteten Vergaberechtsverletzung (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19.07.2006 Az.: 27/06). Ist ein Antragsteller diesem gerecht geworden, ist er auch nicht gehindert, andere Vergaberechtsverletzungen zum Gegenstand desselben Vergabeprüfungsverfahrens zu machen, mögen diese auch bis dahin nur andeutungsweise oder gar nicht im Streit gewesen und erst im Verlaufe des Nachprüfungsverfahrens zutage getreten sein (vgl. OLG Düsseldorf a.a.O.). Der Antragsteller ist dabei auch nicht gehalten, seine dem Nachprüfungsantrag ursprünglich zugrunde gelegten Rügen bis zum Verfahrensende weiter zu verfolgen, sondern darf sein Rügevorbringen nachträglich durch ein anderes ersetzen.

49 Im Vergabenachprüfungsverfahren darf auch behauptet werden, was der Betreffende aus seiner Sicht der Dinge für wahrscheinlich oder möglich hält (vgl. BGH NJW 1986, 246, 247). Eine willkürliche, aufs Geradewohl oder ins Blaue hinein aufgestellte Behauptung ist allerdings unzulässig und damit unbeachtlich (vgl. auch BGH NJW 1995, 2111). Ein Antragsteller, der aufgrund einer ihm gewährten Akteneinsicht weitere Vergaberechtsverstöße auch im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens erkennt, ist im Übrigen nicht gehalten, diese nochmals explizit zu rügen.

50 Auf der Grundlage dieser Überlegungen ist im Streitfall ein Rügeversäumnis nicht erkennbar. Die Antragstellerin hatte ausreichende Anhaltspunkte, dass kein ordnungsgemäßes Vergabeverfahren durchgeführt worden ist.

51 Die positive Kenntnis der Umstände, aus denen die Antragstellerin einen Vergaberechtsverstoß abgeleitet hat, hat sie erst mit Erhalt des Informationsschreibens der Vergabestelle vom 10.11.2006 erhalten. Sie wusste zwar bereits aufgrund ihrer Teilnahme an der Submission, in welcher preislichen Reihenfolge die eingereichten Hauptangebote lagen. Erst durch das Informationsschreiben erhielt sie jedoch die weitere Kenntnis, dass die Beigeladene ein wirtschaftlicheres Nebenangebot vorgelegt hatte. Diese Tatsachen nahm die Antragstellerin zum Anlass, daraus die laienhafte rechtliche Wertung vorzunehmen, es müsse aus ihrer Sicht ein Vergaberechtsverstoß vorliegen. Nach ihrem nicht widerlegbaren Vortrag hat sie die ihr bekannten Tatsachen, nämlich die in der Submission verlesenen Preise der Hauptangebote

Tatsachen, nämlich die in der Submission verlesenen Preise der Hauptangebote sowie die neue Information, ein Nebenangebot der Beigeladenen solle bewertet werden, miteinander kombiniert und daraus den Schluss gezogen, dass erhebliche Differenzen in den Angebotsendpreisen vorliegen mussten, dass also das Nebenangebot, auf das der Zuschlag erteilt werden sollte, wesentlich günstiger sein musste als ihr Angebot und auch noch günstiger als das preiswerteste Hauptangebot. Daraus und aus den ihr bekannten Unterlagen hat die Antragstellerin den weiteren Schluss gezogen, dass möglicherweise maßgebliche Vergabeprinzipien unbeachtet geblieben und die Ausschreibungsvoraussetzungen nicht ordnungsgemäß eingehalten worden seien. Es würde jedoch, wie die Vergabekammer zu Recht ausgeführt hat, die Anforderungen an den notwendigen, lediglich schlüssigen Vortrag eines Antragstellers überziehen, wenn er den Vergaberechtsverstoß exakt rechtlich bewerten müsste. Es genügt vielmehr den Anforderungen an die geforderte, lediglich laienhafte Bewertung, dass die Antragstellerin die ihr bekannten Tatsachen zum Anlass genommen hat, auf eine möglicherweise unzutreffend vorgenommene Wertung und damit auf eine Verletzung von Vergaberechtsvorschriften zu schließen. Mangels Kenntnis von dem weiteren Sachverhalt konnte sie den konkreten Anlass dafür nicht ohne Akteneinsicht ermitteln. Im Übrigen hatte die Antragstellerin, wie sie beispielsweise in ihrem Schriftsatz vom 05.03.2007 (Bl. 183 f) zusammenfassend dargestellt hat, bereits ausreichend, jedenfalls soweit sie dazu in der Lage war, die Wirtschaftlichkeit und die Unvollständigkeit sowie die Intransparenz des Vorgehens der Antragsgegnerin gerügt. Darin liegt aber entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin und der Beigeladenen gerade keine unzulässige Verdachtsrüge oder eine Rüge ins "Blaue hinein". Eine solche Verdachtsrüge setzt voraus, dass Behauptungen ohne jede tatsächliche Grundlage und ohne die erforderliche, zumindest laienhafte rechtliche Wertung aufgestellt werden. Dies ist aber gerade nicht der Fall. In ihrem Rügeschreiben vom 13.11.2006 hat die Antragstellerin bereits die maßgeblichen Gesichtspunkte dargestellt. Ob diese tatsächlich ausschreibungskonform waren und der darauf gestützte Wertungsvorgang letztlich ordnungsgemäß erfolgt ist, ist eine Frage der Begründetheit. Dagegen sind die insbesondere von der Beigeladenen zitierten Entscheidungen, wie sie in ihrem letzten, nach der mündlichen Verhandlung eingereichten, Schriftsatz aufgelistet sind, nicht vergleichbar. So hat das Thüringer Oberlandesgericht in seiner Entscheidung vom 06.12.2006 (Verfahren nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB) und im Anschluss daran in dem dazu gehörigen "Hauptsacheverfahren" mit Beschluss vom 11.01.2007 Az.: 9/06 zitiert nach JURIS maßgeblich darauf abgestellt, dass die Geltendmachung einer für sich genommen möglicherweise zutreffenden Vergaberechtsverletzung, die lediglich die Rechtsposition eines Dritten zu verbessern geeignet ist, eine Form unzulässiger Rechtsausübung darstelle, die einem Bieter nach dem die gesamte Rechtsordnung beherrschenden Wertungsgedanken des § 242 BGB versagt sei, und einen mit dieser Zielrichtung eingelegten Nachprüfungsantrag an der mangelnden Begründetheit scheitern lassen. Abgesehen davon, dass dies einen anderen Gesichtspunkt betrifft, verfolgt die Antragstellerin vorliegend nicht die Interessen eines Dritten, sondern vielmehr ersichtlich ausschließlich eigene Interessen, wenn sie geltend macht, dass sie bei einer von ihr für erforderlich gehaltenen Neuausschreibung Chancen auf den Zuschlag habe.

52 Sofern in den zitierten Entscheidungen weiter hinsichtlich des Akteneinsichtsrechts bekannte, in der Rechtsprechung einhellig vertretene Grundsätze wiederholt werden, stellt der Senat diese nicht in Frage. Da jedoch einerseits im Streitfall Akteneinsicht gewährt worden ist und andererseits in den vom Oberlandesgericht Jena entschiedenen Fällen das Akteneinsichtsrecht wegen fehlenden subjektiven Rechtes verweigert worden ist, kommen die von der Beigeladenen herangezogenen Grundsätze nicht zum Tragen. Im Übrigen ist für eine substantiierte Rüge durchaus grundsätzlich ausreichend, dass das rügende Unternehmen eine konkrete Tatsache benennt, aus welcher sich der Verdacht eines Vergaberechtsverstoßes ergibt, sofern diesem Bewerber aufgrund fehlender Informationen eine genauere Substantiierung subjektiv unmöglich ist (vgl. OLG München, Beschluss vom 26.04.2007 Az.: 3/07 zitiert nach JURIS).

53 Bei dieser Sachlage hat deshalb die Vergabekammer zu Recht auch die Rügeobliegenheit als eingehalten angesehen.

54 Dies gilt letztlich auch hinsichtlich der Annahme der Antragsgegnerin, das Erfordernis des Nachweises einer grundsätzlichen Genehmigungsfähigkeit bei Sondervorschlägen/Nebenangeboten sei von der Antragstellerin zwar als

Sondervorschlägen/Nebenangeboten sei von der Antragstellerin zwar als überflüssig angesehen, jedoch nicht rechtzeitig gerügt worden. Um diese Frage geht es ersichtlich nicht. Die Antragstellerin hat sich nicht gegen das Erfordernis eines derartigen Nachweises gewandt, sondern dagegen, dass ein derartiger Nachweis zwar verlangt, jedoch von allen Bietern nicht vorgelegt worden ist, die Antragsgegnerin dies gleichwohl hingenommen und nicht als Grund für einen Ausschluss angesehen hat.

3.

55 Das mithin zulässige Begehren um Nachprüfung des eingeleiteten Vergabeverfahrens ist auch im Wesentlichen begründet. Zwar war das Angebot der Antragstellerin wegen Fehlens der geforderten Nachunternehmererklärungen und damit wegen Unvollständigkeit zwingend von der Wertung auszuschließen (vgl. § 25 Abs. 1 Nr. 1, § 21 Nr. 1 Abs. 3 VOB/A), wie sie letztlich selbst einräumt. Allerdings hat die Vergabestelle die Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung nicht ausreichend beachtet, weil auch alle anderen Angebote, insbesondere auch das Nebenangebot der Beigeladenen, auf das der Zuschlag erteilt werden soll, mangels Vollständigkeit bei Angebotsabgabe auszuschließen gewesen wären.

a.

56 Zunächst fehlt dem Hauptangebot der Beigeladenen der in den Ausschreibungsunterlagen geforderte Lageplan. In Teil A der Ausschreibungsunterlagen: Allgemeine Vertragsbedingungen, Seite 6, unter "Geforderte Unterlagen" hat die Vergabestelle einen solchen Lageplan dahingehend als erforderlich genannt, dass insbesondere auch die Anpassung der Straßen und Wege/Wegfall der dritten Ausfahrt im Bereich der Schlammlagerhalle/Bioabluftfilter einzuplanen sei. Daneben solle ein Baustelleneinrichtungsplan mit Darstellung der Zufahrten, Lagerflächen, Verbauund Baugruben beigefügt werden.

57 Die erforderliche Vorlage eines Lageplans neben einem Baustelleneinrichtungsplan spiegelt sich auch in Teil B der Ausschreibungsunterlagen: Leistungsbeschreibung mit Leistungsprogramm und Qualitätsanforderung, B 0 Allgemeine Anforderungen, Seite 4 unten, 5 oben, wieder, wenn dort abermals auf den Wegfall der dritten Ausfahrt und eine Wendemöglichkeit hingewiesen wird. Dies soll ausweislich der Ausschreibungsunterlagen Planungs- und Vertragsbestandteil werden.

58 Die Auswertung des Angebots der Beigeladenen (Bl. 68 f d.A.) ergibt allerdings, dass hinter dem auch darin ausdrücklich vorgesehenen Lageplan, der unstreitig nicht vorgelegt worden ist, vermerkt wurde: " Als BE-Plan". Dies soll nach Angaben der Antragsgegnerin ausreichend gewesen sein, weil sich aus dem Baustelleinrichtungsplan letztlich auch der Lageplan ergeben habe. Weshalb jedoch die zusätzliche Vorlage eines Lageplans keine neuen Erkenntnisse gebracht hätte, beide Pläne aber von Anfang an als erforderlich angesehen wurden, ist nicht ersichtlich. Auch wenn, wie die Vergabestelle weiter vorträgt, die Beigeladene im Aufklärungsgespräch vom 18.10.2006 auf die entsprechende Übereinstimmung mit einem Lageplan verwiesen haben soll, ist dies nicht ausreichend, um von der selbst aufgestellten ausdrücklichen Forderung der Vorlage eines Lageplans abzurücken. Dies umso weniger, als verschiedene Bieter dieser Forderung nachgekommen sind und beide Pläne vorgelegt haben. Außerdem hat die Antragsgegnerin im Beschwerdeverfahren selbst vorgetragen, der Baustelleneinrichtungsplan solle als "Ersatz" für den Lageplan angesehen werden, womit sie aber selbst einräumt, dass das Hauptangebot der Beigeladenen insoweit nicht vollständig gewesen ist. Zwar hat sie darauf hingewiesen, bei den fraglichen Plänen habe es sich um Ausarbeitungen ihrer eigenen Abteilungen gehandelt, die für die Konzeption des Hauptangebots den Bietern zur Verfügung gestellt worden seien. Diese Pläne spiegelten eine genehmigte Planung wieder und seien deshalb bekannt gewesen. Das Fehlen eines solchen Planes führe deshalb nicht zur Unvollständigkeit des betreffenden Angebots. Im Übrigen "basiere" das Angebot der Beigeladenen auf dem von ihr der Vergabestelle übergebenen Lageplan. Dieser Vortrag ist jedoch nicht ausreichend nachvollziehbar, insbesondere deshalb, weil daraus nicht deutlich wird, inwieweit der Baustelleneinrichtungsplan den Lageplan ohne weiteres hat ersetzen können, weshalb beide zunächst sowohl beim Hauptangebot als auch bei möglichen Nebenangeboten ausdrücklich gefordert wurden und inwieweit sich die erwartete Wendemöglichkeit bzw. der Wegfall der dritten Ausfahrt ausreichend aus dem lediglich vorgelegten

Wegfall der dritten Ausfahrt ausreichend aus dem lediglich vorgelegten Baustelleneinrichtungsplan der Beigeladenen ergibt.

59 Die Antragsgegnerin und auch die Beigeladene haben zwar technische Erklärungen hierfür angeboten. Selbst wenn dies nachträglich technisch plausibel erläutert werden könnte, ist nicht hinreichend nachvollziehbar, weshalb ausdrücklich ein Lageplan und daneben ein Baustelleneinrichtungsplan zunächst gefordert worden sind, von vielen Bietern auch vorgelegt wurden und die Vergabestelle von ihren eigenen Vorgaben ohne nähere Erläuterung für alle Bieter davon später Abstand genommen hat.

60 Im Übrigen hat die Antragsgegnerin explizit in ihren Allgemeinen Vertragsbedingungen unter Ziff. 10 ausgeführt, der Bieter habe zwingend ein Angebot einzureichen, das der vorliegenden Leistungsbeschreibung mit Leistungsprogramm und Qualitätsanforderung also auch mit allen geforderten Unterlagen entspreche. Dies solle sowohl die Verfahrenstechnik als auch die bauliche Ausführung und technische Ausrüstung betreffen.

61 Letztlich haben aber weder die Antragsgegnerin noch die Beigeladene ausreichend erklären können, wie das Verhältnis zwischen dem ausdrücklich geforderten Lageplan und einem ebenso als erforderlich angesehenen Baustelleneinrichtungsplan zu bewerten ist. Der Vortrag hierzu ist oberflächlich, die Antragsgegnerin wiederholt lediglich mehrfach, der Lageplan ergebe sich vollständig aus dem Baustelleneinrichtungsplan und das Angebot sei deshalb vollständig. Aus welchen Gründen dies aber trotz der ausdrücklichen Forderung nach Vorlage auch eines Lageplans angenommen werden kann, ist nicht ersichtlich. An ihren formalen Anforderungen, die die Antragsgegnerin allen Bietern gleichermaßen vorgegeben hat, muss sich die Vergabestelle festhalten lassen und kann davon nicht einseitig abweichen, wenn sie im Rahmen der Wertung zu der Auffassung kommt, dies stelle sich als zu formalistisch dar.

62 Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass eine zusätzliche, die technischen Gegebenheiten und die Möglichkeit eines Ersatzes des Lageplans darstellende und erläuternde Erklärung der Beigeladenen erst im Bietergespräch, die sich im Übrigen auch aus dem Vermerk über das Aufklärungsgespräch nicht ohne weiteres ergibt, auf eine Ergänzung oder Abänderung des Angebots nach Ablauf der Angebotsfrist und Öffnung der Angebote hinausliefe.

b.

63 Darüber hinaus fehlten aber, wie die Antragstellerin dargestellt und die Antragsgegnerin nicht ausreichend in Abrede gestellt hat, dem Hauptangebot der Beigeladenen weitere Unterlagen, beispielsweise die Baubeschreibung und sämtliche, mit dem Hauptangebot vorzulegenden Erläuterungsberichte (vgl. die handschriftliche Auswertung des Angebots der Beigeladenen durch die BAR , Blatt "Formale Wertung/Vollständigkeit" Seite 1 und 2), wobei auch insoweit mehrfach, wie auch bei anderen Bietern, im Auswertungsbogen der DAR bei den in den Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich geforderten und dort auch aufgeführten Unterlagen vermerkt ist, ein Verweis auf den Amtsentwurf oder eine Bestätigung durch den Amtsentwurf habe die Vorlage erledigt oder eine Übernahme des Amtsentwurfs sei erfolgt. Dies ist aber ebenfalls unerklärlich, es lässt sich nicht nachvollziehen, aus welchen Gründen und unter Zugrundelegung welcher Maßstäbe die Vergabestelle teilweise von ihren ursprünglich Forderungen abgerückt ist. Gibt sie aber von vornherein Derartiges vor, ist sie verpflichtet, bei allen Bietern in gleicher Weise auf die Einhaltung dieser Forderungen zu bestehen, andernfalls deren Angebot als unvollständig auszuschließen.

c.

64 Dies gilt insbesondere auch für die Nebenangebote bzw. Sondervorschläge und den Nachweis einer grundsätzlichen Genehmigungsfähigkeit. In den Ausschreibungsunterlagen Teil A: Allgemeine Vertragsbedingungen ist unter Ziffer 1.5.1, Seite 12, ausdrücklich vorgesehen: " Bei Abgabe von Sondervorschlägen und Nebenangeboten ist mit der Angebotsabgabe der Nachweis zu erbringen, dass diese grundsätzlich genehmigungsfähig sind".

65 Die Vergabekammer hat dies nicht als zwingend erforderliche Voraussetzung angesehen, sondern als eine unerfüllbare Forderung und ist davon ausgegangen, dass die Ausfüllung der sonstigen Mindestanforderungen ausreichend sei, um auch diese Voraussetzung mit als erfüllt ansehen zu können.

66 Die Antragsgegnerin hat sich darauf berufen, es handele sich bei dieser Vorgabe nicht um eine Mindestanforderung, ein formeller Nachweis im vergaberechtlichen Sinne 21 Nr. 1 VOB/A) sei nicht gefordert gewesen. Vielmehr "bestätige der Bieter die grundsätzliche Genehmigungsfähigkeit der angebotenen Anlage/Unterlagen" "mit der Abgabe des Angebots" . Dass kein förmlicher Nachweis über die grundsätzliche Genehmigungsfähigkeit verlangt werde, ergebe sich auch aus der Zusammenstellung der für Nebenangebote erforderlichen Angaben (Leistungsbeschreibung/Teil A: Vertragsbedingungen, Vorbemerkungen, Seite 6 f). Sofern dieses ihr der Antragsgegnerin nicht ausreichend gewesen sei, habe sie Entsprechendes bei den Bietern nachfordern können. Damit zeige bereits der Kontext der Leistungsbeschreibung, dass ein förmlicher Nachweis erkennbar nicht gewollt gewesen sei.

67 Diesen Auffassungen kann jedoch nicht gefolgt werden.

68 Zunächst kann bereits davon ausgegangen werden, dass es sich bei dem geforderten Nachweis der grundsätzlichen Genehmigungsfähigkeit auch um eine eigenständige Mindestanforderung für Nebenangebote / Sondervorschläge gehandelt hat, jedenfalls aber um eine Anforderung, die untrennbar mit den (sonstigen) Mindestanforderungen verbunden war, weil damit die Gleichwertigkeit zu belegen war. Mindestbedingungen, die die Vergabestelle bei Zulassung von Nebenangeboten aufzustellen und auch konkret zu beschreiben hat, müssen sicherstellen, dass die eingereichten Nebenangebote taugliche gleichwertige Lösungen anbieten, die der gewünschten Leistung, dem Beschaffungsbedarf des Auftraggebers entsprechen. Unter Mindestanforderungen sind dabei allein leistungsbezogene, also sachlich technische Vorgaben zu verstehen (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 31.05.2006 Az.: 3/06; OLG München, Beschluss vom 5.7.2005 Az.: 9/05). Damit fallen aber unter Mindestanforderungen grundsätzlich auch Nachweise hinsichtlich der Genehmigungsfähigkeit und damit der technischen Vergleichbarkeit mit dem Hauptangebot. Letztlich kann allerdings diese Frage dahingestellt bleiben, denn sowohl bei Annahme einer Mindestanforderung als auch bei einer "normalen", gleichwohl formalen Anforderung an die Nebenangebote, ist der Auftraggeber an einmal festgelegte Anforderungen dieser Art zwingend gebunden, er darf auf diese weder schlicht verzichten noch sie in irgendeiner Weise abändern (vgl. zu Mindestanforderungen ausdrücklich BGH NJW 2000, S. 137, 139), will er nicht die maßgeblichen vergaberechtlichen Grundsätze der Transparenz und Gleichbehandlung verletzen.

69 Hinzu kommt, dass selbst dann, wenn im Zusammenhang mit Nebenangeboten ein erhöhter Gesprächsbedarf bestehen mag, eine Aufklärung immer nur in den Grenzen des § 24 VOB/A möglich ist. Dabei geht es um die Frage, ob die Nebenangebote mit hinreichender Sicherheit geeignet sind, dem Willen des Auftraggebers in allen technischen und wirtschaftlichen Einzelheiten mit der gebotenen Sorgfalt gerecht zu werden. Aufklärungsinhalt darf ausschließlich die Klärung eines feststehenden Sachverhalts und die Erforschung des wirklichen Angebotswillens sein. Wenn aber ein Bieter die "Bringschuld" bei der Darlegung der Nebenangebote, insbesondere deren Gleichwertigkeit, nicht erfüllt hat, d.h., wenn z. B. Unterlagen für den Nachweis der maßgeblichen Gleichwertigkeit von vornherein fehlen oder nicht ausreichend sind, darf dieser Mangel nicht durch Aufklärungsgespräche kompensiert werden (vgl. OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 26.03.2002, NZBau 2002, 692). Nicht gleichwertige Nebenangebote sind aber ebenso zwingend auszuschließen, wie dies bei Mängeln des Hauptangebots zu erfolgen hat (vgl. hierzu z.B. Francke/Kemper/Zanner/Grünhagen, VOB,. 3. Auflage, 2007, § 25, Rn. 625 ff m.w.N.).

70 Auch wenn der Auftraggeber bei der Prüfung der Nebenangebote und der Feststellung der Gleichwertigkeit stets einen angemessenen Beurteilungs- und Ermessensspielraum hat, weil die Gleichwertigkeit maßgeblich von dem Zweck abhängt, den er mit der Ausschreibung verfolgt, ist die Vergabestelle diesen Grundsätzen nicht ausreichend gerecht geworden.

71 Es mag im Streitfall zwar sein, dass wohl alle Bieter letztlich einen derartigen Nachweis nicht vorgelegt haben. Dennoch ist zu berücksichtigen, dass die Antragsgegnerin diesen Nachweis erkennbar für die Bewertung der Gleichwertigkeit für unabdingbar gehalten und ausweislich des Aufklärungsgesprächs mit der Beigeladenen diese Auffassung zunächst auch vertreten hat, denn sie hat entsprechende Nachfrage gehalten. So ist in dem

vertreten hat, denn sie hat entsprechende Nachfrage gehalten. So ist in dem Aufklärungsgespräch und dem Vermerk dazu unter IV. 4. Seite 7, ausgeführt, die Beigeladene bestätige, dass zwar mit Angebotsabgabe der Nachweis der Genehmigungsfähigkeit zu erbringen sei; da sich aber der Sondervorschlag in einem normalen und gemäß Leistungsprogramm zulässigen Rahmen bewege, sei auf eine vorherige Einbindung der Genehmigungsbehörde verzichtet worden. Damit ist jedoch nicht ausreichend nachvollziehbar, aus welchen Gründen sich die Antragsgegnerin damit zufriedengegeben hat, zumal ein "normaler und gemäß Leistungsprogramm zulässiger" Rahmen in keiner Weise definiert ist.

72 Sofern die Vergabestelle in diesem Zusammenhang außerdem der Auffassung ist, die Erforderlichkeit des Nachweises sei weder gewollt gewesen noch von den Bietern so aufgefasst worden, ist auch dies nicht zutreffend. Dies ist nicht mit der Systematik der Ausschreibungsunterlagen und auch nicht mit ihrem Wortlaut in Einklang zu bringen.

73 Mit der nach Ziffer 1.4.5 des Teils A: Allgemeine Vertragsbedingungen, Vorbemerkungen vorgesehenen Bestätigung war nichts anderes gemeint, als dass der Bieter gewissermaßen automatisch mit Abgabe seines Hauptangebots die grundsätzliche Genehmigungsfähigkeit der angebotenen Anlage/Unterlagen im Hinblick auf die bereits genehmigte Planung bestätigt. Er macht damit lediglich deutlich, dass er sich bei Abgabe seines Hauptangebots im Rahmen der genehmigten Ausführungsplanung hält. Eine gesonderte Bestätigung wird dabei deshalb nicht gefordert.

74 Ziffer 1.5.1 regelt dagegen die Voraussetzungen für die Abgabe von Sondervorschlägen und Nebenangeboten, die entsprechend der Natur von Nebenangeboten von den Ausschreibungsunterlagen und damit der genehmigten Planung abweichen. Aus diesem Umstand ist ohne weiteres nachvollziehbar, dass die Antragsgegnerin ausdrücklich die Forderung erhoben hat, einen Nachweis für die grundsätzliche Genehmigungsfähigkeit zu erbringen. Dies ergibt sich zusätzlich aus dem Umstand, dass die bislang genehmigte Planung ausweislich des Vergabevermerks, Seite 1, bereits aus dem Jahr 2000 stammt. Für die Bieter war aber nicht erkennbar, dass etwa für Nebenangebote ein Nachweis der grundsätzlichen Genehmigungsfähigkeit entbehrlich sei und die Gleichwertigkeit ohne weiteres angenommen werde, wenn nur die sonstigen Mindestanforderungen erfüllt seien. Dies umso weniger, als auch im Wege einer von der Antragsgegnerin bemühten Auslegung nicht angenommen werden kann, ein sonst nachvollziehbarer wesentlicher Unterschied zwischen einem Angebot, das den Vorgaben des Auftraggebers folgt, und einem Nebenangebot/Sondervorschlag, das davon abweicht, solle nunmehr unbeachtlich sein.

75 Sofern die Antragsgegnerin, die Beigeladene und auch die Vergabekammer weiter der Auffassung sind, ein Nachweis der Genehmigungsfähigkeit sei von vornherein nicht möglich gewesen, weil die zuständige Behörde eine derartige Genehmigung vorab nicht ausstelle, mag dies einerseits sein; eine Genehmigung war aber auch nicht gefordert, sondern lediglich der Nachweis einer grundsätzlichen Genehmigungsfähigkeit. Die Unmöglichkeit eines derartigen Nachweises ist aber nicht ersichtlich, weil etwa durch Erklärungen von Sachverständigen, Architekten oder Planern und damit zumindest entsprechenden eigenen Erklärungen des jeweiligen Bieters die grundsätzliche Genehmigungsfähigkeit jedenfalls zu belegen gewesen wäre. Hinzu kommt, dass der Vortrag der Vergabestelle insoweit trotz Vorlage mehrerer Schriftsätze unklar geblieben ist. Sie hat wiederholt angegeben, gerade sicherstellen zu wollen, dass Nebenangebote genehmigungsrechtlich möglich gewesen wären. Dabei habe die bestehende Genehmigung (aus dem Jahr 2000) gesichert werden sollen. Dies ist verständlich, wird allgemein so gehandhabt und hätte für die Umstände des vorliegenden Falles auch entsprechend ausgefüllt werden müssen. Dies bestätigt aber, dass ein Nachweis erforderlich gewesen ist und auch von der Vergabestelle für notwendig angesehen wurde. Umso weniger konnte sie davon schlicht abweichen.

76 Soweit die Antragsgegnerin weiter vorträgt, das Angebot "Kombidecken" sei ohnehin Standard und deshalb ohne weiteres genehmigungsfähig gewesen, ist dies einerseits nicht nachvollziehbar und reicht im Übrigen nicht aus, um für die Bieter erkennbar einen Nachweis als entbehrlich anzusehen. Dies gilt auch für die Darstellung, die Mindestanforderungen seien bereits in Teil O der Leistungsbeschreibung (Nr. 10, Seite 2) ausreichend angegeben. Daraus ergibt sich weder eine Vergleichbarkeit etwa mit der Genehmigung zum Hauptangebot

sich weder eine Vergleichbarkeit etwa mit der Genehmigung zum Hauptangebot noch der Entfall des Nachweises, der später in Teil A ausdrücklich gefordert wird.

77 Bei der Beurteilung des Vorgehens der Antragsgegnerin ist letztlich auch zu berücksichtigen, dass der öffentliche Auftraggeber grundsätzlich gehalten ist, nicht der Ausschreibung und den Vorgaben entsprechende Angebote von der Wertung auszuschließen, weil gerade im Bereich der Vergabe von Bauleistungen der Grundsatz gilt, dass alle in den Ausschreibungsbedingungen enthaltenen Vorgaben als Umstände ausgewiesen sind, die für die Vergabeentscheidung relevant sein sollen, und weil ein transparentes, auf Gleichbehandlung aller Bieter beruhendes Vergabeverfahren nur dann zu erreichen ist, wenn lediglich Angebote gewertet werden, die in jeder Hinsicht den Ausschreibungsunterlagen entsprechen und damit vergleichbar sind (vgl. BGH, Beschluss vom 26.09.2006 a.a.O.).

78 Im Streitfall ist aber der Gleichbehandlungsgrundsatz erkennbar verletzt, weil die Antragsgegnerin Angebote gewertet hat, die den Ausschreibungsunterlagen ersichtlich nicht entsprachen und eine "Ergänzung" fehlender Unterlagen und Erklärungen nicht im erst später folgenden Gespräch erfolgen durften.

79 An ihre formalen Vorgaben, wie sie die Antragsgegnerin für maßgeblich und notwendig erachtet hat, ist sie gebunden und kann davon nicht über weitreichende Aufklärungsgespräche, eigene Auslegungen und für die Bieter nicht erkennbare mögliche Ersatzlösungen abweichen. Sie kann sich nicht, je nach ihrer Auslegung und Vorstellung, einerseits auf formale Kriterien berufen, andererseits aber das Festhalten an ihren eigenen Kriterien als formalistisch abtun.

d.

80 Soweit die Antragstellerin weiter rügt, es ergebe sich aus dem Vergabevermerk bereits nicht, wer zu welchem Zeitpunkt welche Entscheidung getroffen habe, kann dem nicht ohne weiteres gefolgt werden. Der Vergabevermerk enthält jedenfalls die maßgeblichen Gesichtspunkte, wobei allerdings die zeitliche Abfolge, wie sie von der Antragstellerin dargestellt worden ist, nicht recht nachvollziehbar ist. Welche konkrete Folgerungen daraus jedoch zu ziehen sind, hat sie nicht dargelegt und ohnehin lediglich die mangelnde Transparenz und Nachvollziehbarkeit allgemein bemängelt. Um daran rechtliche Konsequenzen knüpfen zu können, hätte es aber konkreter Rügen bedurft.

e.

81 Dagegen hat die Antragstellerin im Einzelnen und nachvollziehbar vorgetragen, dass auch die weiteren Angebote mangels Nachweis der grundsätzlichen Genehmigungsfähigkeit bzw. auch mangels Vorlage anderer Unterlagen zwingend auszuschließen gewesen sind. Dem sind die Antragsgegnerin und auch die Beigeladene nicht ausreichend entgegengetreten, vor allem hat die Antragsgegnerin erst nach der mündlichen Verhandlung vor dem Senat einen weiteren Schriftsatz vorgelegt, mit dem aus ihrer Sicht ausreichende Nachunternehmererklärungen für andere Bieter belegt werden sollen. Der diesbezügliche Sachvortrag der Antragsgegnerin hat aber bei der Entscheidungsfindung außer Betracht zu bleiben. Dies folgt aus § 113 Abs. 2 S. 1 GWB. Trägt ein Beteiligter unter Missachtung seiner Verfahrensförderungspflicht 113 Abs. 2 S. 1 GWB, § 120 Abs. 2 GWB) derart spät zur Sache vor, dass den anderen Verfahrensbeteiligten bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung eine Erwiderung unter zumutbaren Bedingungen nicht mehr möglich ist, muss ein solches Vorbringen bei der Entscheidungsfindung unberücksichtigt bleiben. Dabei löst das verspätete Vorbringen weil es nicht zum Nachteil der anderen Verfahrensbeteiligten verwertet werden darf auch nicht die Amtsermittlungspflicht der Nachprüfungsinstanzen 110 Abs. 1, S. 1, §§ 120 Abs. 2, 70 Abs. 1 GWB) aus (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19.11.2003, ZfBR 2004, Seite 98 f).

82 Ganz unabhängig davon hat aber die Antragstellerin hierzu im Einzelnen erwidert und die gleichwohl vorhandenen Mängel dieser Unterlagen nachvollziehbar dargelegt, so dass auch insoweit, selbst bei Berücksichtigung des jetzigen neuen Vorbringens, eine andere Beurteilung nicht veranlasst wäre.

83 Bei dieser Sachlage war deshalb ein Verbot des Zuschlages, wie aus dem Tenor dieser Entscheidung ersichtlich, auszusprechen. Die Maßnahme, die nach § 114 Abs. 2 GWB zu treffen ist, um der Verletzung der Antragstellerin in ihren Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB entgegenzuwirken, konnte allerdings nicht in der Aufhebung

nach § 97 Abs. 7 GWB entgegenzuwirken, konnte allerdings nicht in der Aufhebung der Ausschreibung durch den Senat oder in der Anweisung an die Antragsgegnerin bestehen, das eingeleitete Vergabeverfahren auf diese Weise zu beenden. Ob eine solche Möglichkeit besteht und ergriffen werden soll oder ob das Verfahren in abgeänderter Form weiter geführt werden kann, hat der öffentliche Auftraggeber in eigener Verantwortung zu klären und zu bestimmen. Dies steht auch im Einklang mit § 26 VOB/A. Denn auch hiernach ist der öffentliche Auftraggeber nicht gezwungen, die Ausschreibung aufzuheben, wenn kein Angebot eingegangen ist, das den Ausschreibungsbedingungen entspricht. Da mithin derzeit abschließend nur festgestellt werden kann, dass die Antragsgegnerin auf der Grundlage der bisherigen Ausschreibungsbedingungen keinem Bieter den Zuschlag erteilen darf, stellt ein entsprechendes Verbot die zur Erledigung des Streits der Beteiligten gebotene Maßnahme dar, die für die erforderliche Rechtmäßigkeit des eingeleiteten Vergabeverfahrens sorgt und eine Rechtsbeeinträchtigung der Antragstellerin verhindert (vgl. auch BGH, Beschluss vom 26.09.2006, a.a.O.).

84 Diese Entscheidung des Senats bedeutet in der Sache ein Unterliegen der Antragsgegnerin in einem Umfang, der bei Anwendung der sich aus § 92 Abs. 2 ZPO ergebenden Grundsätze eine Kostenbelastung der Antragstellerin im Beschwerdeverfahren nicht rechtfertigt.

85 Dagegen waren die Kosten wegen der von der Antragstellerin im Verfahren vor </