Urteil des OLG Frankfurt vom 10.07.2007
OLG Frankfurt: geschäft, provision, einfluss, marke, fahrzeug, vergleich, zukunft, hersteller, auslieferung, käufer
1
Gericht:
OLG Frankfurt 5.
Zivilsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
5 U 62/06
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Norm:
§ 89b Abs 1 Nr 2 HGB
Vertragshändlervertrag: Berechnung des
Ausgleichsanspruch eines KFZ-Vertragshändlers unter
Berücksichtigung von Mehrfachkundengeschäften und
Zusatzleistungen des Herstellers
Leitsatz
Der Senat hält an seiner früher geäußerten Auffassung nicht mehr fest, dass
Zusatzleistungen des Herstellers an den Vertragshändler (Großabnehmerzuschüsse,
Zulassungsboni, Boni, Rabatte, etc.) einem berücksichtigungsfähigen Provisionsverlust
des Handelsvertreters nur gleichstehen, wenn bei Vertragsbeendigung bereits ein
Anspruch dem Grunde nach entstanden war. Der Wortlaut des § 89 b Abs.1 Ziff.2 HGB
("Ansprüche auf Provisionen verliert") trägt eine solche Beschränkung nicht. Er lässt
nämlich offen, ob der Verlust auch künftige entstehende Ansprüche erfassen kann, also
solche aus künftigen Zahlungsversprechen der Beklagten zur jeweils marktangepassten
Verkaufsförderung.
Tenor
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 1. März 2006 verkündete Urteil der 9.
Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main abgeändert. Die
Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 52.111,35 € nebst 5% Zinsen seit dem 1.
März 1997 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen und wird die
weitergehende Berufung zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz haben die Klägerin 63% und die
Beklagte 37% zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden
gegeneinander aufgehoben.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jeder Partei wird nachgelassen, die
Zwangsvollstreckung der jeweiligen Gegenpartei durch Sicherheitsleistung in Höhe
von 110% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrags abzuwenden, soweit
nicht die jeweilige Gegenpartei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110%
des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Gründe
I.
Die Klägerin, die seit mehr als 20 Jahren für die Beklagte tätig war, verlangt aus
einem zum 28.2.1997 ordentlich gekündigten Vertragshändlervertrag für A-
Personenwagen Ausgleichszahlung für den Kundenstamm. Nach ca. zwei Jahren
und sechs Monaten übernahm sie eine B-Vertretung. Die
Mehrfachkundenumsätze des letzten Vertragsjahr waren untypisch. Die Klägerin
hat behauptet, Mehrfachkundenumsätze gemäß ihren Aufstellungen in der
Klageschrift (S.38-39, Bl. 38-39 d.A.) getätigt zu haben. Der
Verwaltungskostenabschlag zu den Mehrfachkundenumsätze belaufe sich nur auf
2,5% der unverbindlichen Preisempfehlung der Beklagten (im Folgenden nur: UPE).
Die Sogwirkung der Marke rechtfertige allenfalls einen Abschlag um 10%.
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 136.037,77 € nebst 5% Zinsen seit dem
1.3.1997 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat einzelne Mehrfachkundengeschäfte bestritten und einen
Verwaltungskostenabschlag von 3,16% der UPE eingewandt.
Die Beklagte hat behauptet, die Sogwirkung der Marke A sei im Hinblick auf deren
besonderen Prestigewert so hoch, dass der Handelsvertreterausgleichsanspruch
der Klägerin um mindestens 60% zu reduzieren sei.
Das Landgericht hat Beweis erhoben über die Frage der gebotenen Reduzierung
des Anspruchs infolge eines Markensogs durch Sachverständigengutachten. Auf
das Gutachten wird verwiesen.
Das Landgericht hat in der angefochtenen Entscheidung die
Stammkundenmargen der letzten fünf Vertragsjahre um die für die Stammkunden
gezahlten Zuschüsse erhöht und den verbleibenden Betrag an Zuschüssen im
Verhältnis der Stammkunden zur Gesamtkundenzahl ebenfalls der Klägerin
zugerechnet. Es hat dann zu diesen Umsätzen 5% der UPE als Abzugsposten für
handelsvertreteruntypische Vergütungsanteile herausgerechnet und den
Restbetrag einer Billigkeitskorrektur um 10% unterzogen. Eine höhere Sogwirkung
ergäbe sich aus dem Gutachten des bestellten Sachverständigen nicht. Wegen der
weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivortrags und der
Entscheidungsgründe wird auf das Urteil Bezug genommen (Bl. 691-713 d.A.).
Die Berufung der Beklagten greift den Ausgleichsanspruch dem Grunde nach an,
weil die Beklagte keine Vorteile erlangt habe. Einzelne Stammkunden seien nicht
zu berücksichtigen, wie auch der Ansatz jeglicher Zuschüsse unberechtigt sei, weil
für den Prognosezeitraum insoweit kein Anspruch begründet gewesen sei. Ein
Abzug für verwaltende Tätigkeit sei vergessen worden, der sich auf 3,16% der UPE
belaufen müsse. Auch sei der vereinbarte Werbeaufwand von 1% der UPE
abzuziehen. Der Billigkeitsabschlag müsse wegen des Markensogs 60% betragen.
Verfahrensfehlerhaft habe das Landgericht ein Marktforschungsgutachten nicht
eingeholt.
Die Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das Urteil jedenfalls im Ergebnis.
II.
Die Berufung der Beklagten ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht
eingelegt und gerechtfertigt worden.
Der Klägerin steht analog § 89b Abs.1 HGB ein Ausgleichsanspruch gegen die
Beklagte in der zuerkannten Höhe zu. Die Voraussetzungen der entsprechenden
Anwendung dieser Bestimmung auf die Klägerin als Vertragshändlerin sind im
Berufungsverfahren nicht in Frage gestellt worden, wie auch die ordentliche
Beendigung des Händlervertrags zum 28.2.1997 und die rechtzeitige Anmeldung
des Anspruchs außer Frage stehen. Soweit mit der Berufungsreplik eingewandt
wird, den Provisionsverlusten der Klägerin entsprächen keine Vorteile für die
Beklagte, ist die dahingehende, in der BGH-Rechtsprechung anerkannte
Vermutung (vgl. BGH NJW 1990, 2889, 2890; Baumbach/Hopt, 32. Aufl., § 89b
Rz.47; Küstner Rz.1755 mwN. in Fn.23; Senat 5 U 173/99 S. 24) nicht entkräftet.
Die eingewandte Tatsache, dass die Beklagte sich gegenüber den anderen
Vertragshändlern zur Weitergabe der Vorteile an einen neuen Vertragshändler
verpflichtet habe, führt nicht dazu, dass der Beklagten solche Vorteile nicht dem
Grunde nach zufallen würden.
18
19
20
21
22
23
24
1. Mehrfachkunden
Nachdem zwischen den Parteien unstreitig geblieben ist, dass die
Mehrfachkundenumsätze des letzten Vertragsjahres untypisch sind, kommt es als
Ausgangsgröße für die Bemessung des Ausgleichsanspruchs auf die den
Provisionsverlusten der Klägerin entsprechenden Rabatte für einen
Prognosezeitraum von fünf Jahren an. Hierfür sind die Erlöse aus Geschäften mit
Mehrfachkunden maßgeblich, die in den letzten fünf Jahren vor Beendigung des
Händlervertrags erzielt wurden. Dies entspricht der ständigen Rechtsprechung des
erkennenden Senats (5 U 172/99; 5 U 173/99; 5 U 152/00; 5 U 227/02), die der
Entscheidung des BGH vom 26.2.1997 (Renault II, BB 1997, 852) folgt. Auch die
Parteien sehen die Berechnungsstruktur der Provisionsverluste nicht abweichend.
Der vom Landgericht errechnete Rohgewinn aus Stammkundengeschäften der
letzten fünf Vertragsjahre von 196.778,11 DM (LGU S.13, Bl. 703 d.A.) ist um
43.470,52 DM auf 153.307,59 DM herabzusetzen, wobei die Parteien
übereinstimmend von einem Nachkaufintervall von fünf Jahren auszugehen, wie
dieses in der höchstrichterlichen Rechtsprechung Billigung gefunden hat (vgl. BGH
– Mitsubishi – WM 2006, 1328 zu einem Schadensersatzanspruch, ebenso BGH –
Volvo – ZIP 1996, 1299).
Die Berufung hat zu den Geschäften Nr. 1 des letzten Vertragsjahrs (C), Nr.28 (D)
und Nr.55 (E) des drittletzten Vertragsjahrs, Nr.10 (F) und 16 (G-Autovermietung)
des viertletzten Vertragsjahrs sowie Nr.7 (H-Autoleasing) und Nr.24 (I) des
fünftletzten Vertragsjahrs Erfolg, weil es sich bei diesen sieben Geschäften um
Erstkäufe handelt, die auf Grund eines später im gleichen Vertragsjahr getätigten
Ankaufs von der Klägerin zu Unrecht als Stammkundengeschäfte eingeordnet
wurden. Die höchstrichterliche Rechtsprechung zum Doppelkauf (BGH – Renault II –
BB 1997, 852, 854 am Ende) kann für sie nicht nutzbar gemacht werden, weil
diese Kunden mit dem Erstgeschäft der Beklagten gerade noch kein gesteigertes
Vertrauen entgegenbrachten. Das Geschäft Nr.7 (H-Autoleasing) des fünftletzten
Vertragsjahrs ist zwar im Berufungsverfahren neu angegriffen, jedoch auf
unstreitiger Tatsachengrundlage. Die Geschäfte Nr.1 (C – letzte Vj.) und Nr.16 (G-
Autovermietung – viertl. Vj.) können auch nicht mit Rücksicht auf frühere
Neuwagenkäufe berücksichtigt werden, weil die früheren Geschäfte nicht durch die
Kunden der späteren getätigt wurden und eine ausreichende Nähebeziehung zu
den Vorkäufern nicht vorgetragen worden ist.
Der Kunde Nr.21 (J) des letzten Vertragsjahr scheidet als Stammkunde im
Neuwagengeschäft aus, weil er zuvor bei der Klägerin zu dem geltend gemachten
Vorkaufsdatum – 9.9.1994 – nur einen Gebrauchtwagen erworben hatte (Anlage K
42, Bl. 323). Zu dem Kunden K Consulting GmbH des viertletzten Vertragsjahrs
(Nr.50), zu dem die Klägerin die Rechnung an die L Leasing GmbH vorgelegt hat
(Anl. K 16), hat die Beklagte die Personenidentität bestritten, denn das
Vorgeschäft betraf einen Käufer Prof. Dr. K. Aus dem erstinstanzlichen
Klägervortrag (Bl. 281 d.A.), es liege „bei der Fa. N und Prof. Dr. K
Personenidentität vor“, es handele sich um dieselbe Person, ist für den Verkauf an
die L Leasing GmbH nichts zu schließen, namentlich fehlt Vortrag, dass Prof. Dr. K
dort Entscheidungsträger wäre. Diesen Vortrag hat auch Berufungserwiderung
nicht ergänzt (Bl. 814 d.A.). Zum Geschäft Nr.39 des fünftletzten Vertragsjahres
(M Immobilien) ist die Berufung ebenfalls erfolgreich, weil die Klägerin als
Vorgeschäft nur einen Vorführwagenverkauf angeben hat. Aus der im
Anlagenkonvolut liegenden Rechnung vom 8.7.1992 ergibt sich nur, dass das als
Vorführwagen bezeichnete Fahrzeug am gleichen Tag zugelassen werden sollte.
Für die bestrittene Tageszulassung auf den Verkäufer ergibt sich keine
ausreichende Indiziengrundlage. Die damit vom Landgericht zu Unrecht
zuerkannten, zehn Mehrfachkundengeschäfte betreffen - ausgehend von der
inhaltlich nicht bestrittenen Aufstellung der Beklagten in ihrer
Berufungsbegründung - einen Mehrertrag 43.470,52 DM, sodass ein
Mehrfachkundenertrag für die fünf letzten Vertragsjahre von 153.307,59 DM
verbleibt.
Die weiteren Berufungsangriffe der Beklagten zur Berücksichtigung von
Mehrfachkundengeschäften sind ohne Erfolg:
Das Geschäft Nr.9 des letzten Vertragsjahrs (Dr. O) war ein
Stammkundengeschäft, weil Dr. O zuvor im Februar 1995 Kunde im Rahmen eines
Leasingerwerbs war. Dies wird zur Überzeugung des Senats durch die
25
26
27
28
29
30
Leasingerwerbs war. Dies wird zur Überzeugung des Senats durch die
Hilfstatsache bestätigt, dass Dr. O in der Rechnung an das Leasingunternehmen
als die Person bezeichnet ist, auf die das Fahrzeug zugelassen werden sollte. In
Leasingverhältnissen ist regelmäßig der Leasingnehmer auch der Halter des
Fahrzeugs. Einen Gegenbeweis hat die Beklagte nicht angetreten.
Der Abschluss durch die P GmbH (Nr. 33 des letzten Vertragsjahrs) ist ebenfalls
als Stammkundengeschäft anzusehen. Der Senat ist aus der Rechnungsangabe
„P GmbH, Q“ überzeugt, dass Q, der Käufer des Erstgeschäfts des Jahres 1993,
maßgeblichen Einfluss auf die Kaufentscheidung des Zweitgeschäfts hatte, ohne
dass es auf seine auch erstinstanzlich umstritten gebliebene (vgl. Bl.358) Stellung
bei der P GmbH ankommt. Für die Erweiterung des Stammkundenkreises über die
Käuferperson hinaus auf nahestehende Personen ist bedeutsam, ob der zum
Erstgeschäft bewirkte werbende Einfluss sich typischerweise auch für die
Kaufentscheidung des Folgegeschäfts auswirkte.
Zu dem Kunden Nr.78 (R GmbH) ist das Bestreiten des Vertragsschlusses im
letzten Vertragsjahr im Berufungsverfahren neu und damit nach § 531 Abs.2 ZPO
unbeachtlich. Dass die Rechnung vom 3.3.1997 datiert, also kurz nach
Vertragsende, ist unerheblich, weil es auf den Abschluss des Kaufvertrags
ankommt und dieser ganz regelmäßig zeitlich vor der Auslieferung liegt. Zu dem
Geschäft Nr.9 des fünftletzten Vertragsjahrs (H-Leasing) ist das im
Berufungsverfahren neue Bestreiten des Vertragsschlusses im Fünfjahreszeitraum
nach § 531 Abs.2 ZPO unzulässig, wie auch das Bestreiten, dass es sich insoweit
um ein Eigengeschäft der Käuferin gehandelt habe. Das Eigengeschäft war mit der
Bezugnahme auf die Rechnung bereits vorgetragen, in der ein Leasingkunde nicht
genannt war.
2. Zusatzleistungen
Der Senat hält an seiner früher geäußerten Auffassung nicht mehr fest, dass
Zusatzleistungen des Herstellers an den Vertragshändler
(Großabnehmerzuschüsse, Zulassungsboni, Boni, Rabatte, etc.) einem
berücksichtigungsfähigen Provisionsverlust des Handelsvertreters nur
gleichstehen, wenn bei Vertragsbeendigung bereits ein Anspruch dem Grunde
nach entstanden war. Der Wortlaut des § 89b Abs.1 Ziff.2 HGB („Ansprüche auf
Provisionen verliert“) trägt eine solche Beschränkung nicht. Er lässt nämlich offen,
ob der Verlust auch künftige entstehende Ansprüche erfassen kann, also solche
aus künftigen Zahlungsversprechen der Beklagten zur jeweils marktangepassten
Verkaufsförderung. Der Vergleich zu § 89b Abs.2 HGB („Jahresprovision oder
sonstige Jahresvergütung“) ist nicht hilfreich, weil die Zusatzvergütungen
regelmäßig ebenfalls eine Provision im Rechtssinn darstellen, also eine nach dem
Umfang der getätigten Geschäfte bemessene Zahlung als Gegenleistung für die
erbrachten Dienste (Baumbach/Hopt, HGB, 32. Aufl. 2006, § 87 Rz.2). Für die
Erfassung von Zusatzvergütungen spricht wesentlich der Regelungszweck des §
89b Abs.1 HGB unter Berücksichtigung europarechtlicher Vorgaben. Der Ausgleich
dient einer Verbesserung der wirtschaftlichen Situation und der sozialen
Absicherung der Handelsvertreter (Baumbach/Hopt, wie oben, § 89b Rz.3 mwN.).
Er stellt einen Ausgleich für den geschaffenen Vermögenswert dar, der mit der
vereinbarten Provision nicht abgegolten ist. Hierfür ist es ohne Belang, durch
welche Umstände der Wert gebildet wird, den der Kundenstamm für den
Handelsvertreter darstellt.
Die Richtlinie des Rats der europäischen Gemeinschaften
(Handelsvertreterrichtlinie vom 18.12.1986, 86/653/EWG, abgedruckt bei Hopt,
HVR, 3. Aufl. 2003, Anhand Materialien I), auf deren Grundlage § 89b HGB
novelliert wurde, sieht den Provisionsverlust nur als Element einer
Billigkeitsbetrachtung (richtlinienkonforme Auslegung, vgl. Palandt/Heinrichs, BGB,
66. Aufl. 2007, Einl. 43 mwN.). Unter Billigkeitsaspekten kann es nicht darauf
ankommen, ob der Hersteller Sonderzahlungen zur Absatzförderung zeitlich
einseitig begrenzt, solange der Vertragshändler erwarten kann, dass auch in
Zukunft vergleichbare Verkaufsförderungen stattfinden. Dem jedenfalls im
Ergebnis entsprechend, bezieht der BGH in der Entscheidung vom 22.3.2006
(Mitsubishi, wie oben, Rz.25 bei juris) die Boni ohne nähere Ausführung in den
Rohausgleich ein, wie es auch der Auffassung des OLG München (OLGR 2002, 216)
und des OLG Köln (VersR 2002, 437) entspricht.
Das Landgericht hat in seine Berechnungen konkrete Verkaufszuschüsse für
Stammkunden von 72.839,59 DM eingestellt (LGU S.14, Bl. 704 d.A.) Die zu
31
32
33
34
35
36
37
Stammkunden von 72.839,59 DM eingestellt (LGU S.14, Bl. 704 d.A.) Die zu
Verkaufszuschüssen führenden Stammkundengeschäfte, die entgegen der
landgerichtlichen Bewertung nicht anzuerkennen sind (Nr.1 C, Nr.16 G-
Autovermietung, Nr.39 M-Immoblien und Nr.7 H-Leasing), sind hier abzusetzen.
Unter Abzug von 11.806,07 DM (Liste der Beklagten, Bl. 776) hierfür kommt man
zu berücksichtigungsfähigen konkreten Stammkundenzuschüssen von 61.033,52
DM.
Weitere Kürzungen an den konkret zuzurechnenden Verkaufszuschüssen sind
nicht vorzunehmen:
Die Leasingzuschüsse sind Zahlungen der Leasingunternehmen an die Klägerin,
die einer Provisionszahlung der Beklagten gleichgestellt werden können, weil es
Leistungen mit Rücksicht auf ein Stammkundengeschäft sind. Die
Leasingzuschüsse durch die Leasinggesellschaften stellen sich als zusätzliche
Kaufpreiszahlung der erwerbenden Leasingunternehmen dar. Dass es insoweit
Vereinbarungen zwischen der Klägerin und der Kundin zur Erbringung dieser
Zusatzzahlungen gab, ist von der Klägerin vorgetragen worden (Schriftsatz vom
10.6.2002, S.20, 265 d.A., 826) und von der Beklagten zugestanden worden
(Schriftsatz vom 8.7.2002, S. 7, Bl. 361 d.A.). Dem entspricht auch die Tatsache,
dass die Klägerin dazu umsatzsteuerausweisende Rechnungen an die
Leasingunternehmen gestellt hat (Konvolut K 6). Die Zahlungen erhöhen die der
Provision entsprechende Marge des Vertragshändlers.
Auch die außerordentlichen Verkaufshilfen an die Stammkunden D (zu Nr. 56
drittletztes Vertragsjahr) und Nr.9 des letzten Vertragsjahrs O (1.750,00 DM und
3.478,00 DM) sind nicht abzusetzen, weil es sich um zusätzliche Nachlässe der
Beklagten auf die UPE handelte. Dass solche in der Zukunft ausgeschlossen wären
und sie deshalb nicht in die Prognose einzubeziehen wären, ist nicht ausreichend
deutlich geworden.
Die übrigen, nicht konkret zuzurechnenden Zuschüsse sind mit 368.711,92 DM
vom Landgericht als unstreitig festgestellt (LGU S.14, Bl. 704: „weiter Gutschriften
und Boni“). Hiervon sind die für das Teilegeschäft gezahlten Boni abzusetzen, die
die Beklagte in der Berufungsreplik (S.21, Bl. 945 d.A.) - den zugehörigen
Gutschriftbelegen entsprechend -rechnerisch richtig mit 59.467,32 DM bezeichnet.
Der Vortrag ist nicht nach § 531 Abs.2 ZPO zurückzuweisen, weil die Gutschriften
selbst (K 23, K 25, K 27, K 29) und ihr inhaltlicher Bezug auf das Teile- und
Zubehörgeschäft unstreitig sind. Damit stellen sich die Boni und Prämien auf
309.244,60 DM. Der Stammkundenanteil beträgt für die fünf Vertragsjahre
durchschnittlich 14,6% (Gesamtumsatz 11.847.417,76 DM minus 10.794.718,33
DM), sodass der Stammkundenanteil an den nicht konkret zuzurechnenden
Zuschüssen sich auf 45.149,71 DM beläuft.
3. Abzüge
Der Rohertrag des Vertragshändlers ist für den Ausgleich in zwei Schritten zu
reduzieren (vgl. etwa BGH –Mitsubishi – NJW-RR 2006, 1328), nämlich zunächst um
händlertypische Vergütungsbestandteile auf das Niveau eines Handelsvertreters
und sodann um die Vergütung für verwaltende Tätigkeiten.
a) Die Grundprovision ist um die sich aus dem A-Vertrag ergebenden
händlertypischen Vergütungsanteile zu reduzieren (vgl. BGH – Volvo – ZIP 1996,
1299), die sich auf 29% der gesamten Grundprovision belaufen (5% der UPE zu
17,5% der UPE) und mit dieser Quote von der tatsächlich erzielten Marge
abzusetzen sind. Denn eine Weitergabe eines Teil der eingeräumten
Grundprovision von 17,5% der UPE an den Kunden beschränkt sich naheliegend
nicht auf die handelsvertretertypischen Bestandteile (ständige Rechtsprechung
des Senats: 5 U 172/99; 5 U 173/99; 5 U 152/00; 5 U 227/02). Die Herausrechnung
händlertypischer Vergütungsanteile hat unter Einbeziehung der Zusatzleistungen
zu erfolgen. Die Reduzierung soll nämlich solche Vergütungsanteile betreffen, die
der Hersteller für das vom Vertragshändler zu tragende Absatz-, Lager-,
Preisschwankungs- und Kreditrisiko (vgl. BGH NJW 1996, 2300 – Volvo) und den
Aufwand für die Auslieferung der Ware (Küstner, Hdb. des gesamten
Außendienstrechts, 7. Aul. 2005, Rz.781) gewährt. Die hierfür entstandenen
Kosten bezahlt der Händler aber aus dem Gesamtgewinn, auf dessen
rechnerische Zusammensetzung – Grundrabatte und/oder Zusatzleistungen - es
nicht ankommt. Auch wenn ein Händler ein Fahrzeug zum Einkaufspreis verkauft
und sich nur die Zusatzleistung als Gewinn errechnet, muss er aus ihr seine
händlertypischen Kosten abdecken.
38
39
40
41
42
43
45
46
44
b) Den Verwaltungskostenabschlag, also die Herausrechnung der
Vergütungsanteile für die verwaltende, d.h vermittlungsfremde Tätigkeit des
Handelsvertreters (Buchführung, eigene Provisionsabrechnungen,
Bestandsverwaltung, etc.), nimmt der Senat auf der Grundlage des Klägervortrags
(Klageschrift S.57, Bl. 57 d.A.) mit 2,5% der unverbindlichen Preisempfehlung zu
den Mehrfachkunden-Geschäften („MFK-UPE“) an. Soweit die Beklagte einen
höheren Abzug von 3,16% erstrebt, ist der ihr obliegende (BGH VersR 2003, 1530)
Vortrag nicht ausreichend schätzungsgeeignet. Denn die in der von ihr
vorgelegten Aufstellung enthaltenen Kosten (Bl. 780 d.A.) sind nicht nur auf
verwaltende, sondern auch auf werbende Tätigkeiten bezogen. Die Einkaufspreise
zu den Stammkundengeschäften belaufen sich auf 82,5% der MFK-UPE, weil die
Stammprovision 17,5% des UPE beträgt. Die Mehrfachkunden-Einkaufspreise im
maßgeblichen Zeitraum hat das Landgericht mit 2.024.561,49 DM angenommen
(LGU S. 12, Bl. 702 d.A.), wovon die Einkaufspreise zu den hier nicht anerkannten
Stammkundengeschäften abzuziehen sind (360.089,51 DM), sodass 1.664.471,98
DM verbleiben. Das führt zu einer MFK-UPE von 2.017.541,79 DM und damit zu
einem Verwaltungskostenabschlag von 50.438,54 DM.
c) Die Verpflichtung nach Ziffer 8.2 des Händlervertrags, 1% des
Verkaufsumsatzes zur Werbung einzusetzen, führt nicht zu einem weiteren Abzug,
worauf der Senat bereits wiederholt hingewiesen hat. Es handelt sich um den
Einwand ersparter Betriebsunkosten, der grundsätzlich unbeachtlich für die
Berechnung der entgangenen Provision ist (vgl. Baumbach/Hopt, wie oben, § 89b
Rz. 41).
4. Billigkeitsabschlag
Gemäß § 89b Abs.1 Nr.3 ist der Anspruch um 25% aus Billigkeitsgründen
herabzusetzen. Dabei schätzt der Senat gemäß § 287 Abs.2 ZPO iVm. § 287
Abs.1 Satz 1 ZPO den Einfluss der Marke auf den Kaufentschluss der
Mehrfachkunden auf Grund eigener Beobachtungen als Teilnehmer des
Kraftfahrzeugsmarkts gegenüber der Tätigkeit des Vertragshändlers als weniger
bedeutsam, wofür auch die, wenn auch auf ungesicherter Grundlage getätigten,
gutachterlichen Äußerungen des bestellten Sachverständigen sprechen. Die
Berücksichtigung mit 25% ist bereits früher höchstrichterlich gebilligt worden (BGH
– Renault I – ZIP 1987, 183) und entspricht der ständigen Rechtsprechung des
erkennenden Senats in zahlreichen Ausgleichsverfahren gegen die Beklagte. Aus
Gründen der Rechtssicherheit soll nur bei Vorliegen neuer Aspekte von deutlicher
Bedeutung hiervon abgewichen werden. Die Einholung eines
Marktforschungsgutachtens auf den Antrag der Beklagten hatte zu unterbleiben (§
287 Abs.2 ZPO iVm. § 287 Abs.1 Satz 2 ZPO), weil die wissenschaftliche
Aufklärung des Käuferverhaltens mit Kosten verbunden ist, die zu dem zusätzlich
beanspruchten Billigkeitsabschlag in keinem sinnvollen Verhältnis stehen. Damit
kann dahinstehen, ob die Einflüsse auf die Kaufentscheidung überhaupt mit
verschiedenen Zählwerten von einander abgrenzbar sind oder es sich vielmehr um
überlagernde und wechselseitig verstärkende Faktoren handelt, wie auch
unterbewusste Motive für einen Kaufentschluss mit einem
Marktforschungsgutachten schwerlich erfasst werden können.
Eine Erhöhung des Abschlags wegen der Übernahme einer Nachfolgemarke, auf
die der Kundenstamm teilweise übergeleitet werden könnte, ist angesichts der
längeren Karenz bis zur Aufnahme einer B-Vertretung von mehr als zwei Jahren
nur gering und wird aufgewogen durch die sehr lange Tätigkeit der Klägerin für die
Beklagte (21 Jahre), sodass es bei 25% Korrektur bleibt. Die ersparten
Werbekosten sind nicht als außergewöhnlich hoch behauptet.
5. Berechnung
Der Endbetrag ist verzinslich mit Fälligkeitszins mit 5% ab Vertragsendefolgetag
(1.3.1997), wie vom Landgericht zuerkannt.
Die Höchstbetragsgrenze des § 89b Abs.2 HGB wird nicht überschritten. Der
Jahresdurchschnitt aller Einnahmen netto der letzen fünf Vertragsjahre aller
Kunden liegt bei über 300.000,00 DM, wobei zu beachten ist, dass es zum
Vergleich auf alle einer Handelsvertretervergütung entsprechenden Einnahmen
ankommt. Damit ist für die händlertypischen Anteile zwar ein Abzug (29%)
vorzunehmen, dessen Endbetrag aber noch immer deutlich höher als der
47
vorzunehmen, dessen Endbetrag aber noch immer deutlich höher als der
errechnete Ausgleich ist.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs.1, 708 Nr.10 und 711 ZPO. Von
der Anwendung der Vorschrift des § 96 ZPO im Hinblick auf die Gutachterkosten
hat der Senat abgesehen. Die problematische Formulierung des
Beweisbeschlusses, die dem Sachverständigen die Klärung des Begriffs des
Markensogs überlässt und ihm die Beantwortung einer Rechtsfrage überträgt, ist
der Beklagten nicht anzulasten. Es besteht aber auch kein Anlass zu einer
Niederschlagung dieser gerichtlichen Auslagen, weil die Voraussetzungen des § 8
GKG a.F. iVm. § 72 Ziff.1 GKG n.F. nicht gegeben sind. Eine offensichtlich
überflüssige Beweiserhebung lag nicht vor. Die Revision war nicht zuzulassen, weil
die Voraussetzungen des § 543 Abs.2 ZPO angesichts des Charakters der
Ausgleichsnorm als Billigkeitsregelung nicht gegeben sind. Der nachgereichte
Schriftsatz der Beklagten vom 28.6.2007 rechtfertigt keine Wiedereröffnung der
mündlichen Verhandlung.
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch
die obersten Bundesgerichte erfolgt.