Urteil des OLG Frankfurt, Az. 23 U 331/09

OLG Frankfurt: umkehr der beweislast, haftung für mängel, index, anlageberatung, verzinsung, prospekthaftung, verschulden, form, rücknahme, erwerb
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Gericht:
OLG Frankfurt 23.
Zivilsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
23 U 331/09
Dokumenttyp:
Beschluss
Quelle:
Norm:
§ 280 BGB
Orientierungssatz
Zu Schadensersatzansprüchen wegen fehlerhafter Anlageberatung (hier: fehlerhafter
Produktflyer)
Tenor
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts
Wiesbaden vom 4.9.2009 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Gründe
Die Berufung der Beklagten ist zwar statthaft und zulässig, hat in der Sache selbst
jedoch keinen Erfolg.
Der Senat verweist auf sein Schreiben nach § 522 Abs. 2 S. 1 ZPO an die Beklagte
vom 26.5.2010, zu dem diese mit Schriftsatz vom 16.6.2010 Stellung genommen
hat. Dort wurden indessen zu den tragenden Erwägungen im Hinweisschreiben
keine neuen, wesentlichen tatsächlichen oder rechtlichen Gesichtspunkte
vorgetragen, die dem Senat Veranlassung dazu geben könnten, seine in dem o.g.
Schreiben dargelegte Rechtsauffassung zu revidieren.
Soweit die Beklagte einwenden will, dass der von ihr so bezeichneten „
“ in Anlage K 10 nichts zur Frage der von ihr im Flyer
beworbenen rückwirkenden Verzinsung zu entnehmen sei, verkennt sie zum einen,
dass es sich bei dieser Anlage immerhin um die „offizielle“ Kurzbeschreibung der „
“ des Zertifikats durch die Emittentin handelt, wie sich
aus der Überschrift und der Fußzeile ergibt. Es handelt sich also dabei nicht nur
um eine unmaßgebliche Beschreibung etwa durch Dritte. Allerdings ist zum
anderen in dieser „offiziellen“ Kurzbeschreibung tatsächlich keine Rede von einer
rückwirkenden Verzinsung bzw. Zahlung, was jedoch evident die Position des
Klägers von einer entsprechenden Falschangabe der Beklagten untermauert und
ihr mitnichten zuwiderläuft. Der Vorwurf der Beklagten, diese Behauptung des
Klägers sei „ “, entbehrt daher der
Berechtigung.
Auch in den von der Beklagten nun in Anlage BB 1 erstmals vorgelegten „
“ der Emittentin findet sich entgegen der
Behauptung der Beklagten kein Anhaltspunkt für eine rückwirkende Verzinsung.
Insbesondere ist ein solcher nicht dem von der Beklagten zitierten Satz „
“ zu entnehmen. Vielmehr bedeutet
der Satz lediglich, dass jeweils pro Jahr eine Beobachtung der Performance
stattfindet und bei Nichtzahlung des Kupons für ein Jahr die Chance für einen
Kupon in den nächsten Jahren erhalten bleibt; von einer rückwirkenden Verzinsung
für bereits abgelaufene Jahre ist dort also ebenso wenig die Rede wie in den
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für bereits abgelaufene Jahre ist dort also ebenso wenig die Rede wie in den
Berechnungsformeln der von der Beklagten herangezogenen Ziffern 16. und 27.
dieser Anlage.
Angesichts der fehlenden Erheblichkeit dieses neuen Vorbringens der Beklagten
kann die Frage seiner Zulassung nach § 531 Abs. 2 ZPO dahingestellt bleiben.
Es ist demnach weiterhin - wie im Hinweisschreiben dargelegt - von einem
Prospekt- und Beratungsfehler hinsichtlich der rückwirkenden Verzinsung des
Zertifikats auszugehen im Hinblick auf die im Flyer der Beklagten (Anlage K 1, Bl.
18f d.A.) fettgedruckte, unzutreffende Angabe: „
Ferner bedarf aufgrund des Vorliegens des vorgenannten Prospekt- und
Beratungsfehlers der weitere Gesichtspunkt des Inhalts und Umfangs der
Risikodarstellung mangels Entscheidungserheblichkeit keiner weiteren Erörterung.
Unter im Übrigen weiterer Bezugnahme auf die im Hinweisschreiben vom
26.5.2010 im einzelnen ausgeführten Gründe weist der Senat deshalb die
Berufung mit einstimmigem Beschluss zurück, da das Rechtsmittel keine Aussicht
auf Erfolg hat, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung aufweist und
weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen
Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert (§ 522 Abs. 2
ZPO).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Sonstiger Langtext
Vorausgegangen ist unter dem 26.05.2010 folgender Hinweis (die Red.):
In … kommt nach eingehender Beratung des Senats in Betracht, die Berufung der
Beklagten durch einen einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO
zurückzuweisen, da sie nach der derzeitigen Sach- und Rechtslage keine Aussicht
auf Erfolg hat.
Auch hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die
Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine
Entscheidung des Berufungsgerichts, so dass die weiteren Voraussetzungen des
§ 522 Abs. 2 Ziffer 2 und 3 ZPO ebenfalls vorliegen.
Hinsichtlich des Sachverhalts wird zunächst auf die tatsächlichen Feststellungen
im angefochtenen Urteil, die keiner Änderung oder Ergänzung bedürfen, gemäß §
540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.
Ergänzend ist festzuhalten, dass der Flyer der Beklagten (Anlage K 1, Bl. 18f d.A.)
in Fettdruck die folgende Angabe enthält: „Das Besondere: Liegt der ML Europe I
Index im Folgejahr über dem DAX Index, wird der Kupon von jeweils 8 % auch
rückwirkend für die vergangenen Jahre gezahlt oder gegebenenfalls die höhere
Outperfomance im aktuellen Jahr.“
Der Kläger macht aus eigenem und abgetretenem Recht gegen die Beklagte einen
Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang
mit dem Kauf des Zertifikats „ A (C) ISIN …“ durch ihn und seine Tochter
(=Zedentin) im Dezember 2006 geltend.
Das Landgericht hat der Klage mit der Begründung stattgegeben, dass dem
Kläger ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte wegen ungenügender
Aufklärung über das mit dem Zertifikat allgemein verbundene Verlustrisiko
zustehe.
Gegen die Klagestattgabe richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie
Klageabweisung, hilfsweise Aufhebung und Zurückverweisung beantragt. Die
Beklagte ist der Auffassung, das Landgericht habe ihr erstinstanzliches
Beweisangebot zum streitigen Inhalt des Beratungsgesprächs, insbesondere
hinsichtlich der Möglichkeit eines Kapitalverlustes, in rechtsfehlerhafter Weise
übergangen. Die vom Landgericht angeführten Gesichtspunkte zum Verzicht auf
die gebotene Tatsachenfeststellung beruhten durchweg auf sachlich falschen und
irrelevanten Erwägungen, etwa zur Konstruktion des Zertifikats, der
irrelevanten Erwägungen, etwa zur Konstruktion des Zertifikats, der
Gewinnchancen und -risiken und des nur für Deutschland vorgesehenen Vertriebs.
Die Beratung durch ihre Mitarbeiterin B sei anlage- und anlegergerecht gewesen.
Der Kläger verteidigt die klageabweisende Entscheidung des Landgerichts unter
Wiederholung und teilweiser Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens. Er
bestreitet nochmals, dass die Beraterin B über einen Kapitalverlust informiert
habe. Vielmehr habe diese lediglich über die beiden Risiken gesprochen, dass die
Ausschüttung von 8 % in einem Jahr nicht erfolgen bzw. schlimmstenfalls am Ende
der Laufzeit nur das Kapital zurückgezahlt würde. Außerdem sei fälschlich
angegeben worden, dass die Zinsen von 8 % nachgezahlt würden, wenn sie in
einem Jahr ausgefallen wären und nachfolgend der ML Europe I Index zum DAX
aufholte.
Die Berufung der Beklagten ist form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet,
hat aber in der Sache keinen Erfolg.
Zwar ist das Empfangsbekenntnis des erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten
auf den 4.9.2009 datiert (Bl. 195 d.A.), was die Rechtzeitigkeit der
Berufungseinlegung vom 6.10.2009 (=Dienstag, Bl. 203 d.A.) in Frage stellen
könnte. Es dürfte sich dabei jedoch um eine irrtümliche Angabe handeln, denn die
Ab-Verfügung der Geschäftsstelle zum Verkündungsprotokoll vom 4.9.2009 trägt
das Datum vom 7./8.9.2009. Eine vorhergehende Zustellung erscheint danach als
ausgeschlossen, weshalb die irrige Angabe im Empfangsbekenntnis auch
angesichts des vom Kläger in der Berufungseinlegung genannten
Zustellungsdatums vom 9.9.2009 (Bl. 203 d.A.) wohl keiner weiteren Aufklärung
bedarf.
Es liegt kein Berufungsgrund im Sinne des § 513 ZPO vor, denn weder beruht die
Entscheidung des Landgerichts im Ergebnis auf einer Rechtsverletzung nach § 546
ZPO noch rechtfertigen nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine
andere Entscheidung.
Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht den geltend gemachten
Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagte wegen Pflichtverletzung
des Anlageberatungsvertrags bejaht, denn es ist ein schuldhafter Beratungsfehler
der Beklagten gegeben mit der Folge ihrer Haftung nach § 280 Abs. 1 BGB und §
311 Abs. 2, 3 BGB.
Ein Anlageberatungs- oder Anlagevermittlungsver¬trag kann auch konkludent
abgeschlossen werden (vgl. etwa OLG Frankfurt am Main OLGR 2007, 908ff). Nach
der ständigen Rechtsprechung des BGH (z.B. Urteil vom 11.1.2007, III ZR 193/05
mit zahlreichen Nachweisen – bei juris; NJW 2000, 3275; OLG Celle OLGR 2002, 39)
liegt ein Anlageberatungsvertrag regelmäßig dann vor, wenn der
Anlageinteressent deutlich macht, dass er in Bezug auf eine bestimmte, für ihn
wesentliche Anlageentscheidung die besonderen Kennt¬nisse und Verbindungen
des anderen als Berater oder Vermittler in Anspruch nehmen will und dieser in
Kenntnis dieser Umstände die Beratung beginnt; der Feststellung weiterer
besonderer Umstände bedarf es nicht. Am konkludenten Abschluss eines solchen
Anlageberatungs¬vertrages bestehen vorliegend keine Zweifel, da die Beklagte
dem Kläger und der Zedentin im Rahmen eines persönlichen Beratungsgesprächs
das streit¬gegenständliche Zertifikat vorgestellt und eine Beteiligung daran
nahegebracht sowie für die Zedentin einen Wertpapiererhebungsbogen ausgefüllt
hat als Grundlage für eine Anlageberatung (ebenso zu diesem Aspekt OLG
München, Urteil vom 22.9.2005, 19 U 2529/05 – bei juris).
Eine Pflichtverletzung der Beklagten aus dem Anlageberatungsvertrag ist hier
gegeben, denn die Beklagte ist ihrer Verpflichtung zu korrekten Auskünften über
alle Umstände und Risiken, die für die Anlageentscheidung von Bedeutung waren,
nicht nachgekommen.
Nach der grundlegenden Entscheidung des BGH zu Inhalt und Umfang pflichtge-
mäßer Anlageberatung (BGHZ 123, 126 (128 f)) ist der Beratung insbesondere der
Wissens¬stand des Kunden über Anlagegeschäfte der vorgesehenen Art und
dessen Risiko¬bereitschaft und Anlageziel zugrunde zu legen. Anlegergerecht im
vorge¬nann¬ten Sinne ist eine Beratung dem gemäß, wenn sie das Anlageziel
des Kunden – sichere Geld¬anlage einerseits oder spekulativer Charakter mit
Bereitschaft zur Übernahme eines Risikos andererseits – sowie dessen Fachwissen
ggf. durch entsprechende Befragung abklärt und bei der empfohlenen Anlage
entsprechend berücksichtigt (BGH a.a.O.). Bei einer objektgerechten
entsprechend berücksichtigt (BGH a.a.O.). Bei einer objektgerechten
Anlageberatung müssen diejenigen Eigenschaften und Risiken des Anlageobjekts
berücksichtigt werden, die für die konkrete Anlageentscheidung eine Bedeutung
haben oder haben können (BGH BGHZ 74, 103; Schimansky/Bunte/Lwowski-
Hannöver, Bankrechts-Handbuch, 3. Aufl. 2007, § 110 Rn. 35f). Letzteres ist hier
nicht der Fall.
Dabei kann letztlich dahinstehen, ob der Beklagten eine ungenügende Aufklärung
von Kläger und Zedentin über das mit dem Zertifikat allgemein verbundene
Verlustrisiko zur Last zu legen ist, was zwischen den Parteien umstritten, vom
Landgericht jedoch ohne Erhebung der von den Parteien angebotenen Beweise
angenommen worden ist.
Eine objektgerechte Anlageberatung ist mangels vollständiger und korrekter
Beratung über die Funktionsweise des angebotenen und verkauften Zertifikats
vorliegend bereits aus einem anderen Grund nicht erfolgt.
Der Kläger hat nämlich darüber hinaus bereits in der ersten Instanz vorgebracht,
dass die Angabe im unstreitig übergebenen Flyer „Liegt der ML Europe I Index im
Folgejahr über dem DAX Index, wird der Kupon von jeweils 8 % auch rückwirkend
für die vergangenen Jahre gezahlt oder gegebenenfalls die höhere Outperfomance
im aktuellen Jahr.“ der von ihm vorgelegten Beschreibung des Zertifikats durch die
Emittentin nicht entnommen werden könne, weshalb die dortige, zudem auch von
der Anlageberaterin gemachte Angabe einer rückwirkenden Zahlung falsch sei
(vgl. Schriftsatz vom 20.2.2009, Bl. 93 d.A.). Die Beklagte ist dem nicht entgegen
getreten, so dass diese Falschangabe gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden
anzusehen ist.
Zwar ist es in der Regel ausreichend, wenn die beratende Bank dem Kunden einen
vollständigen und richtigen, d.h. den oben dargelegten Anforderungen
entsprechenden Prospekt aushändigt (vgl. BGH NJW-RR 2007, 1692; 2006, 1345).
Vorliegend ist indessen der Flyer fehlerhaft, woraus zugleich die
dementsprechende Fehlerhaftigkeit der hiervon nicht abweichenden Beratung
durch die Beklagte folgt, die somit nicht objektgerecht war.
Es handelt sich dabei nicht um eine Haftung der Beklagten unmittelbar für den
Prospektfehler, denn sie gehört nicht zum Kreis der Prospektverantwortlichen, aber
sie hat sich zur Erfüllung ihrer beratungsvertraglichen Aufklärungspflichten des
Prospektes bedient und ihn sich inhaltlich zueigen gemacht, dabei im Sinne der
uneigentlichen Prospekthaftung gegenüber dem Anleger persönlich Vertrauen in
Anspruch genommen mit der Folge ihrer Haftung für Mängel des bei den
Verhandlungen benutzten Prospektes aus c.i.c., nunmehr § 311 Abs. 2, 3 BGB (vgl.
BGH BB 2006, 1933; NJW 2001, 360; 1995, 130; BGHZ 83, 222; OLG München WM
2008, 22 u. 581 zu Filmfonds).
Zugleich haftet die Beklagte im Hinblick auf die nicht objektgerechte Beratung aus
pVV des Anlageberatungsvertrages, nunmehr § 280 Abs. 1 BGB, indem sie die
gebotene Plausibilitätsprüfung (vgl. OLG Stuttgart WM 2007, 593; Palandt-
Heinrichs, BGB, 69. Aufl. 2010, § 280 Rn 49) des angebotenen Zertifikats bzw. des
bei der Beratung verwendeten Flyers unterlassen bzw. nicht sorgfältig durchgeführt
hat.
Es kommt weiter hinzu, dass nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten zu
Inhalt und Umfang der Risikodarstellung in der Beratung im Gegensatz zu ihren
Vorgaben im Wertpapiererhebungsbogen vom 29.12.2006 (Bl. 49f d.A.), wonach
bei Zertifikaten folgende Risken anzusprechen seien „erhöhtes Länder-, Zins-,
Kurs-, Markt-, Währungs-, Bonitäts-Risiko, Verfall, Zeitwertrisiko“, die meisten der
vorstehend genannten Risiken hier nicht thematisiert worden sind. Die
Anlageberatung hat danach nicht einmal den eigenen (marktüblichen) Vorgaben
zur vollständigen (und korrekten) Risikodarstellung entsprochen, was ebenfalls
einen gemäß § 280 Abs. 1 BGB haftungsbegründenden Beratungsfehler darstellt.
Zweifel an der Kausalität der dargelegten Pflichtverletzungen aus dem
Anlageberatungsvertrag bzw. nach den Grundsätzen der uneigentlichen
Prospekthaftung bestehen nicht.
Grundsätzlich ist derjenige, der Beratungs- oder Aufklärungspflichten - wie auch
bei der Haftung aus Anlageberatung oder Anlagevermittlung - verletzt hat,
beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch bei pflichtgemäßem Verhalten
entstanden wäre, denn es besteht die Vermutung, dass sich der Geschädigte
entstanden wäre, denn es besteht die Vermutung, dass sich der Geschädigte
„aufklärungsrichtig" verhalten hätte (BGHZ 124, 159; 72, 106; 61, 118). Es handelt
sich dabei nicht um eine Umkehr der Beweislast, sondern um einen
Anwendungsfall des Anscheinsbeweises (BGHZ 126, 223; 123, 314).
Die Beklagte kann sich auch nicht erfolgreich darauf berufen, ihre Mitarbeiter treffe
kein Verschulden. Das Verschulden in Form der Fahrlässigkeit besteht u.a. darin,
dass sie keine hinreichende Plausibilitätsprüfung und keine vollständige
Risikoberatung vorgenommen hat.
Der Schaden liegt in den vom Kläger bezifferten Aufwendungen zum Erwerb der
Zertifikate abzüglich des Verkaufserlöses.
Gemäß § 249 iVm § 280 Abs. 1 bzw. 311 Abs. 2, 3 BGB ist der Geschädigte so zu
stellen, als ob er die für ihn nachteilige Disposition nicht getroffen hätte (vgl. BGH
NJW 2006, 2042; BGHZ 115, 213; Palandt-Heinrichs, § 280 Rn 50 und Palandt-
Grüneberg § 311 Rn 72). Damit ist die Beklagte verpflichtet, dem Kläger die von
ihm und der Zedentin unstreitig geleisteten Kaufaufwendungen zu erstatten unter
Berücksichtigung des erzielten Verkaufserlöses.
Eine von der Beklagte eingewendete Verletzung der
Schadensgeringhaltungspflicht wegen teilweiser Veräußerung der Zertifikate ist
nicht gegeben, da der Schaden bereits in vollem Umfang mit dem Erwerb der
Zertifikate aufgrund nicht objekt¬gerechter Anlageberatung entstanden war.
Schließlich regt der Senat an, eine Rücknahme der Berufung zu prüfen.
Etwaiger neuer Vortrag ist nach der ZPO ohnehin nur in sehr engen Grenzen
zulässig. Darüber hinaus ist gegen die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung
durch Beschluss, der sich zudem auf die bloße Bezugnahme auf diesen Hinweis
beschränken könnte, nach § 522 Abs. 3 ZPO kein Rechtsmittel gegeben. Die
Rücknahme hätte ferner die Halbierung der Gerichtskosten zweiter Instanz zur
Folge (§ 3 Abs. 2 GKG i.V.m. KV 1222).
Es wird Gelegenheit gegeben, zu diesem Hinweis bis zum 23.6.2010 Stellung zu
nehmen.
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch
die obersten Bundesgerichte erfolgt.