Urteil des OLG Frankfurt, Az. 11 W 8/09

OLG Frankfurt: wichtiger grund, schnittstelle, verfügung, internet, fristlose kündigung, behörde, spiel, unternehmen, hessen, erlass
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Gericht:
OLG Frankfurt 1.
Kartellsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
11 W 8/09 (Kart)
Dokumenttyp:
Beschluss
Quelle:
Normen:
§ 4 Abs 1 GlSpielWStVtr, § 4
Abs 2 GlSpielWStVtr
Erlaubnispflichtigkeit der Vermittlung öffentlicher
Glücksspiele
Leitsatz
Ohne Erlaubnis der zuständigen Behörde dürfen öffentliche Glücksspiele, auch
Lotterien, nicht vermittelt werden (§ 4 Abs. 1, 2 GlüStV); dies gilt für jeden Vermittler
unabhängig davon, wo er seinen Sitz hat.
Tenor
Die Beschwerde der Antragstellerinnen gegen den Beschluss des Landgerichts
Wiesbaden vom 22.12.2008 – Az.: 11 O 73/08 – wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerinnen haben die Kosten der Beschwerde zu tragen.
Der Streitwert wird auf 792.000,-- EUR festgesetzt.
Gründe
I. Die Antragstellerin zu 2. hat bis 31.12.2008 über das Internet gewerblich die
Teilnahmevermittlung an staatlichen Lotterien der Landeslotteriegesellschaften –
so auch an die Antragsgegnerin – betrieben. Sie hat dazu von ihren Kunden im
Internet Spielscheine entgegengenommen und diese über die Antragstellerin zu 1.
an die Antragsgegnerin übermittelt. Dazu hat die Antragsgegnerin der
Antragstellerin zu 1. aufgrund eines Kooperationvertrages vom 24.4.2006 eine
elektronische Schnittstelle zur Verfügung gestellt. Gemäß § 4 Abs. 1 des zwischen
den Bundesländern abgeschlossenen Glücksspielstaatsvertrages (GlüStV), der
durch Gesetz vom 12.12.2007 (GVBl. I S. 835) in Hessisches Landesrecht
umgesetzt worden ist, dürfen öffentliche Glücksspiele nur mit Erlaubnis der
zuständigen Behörde des jeweiligen Landes veranstaltet oder vermittelt werden.
Nach Abs. 2 Satz 3 dieser Bestimmung besteht auf Erteilung der Erlaubnis kein
Rechtsanspruch. § 4 Abs. 4 in Verbindung mit § 29 GlüStV regelt, dass das
Vermitteln öffentlicher Glücksspiele im Internet seit 1.1.2008 verboten ist. Der
Antragstellerin war gemäß § 25 Abs. 6 GlüStV eine Übergangserlaubnis zur
Fortsetzung ihrer online-Vermittlung bis 31.12.2008 erteilt worden.
Gemäß Schreiben vom 8.12.2008 erklärte die Antragsgegnerin gegenüber der
Antragstellerin zu 2. die außerordentliche Kündigung des Kooperationsvertrages
zum 31.12.2008 unter Hinweis auf das Verbot des Vertriebs von
Glücksspielprodukten über das Internet ab 1.1.2009 (Anlage Ast 5). Die
Antragstellerinnen sind der Ansicht, dass das Internetverbot des § 4 Abs. 4 GlüStV
gegen die Dienstleistungsfreiheit aus Art. 49, 50 EG-Vertrag verstoße und deshalb
nichtig sei. Am 7.1.2009 teilte der Geschäftsführer der Antragsgegnerin dem
Vorstandsvorsitzenden der Antragstellerin zu 2. mit, er sehe sich gezwungen, die
streitgegenständliche Schnittstelle zu schließen und sie nur noch bis 8.1.2009
aufrechterhalten zu können. Einen Antrag der Antragstellerin zu 2. auf Erteilung
einer Erlaubnis, ab 1.1.2009 Lotterien über das Internet zu vermitteln, hat das
Hessische Ministerium des Innern und für Sport durch Bescheid vom 27.1.2009
zurückgewiesen (Anlage CBH 37).
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Mit ihrem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung möchten die
Antragstellerinnen der Antragsgegnerin untersagen lassen, die der Antragstellerin
zu 1. von der Antragsgegnerin zur Verfügung gestellte elektronische Schnittstelle
zur Weiterleitung der von der Antragsgegnerin zu 2. entgegengenommenen
Spielangebote von Spielteilnehmern an den bundesweiten
Lottospielveranstaltungen Lotto 6 aus 49, Spiel 77, Super6 und Glücksspirale ab
1.1.2009 abzuschalten. Durch den angefochtenen Beschluss, auf den Bezug
genommen wird, hat das Landgericht den Antrag auf Erlass einer einstweiligen
Verfügung zurückgewiesen (Bl. 78 – 84 d. A.). Dagegen richtet sich die sofortige
Beschwerde der Antragstellerinnen. Mit der Beschwerde tragen die
Antragstellerinnen vor, dass die Antragsgegnerin zu 2. mit Wirkung zum
Jahreswechsel den Geschäftszweig der Vermittlung der deutschen Lotterien der in
London ansässigen ... Ltd. überlassen hat. Die Antragstellerin zu 2. beabsichtige
jedoch, sobald die Lage rechtlich hinreichend geklärt sei, die Tätigkeit in der
vorigen Art und Weise wieder zu übernehmen. Die Antragstellerin zu 1. benötige
weiterhin die vertraglich gesicherte – inzwischen abgeschaltete – Schnittstelle zur
Weiterleitung von Lottotipps an die Antragsgegnerin, die ihr von der in England
ansässigen Gesellschaft übermittelt werden. Zu den weiterhin einzuspeisenden
Spielaufträgen gehörten auch die Internettipps, die bis Ende 2008 als so genannte
Dauerscheine bei der Antragstellerin zu 2. in Auftrag gegeben worden seien.
Weiter vertreten die Antragstellerinnen die Auffassung, sowohl das in § 4 Abs. 1
GlüStV enthaltene Verbot zur Vermittlung von öffentlichen Glücksspielen ohne die
im politischen Belieben der Behörde stehende Befreiung („Erlaubnis“) als auch das
Internetverbot des § 4 Abs. 4 GlüStV seien verfassungs- und
gemeinschaftsrechtswidrig.
Die Antragstellerinnen beantragen nach einer Neufassung der Anträge,
den Beschluss des Landgerichts Wiesbaden aufzuheben und der
Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Verfügung bei Androhung der
gesetzlichen Ordnungsmittel zu untersagen,
1. die der Antragstellerin zu 1. von der Antragsgegnerin zur Verfügung gestellte
elektronische Schnittstelle (genannt „e-channel“) zur Weiterleitung von
Spielaufträgen von Spielteilnehmern an den bundesweiten
Lottospielveranstaltungen Lotto 6 aus 49, Spiel 77, Super6 und Glücksspirale
abzuschalten;
2. hilfsweise zu 1.: die Antragsgegnerin zu verpflichten, die der Antragstellerin zu 1.
zur Verfügung gestellte elektronische Schnittstelle (genannt „e-channel") zur
Weiterleitung von Spielaufträgen von Spielteilnehmern an den bundesweiten
Spielveranstaltungen Lotto 6 aus 49, Spiel 77, Super6 und Glücksspirale weiter zur
Verfügung zu stellen;
3. hilfsweise zu 1. und 2.: die Antragsgegnerin zu verpflichten, die der
Antragstellerin zu 1. zur Verfügung gestellte elektronische Schnittstelle (genannt
„e-channel"), zur Weiterleitung von Spielaufträgen von Spielteilnehmern an den
bundesweiten Spielveranstaltungen Lotto 6 aus 49, Spiel 77, Super6 und
Glücksspirale weiter zur Verfügung zu stellen, soweit es sich um Dauerscheine
handelt (Aufträge, die für wiederholte Spielteilnahmen erteilt werden), die
bundesweit oder im europäischen Ausland vor dem 1.1.2009 von der
Antragstellerin zu 2. entgegengenommen worden sind.
Die Antragsgegnerin beantragt,
der sofortigen Beschwerde nicht abzuhelfen, den Beschluss des Landgerichts
Wiesbaden aufrechtzuerhalten und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen
Verfügung zurückzuweisen.
Die Antragsgegnerin beruft sich auf eine weitere Kündigungserklärung gegenüber
der Antragstellerin zu 1. vom 2.2.2009 (Anl. CBH 15) und meint, sie habe den
Kooperationsvertrag damit wirksam beendet. Die Antragstellerin zu 2. und die ...
Ltd. dürften ohne die ab 1.1.2009 erforderliche Erlaubnis keine
Lottospielteilnahmen über das Internet vermitteln. § 4 Abs. 4 GlüStV sei
verfassungsgemäß und verstoße nicht gegen Art. 49 EG-Vertrag.
II. Die sofortige Beschwerde ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht
eingelegt worden. Das Rechtsmittel hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.
Der Verfügungsantrag ist mangels Verfügungsanspruchs der Antragstellerinnen
unbegründet.
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Ein Verfügungsanspruch der Antragstellerin zu 1. ergibt sich nicht aus § 6.1 des
mit der Antragsgegnerin geschlossenen Kooperationsvertrages, da dieses
Vertragsverhältnis beendet ist. Der Vertrag ist zwar nicht durch die
Kündigungserklärung der Antragsgegnerin vom 8.12.2008 aufgelöst worden, da die
Kündigung gegenüber der Antragstellerin zu 2. und nicht gegenüber der
Vertragspartnerin, nämlich der Antragstellerin zu 1. erklärt worden ist. Es kann
dahinstehen, ob die Kündigungserklärung auch als solche gegenüber der
Antragstellerin zu 1. ausgelegt werden könnte, denn jedenfalls ist bei der
Antragstellerin zu 1. das Kündigungsschreiben nicht eingegangen (Bl. 49 d. A.).
Dies wäre jedoch für die Wirksamkeit der Kündigungserklärung gegenüber der
Antragstellerin zu 1. erforderlich (§ 130 Abs. 1 S. 1 BGB). Auch der Umstand, dass
die Antragsgegnerin die Schnittstelle inzwischen abgeschaltet hat, ist nicht als
konkludente Kündigungserklärung gegenüber der Antragstellerin zu 1. auszulegen,
da es dazu einer hinreichend deutlichen Erklärung bedurft hätte, den
Kooperationsvertrag insgesamt endgültig beenden zu wollen (ebenso OLG
Koblenz, Beschluss vom 20.1.2009 - 1 W 6/09 unter 2.1 a, Anlage BF 6). Zur
Beendigung des Kooperationsvertrages hat jedoch die Kündigung vom 2.2.2009
geführt (Anlage CBH 15). Diese Kündigung ist wirksam.
Sie ist gemäß § 12.3 des Kooperationsvertrages innerhalb der Frist von einem
Monat ab Kenntniserlangung und damit rechtzeitig erklärt worden. Die
Antragsgegnerin hat glaubhaft gemacht, dass sie erst am 5.1.2009 Kenntnis
davon erlangt hat, dass über die Schnittstelle im Internet eingeworbene
Spielaufträge übermittelt werden.
Ferner besteht auch ein wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung gemäß § 12.2
des Kooperationsvertrages. Nach dieser Vertragsbestimmung liegt ein wichtiger
Grund insbesondere vor, wenn die Antragstellerin zu 1. gegen gesetzliche
Vorschriften verstößt. Das ist vorliegend der Fall. Die Antragstellerin zu 1. hatte
über die Schnittstelle seit Beginn des Jahres 2009 die von der ... Ltd. vermittelten
Spielaufträge an die Antragsgegnerin weitergeleitet. Dieses Unternehmen verfügte
jedoch nicht über die nach § 4 Abs. 1 GlüStV erforderliche Erlaubnis. Dass die ...
Ltd. ihren Sitz nicht im Bundesland Hessen oder in der Bundesrepublik
Deutschland hat, ändert an der Erlaubnispflicht nichts. Der Anwendungsbereich
des § 4 Abs. 1 GlüStV knüpft an das Vermitteln im Geltungsbereich des jeweiligen
Gesetzes an (§§ 2, 3 Abs. 4 GlüStV). Die Erlaubnispflichtigkeit entsteht damit
bereits dann, wenn eine Teilnahme an Glücksspielen des jeweiligen Bundeslandes
zielgerichtet eröffnet wird (Postel in: Dietlein/Hecker/Ruttig, Glücksspielrecht, 2008,
§ 4 GlüStV Rdn. 29 m. w. N.). Die Antragstellerin zu 1. hat sich damit an einer
Verletzung des § 4 Abs. 1 GlüStV beteiligt.
§ 4 Abs. 1 GlüStV ist entgegen der Ansicht der Antragstellerinnen wirksam. Das
Verbot der Vermittlung öffentlicher Glücksspiele ohne Erlaubnis verstößt nicht
gegen Art. 12 GG. Insoweit schließt sich der Senat dem Beschluss des
Bundesverfassungsgerichts vom 14.10.2008 – 1 BvR 928/08 unter II 2 b (ZfWG
2008, 351 ff.) an. Soweit die Antragstellerinnen einwenden, die Befreiung von dem
Verbot des § 4 Abs. 1 GlüStV stehe „im politischen Belieben der Behörde“, ist
darauf hinzuweisen, dass der jeweilige Antragsteller gleichwohl nicht einer nicht
nachprüfbaren Willkür der Behörde ausgesetzt ist, sondern einen Anspruch auf
fehlerfreie Ermessenausübung hat (z. B. Wolff/Bachof/Stober/Kluth,
Verwaltungsrecht I, 12. Aufl. § 43 Rdn. 59; ebenso auch Verwaltungsgericht Berlin
Urteil vom 22.9.2008 – VG 35 A 15.08, S. 25 = Anlage Bf. 3). Die
Erlaubnispflichtigkeit ist zur Erreichung der mit dem GlüStV verfolgten Ziele (§ 1
GlüStV) erforderlich und geeignet. Sie ermöglicht der Behörde die präventive
Prüfung, ob der Vermittler ausreichend Gewähr dafür bietet, dass die Ziele des
Staatsvertrages verwirklicht werden, z. B. ob er den Jugend- und Spielerschutz (§ 1
Nr. 3 GlüStV) durch entsprechende Kontrollen gewährleistet. Auch der Standpunkt
der Antragstellerinnen, die Erlaubnis könne letztlich im Hinblick auf das
Internetverbot des § 4 Abs. 4 GlüStV nicht erlangt werden, überzeugt nicht. Das
Verbot steht der Erlaubniserteilung nicht im Wege, wenn die Auffassung der
Antragstellerinnen zutrifft, dass das Verbot wegen eines Verfassungs- oder
Gemeinschaftsrechtsverstoßes nichtig bzw. unanwendbar ist. Von diesen
Erwägungen abgesehen könnte der Senat das Hessische Glücksspielgesetz vom
12.12.2007 auch nicht für verfassungswidrig halten, ohne die Sache gemäß Art.
100 GG dem Bundesverfassungsgericht vorzulegen (zur Vorlagepflicht bei Länder-
Zustimmungsgesetzen zu Staatsverträgen siehe BVerfGE 12, 205 ff., 220;
Wolfgang Meyer in: von Münch/Kunig (Hrsg.), Grundgesetz-Kommentar, 5. Aufl.,
Art. 100 Rdn. 12). In einstweiligen Verfügungsverfahren ist aber eine solche
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Art. 100 Rdn. 12). In einstweiligen Verfügungsverfahren ist aber eine solche
Vorlage ausgeschlossen (Zöller/Vollkommer, ZPO, 27. Aufl., Rdn. 9 vor § 916), so
dass die in Rede stehende einfachgesetzliche Norm als gültig behandelt werden
muss.
Dass das Verbot mit Erlaubnis- oder Befreiungsvorbehalt des § 4 Abs. 1 GlüStV
gegen Gemeinschaftsrecht verstößt, haben die Antragstellerinnen nicht näher
begründet. Auch aus dem von ihnen herangezogenen Urteil des
Verwaltungsgerichts Berlin vom 22.9.2008 ist zur Gemeinschaftsrechtswidrigkeit
gerade des in § 4 Absätze 1 und 2 verankerten Verbots mit Erlaubnis- oder
Befreiungsvorbehalt ebenfalls im Besonderen nichts ausgeführt.
Der Senat ist im Übrigen an seiner im summarischen Verfahren getroffenen
Einschätzung auch nicht – wie die Antragstellerinnen meinen – deshalb gehindert,
weil mit dem Verwaltungsgericht Berlin ein Gericht in der Hauptsache abweichend
entschieden hat (Urteil vom 22.9.2008, insbesondere S. 19 ff. = Anlage Bf. 3). Das
Urteil des Verwaltungsgerichts ist nicht rechtkräftig, sondern mit der Berufung
angefochten worden (Bl. 205 d. A.).
Sofern es für die fristlose Kündigung auf ein Verschulden der Antragstellerin zu 1.
ankommen sollte, liegt dieses jedenfalls vor. Sie konnte ohne weiteres erkennen,
dass die ... Ltd. eine Erlaubnis für das Vermitteln von Spielaufträgen benötigte.
Eine vorherige Abmahnung der Antragstellerin zu 1. war gemäß § 314 Abs. 2 Satz
2 i. V. m. § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB entbehrlich, da besondere Umstände vorliegen,
die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Kündigung
rechtfertigen. Eine Abmahnung wäre nur sinnvoll, wenn die Antragstellerin zu 1. in
der Lage wäre, den Kündigungsgrund kurzfristig auszuräumen. Das ist indes nicht
der Fall, solange die ... Ltd. oder die Antragstellerin zu 2. (siehe dazu unten) über
keine Erlaubnis nach § 4 Abs. 1 GlüStV verfügen. Mit einer Erlaubniserteilung ist
aber vorläufig nicht zu rechnen. Die Antragstellerin zu 1. könnte den
Gesetzesverstoß zwar auch dadurch beenden, dass sie über die Schnittstelle keine
Spielaufträge von Vermittlern ohne Erlaubnis weiterleitet. In diesem Falle läge aber
der ebenfalls nicht kurzfristig behebbare, in § 12.2 des Kooperationsvertrages
weitere benannte Kündigungsgrund vor, dass die Vertragspartei die
hauptberufliche Tätigkeit in ihrem Umfang erheblich einschränkt.
Ebenso wenig kann die Antragstellerin zu 2. gemäß §§ 33 Abs. 1,19 Abs. 4 Nr. 1,
20 Abs. 1 GWB verlangen, dass die Antragsgegnerin die Schnittstelle für die
Antragstellerin zu 1. offen hält. Die Antragsgegnerin ist zwar auf dem Gebiet der
Lotterieveranstaltung ein marktbeherrschendes Unternehmen. Indem sie die
Schnittstelle schließt, beeinträchtigt sie jedoch nicht die
Wettbewerbsmöglichkeiten der Antragstellerin zu 2. in einer für den Wettbewerb
auf dem Markt erheblichen Weise. Denn die Antragstellerin zu 2. kann am
Wettbewerb nicht teilnehmen, da auch sie nicht über die nach § 4 Abs. 1 GlüStV
erforderliche Erlaubnis verfügt. Ob ihr die Erlaubnis vom hessischen Ministerium
des Innern und für Sport zu Recht versagt worden ist, ist für das vorliegende
Eilverfahren ohne Bedeutung. Ausschlaggebend ist allein, dass die Antragstellerin
zu 2. ohne die Erlaubnis keine Teilnahme an Lotteriespielen in Hessen vermitteln
darf. Aus dem gleichen Grund verstößt die Antragsgegnerin nicht gegen das
Verbot des § 20 Abs. 1 GWB, die Antragstellerin zu 2. in einem Geschäftsverkehr,
der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist, zu behindern. Da die
Antragstellerin zu 2. an dem in Rede stehenden Geschäftsverkehr, nämlich der
Vermittlung von Lotterieteilnahmen über das Internet ohne Erlaubnis nicht
teilnehmen darf, behindert sie die Abschaltung der Schnittstelle nicht.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO. Eine Zulassung der
Rechtsbeschwerde kommt gemäß §§ 574 Abs. 1 Satz 2, 542 Abs. 2 ZPO nicht in
Frage.
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch
die obersten Bundesgerichte erfolgt.