Urteil des OLG Frankfurt, Az. 8 W 7/10

OLG Frankfurt: einwilligung des patienten, ärztliche untersuchung, gutachter, befangenheit, prothese, beweisverfahren, quelle, behandlung, form, voreingenommenheit
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Gericht:
OLG Frankfurt 8.
Zivilsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
8 W 7/10
Dokumenttyp:
Beschluss
Quelle:
Normen:
§ 42 ZPO, § 357 ZPO, § 406
ZPO, § 493 ZPO
Ablehnung des ärztlichen Sachverständigen
Leitsatz
Die Befangenheit eines ärztlichen Sachverständigen kann sich ergeben, wenn er bei der
Untersuchung des Patienten ohne dessen wirksame Einwilligung die Anwesenheit des in
die Behandlung eingebundenen Praxismitinhabers des Antragsgegners gestattet, sich
während des Untersuchungstermins mit dem Arzt über den Fall austauscht und
Feststellungen trifft, die der Patient nach Aktenlage mit einer einseitigen Information
durch die Gegenseite in Zusammenhang bringen kann.
Tenor
Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Landgerichts
Wiesbaden vom 11. Dezember 2009 abgeändert.
Das Ablehnungsgesuch der Antragstellerin gegen den Sachverständigen Dr. SV1
wird für begründet erklärt.
Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens beträgt 7.000 €.
Gründe
I.
Die Antragstellerin war von 18. 3. 2005 bis 20. 8. 2007 Patientin in der von der
Antragsgegnerin und dem Zahnarzt Dr. X betriebenen zahnärztlichen
Gemeinschaftspraxis. Sie wurde dort von beiden Praxisinhabern umfassend
implantologisch und prothetisch versorgt.
Die Antragsgegnerin hat ein selbständiges Beweisverfahren angestrengt, um
klären zu lassen, ob die von der Antragstellerin eingegliederte Oberkiefer- und
Unterkieferprothese nach den Regeln der ärztlichen Kunst hergestellt worden ist.
Sie wirft der Antragsgegnerin u. a. vor, die Oberkieferprothese nicht passgenau
hergestellt und eine Klammer an der Unterkieferprothese bei Zahn 43 entfernt zu
haben.
Das Landgericht hat ein Gutachten des Sachverständigen Dr. SV1 eingeholt. Auf
dessen Inhalt wird verwiesen (Bl. 82 ff. d. A.). Innerhalb der verlängerten
Stellungnahmefrist hat die Antragstellerin den Gutachter wegen der Besorgnis der
Befangenheit abgelehnt. Er habe es ohne vorherige Absprache mit dem Gericht
und den Verfahrensbevollmächtigten zugelassen, dass Dr. X bei der
zahnärztlichen Untersuchung der Kläger zugegen gewesen sei und er habe sich
mit ihm über den Fall fachlich ausgetauscht. Ferner hat die Klägerin inhaltliche
Einwände gegen das Gutachten sowie ergänzende Fragen vorgebracht.
Der Sachverständige hat sich in einer ergänzenden Stellungnahme zum Vorwurf
der Befangenheit sowie zu den Ergänzungsfragen der Antragstellerin geäußert (Bl.
148 ff. d. A.). Hierauf hat die Antragsstellerin erwidert und aus der Stellungnahme
weitere Gründe für die Voreingenommenheit des Gutachters abgeleitet (Bl. 170 f.
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weitere Gründe für die Voreingenommenheit des Gutachters abgeleitet (Bl. 170 f.
d. A.).
Das Landgericht hat den Befangenheitsantrag nach entsprechendem Hinweis
zurückgewiesen (Bl. 172; 179 f. d. A.). Der form- und fristgerecht eingelegten
Beschwerde ist nicht abgeholfen worden.
II.
Das Rechtsmittel ist zulässig (§§ 406 Abs. 4, 567, 569 ZPO). Es führt in der Sache
selbst zum Erfolg:
1. Das Ablehnungsgesuch ist rechtzeitig gestellt worden (§ 406 Abs. 2 S. 2 ZPO).
Das Landgericht hat zwar mit Recht darauf hingewiesen, dass die Ablehnung eines
ohne Rüge ernannten Sachverständigen nur noch möglich ist, wenn der
Verfahrensbeteiligte unverzüglich nach Kenntnis eines später aufgetretenen
Ablehnungsgrundes sein Gesuch einreicht (vgl. Zöller- Greger, ZPO, 27. Aufl., Rn
11 zu § 406 ZPO). Ergeben sich die Ablehnungsgründe aus dem Inhalt des
Gutachtens, kann der Antragsteller die vom Gericht gesetzte Stellungnahmefrist
ausnutzen (BGH NJW 2005, 1869). Wenn – wie hier – der Ablehnungsgrund bereits
aus dem Verhalten des Gutachters während der ärztlichen Untersuchung
abgeleitet wird, so kann man darüber streiten, ob der Verfahrensbeteiligte nicht
schon unmittelbar nach diesem Termin sein Gesuch einreichen muss.
Im Ergebnis spielt diese Frage hier keine Rolle, weil sich das Ablehnungsgesuch
nicht allein auf das Verhalten des Gutachters bei der ärztlichen Untersuchung
stützt. Die Antragstellerin beruft sich in ihrem Schriftsatz vom 10. 11. 2009
ergänzend auf den Inhalt der undatierten, am 9. 10. 2009 eingegangenen
Stellungnahme des Gutachters (Bl. 171 d. A.). Sie bringt damit fristgerecht weitere
Ablehnungsgründe vor, die ihr erst durch diese Stellungnahme bekannt geworden
sind.
2. Das Ablehnungsgesuch ist begründet (§§ 406 Abs. 1, 42 ZPO).
Es kommt nicht darauf an, ob der Sachverständige Dr. SV1 tatsächlich befangen
ist. Ein Ablehnungsgrund ist schon dann gegeben, wenn in den Augen einer
besonnenen Partei ein Grund gegeben ist, der bei verständiger Würdigung
geeignet ist, Misstrauen der Partei in die Unparteilichkeit des Gutachters zu
rechtfertigen. Das ist hier der Fall.
a) Die Antragsstellerin hat folgenden Sachverhalt glaubhaft gemacht:
Der Sachverständige hat die Parteien persönlich zu den Untersuchungsterminen
vom 7. Juli und vom 7. August 2009 geladen. Eine Benachrichtigung des Gerichts
und der Prozessbevollmächtigten ist unterblieben. Zu beiden Terminen erschien
Dr. X in Vertretung der Antragsgegnerin. Der Sachverständige hat am 7. August
2009 die Anamnese in Abwesenheit von Dr. X erhoben. Er hat die Antragstellerin
darauf hingewiesen, dass dem behandelnden Arzt, d. h. auch Herrn Dr. X, das
Recht zusteht, der Begutachtung beizuwohnen, worauf Herr Dr. X bei der
zahnärztlichen Untersuchung der Antragstellerin zugegen war. Der
Sachverständige hat sich während des Untersuchungstermins in fachlicher
Hinsicht mit Dr. X über den Fall unterhalten. Er hat den Behandlungsablauf nach
dem Computerauszug der Antragsgegnerin ausgewertet (S. 12 ff. des Gutachtens
– Bl. 93 d. A.). Darin wird u. a. unter dem 16. 1. 2005 dokumentiert: „
“.
Auf die Frage der Antragstellerin, ob nicht eine gaumengeschlossene aktivierbare
Teleskopprothese mit metallischen Primärkronen das Mittel der Wahl gewesen
wäre, hat der Sachverständige in der ergänzenden Stellungnahme u. a.
geantwortet: „..
…(S. 3, Bl. 150 d. A.)“. Eine Quelle für diese
Erkenntnis wird nicht genannt. Sie ergibt sich nicht aus der Akte.
b) Schon das Vorgehen des Gutachters beim Untersuchungstermin war
fragwürdig. Zwar ist die Beweisaufnahme im selbständigen Beweisverfahren
grundsätzlich parteiöffentlich, d. h. beide Parteien haben das Recht, bei einem
Beweisaufnahmetermin des Gutachters anwesend zu sein (§§ 493 Abs. 3, 357
ZPO). Das gilt aber nicht uneingeschränkt für die ärztliche Untersuchung eines
Antragstellers durch den Gutachter. Eine solche Untersuchung ist generell ein so
starker Eingriff in die persönlichkeitsgebundene Intimsphäre des Patienten, dass
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starker Eingriff in die persönlichkeitsgebundene Intimsphäre des Patienten, dass
die Anwesenheit des Prozessgegners oder eines Dritten nur mit ausdrücklicher
Einwilligung des Patienten gestattet werden kann (vgl. u. a. OLG München NJW-RR
1991, 896; OLG Köln NJW 1992, 1568; OLG Hamm MedR 2004, 60; Zöller-Greger,
ZPO, 27. Aufl., Rn 5 zu § 406 ZPO; Martis-Winkhart, Arzthaftpflichtrecht, 3. Aufl,
Kapitel S Rn 128 m . w. N.).
Nach eigener Darstellung des Gutachters hat die Antragstellerin ihre Einwilligung
zur Anwesenheit von Dr. X erst erteilt, nachdem er - der Sachverständige - sie
darauf hingewiesen hatte, dass Herr Dr. X seines Erachtens ohnehin berechtigt ist,
der Begutachtung beizuwohnen (Bl. 148 d. A.). Da es der Gutachter versäumt
hatte, die Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin von dem
Untersuchungstermin zu benachrichtigen – wozu er verpflichtet gewesen wäre (§
176 ZPO - vgl. dazu Wita MDR 2000, 1363) – konnte sich die Antragstellerin nicht
unmittelbar rechtlichen Rat einholen und hat offenbar der falschen Auskunft des
Gutachters vertraut. Sein Hinweis, als Nichtjurist könne er keinen Verstoß gegen
die „Gutachterordnung“ erkennen, kann sein Verhalten nicht rechtfertigen. Da ein
gerichtlicher Gutachter besonderes Vertrauen der Verfahrensbeteiligten in
Anspruch nimmt, muss er sich vor der Begutachtung mit den rechtlichen
Rahmenbedingungen seines Handelns vertraut machen oder zumindest damit
auseinander setzen. Dies ist hier offenbar nicht geschehen. Auch eine Rückfrage
beim Landgericht hat der Sachverständige nicht für erforderlich gehalten.
Wenn der Sachverständige darüber hinaus einräumt, dass er sich anlässlich dieses
Termins mit Dr. X fachlich über den Fall ausgetauscht hat, so musste das die
Befürchtungen der Antragstellerin an der Voreingenommenheit des Gutachters
verstärken. Dr. X war zwar an dem selbständigen Beweisverfahren nicht beteiligt,
wohl aber in die Behandlung eingebunden, so dass er in einem etwaigen
Arzthaftungsprozess als Zeuge oder Beklagter in Betracht kommt und seine
Aussagen als Parteivortrag zu werten sind. Da das Gutachten des
Sachverständigen SV1 als Beweismittel im Arzthaftungsprozess verwertbar ist (§
493 Abs. 1 ZPO), musste er jeden Eindruck vermeiden, durch einseitige Aufklärung
des Sachverhalts das Beweisergebnis vorzugeben. Das ist hier nicht geschehen.
Dem stehen auch die Erwägungen des Landgerichts nicht entgegen. Es macht aus
Sicht eines verständigen Patienten durchaus einen großen Unterschied, ob sich
der Gutachter lediglich die Behandlungsunterlagen des Arztes verschafft bzw. sich
in schriftlicher Form über den Behandlungsverlauf informieren lässt und seine
Quellen im Gutachten offenbart oder ob er sich mit dem Behandler in einem
Fachgespräch, dessen Inhalt und Zielrichtung der Patient regelmäßig nur
eingeschränkt nachvollziehen kann, über den Fall austauscht. Im ersten Fall ist die
Informationsbeschaffung des Gutachters transparent und überprüfbar (vgl. zu
dieser Problematik Martis-Winkhart a.a.O. Kapitel S 130 – 132 m. w. N.). Bei dem
vom Sachverständigen Dr. SV1 praktizierten Verfahren muss der Patient dagegen
befürchten, dass sich der Gutachter schon bei der Zusammenstellung seiner
Anknüpfungstatsachen einseitig vom Vortrag des Behandlers leiten lässt.
Zuletzt verdichten sich die Befangenheitsgründe durch die oben zitierte Aussage
des Sachverständigen in seiner ergänzenden Stellungnahme. Der Gutachter hat
nicht erklärt, woher er seine Erkenntnis, die Antragstellerin habe ausdrücklich eine
gaumenfreie Prothese gewünscht, zieht. Die Antragstellerin muss nach der
Vorgeschichte befürchten, dass er seine Feststellung auf das Gespräch mit Dr. X
gründet, denn dokumentiert ist dieser vermeintliche Patientenwunsch nicht.
Wenn sich ein Sachverständiger wichtige Anknüpfungspunkte einseitig besorgt und
im Gutachten nicht offenlegt, woher er sie bezieht bzw. wenn der Sachverständige
streitigen Vortrag zu Lasten einer Partei für erwiesen hält, dann kann u. U. schon
das allein die Besorgnis seiner Befangenheit rechtfertigen (OLG Saarbrücken MDR
2008, 527, 529; OLG München VersR 2006, 1709; Martis-Winkhart a. a. O. Kap. S
Rn 111). Hier führt die Gesamtschau der Vorgehensweise und der Aussagen des
Sachverständigen zum Erfolg des Befangenheitsgesuchs.
Eine Kostenentscheidung ergeht nicht, weil die Kosten der erfolgreichen
Beschwerde im Ablehnungsverfahren Kosten des Rechtsstreits sind, über die nach
§§ 91 ff zu entscheiden sein wird.
Hinsichtlich des Beschwerdewerts folgt der Senat der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs, wonach der Wert des Ablehnungsverfahrens demjenigen der
Hauptsache entspricht (Beschluss vom 17.1.1968 – IV ZB 3/68 – NJW 1968, 796).
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch
die obersten Bundesgerichte erfolgt.