Urteil des OLG Frankfurt vom 15.02.2010

OLG Frankfurt: einwilligung des patienten, ärztliche untersuchung, gutachter, befangenheit, prothese, beweisverfahren, quelle, behandlung, form, voreingenommenheit

Gericht:

OLG Frankfurt 8.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

8 W 7/10

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 42 ZPO, § 357 ZPO, § 406

ZPO, § 493 ZPO

Ablehnung des ärztlichen Sachverständigen

Leitsatz

Die Befangenheit eines ärztlichen Sachverständigen kann sich ergeben, wenn er bei der

Untersuchung des Patienten ohne dessen wirksame Einwilligung die Anwesenheit des in

die Behandlung eingebundenen Praxismitinhabers des Antragsgegners gestattet, sich

während des Untersuchungstermins mit dem Arzt über den Fall austauscht und

Feststellungen trifft, die der Patient nach Aktenlage mit einer einseitigen Information

durch die Gegenseite in Zusammenhang bringen kann.

Tenor

Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Landgerichts

Wiesbaden vom 11. Dezember 2009 abgeändert.

Das Ablehnungsgesuch der Antragstellerin gegen den Sachverständigen Dr. SV1

wird für begründet erklärt.

Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens beträgt 7.000 €.

Gründe

Die Antragstellerin war von 18. 3. 2005 bis 20. 8. 2007 Patientin in der von der

Antragsgegnerin und dem Zahnarzt Dr. X betriebenen zahnärztlichen

Gemeinschaftspraxis. Sie wurde dort von beiden Praxisinhabern umfassend

implantologisch und prothetisch versorgt.

Die Antragsgegnerin hat ein selbständiges Beweisverfahren angestrengt, um

klären zu lassen, ob die von der Antragstellerin eingegliederte Oberkiefer- und

Unterkieferprothese nach den Regeln der ärztlichen Kunst hergestellt worden ist.

Sie wirft der Antragsgegnerin u. a. vor, die Oberkieferprothese nicht passgenau

hergestellt und eine Klammer an der Unterkieferprothese bei Zahn 43 entfernt zu

haben.

Das Landgericht hat ein Gutachten des Sachverständigen Dr. SV1 eingeholt. Auf

dessen Inhalt wird verwiesen (Bl. 82 ff. d. A.). Innerhalb der verlängerten

Stellungnahmefrist hat die Antragstellerin den Gutachter wegen der Besorgnis der

Befangenheit abgelehnt. Er habe es ohne vorherige Absprache mit dem Gericht

und den Verfahrensbevollmächtigten zugelassen, dass Dr. X bei der

zahnärztlichen Untersuchung der Kläger zugegen gewesen sei und er habe sich

mit ihm über den Fall fachlich ausgetauscht. Ferner hat die Klägerin inhaltliche

Einwände gegen das Gutachten sowie ergänzende Fragen vorgebracht.

Der Sachverständige hat sich in einer ergänzenden Stellungnahme zum Vorwurf

der Befangenheit sowie zu den Ergänzungsfragen der Antragstellerin geäußert (Bl.

148 ff. d. A.). Hierauf hat die Antragsstellerin erwidert und aus der Stellungnahme

weitere Gründe für die Voreingenommenheit des Gutachters abgeleitet (Bl. 170 f.

d. A.).

Das Landgericht hat den Befangenheitsantrag nach entsprechendem Hinweis

zurückgewiesen (Bl. 172; 179 f. d. A.). Der form- und fristgerecht eingelegten

Beschwerde ist nicht abgeholfen worden.

II.

Das Rechtsmittel ist zulässig (§§ 406 Abs. 4, 567, 569 ZPO). Es führt in der Sache

selbst zum Erfolg:

1. Das Ablehnungsgesuch ist rechtzeitig gestellt worden (§ 406 Abs. 2 S. 2 ZPO).

Das Landgericht hat zwar mit Recht darauf hingewiesen, dass die Ablehnung eines

ohne Rüge ernannten Sachverständigen nur noch möglich ist, wenn der

Verfahrensbeteiligte unverzüglich nach Kenntnis eines später aufgetretenen

Ablehnungsgrundes sein Gesuch einreicht (vgl. Zöller- Greger, ZPO, 27. Aufl., Rn

11 zu § 406 ZPO). Ergeben sich die Ablehnungsgründe aus dem Inhalt des

Gutachtens, kann der Antragsteller die vom Gericht gesetzte Stellungnahmefrist

ausnutzen (BGH NJW 2005, 1869). Wenn – wie hier – der Ablehnungsgrund bereits

aus dem Verhalten des Gutachters während der ärztlichen Untersuchung

abgeleitet wird, so kann man darüber streiten, ob der Verfahrensbeteiligte nicht

schon unmittelbar nach diesem Termin sein Gesuch einreichen muss.

Im Ergebnis spielt diese Frage hier keine Rolle, weil sich das Ablehnungsgesuch

nicht allein auf das Verhalten des Gutachters bei der ärztlichen Untersuchung

stützt. Die Antragstellerin beruft sich in ihrem Schriftsatz vom 10. 11. 2009

ergänzend auf den Inhalt der undatierten, am 9. 10. 2009 eingegangenen

Stellungnahme des Gutachters (Bl. 171 d. A.). Sie bringt damit fristgerecht weitere

Ablehnungsgründe vor, die ihr erst durch diese Stellungnahme bekannt geworden

sind.

2. Das Ablehnungsgesuch ist begründet (§§ 406 Abs. 1, 42 ZPO).

Es kommt nicht darauf an, ob der Sachverständige Dr. SV1 tatsächlich befangen

ist. Ein Ablehnungsgrund ist schon dann gegeben, wenn in den Augen einer

besonnenen Partei ein Grund gegeben ist, der bei verständiger Würdigung

geeignet ist, Misstrauen der Partei in die Unparteilichkeit des Gutachters zu

rechtfertigen. Das ist hier der Fall.

a) Die Antragsstellerin hat folgenden Sachverhalt glaubhaft gemacht:

Der Sachverständige hat die Parteien persönlich zu den Untersuchungsterminen

vom 7. Juli und vom 7. August 2009 geladen. Eine Benachrichtigung des Gerichts

und der Prozessbevollmächtigten ist unterblieben. Zu beiden Terminen erschien

Dr. X in Vertretung der Antragsgegnerin. Der Sachverständige hat am 7. August

2009 die Anamnese in Abwesenheit von Dr. X erhoben. Er hat die Antragstellerin

darauf hingewiesen, dass dem behandelnden Arzt, d. h. auch Herrn Dr. X, das

Recht zusteht, der Begutachtung beizuwohnen, worauf Herr Dr. X bei der

zahnärztlichen Untersuchung der Antragstellerin zugegen war. Der

Sachverständige hat sich während des Untersuchungstermins in fachlicher

Hinsicht mit Dr. X über den Fall unterhalten. Er hat den Behandlungsablauf nach

dem Computerauszug der Antragsgegnerin ausgewertet (S. 12 ff. des Gutachtens

– Bl. 93 d. A.). Darin wird u. a. unter dem 16. 1. 2005 dokumentiert: „

“.

Auf die Frage der Antragstellerin, ob nicht eine gaumengeschlossene aktivierbare

Teleskopprothese mit metallischen Primärkronen das Mittel der Wahl gewesen

wäre, hat der Sachverständige in der ergänzenden Stellungnahme u. a.

geantwortet: „..

…(S. 3, Bl. 150 d. A.)“. Eine Quelle für diese

Erkenntnis wird nicht genannt. Sie ergibt sich nicht aus der Akte.

b) Schon das Vorgehen des Gutachters beim Untersuchungstermin war

fragwürdig. Zwar ist die Beweisaufnahme im selbständigen Beweisverfahren

grundsätzlich parteiöffentlich, d. h. beide Parteien haben das Recht, bei einem

Beweisaufnahmetermin des Gutachters anwesend zu sein (§§ 493 Abs. 3, 357

ZPO). Das gilt aber nicht uneingeschränkt für die ärztliche Untersuchung eines

Antragstellers durch den Gutachter. Eine solche Untersuchung ist generell ein so

starker Eingriff in die persönlichkeitsgebundene Intimsphäre des Patienten, dass

die Anwesenheit des Prozessgegners oder eines Dritten nur mit ausdrücklicher

Einwilligung des Patienten gestattet werden kann (vgl. u. a. OLG München NJW-RR

1991, 896; OLG Köln NJW 1992, 1568; OLG Hamm MedR 2004, 60; Zöller-Greger,

ZPO, 27. Aufl., Rn 5 zu § 406 ZPO; Martis-Winkhart, Arzthaftpflichtrecht, 3. Aufl,

Kapitel S Rn 128 m . w. N.).

Nach eigener Darstellung des Gutachters hat die Antragstellerin ihre Einwilligung

zur Anwesenheit von Dr. X erst erteilt, nachdem er - der Sachverständige - sie

darauf hingewiesen hatte, dass Herr Dr. X seines Erachtens ohnehin berechtigt ist,

der Begutachtung beizuwohnen (Bl. 148 d. A.). Da es der Gutachter versäumt

hatte, die Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin von dem

Untersuchungstermin zu benachrichtigen – wozu er verpflichtet gewesen wäre (§

176 ZPO - vgl. dazu Wita MDR 2000, 1363) – konnte sich die Antragstellerin nicht

unmittelbar rechtlichen Rat einholen und hat offenbar der falschen Auskunft des

Gutachters vertraut. Sein Hinweis, als Nichtjurist könne er keinen Verstoß gegen

die „Gutachterordnung“ erkennen, kann sein Verhalten nicht rechtfertigen. Da ein

gerichtlicher Gutachter besonderes Vertrauen der Verfahrensbeteiligten in

Anspruch nimmt, muss er sich vor der Begutachtung mit den rechtlichen

Rahmenbedingungen seines Handelns vertraut machen oder zumindest damit

auseinander setzen. Dies ist hier offenbar nicht geschehen. Auch eine Rückfrage

beim Landgericht hat der Sachverständige nicht für erforderlich gehalten.

Wenn der Sachverständige darüber hinaus einräumt, dass er sich anlässlich dieses

Termins mit Dr. X fachlich über den Fall ausgetauscht hat, so musste das die

Befürchtungen der Antragstellerin an der Voreingenommenheit des Gutachters

verstärken. Dr. X war zwar an dem selbständigen Beweisverfahren nicht beteiligt,

wohl aber in die Behandlung eingebunden, so dass er in einem etwaigen

Arzthaftungsprozess als Zeuge oder Beklagter in Betracht kommt und seine

Aussagen als Parteivortrag zu werten sind. Da das Gutachten des

Sachverständigen SV1 als Beweismittel im Arzthaftungsprozess verwertbar ist (§

493 Abs. 1 ZPO), musste er jeden Eindruck vermeiden, durch einseitige Aufklärung

des Sachverhalts das Beweisergebnis vorzugeben. Das ist hier nicht geschehen.

Dem stehen auch die Erwägungen des Landgerichts nicht entgegen. Es macht aus

Sicht eines verständigen Patienten durchaus einen großen Unterschied, ob sich

der Gutachter lediglich die Behandlungsunterlagen des Arztes verschafft bzw. sich

in schriftlicher Form über den Behandlungsverlauf informieren lässt und seine

Quellen im Gutachten offenbart oder ob er sich mit dem Behandler in einem

Fachgespräch, dessen Inhalt und Zielrichtung der Patient regelmäßig nur

eingeschränkt nachvollziehen kann, über den Fall austauscht. Im ersten Fall ist die

Informationsbeschaffung des Gutachters transparent und überprüfbar (vgl. zu

dieser Problematik Martis-Winkhart a.a.O. Kapitel S 130 – 132 m. w. N.). Bei dem

vom Sachverständigen Dr. SV1 praktizierten Verfahren muss der Patient dagegen

befürchten, dass sich der Gutachter schon bei der Zusammenstellung seiner

Anknüpfungstatsachen einseitig vom Vortrag des Behandlers leiten lässt.

Zuletzt verdichten sich die Befangenheitsgründe durch die oben zitierte Aussage

des Sachverständigen in seiner ergänzenden Stellungnahme. Der Gutachter hat

nicht erklärt, woher er seine Erkenntnis, die Antragstellerin habe ausdrücklich eine

gaumenfreie Prothese gewünscht, zieht. Die Antragstellerin muss nach der

Vorgeschichte befürchten, dass er seine Feststellung auf das Gespräch mit Dr. X

gründet, denn dokumentiert ist dieser vermeintliche Patientenwunsch nicht.

Wenn sich ein Sachverständiger wichtige Anknüpfungspunkte einseitig besorgt und

im Gutachten nicht offenlegt, woher er sie bezieht bzw. wenn der Sachverständige

streitigen Vortrag zu Lasten einer Partei für erwiesen hält, dann kann u. U. schon

das allein die Besorgnis seiner Befangenheit rechtfertigen (OLG Saarbrücken MDR

2008, 527, 529; OLG München VersR 2006, 1709; Martis-Winkhart a. a. O. Kap. S

Rn 111). Hier führt die Gesamtschau der Vorgehensweise und der Aussagen des

Sachverständigen zum Erfolg des Befangenheitsgesuchs.

Eine Kostenentscheidung ergeht nicht, weil die Kosten der erfolgreichen

Beschwerde im Ablehnungsverfahren Kosten des Rechtsstreits sind, über die nach

§§ 91 ff zu entscheiden sein wird.

Hinsichtlich des Beschwerdewerts folgt der Senat der Rechtsprechung des

Bundesgerichtshofs, wonach der Wert des Ablehnungsverfahrens demjenigen der

Hauptsache entspricht (Beschluss vom 17.1.1968 – IV ZB 3/68 – NJW 1968, 796).

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.