Urteil des OLG Frankfurt vom 26.05.2003
OLG Frankfurt: bewegliche sache, schlüssiges verhalten, estrich, architekt, werkvertrag, abnahme, mangel, baurecht, einbau, subunternehmer
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Gericht:
OLG Frankfurt 17.
Zivilsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
17 U 227/01
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 631 BGB, § 377 HGB, § 378
HGB
(Werkvertrag: Konkludente Haftungsfreistellung eines
Fliesenlegers bei Prüfung der Verlegereife durch einen
Architekten)
Tenor
Die Berufung der Beklagten gegen das am 06. September 2001 verkündete Urteil
der 7. Zivilkammer des Landgerichts Hanau wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
Mit der Berufung wendet sich die Beklagte gegen ihre Verurteilung zur Zahlung
des von der Klägerin begehrten Restwerklohns in Höhe von 26.184,99 DM für
Natursteinbodenbelagsarbeiten am Bauvorhaben … Straße … in O1.Von der
Darstellung des Tatbestands wird gemäß § 543 Abs. 1 ZPO a. F./§ 540 Abs. 2 ZPO
i. V. m. § 313 a ZPO abgesehen.
Die zulässige, weil form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung ist
nicht begründet. Die Klägerin hat Anspruch auf den restlichen mit der Klage
verlangten Werklohn gemäß § 631 BGB i. V. m. dem geschlossenen Werkvertrag.
Zwar hat die Beklagte ihr Rügerecht wegen angeblicher von der Klägerin zu
vertretender Mängel nicht nach §§ 381, 378 HGB verloren. Für die Anwendung von
§§ 377, 378 HGB ist von Bedeutung, ob eine nicht vertretbare bewegliche Sache
herzustellen ist, wie z.B. ein Werbefilm. Wird aber durch Einfügung in eine Anlage
diese erst betriebsfertig gemacht, liegt ein Werkvertrag vor. Bauhandwerker, die
bei Erstellung eines Gebäudes Teilarbeiten leisten, errichten Einzelwerke eines
Baues im Sinne des § 638 BGB und verkaufen ihre Stoffe nicht (vgl. RGZ 57, S.
377, BGH BB 71, S. 1387 und Staub, Großkommentar zum HGB § 382 Rn.
14).Zwar hat die Beklagte mit der Berufungsbegründung zunächst darauf
abgehoben, das Gewerk der Klägerin sei nicht fertig gestellt und die Klage bereits
aus diesem Grunde abzuweisen. Tatsächlich fehlen unstreitig vier Fliesen an den
beiden im Flur des Anwesens eingebauten Glastüren um die im Boden
eingelassenen Türöffnungsmechaniken. Angesichts dieser unstreitig fehlenden
Fertigstellung kann grundsätzlich zwar eine Abnahmefiktion durch
Ingebrauchnahme nicht greifen, weil die Abnahmefähigkeit in Frage steht. Wie aber
in der mündlichen Verhandlung vor der Einzelrichterin am 17.06.2002 klargestellt,
ist der Vortrag der Klägerin zutreffend, wonach am 15.02.2001 ein
gemeinschaftlicher Ortstermin stattgefunden hatte, um die Mängelbeseitigung
aufgrund der Mängelliste vom 23.01.2001 gemeinschaftlich durchzugehen und die
Abnahme durchzuführen, wobei man dann übereinstimmend feststellte, der
Fliesensockel im Bereich Glastür/Windfangtür habe wegen Fehlens der Tür noch
nicht eingebaut werden können bzw. könne derzeit immer noch nicht eingebaut
werden.
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Aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme steht zwar fest, dass im Flur an
wenigen Stellen, im Wohnzimmer und Küche an mehreren Stellen der Haftverbund
der Fliesen mit dem Estrich aufgehoben ist, deshalb in allen Bereichen mit
Fußbodenheizung eine Neuverlegung erfolgen muss und die Klageforderung hierfür
nicht ausreicht. Dies steht aufgrund der nachvollziehbaren Feststellungen des
Sachverständigen A im schriftlichen Gutachten vom 27.03.2003 (Bl. 281 ff. d. A.)
fest. Als Schadensursache hat der Sachverständige einen offensichtlich zu
feuchten Estrich festgestellt. Die Einzelrichterin folgt den plausiblen und
nachvollziehbaren Begründungen des Sachverständigengutachtens.
Gleichwohl kann die Beklagte hier nicht mit Erfolg Gewährleistungsrechte gegen
die Klägerin geltend machen. Das Hohlliegen der Fliesen hat die Klägerin nämlich
nicht zu vertreten. Es liegt kein von ihr zu vertretender Mangel des Gewerkes vor.
Der Sachverständige A hat es zutreffend als Rechtsfrage bezeichnet, ob eine
weitere Feuchteüberprüfung stattzufinden hat, wenn der Architekt den Estrich als
verlegefrei freigibt, wie das die Klägerin bereits in der Klageschrift unwidersprochen
vorgetragen hat. Nach den plausiblen Feststellungen des Sachverständigen
konnte die Klägerin bzw. ihr Subunternehmer, für den sie nach § 278 BGB
einzutreten hätte, jedenfalls ohne Feuchtigkeitsmessung die zu hohe Restfeuchte
nicht feststellen. Der Sachverständige A hat festgehalten, dass der Estrich
angeschliffen wurde und dann die obere Estrichrandzone ausreichend fest war.
Rein von der Optik her bestanden deshalb keine Zweifel an der Verlegereife.
Die Beklagte bestreitet mit Schriftsatz vom 13.05.2003 erstmals, dass der
Architekt B den Estrich als verlegereif freigegeben habe, er überhaupt gemessen
habe und dies den anerkannten Regeln der Technik entsprochen habe.
Dieses erstmalige Bestreiten ist ein neues Verteidigungsvorbringen.
Die Klägerin hat bereits mit der Klageschrift vom 02.05.2001vorgetragen, dass der
Estrich durch den Estrichleger gemeinsam mit dem Architekten B hinsichtlich des
Feuchtigkeitsgehalts des Estrichs und die sich hieraus ergebende Verlegereife
überprüft und aufgrund dieser Überprüfung die Freigabe zur Verklebung und
Verlegung der Bodenplatten durch den Architekten B erteilt wurde. Dem ist die
Beklagte nicht nur nicht entgegengetreten, sondern hat dies ausweislich der
Klageerwiderung sogar dahingehend erklärt, der Architekt sei hinsichtlich des
Fertigstellungstermins erheblich unter Zeitdruck gewesen und habe die
Angelegenheit möglicherweise in unzulänglicher Weise entsprechend
beschleunigen wollen, habe er doch die Bezugsfertigkeit des Bauvorhabens bis
zum 15. Dezember 2000 garantiert, wobei für jede Woche früherer
Bezugsfertigkeit des Bauvorhabens ein um 5.000,00 DM höheres
Architektenhonorar und für jede Woche spätere Bezugsfertigkeit eine
Honorarkürzung um 5.000,00 DM vereinbart gewesen sei. Ausweislich der
Ladungsverfügung des Landgerichts vom 05.06.2001 erhielt die Beklagte eine
Klageerwiderungsfrist gesetzt, § 275 ZPO. Der Vortrag der Klägerin hätte
dementsprechend innerhalb dieser Frist bestritten werden müssen. Der Vortrag ist
auch nicht unsubstantiiert. Weitere Substantiierung wäre lediglich im Falle eines
Bestreitens dieses Vortrags über die Freigabe der Verlegung durch den
Architekten B erforderlich gewesen. Damit ist § 528 Abs. 1 ZPO einschlägig. Das
neue Verteidigungsvorbringen ist nicht nur verspätet, es verzögert die Erledigung
des Rechtsstreits auch. Der Geschäftsstelle lag der Schriftsatz am Freitag, dem
16.05.2003 vor. Der Einzelrichterin wurde er entsprechend dem Geschäftsablauf
am Montag vorgelegt. Prozessleitende Anordnungen nach § 273 ZPO im Sinne von
Zeugenladungen, um der Verzögerung zu begegnen, konnten nicht mehr
getroffen werden.
Abgesehen davon, dass das Gutachten bereits seit 14.04.2003 der Beklagten
zugestellt war, hat sich hier auch durch das Sachverständigengutachten keine
neue Sachlage ergeben. Ausweislich der Seite 5 der Klageerwiderung stand bereits
bei der Ortsbesichtigung im Raum, dass der Architekt möglicherweise den Boden
zu früh für die Belegung durch die Platten freigegeben habe. Wenn dies bereits
anlässlich der Abnahmeverhandlungen als mögliche Schadensursache aufgezeigt
wurde, ergibt sich durch das Sachverständigengutachten keine neue Sachlage, die
nun erfordern würde, den Rechtsstreit unter dieser Prämisse weiterzuführen. Das
neue Verteidigungsvorbringen der Beklagten wird als verspätet zurückgewiesen.
Der Auffassung der Beklagten, die Klägerin habe sich auf die Angaben des
Architekten B nicht verlassen dürfen mit der einzigen Ausnahme, wenn ihr
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Architekten B nicht verlassen dürfen mit der einzigen Ausnahme, wenn ihr
Messprotokolle vorgelegt worden seien, kann nicht gefolgt werden. Zunächst
einmal stützen die von der Beklagten für diese Rechtsauffassung zitierten
Belegstellen die Rechtsauffassung nicht. Die Belegstellen enthalten nur das, was
im Merkblatt des Deutschen Fachverbandes des Fliesengewerbes festgehalten ist,
und zwar unter Ziffer 6 Anlage BK 1, dass der Fliesenleger grundsätzlich eine
Feuchtemessung durchzuführen hat, um die Verlegereife in eigener Verantwortung
festzustellen. Dies ist eine besondere Leistung des Fliesenlegers, die auch
gesondert zu vergüten ist. Dies entspricht dem Grundsatz, dass jeder
Auftragnehmer, der seine Arbeit in engem Zusammenhang mit der Vorarbeit
eines anderen Unternehmers oder mit dem ihm vom Auftraggeber gelieferten
Stoffen oder Bauteilen oder überhaupt nach dessen Planung auszuführen hat,
zunächst prüfen muss, ob diese Vorarbeiten, Stoffe oder Bauteile oder Planungen
die geeignete Grundlage bilden und keine Eigenschaften besitzen, die den Erfolg
seiner Arbeit in Frage stellen (vgl. Ingenstau/Korbion VOB § 4.3 Rn. 231).
Es ist allerdings möglich, die Prüfungspflichten des Auftragnehmers vertraglich zu
beschränken (vgl. Ingenstau/Korbion Rn. 243 a. a. O., Werner/Pastor, Bauprozess
Rn. 1521). Eine solche Beschränkung der Prüfungs- und Mitteilungspflicht des
Auftragnehmers kann auch durch schlüssiges Verhalten geschehen, so wenn der
Auftraggeber oder der Architekt eigene Überprüfungen hinsichtlich der
auszuführenden Leistungen vornehmen und deren Ergebnis dem Auftragnehmer
als fachliche Vorgabe setzen (vgl. Heiermann/Riedel/Russam, VOB/Teil B § 4.3 Rn.
48, Kaiser, Das Mängelhaftungsrecht in Baupraxis und Bauprozess, 7. Aufl. Rn. 50
und derselbe, Die Prüfungs- und Anzeigepflicht des Arbeitnehmers nach § 4 VOB,
abgedruckt in Baurecht 81, S. 311, 313). Dementsprechend konnte sich die
Klägerin bzw. deren Subunternehmer auf die Angabe des Architekten B verlassen,
er habe die Verlegereife des Estrichs zusammen mit dem Estrichleger überprüft
und er gebe den Boden zur Verlegung frei. Eine eigene Feuchtigkeitsmessung, die
die Beklagte hier zusätzlich hätte vergüten müssen, brauchte die Klägerin nicht
mehr vorzunehmen.
Dass nach wie vor vier Fliesen an den beiden im Flur des Anwesens eingebauten
Glastüren um die im Boden eingelassenen Türöffnungsmechaniken fehlen, führt
nicht zu einem teilweisen Zurückbehaltungsrecht der Beklagten bzw. zu einem
Schadensersatzanspruch. Auch wenn die Abnahme zwischen den Parteien nach
wie vor streitig ist, wobei die Zeugin C die Abnahme bestätigte und der Zeuge B
die Darstellung der Beklagten bestätigte, muss die Klägerin nicht zunächst auf
Abnahme klagen. Das Gewerk der Klägerin ist abnahmefähig, weil sie den Mangel
des Hohlliegens der Fliesen nicht zu vertreten hat. Der Einbau der fehlenden
Fliesen ist einverständlich bislang zurückgestellt worden und die Beklagte hat
derzeit am Einbau auch keinerlei Interesse, weil tatsächlich eine Neuverlegung der
Fliesen erfolgen muss. Die geringfügige Restarbeit, an der die Beklagte derzeit gar
kein Interesse hat, hindert die Abnahmefähigkeit nicht.
Die Zinsentscheidung des Landgerichts ist zutreffend und mit der Berufung auch
nicht angegriffen.
Die Kosten des erfolglosen Rechtsmittels fallen der Beklagten zur Last, § 97 Abs. 1
ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO i.
V. m. § 713 ZPO.
Die gesetzlichen Gründe für die Zulassung der Revision lagen nicht vor.
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch
die obersten Bundesgerichte erfolgt.