Urteil des OLG Frankfurt vom 26.05.2003, 17 U 227/01

Entschieden
26.05.2003
Schlagworte
Bewegliche sache, Schlüssiges verhalten, Estrich, Architekt, Werkvertrag, Abnahme, Mangel, Baurecht, Einbau, Subunternehmer
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Quelle: Gericht: OLG Frankfurt 17. Zivilsenat

Entscheidungsdatum: 26.05.2003

Normen: § 631 BGB, § 377 HGB, § 378 HGB

Aktenzeichen: 17 U 227/01

Dokumenttyp: Urteil

(Werkvertrag: Konkludente Haftungsfreistellung eines Fliesenlegers bei Prüfung der Verlegereife durch einen Architekten)

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 06. September 2001 verkündete Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Hanau wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

1Mit der Berufung wendet sich die Beklagte gegen ihre Verurteilung zur Zahlung des von der Klägerin begehrten Restwerklohns in Höhe von 26.184,99 DM für Natursteinbodenbelagsarbeiten am Bauvorhaben Straße in O1.Von der Darstellung des Tatbestands wird gemäß § 543 Abs. 1 ZPO a. F./§ 540 Abs. 2 ZPO i. V. m. § 313 a ZPO abgesehen.

2Die zulässige, weil form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung ist nicht begründet. Die Klägerin hat Anspruch auf den restlichen mit der Klage verlangten Werklohn gemäß § 631 BGB i. V. m. dem geschlossenen Werkvertrag.

3Zwar hat die Beklagte ihr Rügerecht wegen angeblicher von der Klägerin zu vertretender Mängel nicht nach §§ 381, 378 HGB verloren. Für die Anwendung von §§ 377, 378 HGB ist von Bedeutung, ob eine nicht vertretbare bewegliche Sache herzustellen ist, wie z.B. ein Werbefilm. Wird aber durch Einfügung in eine Anlage diese erst betriebsfertig gemacht, liegt ein Werkvertrag vor. Bauhandwerker, die bei Erstellung eines Gebäudes Teilarbeiten leisten, errichten Einzelwerke eines Baues im Sinne des § 638 BGB und verkaufen ihre Stoffe nicht (vgl. RGZ 57, S. 377, BGH BB 71, S. 1387 und Staub, Großkommentar zum HGB § 382 Rn. 14).Zwar hat die Beklagte mit der Berufungsbegründung zunächst darauf abgehoben, das Gewerk der Klägerin sei nicht fertig gestellt und die Klage bereits aus diesem Grunde abzuweisen. Tatsächlich fehlen unstreitig vier Fliesen an den beiden im Flur des Anwesens eingebauten Glastüren um die im Boden eingelassenen Türöffnungsmechaniken. Angesichts dieser unstreitig fehlenden Fertigstellung kann grundsätzlich zwar eine Abnahmefiktion durch Ingebrauchnahme nicht greifen, weil die Abnahmefähigkeit in Frage steht. Wie aber in der mündlichen Verhandlung vor der Einzelrichterin am 17.06.2002 klargestellt, ist der Vortrag der Klägerin zutreffend, wonach am 15.02.2001 ein gemeinschaftlicher Ortstermin stattgefunden hatte, um die Mängelbeseitigung aufgrund der Mängelliste vom 23.01.2001 gemeinschaftlich durchzugehen und die Abnahme durchzuführen, wobei man dann übereinstimmend feststellte, der Fliesensockel im Bereich Glastür/Windfangtür habe wegen Fehlens der Tür noch nicht eingebaut werden können bzw. könne derzeit immer noch nicht eingebaut werden.

4Aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme steht zwar fest, dass im Flur an wenigen Stellen, im Wohnzimmer und Küche an mehreren Stellen der Haftverbund der Fliesen mit dem Estrich aufgehoben ist, deshalb in allen Bereichen mit Fußbodenheizung eine Neuverlegung erfolgen muss und die Klageforderung hierfür nicht ausreicht. Dies steht aufgrund der nachvollziehbaren Feststellungen des Sachverständigen A im schriftlichen Gutachten vom 27.03.2003 (Bl. 281 ff. d. A.) fest. Als Schadensursache hat der Sachverständige einen offensichtlich zu feuchten Estrich festgestellt. Die Einzelrichterin folgt den plausiblen und nachvollziehbaren Begründungen des Sachverständigengutachtens.

5Gleichwohl kann die Beklagte hier nicht mit Erfolg Gewährleistungsrechte gegen die Klägerin geltend machen. Das Hohlliegen der Fliesen hat die Klägerin nämlich nicht zu vertreten. Es liegt kein von ihr zu vertretender Mangel des Gewerkes vor. Der Sachverständige A hat es zutreffend als Rechtsfrage bezeichnet, ob eine weitere Feuchteüberprüfung stattzufinden hat, wenn der Architekt den Estrich als verlegefrei freigibt, wie das die Klägerin bereits in der Klageschrift unwidersprochen vorgetragen hat. Nach den plausiblen Feststellungen des Sachverständigen konnte die Klägerin bzw. ihr Subunternehmer, für den sie nach § 278 BGB einzutreten hätte, jedenfalls ohne Feuchtigkeitsmessung die zu hohe Restfeuchte nicht feststellen. Der Sachverständige A hat festgehalten, dass der Estrich angeschliffen wurde und dann die obere Estrichrandzone ausreichend fest war. Rein von der Optik her bestanden deshalb keine Zweifel an der Verlegereife.

6Die Beklagte bestreitet mit Schriftsatz vom 13.05.2003 erstmals, dass der Architekt B den Estrich als verlegereif freigegeben habe, er überhaupt gemessen habe und dies den anerkannten Regeln der Technik entsprochen habe.

7Dieses erstmalige Bestreiten ist ein neues Verteidigungsvorbringen.

8Die Klägerin hat bereits mit der Klageschrift vom 02.05.2001vorgetragen, dass der Estrich durch den Estrichleger gemeinsam mit dem Architekten B hinsichtlich des Feuchtigkeitsgehalts des Estrichs und die sich hieraus ergebende Verlegereife überprüft und aufgrund dieser Überprüfung die Freigabe zur Verklebung und Verlegung der Bodenplatten durch den Architekten B erteilt wurde. Dem ist die Beklagte nicht nur nicht entgegengetreten, sondern hat dies ausweislich der Klageerwiderung sogar dahingehend erklärt, der Architekt sei hinsichtlich des Fertigstellungstermins erheblich unter Zeitdruck gewesen und habe die Angelegenheit möglicherweise in unzulänglicher Weise entsprechend beschleunigen wollen, habe er doch die Bezugsfertigkeit des Bauvorhabens bis zum 15. Dezember 2000 garantiert, wobei für jede Woche früherer Bezugsfertigkeit des Bauvorhabens ein um 5.000,00 DM höheres Architektenhonorar und für jede Woche spätere Bezugsfertigkeit eine Honorarkürzung um 5.000,00 DM vereinbart gewesen sei. Ausweislich der Ladungsverfügung des Landgerichts vom 05.06.2001 erhielt die Beklagte eine Klageerwiderungsfrist gesetzt, § 275 ZPO. Der Vortrag der Klägerin hätte dementsprechend innerhalb dieser Frist bestritten werden müssen. Der Vortrag ist auch nicht unsubstantiiert. Weitere Substantiierung wäre lediglich im Falle eines Bestreitens dieses Vortrags über die Freigabe der Verlegung durch den Architekten B erforderlich gewesen. Damit ist § 528 Abs. 1 ZPO einschlägig. Das neue Verteidigungsvorbringen ist nicht nur verspätet, es verzögert die Erledigung des Rechtsstreits auch. Der Geschäftsstelle lag der Schriftsatz am Freitag, dem 16.05.2003 vor. Der Einzelrichterin wurde er entsprechend dem Geschäftsablauf am Montag vorgelegt. Prozessleitende Anordnungen nach § 273 ZPO im Sinne von Zeugenladungen, um der Verzögerung zu begegnen, konnten nicht mehr getroffen werden.

9Abgesehen davon, dass das Gutachten bereits seit 14.04.2003 der Beklagten zugestellt war, hat sich hier auch durch das Sachverständigengutachten keine neue Sachlage ergeben. Ausweislich der Seite 5 der Klageerwiderung stand bereits bei der Ortsbesichtigung im Raum, dass der Architekt möglicherweise den Boden zu früh für die Belegung durch die Platten freigegeben habe. Wenn dies bereits anlässlich der Abnahmeverhandlungen als mögliche Schadensursache aufgezeigt wurde, ergibt sich durch das Sachverständigengutachten keine neue Sachlage, die nun erfordern würde, den Rechtsstreit unter dieser Prämisse weiterzuführen. Das neue Verteidigungsvorbringen der Beklagten wird als verspätet zurückgewiesen.

10 Der Auffassung der Beklagten, die Klägerin habe sich auf die Angaben des Architekten B nicht verlassen dürfen mit der einzigen Ausnahme, wenn ihr

Architekten B nicht verlassen dürfen mit der einzigen Ausnahme, wenn ihr Messprotokolle vorgelegt worden seien, kann nicht gefolgt werden. Zunächst einmal stützen die von der Beklagten für diese Rechtsauffassung zitierten Belegstellen die Rechtsauffassung nicht. Die Belegstellen enthalten nur das, was im Merkblatt des Deutschen Fachverbandes des Fliesengewerbes festgehalten ist, und zwar unter Ziffer 6 Anlage BK 1, dass der Fliesenleger grundsätzlich eine Feuchtemessung durchzuführen hat, um die Verlegereife in eigener Verantwortung festzustellen. Dies ist eine besondere Leistung des Fliesenlegers, die auch gesondert zu vergüten ist. Dies entspricht dem Grundsatz, dass jeder Auftragnehmer, der seine Arbeit in engem Zusammenhang mit der Vorarbeit eines anderen Unternehmers oder mit dem ihm vom Auftraggeber gelieferten Stoffen oder Bauteilen oder überhaupt nach dessen Planung auszuführen hat, zunächst prüfen muss, ob diese Vorarbeiten, Stoffe oder Bauteile oder Planungen die geeignete Grundlage bilden und keine Eigenschaften besitzen, die den Erfolg seiner Arbeit in Frage stellen (vgl. Ingenstau/Korbion VOB § 4.3 Rn. 231).

11 Es ist allerdings möglich, die Prüfungspflichten des Auftragnehmers vertraglich zu beschränken (vgl. Ingenstau/Korbion Rn. 243 a. a. O., Werner/Pastor, Bauprozess Rn. 1521). Eine solche Beschränkung der Prüfungs- und Mitteilungspflicht des Auftragnehmers kann auch durch schlüssiges Verhalten geschehen, so wenn der Auftraggeber oder der Architekt eigene Überprüfungen hinsichtlich der auszuführenden Leistungen vornehmen und deren Ergebnis dem Auftragnehmer als fachliche Vorgabe setzen (vgl. Heiermann/Riedel/Russam, VOB/Teil B § 4.3 Rn. 48, Kaiser, Das Mängelhaftungsrecht in Baupraxis und Bauprozess, 7. Aufl. Rn. 50 und derselbe, Die Prüfungs- und Anzeigepflicht des Arbeitnehmers nach § 4 VOB, abgedruckt in Baurecht 81, S. 311, 313). Dementsprechend konnte sich die Klägerin bzw. deren Subunternehmer auf die Angabe des Architekten B verlassen, er habe die Verlegereife des Estrichs zusammen mit dem Estrichleger überprüft und er gebe den Boden zur Verlegung frei. Eine eigene Feuchtigkeitsmessung, die die Beklagte hier zusätzlich hätte vergüten müssen, brauchte die Klägerin nicht mehr vorzunehmen.

12 Dass nach wie vor vier Fliesen an den beiden im Flur des Anwesens eingebauten Glastüren um die im Boden eingelassenen Türöffnungsmechaniken fehlen, führt nicht zu einem teilweisen Zurückbehaltungsrecht der Beklagten bzw. zu einem Schadensersatzanspruch. Auch wenn die Abnahme zwischen den Parteien nach wie vor streitig ist, wobei die Zeugin C die Abnahme bestätigte und der Zeuge B die Darstellung der Beklagten bestätigte, muss die Klägerin nicht zunächst auf Abnahme klagen. Das Gewerk der Klägerin ist abnahmefähig, weil sie den Mangel des Hohlliegens der Fliesen nicht zu vertreten hat. Der Einbau der fehlenden Fliesen ist einverständlich bislang zurückgestellt worden und die Beklagte hat derzeit am Einbau auch keinerlei Interesse, weil tatsächlich eine Neuverlegung der Fliesen erfolgen muss. Die geringfügige Restarbeit, an der die Beklagte derzeit gar kein Interesse hat, hindert die Abnahmefähigkeit nicht.

13 Die Zinsentscheidung des Landgerichts ist zutreffend und mit der Berufung auch nicht angegriffen.

14 Die Kosten des erfolglosen Rechtsmittels fallen der Beklagten zur Last, § 97 Abs. 1 ZPO.

15 Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO i. V. m. § 713 ZPO.

16 Die gesetzlichen Gründe für die Zulassung der Revision lagen nicht vor.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch die obersten Bundesgerichte erfolgt.

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