Urteil des OLG Frankfurt, Az. 11 U 8/05

OLG Frankfurt: kennzeichnung, preisbindung, wiederholungsgefahr, vollstreckung, markt, begriff, auflage, anstifter, sicherheitsleistung, unterlassen
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Gericht:
OLG Frankfurt 1.
Kartellsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
11 U 8/05 (Kart)
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 3 BuchPrG, § 7 Abs 1 Nr 4
BuchPrG, § 4 Nr 4 UWG, § 15
GWB
(Buchpreisbindung: Buch als preisbindungsfreies
Mängelexemplar)
Tenor
Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Wiesbaden - 2.
Kammer für Handelssachen - vom 23. Dezember 2004 teilweise abgeändert.
Der Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu
Zwecken des Wettbewerbs verlagsneue Bücher unter dem gebundenen Preis zu
verkaufen, die als Mängelexemplar gekennzeichnet sind, ohne verschmutzt oder
beschädigt zu sein oder sonst einen Fehler aufzuweisen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen und die weitergehende Berufung
zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 1/3, der Beklagte 2/3 zu
tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagte darf die Vollstreckung in der Hauptsache durch Sicherheitsleistung in
Höhe von 25.000 Euro abwenden, sofern nicht der Kläger vor Vollstreckung in
entsprechender Höhe Sicherheit leistet; im Übrigen dürfen die Parteien die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu
vollstreckenden Betrages abwenden, sofern nicht die jeweils vollstreckende Partei
vor Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
Der Beklagte handelt mit Büchern. Er räumt ein, im Juni 2004 über das Internet-
Auktionsportal ebay verlagsneue Bücher, die nur auf der äußeren Einbandfolie als
Mängelexemplare gekennzeichnet waren, unter Verstoß gegen
Preisbindungsvorschriften angeboten und unterhalb des gebundenen
Verkaufspreises verkauft zu haben. In diesem Zusammenhang gab er eine mit
einer Vertragsstrafe in Höhe von 6.000,- € für jede Zuwiderhandlung bewehrte
Unterlassungserklärung ab, mit der er sich gegenüber dem Kläger verpflichtete:
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Der Kläger hat diese Erklärung nicht angenommen, weil sie ihm nicht genügend
weitgehend ist.
Die Parteien streiten im Wesentlichen darum, ob der Beklagte verlagsneue Bücher,
die er als Mängelexemplare gekauft hat, die aber bis auf die entsprechende, im
Zeitpunkt des Erwerbs durch den Beklagten bereits vorhandene Kennzeichnung
als Mängelexemplar keinen Mangel aufweisen, unterhalb der Preisbindung
anbieten und verkaufen darf.
Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt. Wegen der
Einzelheiten wird auf das Urteil Bezug genommen.
Gegen das Urteil setzt sich die Berufung des Beklagten mit dem Ziel der
Klageabweisung zur Wehr. Er macht geltend, der Urteilstenor sei zu weitgehend,
weil er infolge seiner Pauschalität dem Beklagten auch vom
Buchpreisbindungsgesetz erlaubte Handlungen verbiete und zum anderen auch
solche Verhaltensweisen untersage, bezüglich denen der Beklagte sich bereits
vorprozessual im Rahmen einer Unterlassungserklärung strafbewehrt unterworfen
habe. Im Übrigen sei die im Tatbestand enthaltene Feststellung einer bestimmten
Verlagspraxis, unverkäufliche Ware in großem Umfang mit Mängelstempeln zu
versehen, nicht unstreitig. Eine solche Praxis sei dem Beklagten jedenfalls nicht
bekannt. Eine solche Praxis könne dem Beklagten auch nicht zugerechnet werden,
zumal ein gegen ihn als Einzelhändler gerichteter Unterlassungsanspruch nicht mit
dem Verstoß eines Dritten gegen preisrechtliche Vorschriften begründet werden
könne. Er sei insoweit nicht Schuldner des Abwehranspruchs, weil er weder
Teilnehmer noch Täter bei der Verletzungshandlung sei. Denn er verkaufe nur
Exemplare, die er bereits mit der Kennzeichnung als Mängelexemplar erhalte.
Allein diese Kennzeichnung begründe die Mangelhaftigkeit. Ein etwaiges
missbräuchliches Verhalten der Verlage könne ihm nicht zugerechnet werden.
Angesichts der Verschiedenartigkeit der Bemängelung könne vom Beklagten auch
keine stichprobenweise Überprüfung verlangt werden.
Der Kläger behauptet, in jüngerer Zeit habe sich unter der Überschrift
„Mängelexemplare“ ein die Preisbindung gefährdender Nebenmarkt entwickelt,
der zum einen aus sog. „Remittenden“ bestehe. Um den Aufwand der Prüfung,
welche der remittierten Bücher mangelhaft seien, zu begrenzen, würden teilweise
sämtliche Remittenden als „Mängelexemplare“ gekennzeichnet und so auf den
Sekundärmarkt gegeben. Zum anderen würden einige Verlage in dem Wunsch
nach schneller Lagerbereinigung ihre Überproduktion noch vor Ablauf der
Bindungsfrist als „Mängelexemplare“ kennzeichnen und palettenweise
preisgünstig unterhalb des gebundenen Preises abstoßen. Buchhändler wie der
Beklagte seien aufgrund der Nachfrage nicht an echten Mängelexemplaren,
sondern nur an solchen interessiert, die zwar als solche gekennzeichnet seien,
jedoch tatsächlich keine gravierenden Mängel aufwiesen.
II.
Die an sich statthafte, auch form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist zulässig
und hat in der Sache teilweise Erfolg, weil der Klage nur nach dem in zweiter
Instanz gestellten Hilfsantrag statt zu geben war.
1.
Die Aktivlegitimation des Klägers ergibt sich aus § 9 Abs. 2 Nr. 3
BuchpreisbindungsG; ihm steht nach § 9 Abs. 1 i.V.m. §§ 3, 7 BuchpreisbindungsG
ein
Unterlassungsanspruch im aus dem Tenor ersichtlichen Umfange zu.
1.1
Dem Beklagten ist es nach § 3 S. 1 BuchpreisbindungsG untersagt, im
geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs nicht gebrauchte
verlagsneue Bücher zu anderen als den von den Verlagen festgesetzten Preisen
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verlagsneue Bücher zu anderen als den von den Verlagen festgesetzten Preisen
anzubieten und/oder zu bewerben. Dieses Verbot umfasst nach Auffassung des
Senats auch solche Bücher, die der Beklagte als Mängelexemplare einkauft, die
tatsächlich jedoch keinen weitergehenden Mangel aufweisen als die bloße
Kennzeichnung als Mängelexemplar. Solche Bücher sind nicht nach § 7 Abs. 1 Nr.
4 BuchpreisbindungsG von der Preisbindung ausgenommen.
Der Normzweck des Gesetzes, aber auch die Gesetzesbegründung zu § 7 Abs. 1
Nr. 4 BuchpreisbindungsG machen deutlich, dass die Ausnahmevorschrift restriktiv
aufzufassen ist.
Der Gesetzgeber hat durch das im Jahr 2002 in Kraft getretene Gesetz zur
Regelung der Preisbindung bei Verlagserzeugnissen den auf europäischer Ebene
unter EU-kartellrechtlichen Gesichtspunkten kritischen Einwendungen gegenüber
den auf § 15 GWB beruhenden freiwilligen Absprachen der Marktteilnehmer über
Preisbindungen Rechnung getragen und eine zwingende gesetzliche Regelung
geschaffen, der keine kartellrechtlichen Bedenken entgegenstehen. Ziel der
Gesetzgebung war es, einen leistungsfähigen Markt für Verlagserzeugnisse in
Deutschland zu sichern und deren Rolle als Kulturgut und Kulturmedium zu
fördern. Unter Berücksichtigung dieser Zielsetzung müssen die Ausnahmen von
der Preisbindung im Sinne von § 7 BuchpreisbindungsG so bestimmt werden, dass
die Leistungsfähigkeit des Marktes nicht durch einen attraktiven Sekundär- bzw.
Nebenmarkt beeinträchtigt werden kann. Das macht auch die Begründung des
Gesetzgebers für § 7 Abs. 1 Nr. 4 BuchpreisbindungsG deutlich. Danach sind
Mängelexemplare nur „
Schon diese Erläuterung des Begriffs des Mängelexemplars nimmt der rechtlichen
Argumentation des Beklagten, der anknüpfend an den im Normtext enthaltenen
Begriff „sonstiger Mangel“ auch die Mängelkennzeichnung als solche mit der
Wertung verbinden will, das Buch sei durch die bloße Kennzeichnung minderwertig
und mangelhaft, die Plausibilität; denn der Gesetzgeber ging ausweislich der
Normbegründung von einem anderen Mängelbegriff aus. Wenn aber § 7
BuchpreisbindungsG abschließend diejenigen Fälle regeln soll, in denen beim
Verkauf von Büchern keine Bindung an den festgesetzten Preis besteht,
andererseits mit dem Gesetz ein leistungsfähiger Markt für verlagsneue Bücher
gesichert werden soll, so kann der Begriff „sonstiger Mangel“ nicht in einer Weise
verstanden werden, der die Möglichkeit eines attraktiven Sekundärmarktes
eröffnet und so den Zweck des Gesetzes gefährdet. Die Parteien stimmen insoweit
aber gerade darin überein, dass Bücher mit Mängeln, wie sie in § 7 Abs. 1 Nr. 4
BuchpreisbindungsG beschrieben sind, kaum nachgefragt werden, während es für
Bücher, die trotz der Kennzeichnung als „Mängelexemplar“ keinen anderen
Mangel als diese Kennzeichnung aufweisen, einen Markt gibt.
Auch der Hinweis auf den Fehlerbegriff des BGB und die Notwendigkeit einer
einheitlichen Begriffsbildung rechtfertigt keine andere Bewertung. Abgesehen
davon dass schon der Sachmangelbegriff des BGB nicht einheitlich ist, weil er 7
verschiedene Arten von Sachmängeln umfasst (vgl. Palandt-Putzo, BGB, 64.
Auflage, § 434, Rn. 2), hat der Sachmangelbegriff dort eine andere Bedeutung und
einen anderen Regelungszweck als in § 7 Abs. 1 Nr. 4 BuchpreisbindungsG. Hier
geht es schon vom Wortlaut her darum, den Umfang der von der
Buchpreisbindung ausgenommenen Bücher zu beschreiben. Die Terminologie
„sonstiger Mangel" ist daher nicht im Sinne bürgerlich-rechtlicher Dogmatik als
Abweichung zwischen geschuldetem und tatsächlichem Zustand des Buchs zu
verstehen, sondern in dem Sinne, dass ein „sonstiger“ Mangel ähnlich einer
deshalb
zum regulären Preis nicht verkäuflich ist. Aus diesem Grund kann die
Kennzeichnung als Mängelexemplar (sog. „Mängelung“) allein nicht aus der
Preisbindung herausführen.
1.2
Zu Recht verweist der Kläger darauf, dass unabhängig davon, wo die „Mängelung“
der Bücher erfolgt, der Beklagte jedenfalls als gewerbs- oder geschäftsmäßiger
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der Bücher erfolgt, der Beklagte jedenfalls als gewerbs- oder geschäftsmäßiger
Bücherverkäufer an Letztabnehmer (vgl. dazu Senat, NJW 2004, 2098)
Normadressat des Buchpreisbindungsgesetzes ist und dementsprechend
passivlegitimiert ist, wenn er gebundene Bücher unterhalb des gebundenen
Preises verkauft, obwohl keiner der Ausnahmetatbestände erfüllt ist.
Preisbindungsrechtlich ist es nicht relevant, ob der Beklagte selbst die Mängelung
vorgenommen hat oder ob er die Bücher mit der bereits vorhandenen
Mängelungskennzeichnung eingekauft hat. Insoweit ist es ebenso unerheblich, ob
nach den deliktsrechtlichen Teilnahmeregelungen (§ 830 Abs. 2 BGB) auch
derjenige als Anstifter auf Unterlassung in Anspruch genommen werden kann, der
Buchhändler oder Verleger vorsätzlich zu einem Verstoß gegen das
Buchpreisbindungsgesetz zu bewegen versucht (dazu BGH GRUR 2003, 807 -
Buchpreisbindung). Vorliegend ist allein entscheidend, dass sich der
Unterlassungsanspruch gegen den Beklagten als denjenigen richtet, der gewerbs-
oder geschäftsmäßig preisgebundene Bücher an Letztabnehmer zu einem Preis
unterhalb der Preisbindung verkauft, ohne dass eine der Ausnahmeregelungen
des Buchpreisbindungsgesetzes eingreift.
1.3.
Sollte die vom Kläger dargestellte Remittierpraxis der Verlage zutreffend sein,
handelten die Verlage bei einer entsprechenden „Mängelung“ ohne sachlichen
Anknüpfungspunkt wettbewerbswidrig im Sinne von § 4 Nr. 4 UWG (Köhler in:
Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 23. Auflage, UWG, § 4 Rn. 1.100). Auch
wer nicht Normadressat der Buchpreisbindung ist, kann entsprechend den
deliktsrechtlichen Teilnahmeregelungen insoweit als Anstifter in Anspruch
genommen werden, wenn er Buchhändler oder Verleger vorsätzlich zu einem
Verstoß gegen das BuchpreisbindungsG bewegt (BGH GRUR 2003, 807-
Buchpreisbindung; Köhler a.a.O.). Für die Passivlegitimation des Beklagten wäre
indes auch dies im Ergebnis ohne Bedeutung. Denn das für die Vollstreckung des
Unterlassungsanspruchs erforderliche Wissen von der rechtswidrigen
Remittierpraxis ist dem Beklagten jedenfalls durch dieses Urteil vermittelt. Kauft er
solche wettbewerbswidrig bemängelten Bücher auf und bietet sie geschäfts- oder
gewerbsmäßig an bzw. verkauft sie weiter, verstößt er ebenso gegen die von ihm
zu beachtende Buchpreisbindung. Insoweit kommt es auf die Möglichkeit und
Zumutbarkeit von stichprobenweise durchzuführenden Prüfungen nicht an.
1.4.
Der Vorwurf des Beklagten, der Kläger verstoße gegen das Willkürverbot des GWB,
weil er als Verlagstreuhänder die Preisbindung einklage, während andere Verlage
selbst an der angeprangerten Remittierpraxis beteiligt seien, ist ohne Relevanz.
Der in Bezug genommene § 20 GWB ist ersichtlich nicht einschlägig.
2.
Gleichwohl steht dem Kläger der Unterlassungsanspruch nicht im geltend
gemachten Umfang zu.
Zwar ist zwischen den Parteien der von dem Kläger angebotene
Unterlassungsvertrag nicht zustande gekommen; umgekehrt hat der Kläger die
Unterlassungserklärung des Beklagten als nicht ausreichend zurückgewiesen. Die
an den Klagantrag anknüpfende Tenorierung des erstinstanzlichen Urteils
berücksichtigt indes nicht ausreichend, dass durch die vom Beklagten abgegebene
(Teil-)Unterwerfungserklärung die für die Zubilligung eines
Unterlassungsanspruchs erforderliche Wiederholungsgefahr jedenfalls teilweise
entfallen ist. Allerdings ist lange Zeit davon ausgegangen worden, dass nur eine
bedingungslose Unterwerfung die Wiederholungsgefahr entfallen lassen könne, weil
es ansonsten an einem ernstlichen Unterlassungswillen fehle (BGH GRUR 1993,
677, 679 - Bedingte Unterwerfung). Nach inzwischen gefestigter herrschender
Meinung in Rechtsprechung und Literatur können indes Unterlassungserklärungen
auch bei vorbehaltenen Beschränkungen unter Umständen die
Wiederholungsgefahr entfallen lassen (BGH GRUR 2002, 824 - Teilunterwerfung;
BGH GRUR 2002, 180 - Weit-Vor- Winter- Schluss-Verkauf; Teplitzky,
Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 8. Aufl., Kapitel 8 Rn. 8 ff.; Köhler
in: Baumbach/Hefermehl, a.a.O., § 12 UWG Rn. 1.129). Mit einer solchen
Unterwerfungserklärung kann zwar nicht ein vollständiger Wegfall der
Wiederholungsgefahr und damit des Unterlassungsanspruchs als Ganzes erreicht
werden; solange der Vorbehalt jedoch keine Zweifel an der Ernsthaftigkeit des
Unterlassungsversprechens im Übrigen begründet, kann die abgegebene
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Unterlassungsversprechens im Übrigen begründet, kann die abgegebene
Unterlassungserklärung entsprechend ihrer Reichweite insoweit zu einem Wegfall
der Wiederholungsgefahr führen. Gerade wenn nachvollziehbare Gründe auf Seiten
des Schuldners für eine sachliche Beschränkung der Unterwerfung
ausschlaggebend sind, die andererseits keine berechtigten Interessen des
Gläubigers beeinträchtigen, kann der Schuldner durch eine solche, den Streitstoff
eingrenzende Erklärung den Gläubiger hinsichtlich einzelner Streitpunkte klaglos
stellen. Es ist dann kein Grund ersichtlich, weshalb nicht auf diese Weise ein Streit
begrenzt werden können sollte. Dem Gläubiger bleibt es unbenommen, einen
fortbestehenden Unterlassungsanspruch zu verfolgen, soweit dieser von der
Unterwerfungserklärung nicht berührt wird (vgl. Bornkamm a.a.O. Rn. 1.132).
Vorliegend beschränkt sich nach Abgabe der Unterlassungserklärung des
Beklagten der eigentliche Streitgegenstand auf die Frage der
preisbindungsrechtlichen Zulässigkeit des Verkaufs von mangelfreien, jedoch mit
einer entsprechenden Kennzeichnung versehenen Büchern. Hinsichtlich der
übrigen vom Beklagten eingestandenen Preisbindungsverstöße hat er nicht nur
eine Unterwerfungserklärung abgegeben, sondern auch die Höhe des
Vertragsstrafenversprechens macht die Ernsthaftigkeit seiner Erklärung deutlich.
Insoweit ist die Wiederholungsgefahr entfallen, so dass dem Kläger der geltend
gemachte Anspruch nur im Umfange des Hilfsantrags zusteht. Dies war durch die
Teilabweisung deutlich zu machen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die
Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 543 ZPO).
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch
die obersten Bundesgerichte erfolgt.