Urteil des OLG Frankfurt vom 04.07.2003

OLG Frankfurt: recht der europäischen union, zielgesellschaft, eugh, verwaltungsverfahren, zivilrechtliche ansprüche, gegenleistung, ausländische gesellschaft, europäische kommission

Gericht:

OLG Frankfurt

Wertpapiererwerbs-

und

Übernahmesenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

WpÜG 4/03

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

Art 14 GG, § 13 VwVfG, § 4

Abs 2 WpÜG, § 15 Abs 1 Nr 2

WpÜG, § 31 Abs 1 WpÜG

(Freiwillige Übernahme: Kein Rechtsschutz für Aktionäre

gegen Genehmigung eines Übernahmeangebots)

Tenor

Die Beschwerden der Beschwerdeführerinnen werden zurückgewiesen.

Die Beschwerdeführerinnen haben die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens

zu tragen; außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

Beschwerdewert: 54.500,00 €

Gründe

Die Beschwerdeführerin zu 1) hat ihren Sitz in U. die Beschwerdeführerin zu 2) in

G. Die Beschwerdeführerinnen treten als Kapitalanleger an deutschen Börsen auf.

Sie halten zurzeit Vorzugsaktien der X-AG.

Die Y-GmbH mit Sitz in S. veröffentlichte am 18. März 2003 die Entscheidung, den

Aktionären der X-AG ein freiwilliges Übernahmeangebot zu machen. Anschließend

beantragte die Y-GmbH bei der Bundesanstalt für ..., die Veröffentlichung der

Angebotsunterlagen zu gestatten. Das Angebot beinhaltete unter anderem, dass

Y im Zeitraum vom 28. April 2003 bis zum 28. Mai 2003 X-Aktien kaufen wollte und

zwar die Stammaktien zum Preis von jeweils 92,25 € Euro und die Vorzugsaktien

zum Preis von 65 €. Die Bundesanstalt für ... gestattete die Veröffentlichung der

Angebotsunterlagen durch Bescheid von 25. April 2003.

Die Beschwerdeführerinnen halten das Angebot von Y für zu niedrig. Sie haben

sich deshalb gegen den Y erteilten Gestattungsbescheid der Bundesanstalt für ...

gewendet und mit Schreiben vom 22. Mai 2003 Widerspruch erhoben. Außerdem

haben die Beschwerdeführerinnen mit Schreiben vom 26.05.2003 beim

Oberlandesgericht Frankfurt am Main einstweiligen Rechtschutz begehrt. Diese

Anträge hat der Senat durch Beschluss vom 28.05.2003 zurückgewiesen. Die

Bundesanstalt für ... hat das Begehren beider Beschwerdeführerinnen jeweils

durch Widerspruchsbescheid vom 03.06.2003 zurückgewiesen.

Die Beschwerdeführerinnen verfolgen ihr Rechtsschutzbegehren unter Vorlage

eines Kurzgutachtens von Prof. Dr. S. zum Drittschutz im Übernahmeverfahren

weiter. Sie bringen vor, gegen Verfügungen der Bundesanstalt

Finanzdienstleistungsaufsicht sei für sie als Vorzugsaktionärinnen die Beschwerde

statthaft. Die Gestattung der Angebotsunterlage sei ein Verwaltungsakt, der sich

durch die Veröffentlichung der Angebotsunterlage nicht erledigt habe, ansonsten

sei ein effektiver Rechtsschutz im Sinne von Art. 19 IV GG nicht gewährleistet.

Die Anfechtungsbefugnis sei auch nicht wegen § 15 WpÜG weggefallen. Die

Bundesanstalt für ... müsse bei nicht gesetzeskonformer Angebotsunterlage die

Gestattung versagen. Werde die Rechtswidrigkeit des Angebots erst nachträglich

bekannt, setze die nachträgliche Untersagung in jedem Fall die Rücknahme der

Gestattung voraus. Mit der Anfechtung der Gestattung sei die Wirkung des

Angebots ausgesetzt. Das Übernahmeverfahren komme zum Stillstand. Damit sei

dem Rechtsschutzziel der Beschwerdeführerinnen entsprochen. Das Argument,

nur mit einer Verpflichtungsbeschwerde könne das Angebot zum Erliegen gebracht

werden, sei nicht zutreffend.

Die Beschwerdeführerinnen seien in eigenen subjektiven Rechten verletzt. Sie

hätten sich gegen die beanstandete Verfügung mit dem Widerspruch gewehrt.

Eine Beteiligung am Ausgangsverfahren sei insoweit nicht erforderlich. Nach § 80 a

VwGO sei anerkannt, dass auch Nichtadressaten durch einen Verwaltungsakt, der

sich an einen Dritten richtet, verletzt sein könnten. Sie seien in ihrem Recht auf

vollständige und richtige Information in der Angebotsunterlage (§§ 3 II, 11 I S. 2

und 3, 11 II Nr. 2, 11 II Nr. 4 i.V. m. § 3 WpÜG-AngVO) verletzt, ebenso in ihrem

Recht im Rahmen eines öffentlichen Übernahmeangebots einen angemessenen

Preis für die zum Erwerb angebotenen Vorzugsaktien zu erhalten (§ 15 I Nr. 2 ggf.

i. V. m § 31 I S. 1 WpÜG), sowie in ihren Rechten auf Eigentum (Art. 14 GG) und auf

freien Kapitalverkehr (Art. 56 EGV).

Die Beschwerdeführerinnen räumen ein, dass der Rechtsschutz Dritter,

insbesondere von Aktionären der Zielgesellschaft im Übernahmeverfahren nicht

hinreichend geklärt sei. Aus der Entstehungsgeschichte zum WpÜG ließe sich aber

nicht ableiten, dass der Drittschutz ausgeschlossen werden sollte. Die

Gesetzesmaterialien ließen einen gegenteiligen Befund zu. § 41 I S. 2 WpÜG

ergebe nur dann einen Sinn, wenn man die Figur des Verwaltungsakts mit

Drittwirkung anerkenne. Außerdem habe der Gesetzgeber die gescheiterte EU-

Richtlinie weitgehend umsetzen wollen. Aus § 4 II WpÜG ließen sich keine

Argumente gegen den Drittschutz herleiten. Diese Vorschrift sei von der Sorge

des Gesetzgebers motiviert, die Bundesanstalt für ... könne

Amtshaftungsansprüchen ausgesetzt sein. Das Argument, die

Gesetzesbegründung zu § 4 II WpÜG gewähre keinen Drittschutz, stelle im

Ergebnis einen klassischen Zirkelschluss dar. Wenn die Auslegung einer Norm

ergebe, dass sie die subjektiven Rechte Dritter schütze, so könne sich der

Gesetzgeber nicht durch den Ausschluss des Drittschutzes von jeder

Verantwortung frei zeichnen. Eine solche Freizeichnung sei eine rechtsunwirksame

Verwahrung. Der historische Wille des Gesetzgebers lasse sich nicht eindeutig

dahingehend feststellen, dass ein Schutz der Aktionäre ausgeschlossen sein solle.

Auch § 3 I und 2 WpÜG sprächen Schutzinteressen der Aktionäre an. Ebenso

fänden sich im Wortlaut des Gesetzes Hinweise auf individualschützende Normen,

so z. B. in § 11 WpÜG. Selbst für das Börsengesetz sei anerkannt, dass einzelne

Normen drittschützenden Charakter hätten, so z.B. das Delisting. Das

verfassungsrechtliche Gebot des effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 IV GG)

bedinge, dass der Gesetzgeber den Drittschutz nicht ausschließen könne, wenn

sich aus der materiellen Auslegung des Gesetzes ergebe, dass dieses

individualschützenden Charakter habe.

Das von der Beschwerdegegnerin angeführte Argument der raschen

Verfahrensdurchführung könne nur als erstaunlich bezeichnet werden. Soweit das

WpÜG in den Fällen der Beschwerden betroffener Aktionäre hinsichtlich der

verfahrensrechtlichen Regelungen lückenhaft sei, sei es Sache des Gesetzgebers

dem Grundsatz der raschen Verfahrensdurchführung Rechnung zu tragen.

Der Beschwerdebefugnis könne auch nicht entgegengehalten werden, dass

etwaige Konflikte mit der Bieterin zivilrechtlich zu lösen seien, denn grundsätzlich

habe jeder in einem subjektiven Recht Betroffene Anspruch auf Abwehr

rechtswidriger hoheitlicher Eingriffe. Nach h.M. sei eine Zweigleisigkeit öffentlich-

rechtlicher und zivilrechtlicher Verfahren durchaus möglich. Ob ein effektiver

zivilrechtlicher Rechtsschutz des Aktionärs gegen den Bieter bestehe, sei

zweifelhaft. § 12 WpÜG stelle jedenfalls keine ausreichende Anspruchsgrundlage

dar.

Es sei zwar denkbar, dass eine Vielzahl von Aktionären Widerspruch und

Beschwerde erhebe. Aus Furcht vor Massenverfahren könne aber nicht jeder

Rechtsschutz verneint werden. Korrekturen seien hier aber dem Gesetzgeber

vorbehalten, der sich wiederum an die Vorgaben unserer Verfassung zu halten

habe.

Bei den als verletzt gerügten Rechten der Beschwerdeführerinnen handele es sich

nach der Schutznormtheorie um subjektive Rechte. Soweit man nicht bereits § 15 I

Nr. 2 WpÜG individualschützenden Charakter einräume, habe dies wenigstens in

Verbindung mit dem Recht des Aktionärs auf einen angemessenen Preis (§ 31 I 1

WpÜG) zu erfolgen. Hier überwögen eindeutig die Individualinteressen.

Bei Versagung der drittschützenden Wirkung sei eine gerichtliche Überprüfung und

damit letztlich auch eine Weiterentwicklung des Übernahmerechts nicht

gewährleistet.

Wenn der hier vertretenen Auslegung des WpÜG zum individualschützenden

Charakter einzelner Normen nicht gefolgt werde, komme eine Verletzung von

Grundrechten (Art. 14 GG) und eine Verletzung von Art. 56 EGV in Betracht. Die

Beschwerdeführerin zu 2) könne sich auf das europarechtliche

Diskriminierungsverbot berufen, wonach sie hinsichtlich des Grundrechtsschutzes

nicht schlechter gestellt werden dürfe als inländische juristische Personen.

Das Eigentum werde bereits beeinträchtigt, wenn in die Verkehrsfähigkeit der

Aktien einer an der Börse zugelassenen Aktiengesellschaft eingegriffen werde. Ein

erfolgreiches Übernahmeangebot stehe in seiner Wirkung einem Wegfall des

Marktes durch ein Delisting gleich, denn die Liquidität in den Wertpapieren, die

Gegenstand eines erfolgreichen Übernahmeangebotes gewesen seien, gehe in

vielen Fällen in erheblichem Ausmaß zurück. Dieses Szenario werde auch durch

die Angebotsunterlage und die Stellungnahme der X sehr deutlich beschrieben.

Institutionelle Anleger würden sich oft gezwungen sehen, aus den betreffenden

Werten auszusteigen, weil sie infolge des verringerten Streubesitzes nicht mehr

Teil des Aktienindexes sei.

Wertpapiere fielen in den Anwendungsbereich von Art. 56 EGV. Unterschiedliche

Bestimmungen in den verschiedenen EU-Mitgliedstaaten zur Behandlung von

Stimmrechtsaktien und stimmlosen Aktien, beschränkten den freien

Kapitalverkehr. So lasse der City Code on Takeovers and Mergers (Rule 14) und

das österreichische Übernahmegesetz (§ 26 II) unterschiedliche Aufschläge in den

Aktiengattungen nicht zu. Die Kapitalverkehrsfreiheit sei außerdem wegen der

Möglichkeit der Illiquidität der X-Aktien nach einer erfolgreichen Übernahme

betroffen. Die Möglichkeit des Verkaufs der Aktie könne dem nicht

entgegengehalten werden, da hier gerade die Angemessenheit des Preises

umstritten sei.

Den Beschwerdeführerinnen könne auch nicht entgegengehalten werden, sie

könnten zivilrechtliche Schadenersatzansprüche gegen die Bieterin stellen, denn

dies sei kein hinreichender Ausgleich. Abgesehen davon ermögliche die Zivilklage

im Verhältnis zu dem hier eingeschlagenen Verfahren keine einfachere

Rechtsdurchsetzung.

Die den Vorzugsaktionären angebotene Gegenleistung entspreche nicht dem

Vorerwerbspreis, denn der von der Bieterin gezahlte Vorerwerbspreis für die

Stammaktie betrage 92,25 €. Der Vorerwerbspreis für die Stammaktie übersteige

mithin den für die Vorzugsaktie gezahlten Preis um nahezu 42 %. Aus § 4 S. 1

WpÜG-AngVO ergebe sich, dass hinsichtlich der Maßgeblichkeit des

Vorerwerbspreises nicht zwischen Stamm- und Vorzugsaktien unterschieden

werden dürfe. Im Referentenentwurf sei der Paketzuschlag auf maximal 15 %

begrenzt gewesen. Dieser Entwurf sei aber wegen des allgemeinen

Gleichbehandlungsgrundsatzes nicht Gesetz geworden. Man habe Aktionäre an

Paketzuschlägen teilhaben lassen wollen. Daraus ergebe sich, dass der

Gesetzgeber die Einflussmöglichkeit auf die Zielgesellschaft nicht als ein

maßgebliches Kriterium für die Preisfindung ansehe. Demzufolge könne es im

Hinblick auf einen von der Bieterin gezahlten Vorerwerbspreis auch nicht darauf

ankommen, ob die Aktien der Zielgesellschaft Stimmrechte vermittelten oder wie

Vorzugsaktien regelmäßig stimmrechtslos ausgestaltet seien. Dies ergebe sich

auch im Hinblick auf § 140 II AktG, wonach das Stimmrecht auflebe, wenn der

Vorzugsbetrag in zwei aufeinander folgenden Jahren nicht oder nicht vollständig

bezahlt werde.

Bei einer anderen Entscheidung ginge auch der übernahmerechtliche

Gleichbehandlungsgrundsatz des § 3 I WpÜG ins Leere. Nicht wenige vormalige

Familiengesellschaften wie auch die X-AG hätten ausschließlich oder überwiegend

Vorzugsaktien beim breiten Publikum platziert, um den Einfluss der

Familienaktionäre zu wahren. Die Inhaber der Stammaktien könnten jetzt ihre

Aktien zu einem hohen Preis veräußern. Das WpÜG habe nicht gewollt, dass der

Erwerber nicht auch den Vorzugsaktionären einen Paketaufschlag vergüten

müsse. Der Vorerwerbspreis müsse mindestens geboten werden, wenn er höher

als der durchschnittliche Börsenpreis sei. Wenn die Aktie jedoch im Markt

unterbewertet sei, was sich insbesondere an einem höheren Vorerwerbspreis

zeige, dann müsse die Gegenleistung auch entsprechend höher bemessen

werden. Ein Paketpreis dürfte immer auch den Unternehmenswert reflektieren. Ein

Vorerwerbspreis, der weit von dem vom Erwerber nach seinen Methoden

ermittelten Unternehmenswert abweiche, werde auch bei einem Verkauf eines

Pakets von 50 % und mehr nicht zu erzielen sein. Bei der Behandlung der

Vorzugsaktien könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Vorzugsaktien

von einer Teilnahme am Unternehmenswert der Zielgesellschaft ausgeschlossen

sein sollten. Nicht jeder Gattungsunterschied rechtfertige einen

Bewertungsunterschied.

Auch das von der ..., zu der auch die Beschwerdeführerinnen gehören, eingeholte

und hier vorgelegte Gutachten der S. und Partner OHG

Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, H., komme für Stämme und Vorzüge auf der

Basis einer Stand-alone-Betrachtung (d. h. ohne Synergie-Effekte der Übernahme)

zu einem Wert pro Aktie, der zwischen 84 und 97 Euro liege. Dieser Wert werde in

einer gutachterlichen Stellungnahme von Prof. Dr. R., Universität M., bestätigt.

Die Angebotsunterlage der Bieterin enthalte keine Ausführungen darüber, warum

der für die Stammaktien gezahlte Vorerwerbspreis, der den für die Vorzugsaktien

gebotenen Preis um ca. 42 % übersteige, nicht bei der Angemessenheit der

Preisfindung der Vorzugsaktien Berücksichtigung finde. Da eine unzureichende

Begründung der Angemessenheit des gebotenen Preises es den

Beschwerdeführerinnen unmöglich mache, eine informierte Entscheidung über die

Annahme oder Nichtannahme des Angebots zu treffen, seien die

Beschwerdeführerinnen auch insoweit durch die rechtswidrige Gestattung in ihren

Rechten verletzt.

Die Angebotsunterlage leide ferner auch unter dem Mangel, dass die Bieterin ihre

Absichten im Hinblick auf die künftige Geschäftstätigkeit der Zielgesellschaft in der

Angebotsunterlage nicht offen gelegt habe. Die Angebotsunterlage enthalte

lediglich floskelhafte Angaben, lasse aber alle Möglichkeiten offen. Aus der Angabe

der Bieterin, dass die Übernahme ein Synergiepotential von 300 Millionen Euro

freisetze, lasse sich entnehmen, dass die Bieterin offensichtlich konkrete

Maßnahmen bei der Zielgesellschaft ins Auge gefasst habe. In der Internet-

Pressemitteilung der Bieterin vom 29.05.2003 sei von einem bereits

angekündigten Business Plan die Rede, der den Aktionären nicht mitgeteilt worden

sei.

Die Angebotsunterlage sei offensichtlich unvollständig, was die Bundesanstalt für

... auch ohne umfangreiche Nachforschungen hätte erkennen können und daher

eine Nachbesserung der Angebotsunterlage verlangen oder das Angebot

untersagen müssen.

Die Außerachtlassung des Vorerwerbspreises bei der Ermittlung des für

Vorzugsaktien anzubietenden Mindestpreises missachte auch Art. 56 EGV. Dieser

sei betroffen, da den Beschwerdeführerinnen die in anderen Mitgliedstaaten

geltenden Mindestpreisregelungen infolge der Auslegung des § 4 WpÜG-AngVO

durch die Bundesanstalt für ... verwehrt bleibe. Nach der Note on Rule 14-UK City

Code müsse der Bieter den Inhabern von Vorzugsaktien bei Vorerwerben zu

höheren Preisen den prozentual gleichen Aufschlag bieten. Ähnliches gelte im

österreichischen Übernahmegesetz. Die fragwürdige Auslegung der Bundesanstalt

für ... nehme einem ausländischen Investor jedoch die Gelegenheit, seine Aktien

im Fall der Kontrollerlangung durch den Bieter zu einem angemessenen Preis

veräußern zu können. Das Verweigern einer angemessenen Gegenleistung

verwehre diesen Investoren den Zugang zum inländischen Markt, weil der übliche

Schutz im Fall einer Kontrollerlangung fehle. Gesichtspunkte, die diese

Ungleichbehandlung rechtfertigen könnten, seien nicht ersichtlich. Es sei ständige

Rechtsprechung des EuGH und der Entscheidungspraxis der Europäischen

Kommission, dass die Verschlechterung von Rechten bestimmter

Gesellschaftsgruppen, die ausländische Investoren von einer Investition in die

Gesellschaft abschrecke, den freien Kapitalverkehr beeinträchtige. Einschlägig

seien insoweit die jüngst ergangenen EuGH-Entscheidungen zu den „Goldenen

Aktien“. Hier sei auch an das am 19. März 2003 wegen des Volkswagen-Gesetzes

von der Europäischen Kommission gegen die Bundesrepublik Deutschland

eingeleitete Verfahren zu denken. Wenn eine Regelung Vorzugsaktien

wirtschaftlich schlechter stelle als Stammaktien würden damit die Rechte der

Inhaber von Vorzugsaktien beschnitten. Da tendenziell ausländische Aktionäre

eher der Gruppe der Vorzugsaktionäre angehörten, läge insoweit eine mittelbare

Benachteiligung ausländischer Aktionäre vor. Art. 56 EGV könne damit direkt auf

den hier zu beurteilenden Fall angewendet werden. Falls der Senat gleichwohl

Zweifel an der Anwendung des Art. 56 EGV habe, werde die Vorlage an den EuGH

erforderlich. Insoweit werde angeregt, die dem EuGH vorzulegende Rechtsfrage

sinngemäß wie folgt zu formulieren: „Verstößt eine nationale Vorschrift, die es im

Rahmen eines öffentlichen Übernahmeangebots erlaubt, dass einem Inhaber von

stimmrechtslosen Aktien (Vorzugsaktien) die vom Bieter für den Erwerb der

Kontrolle an die Inhaber der stimmrechtsvermittelnden Stammaktien gezahlte

Prämie vorenthalten wird, gegen Art. 56 EGV?“

Hilfsweise machen die Beschwerdeführerinnen geltend, dass sie einen Anspruch

gegen die Beschwerdegegnerin auf deren Einschreiten gegen die Bieterin hätten.

Einerseits sei ihnen eine Entscheidung über das Angebot nicht zumutbar,

andererseits bestehe für sie die Gefahr, dass mit Vollzug der Abwicklung des

Angebots die Liquidität der X-AG dermaßen stark absinke, dass die

Beschwerdeführerinnen auch über die Börse ihre Aktien an der X-AG nicht mehr zu

angemessenen Konditionen veräußern könnten.

Die Beschwerdeführerinnen bringen weiter vor, die Bieterin habe die Transaktion

bei der EU-Kommission noch nicht einmal angemeldet. Offenbar versuche die

Bieterin durch den von ihr gesetzten Kartellvorbehalt das von ihr veröffentlichte

Übernahmeangebot in der Schwebe zu halten. § 18 I WpÜG untersage aber, dass

ein Angebot von Bedingungen abhängig gemacht werde, die die Bieterseite selbst

herbeiführen könne. Auch wegen dieser Verfahrensverschleppung hätten die

Beschwerdeführerinnen einen Anspruch auf Untersagung des Angebots.

Die Beschwerdeführerinnen beantragen,

die Gestattung der Veröffentlichung des freiwilligen öffentlichen

Übernahmeangebots der Y-GmbH an die Aktionäre der X Aktiengesellschaft, D.,

durch die Bundesanstalt für ... gemäß Bescheid vom 25. April 2003 (Gz.: WA 16 –

W 2902 – 2/2003) aufzuheben;

hilfsweise,

die Bundesanstalt für ... zu verpflichten, das gemäß Bescheid vom 25. April

2003 gestattete freiwillige öffentliche Übernahmeangebot der Y-GmbH an die

Aktionäre der X Aktiengesellschaft, ..., gemäß § 15 Abs. 1 Nr. 1 und 2 WpÜG zu

untersagen;

hilfsweise

gleichwertig mit dem anderen Hilfsantrag, festzustellen, dass die

Gestattung der Veröffentlichung rechtswidrig war.

Die Bundesanstalt für ... beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie nimmt Bezug auf ihre Ausführungen in den beiden Widerspruchsbescheiden.

Sie verweist insbesondere darauf, dass öffentlich-rechtliche Pflichten der Bieterin

nicht Rechte der Aktionäre seien. Es gehe um die Abwicklung eines

Übernahmeverfahrens, die prozessuale Kodifizierung sehe hier keinen

Individualschutz vor. Die Bundesanstalt für ... werde nur im öffentlichen Interesse

zum Zweck der Vertrauensbildung und nicht im Interesse der einzelnen Aktionäre

tätig. Das WpÜG sehe im Übrigen kein Verfahren vor, um die Angemessenheit der

Preise zu kontrollieren.

Der Senat hat die Bieterin auf deren Antrag am Beschwerdeverfahren beteiligt. Die

Bieterin beantragt ebenfalls die Zurückweisung der Beschwerde. Sie verteidigt die

angefochtenen Entscheidungen der Bundesanstalt für ... und ihre

Angebotsunterlagen. Sie hält unter Vorlage der Rechtsgutachten von Professor B.

und von Prof. H. ihre Angebotsunterlage für rechtmäßig. Sie meint,

Vorzugsaktionäre hätten kein Recht auf Gleichbehandlung mit Stammaktionären.

Darüber hinaus hält sie den Angebotspreis für die Vorzugsaktien auch für

angemessen. Sie bringt vor, der Drei-Monats-Durchschnittskurs, den die

Bundesanstalt für ... ermittelt habe, habe für die W.-Vorzugsaktie 57,00 Euro

betragen. Am 11.10.2002 habe der Kurs der Vorzugsaktie bei 41,89 Euro und am

17.03.2002 bei 61,35 Euro gelegen. Die Kursentwicklung sei erheblich durch die

Übernahmespekulationen beeinflusst worden. Es gebe Anhaltspunkte, dass

Hedgefonds während des Übernahmeverfahrens Aktienpakete erworben hätten,

um Druck in Richtung Erhöhung des Angebotspreises auszuüben.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird auf die

gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen verwiesen.

II.

Die Beschwerde hat insgesamt keinen Erfolg. Die Beschwerdeführerinnen haben

zwar ein Recht auf gerichtliche Überprüfung des ihnen jeweils erteilten

Widerspruchsbescheids der Bundesanstalt für ..., denn sie sind Beteiligte des auf

ihren Antrag in Gang gesetzten Verwaltungsverfahrens (§ 48 Abs. 2 WpÜG), das zu

den angegriffenen Widerspruchsbescheiden vom 03.06.2003 geführt hat. Die

Widerspruchsbescheide sind jedoch rechtmäßig. Der Senat folgt im Ergebnis der

Ansicht der Bundesanstalt für ..., dass die Beschwerdeführerinnen keinen

zulässigen Widerspruch gegen den der Bieterin erteilten Gestattungsbescheid

erheben können, da sie insoweit keine Antragsbefugnis haben. Fraglich ist

allerdings die Ansicht der Bundesanstalt für ..., die Beschwerdeführerin zu 2) könne

sich als ausländische Gesellschaft nicht auf Art. 14 GG berufen, denn aufgrund des

EG-Vertrags sind juristische Personen aus anderen Mitgliedstaaten der

Europäischen Union inländischen juristischen Personen gleichzustellen (Stumpf,

Grundrechtsschutz im Aktienrecht, NJW 2003, 9 ff, 10). Eine Entscheidung hierzu

ist jedoch nicht erforderlich, denn auch wenn man der Beschwerdeführerin zu 2)

den gleichen Grundrechtsschutz wie inländischen juristischen Personen zubilligt

(vgl. Art. 19 Abs. 3 GG), wird davon das Ergebnis der Entscheidung nicht

beeinflusst.

Da die Bundesanstalt für ... die von Y eingereichte Angebotsunterlage genehmigt

hat, ist das Verfahren vor der Bundesanstalt für ... mit einer Y begünstigenden

Entscheidung abgeschlossen worden. Das WpÜG sieht dagegen kein Antrags- oder

sonstiges Beschwerderecht der Beschwerdeführerinnen vor. Nach dem Wortlaut

des § 48 II WpÜG steht die Beschwerde nur den am Verfahren vor der

Bundesanstalt Beteiligten zu. Die Frage, welcher Kreis von Personen diesen

gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen kann, hängt also von der

vorherigen Beteiligung am Verwaltungsverfahren ab (Schnorbus, Rechtsschutz im

Übernahmeverfahren, Teil I, WM 2003, 616 ff, 620). Die Beschwerdeführerinnen

waren an dem von der Bieterin eingeleiteten Gestattungsverfahren indessen nicht

beteiligt (§§ 41, 48 WpÜG). Die Einlegung ihres Widerspruchs gegen die Gestattung

der Angebotsunterlage durch Bescheid vom 25.04.2003 änderte daran nichts. Die

formelle Beschwerdebefugnis des § 48 Abs. 2 WpÜG wäre eine sinnlose Regelung,

wenn Dritten freistünde, allein durch Einlegung eines Widerspruchs gegen die an

einen anderen gerichtete Entscheidung der Bundesanstalt selbst die

Voraussetzungen für die Beschwerdebefugnis herbeizuführen. Es muss vielmehr

bei dem allgemeinen beschwerderechtlichen Grundsatz für multipolare Konflikte

bleiben, dass der Beschwerdeführer nur dann beschwerdebefugt ist, wenn er durch

die vorausgegangene Entscheidung in seinen Rechten beeinträchtigt ist (§§ 42

Abs. 2 VwGO, 20 FGG; vgl. Schnorbus, Rechtsschutz im Übernahmeverfahren, WM

2003, 657; a. A. Cahn, Verwaltungsbefugnisse der Bundesanstalt für ... im

Übernahmerecht und der Rechtsschutz Betroffener, ZHR 167 (2003), S. 262 ff,

296).

Das WpÜG gibt den Beschwerdeführerinnen weder einen Anspruch auf Beteiligung

an dem Verfahren der Bieterin vor der Bundesanstalt für ... noch ein

Beschwerderecht. Ein etwaiger Beteiligungsanspruch der Beschwerdeführerinnen

im Verfahren der Bieterin vor der Bundesanstalt für ... ergibt sich auch nicht aus

dem Verwaltungsverfahrensgesetz, das für die Bundesanstalt für ... grundsätzlich

anwendbar ist (§§ 1 ff VwVfG). Die Beschwerdeführerinnen gehören weder zu den

„geborenen“ Beteiligten im Sinne von § 13 Abs. 1 Nr. 1 – 3 VwVfG, noch liegt ein

Fall des § 13 Abs. 1 Nr. 4 VwVfG vor, denn die Bundesanstalt für ... hat die

Beschwerdeführerinnen gerade nicht zu dem Übernahmeverfahren beigeladen.

Nach § 13 Abs. 2 S. 2 VwVfG hat die Behörde einen Dritten auf Antrag

hinzuzuziehen, wenn der Ausgang des Verfahrens rechtsgestaltende Wirkung für

den Dritten hat. Eine rechtsgestaltende Wirkung hat die Entscheidung der

Bundesanstalt für ... nicht, denn die Beschwerdeführerinnen bleiben unabhängig

von der Entscheidung der Bundesanstalt für ... Aktionärinnen der X-AG.

Auch sonst ist keine Anspruchsgrundlage ersichtlich, auf den die

Beschwerdeführerinnen einen im Verfahren nach dem WpÜG durchsetzbaren

Widerrufs- bzw. Untersagungsanspruch stützen könnten.

Die Voraussetzungen, unter denen Gesetze subjektive öffentliche Rechte

begründen, werden in der Rechtsprechung üblicherweise in der Schutznormlehre

dahingehend zusammengefasst, dass das Gesetz eine Person objektiv

begünstigen muss, diese individuelle Begünstigung muss als solche vom Gesetz

bezweckt sein und die Durchsetzbarkeit der Rechtsfolge für die gezielt begünstigte

Person muss vom Gesetz intendiert sein (Sachs, Grundgesetz, 3. Aufl. 2003, Art.

19 Rn 129; auch Schmidt-Aßmann in Maunz-Dürig, Komm. zum GG, Art. 19 Rn

128).

Soweit die Beschwerdeführerinnen meinen, dass sie ein subjektiv-öffentliches

Recht auf das beantragte Tätigwerden der Bundesanstalt für ... aus § 31 Abs. 1

WpÜG in Verbindung mit § 15 Abs. 1 Nr. 2 WpÜG herleiten können, vermag der

Senat ihnen nicht zu folgen. Nach diesen Vorschriften hat die Bundesanstalt für ...

das Angebot zu untersagen, wenn die angebotene Gegenleistung nicht

angemessen ist (Geibel/Süßmann, WpÜG, § 31 Rn 26). Weder § 31 WpÜG noch

sonstige Vorschriften des WpÜG oder der WpÜG-AngVO sehen aber ein Verfahren

vor, mit dessen Hilfe die Angemessenheit der Gegenleistung für die Aktionäre der

Zielgesellschaft überprüfbar wäre (Steinmeyer/Häger, WpÜG, § 31 Rn 86). Die

Aktionäre sind vielmehr darauf verwiesen, ihre etwaigen Ansprüche auf eine

angemessene Gegenleistung vor den Zivilgerichten durchzusetzen (KK-

WpÜG/Kremer/Oesterhaus, § 31 Rn 105; Steinmeyer/Häger, WpÜG, § 31 Rn 88).

Entgegen der Annahme der Beschwerdeführerinnen lässt sich aus der

Entstehungsgeschichte zum WpÜG ableiten, dass das Verwaltungsverfahren vor

der Bundesanstalt für ... und die insoweit von der Bundesanstalt für ... zu

beachtenden gesetzlichen Vorschriften keine drittschützende Wirkung mit der

Folge eigener Antrags- und Beschwerderechte der Antragstellerin im Verwaltungs-

bzw. im Beschwerdeverfahren haben sollten. Ziel des Gesetzes war es vielmehr,

Rahmenbedingungen bei Unternehmensübernahmen und anderen öffentlichen

Angeboten zum Erwerb von Wertpapieren in Deutschland zu schaffen, die den

Anforderungen der Globalisierung und der Finanzmärkte angemessen Rechnung

tragen und hierdurch den Wirtschaftsstandort und Finanzplatz Deutschland auch

im internationalen Wettbewerb weiter stärken (Pötsch, Das neue Übernahmerecht,

S. 16). Das WpÜG ist beschlossen worden, weil die Selbstregulierung in

Deutschland nicht im gleichen Umfang zu einer Kapitalmarktusance geworden ist,

wie in anderen Ländern (BT-Drucksache 14/7034, S. 1, 27). Der Bundesanstalt für

... obliegt damit eine allgemeine Missstandsaufsicht über den Ablauf des

öffentlichen Übernahmeverfahrens. Das WpÜG gibt der Bundesanstalt für ...

spezialgesetzliche Eingriffsbefugnisse (Schnorbus, Drittklagen im

Übernahmeverfahren, ZHR 166 (2002), 72 ff, 74). Der Gesetzgeber eröffnete für

die Minderheitenaktionäre mit dem WpÜG ein geregeltes Verfahren, ihre

Beteiligungen außerbörslich zu veräußern. Die Übernahmefreiheit des Bieters wird

eingeschränkt. Der einzelne Aktionär soll danach die Möglichkeit einer

Desinvestitionsentscheidung erhalten. Daraus resultiert aber noch kein Anspruch

des einzelnen Aktionärs auf einen Eingriff der Bundesanstalt für ..., sofern er die

Angemessenheit des Angebots bezweifelt. Vertrauensschutz durch ein

verbindliches geregeltes Verfahren der Eingriffsverwaltung gegenüber dem Bieter

bedeutet noch nicht Individualschutz und Teilhabe an diesem Kontrollverfahren.

Der Gesetzgeber ist dabei möglicherweise in Richtung Vertrauensschutz auf

halbem Weg stehen geblieben. Weiterzugehen war er aber nicht verpflichtet.

Das WpÜG enthält zwar etliche Normen, die sich für die Aktionäre vorteilhaft

auswirken können, so z.B. die §§ 11, 14, 15, 20, 22, 26, 27, 35, 36, 37 WpÜG.

Damit ist jedoch noch nicht gesagt, dass der Gesetzgeber insoweit dem einzelnen

Aktionär eine geschützte, im Verwaltungs- bzw. im Beschwerdeverfahren

durchsetzbare Rechtsposition einräumen wollte (vgl. hierzu auch Geibel/Süßmann,

WpÜG, § 4 Rn 13; KK-WpÜG/Giesberts, § 4 Rn 50 ff; Steinmeyer/Häger, WpÜG, § 41

Rn 18), vielmehr ist mit der Einführung eines geordneten Verfahrens durch das

WpÜG schon eine Verbesserung der Rechtsstellung der Aktionäre einhergegangen.

Einen Schutz der Aktionäre der Zielgesellschaft soll, ähnlich dem Schutz der

Zeichner von Wertpapieren aufgrund eines Verkaufsprospekts, die Haftung für das

Angebotsdokument schaffen (§ 12 WpÜG, Geibel/Süßmann, Erwerbsangebote

nach dem Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, BKR 2002, 52 ff, 56). Dieser

Schutz ist jedoch nicht im Verwaltungs- sondern im Zivilverfahren einzufordern.

Ein darüber hinausgehender gesetzgeberischer Wille zur Schaffung

drittschützender Normen, die im Verwaltungsverfahren zu beachten sind, ergibt

sich weder in teleologischer Hinsicht aus weiteren Regelungen des WpÜG noch aus

seiner Entstehungsgeschichte. Zwar war im Entwurfsstadium des WpÜG die

Beteiligungsmöglichkeit Dritter im Verwaltungsverfahren und daraufhin auch im

gerichtlichen Verfahren breiter angelegt. Dem korrespondierte auch eine

Missbrauchsklausel. Danach lag der Gedanke nahe, der Gesetzgeber habe

drittschützende Normen schaffen und auch den Aktionären Rechte gewähren

wollen, die diese im Verfahren vor und im gerichtlichen Verfahren gegen die

Bundesanstalt für ... auch durchsetzen könnten. Der Regierungsentwurf ist jedoch

so nicht Gesetz geworden, sondern hat gerade bezüglich des Verfahrens

beträchtliche Einschränkungen erfahren. Im Lichte dieser Einschränkungen ist

auch die Begründung des ursprünglichen Regierungsentwurfs (BT-Ds 14-7034) zu

lesen. Der Senat hält es deswegen nicht für zulässig, zur Begründung von

drittschützenden Wirkungen umstandslos auf die Begründung des ursprünglichen

Regierungsentwurfs zurückzugreifen.

Im Ergebnis wird durch die hier vertretene Auslegung des WpÜG zwar die

Rechtsprechung zum WpÜG nicht beim Wertpapiererwerbs- und Übernahmesenat

des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main konzentriert, wie es für die

Anfechtungs- und Verpflichtungsbeschwerde hinsichtlich beantragter oder

unterlassener Verfügungen der Bundesanstalt für ... in § 48 WpÜG vorgesehen ist.

Eine Konzentration aller sich aus dem WpÜG ergebender Ansprüche vor dem

Wertpapiererwerbs- und Übernahmesenat ist aber im WpÜG ohnehin nicht

vorgesehen, vielmehr sind für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten, die sich aus dem

WpÜG ergeben, die Landgerichte zuständig (§ 66 I WpÜG). Entgegen dem

Vorbringen der Beschwerdeführerinnen kann ein Drittschutz sich deshalb nicht auf

den Konzentrationsgedanken stützen. Es mag auch sein, wie die

Beschwerdeführerinnen vorgebracht haben, dass die hier diskutierten Fragen vom

Gesetzgeber nicht mehr gelöst werden konnten, weil das WpÜG zum 1.1.2002 in

Kraft treten sollte. Dies ist indessen hinzunehmen, da die gesetzgeberische

Entscheidung zur Engführung der Individualrechte der Aktionäre hinreichend

deutlich geworden ist.

An den Regelungen des § 4 Abs. 2 WpÜG, der Entwicklungsgeschichte des § 52

WpÜG und dem Wegfall des im Regierungsentwurf noch vorgesehenen § 42 wird

deutlich, dass der Gesetzgeber eine Beschränkung der Verfahrensbeteiligten im

Verwaltungsverfahren gewollt hat und damit notwendigerweise jedenfalls in den

das Verwaltungsverfahren betreffenden Regelungen nicht von einer

drittschützenden Wirkung ausgegangen ist (vgl. zur bürgerlich-rechtlichen Natur

mancher Normen des WpÜG, Pötzsch, Das neue Übernahmerecht, S. 51).

§ 4 Abs. 2 WpÜG stellt ausdrücklich fest, dass die Bundesanstalt für ... die ihr nach

diesem Gesetz zugewiesenen Aufgaben und Befugnisse nur im öffentlichen

Interesse wahrnimmt. Während das WpÜG die Beteiligtenstellung für das Verfahren

vor dem Beschwerdegericht nur schlicht dahingehend regelt, dass an dem

Beschwerdeverfahren der Beschwerdeführer und die Bundesanstalt für ... beteiligt

sind (§ 52 WpÜG), lautete der Regierungsentwurf zum WpÜG (damals § 53) noch

dahingehend, dass neben dem Beschwerdeführer und dem Bundesaufsichtsamt

(jetzt: Bundesanstalt für ...) auch die Personen und Personenvereinigungen

beteiligt seien, die vom Bundesaufsichtsamt hinzugezogen worden seien. In der

Begründung zum Regierungsentwurf heißt es weiter dazu, dass damit die

Beteiligung derjenigen Personen und Personenvereinigungen geregelt sei, die das

Bundesaufsichtsamt hinzugezogen habe, weil ihre rechtlichen Interessen berührt

worden seien. Der Begriff der Hinzuziehung verweise auf § 13 Abs. 1 Nr. 4 VwVfG.

Eine allein wirtschaftliche Betroffenheit durch das Übernahmeverfahren sei

hingegen nicht ausreichend für eine Beteiligung. Durch die Beteiligung der

Personen und Personenvereinigungen, die vom Bundesaufsichtsamt hinzugezogen

worden seien, solle sichergestellt werden, dass im Verwaltungsverfahren wie im

Beschwerdeverfahren die gleichen Beteiligten erfasst seien (BT-Drucksache

14/7034, S. 66). Dieser Entwurf ist aber nicht Gesetz geworden. Der

Finanzausschuss hat zu seinem Abänderungsvorschlag, der dem heutigen § 52

WpÜG entspricht, ausgeführt, die Neufassung der Vorschrift berücksichtige, dass

in dem Verfahren vor dem Bundesaufsichtsamt ausschließlich der Adressat einer

Verfügung beteiligt sei, bzw. derjenige, der geltend mache, einen Anspruch auf

den Erlass einer Verfügung zu haben. Dementsprechend erfolge auch keine

Hinzuziehung von Personen und Personenvereinigungen durch das

Bundesaufsichtsamt (BT-Drucksache 14/7477, S. 52).

Ein besonderes Gewicht bei der Beurteilung dessen, was der Gesetzgeber durch

das WpÜG an einklagbaren Individualrechten schaffen wollte, hat die Streichung

des § 42 WpÜG-RegE. § 42 WpÜG-RegE sah eine Schadensersatzpflicht für den

Missbrauch des Widerspruchs- oder Beschwerderechts vor, wenn sich Widerspruch

oder Beschwerde als von Anfang an ungerechtfertigt herausstellen sollten. An

Missbrauchsbeispielen nannte der Entwurf dabei insbesondere das Erwirken der

Untersagung des Angebots durch vorsätzlich oder grob fahrlässig vorgetragene

falsche Angaben, die Stellung eines Überprüfungsantrags mit dem Ziel, das

Angebotsverfahren zu behindern oder Konkurrenten zu schädigen oder die

Einlegung von Widerspruch bzw. Beschwerde in der Absicht, diese später gegen

Geld oder andere Vorteile zurückzunehmen. Dieser Entwurf ist im Bundesrat

kritisiert worden, u. a. weil unklar sei, wer anspruchsberechtigt sei. Daraufhin ist

diese Missbrauchsklausel fallen gelassen worden, weil sie keinen praktischen

Anwendungsbereich habe, da Dritte durch Verfügungen des Bundesaufsichtsamts

nicht in ihren Rechten verletzt sein und demzufolge keinen Widerspruch oder

Beschwerde einlegen können, der als missbräuchlich zu qualifizieren wäre

(Pötzsch, Das neue Übernahmerecht, S. 265, 266).

Ein solcher Ausschluss der Aktionäre vom Verwaltungsverfahren und der

anschließenden gerichtlichen Rechtsschutzmöglichkeit ist aus Gründen der

Rechtsstaatlichkeit allerdings nur möglich (Art. 19 Abs. 4, 20 GG), wenn die

Verwaltungsentscheidung nicht unmittelbar in verfassungsrechtlich abgesicherte

Positionen des Aktionärs eingreift. Wäre eine Grundrechtsposition des Aktionärs

durch die Entscheidung unmittelbar betroffen, dann könnte sich ein

verfassungsrechtlicher Anspruch auf Verfahrensteilhabe ergeben

(Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 6. Auf. 2001, § 13 Rn 39; v.

Münch, Grundgesetz-Kommentar, Vorb. 1 – 19, Rn 27). Damit wäre

notwendigerweise auch ein Anspruch auf gerichtliche Überprüfung der das

Rechtsgut verletzenden Verwaltungsentscheidung (Art. 19 IV GG) verknüpft. Gibt

das Entscheidungsprogramm des Gesetzes der Behörde auf, bei der

Ermessenausübung auch rechtlich geschützte Interessen des Betroffenen zu

berücksichtigen, so greift die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 IV GG (BVerfG, NJW

1997, 3013 ff, 3014).

Einfachgesetzlich sieht das Entscheidungsprogramm wie vorstehend ausgeführt

und in § 4 Abs. 2 WpÜG manifestiert, nur ein Tätigwerden der Bundesanstalt für ...

im öffentlichen Interesse vor. In verfassungsrechtlich abgesicherte Positionen der

Beschwerdeführerinnen hat die Bundesanstalt für ... nicht eingegriffen.

Anteilseigner bzw. Aktionäre sind durch eine Entscheidung der Bundesanstalt für ...

zwar möglicherweise in ihren wirtschaftlichen Interessen beeinträchtigt, Art. 14

Abs. 1 GG ist jedoch nicht verletzt. Schutzgut des Art. 14 Abs. 1 GG ist das

Eigentum und nicht das Vermögen. Als Anteilseigentum unterfällt die Aktie zwar

dem Schutz des Art. 14 Abs. 1 GG. Der Schutz erstreckt sich auf die

mitgliedschaftliche Stellung in einer Aktiengesellschaft, die das Aktieneigentum

vermittelt. Aus dieser erwachsen dem Aktionär im Rahmen der gesetzlichen

Vorschriften und der Gesellschaftssatzung sowohl Leitungsbefugnisse als auch

vermögensrechtliche Ansprüche (DAT/Altana, BVerfG, ZIP 1999, 1436 ff, 1439).

Dabei ist die herrschaftsrechtliche Seite für die Beschwerdeführerinnen als

Vorzugsaktionäre wegen der grundsätzlichen Stimmlosigkeit ihrer Vorzugsaktien

sehr begrenzt. Die Vermögenskomponente steht im Vordergrund. Das Interesse

der Beschwerdeführerinnen konkurriert außerdem mit dem ebenfalls durch Art. 14

Abs. 1 GG geschützten Interesse der Mehrheitsaktionäre an der Verwertung und

Verwertbarkeit der von ihnen gehaltenen Stammaktien. Das Anteilseigentum wird

mithin durch Art. 14 Abs. 1 GG nur in dem Umfang geschützt, wie es in seiner im

Wesentlichen gesellschaftsrechtlichen Ausgestaltung erworben wurde. Nur neue

gesetzliche Inhalts- und Schrankenbestimmungen, die die bisherigen Befugnisse

des Anteilseigentümers abstrakt und generell beschneiden oder mit ihm neue

Pflichten verbinden, stellen Eingriffe in das Anteilseigentum dar. Als solche müssen

sie zu ihrer Rechtfertigung im Rahmen von Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG dem

Verhältnismäßigkeitsprinzip sowie der Institutsgarantie des Eigentums und dem

rechtsstaatlichen Prinzip des Vertrauensschutzes Rechnung tragen (Jung,

Individualschutz durch Wirtschaftsgrundrechte im Gesellschaftsrecht, JZ 2001,

1004 ff, 1012).

Das Eigentum der Beschwerdeführerinnen an ihren Vorzugsaktien ist vorliegend

nicht verletzt worden, da die Entscheidung der Bundesanstalt für ... das Eigentum

an den Aktien der Beschwerdeführerinnen nicht berührt. Die

Beschwerdeführerinnen werden durch das Übernahmeangebot aus ihrer

Eigentümerstellung nicht herausgedrängt. Der Verlust ihrer Eigentümerstellung

hängt vielmehr derzeit ausschließlich von ihrem Entschluss ab, ob sie die

Vorzugsaktien zu den angebotenen Bedingungen verkaufen wollen oder nicht.

Soweit die Beschwerdeführerinnen mit der von der Bieterin angebotenen

Gegenleistung nicht einverstanden sind, weil sie die Gegenleistung für zu niedrig

halten, ist dieser Konflikt gesellschaftsrechtlich und nicht über das WpÜG zu lösen

(so im Ergebnis auch KK–WpÜG/Giesberts, § 4 Rn 80).

Der Gesetzgeber hat durch das WpÜG die Übernahme von Aktienpaketen nicht

erst ermöglicht, sondern – wie dargelegt – nur einer gesetzlichen Regelung

zugeführt, um so auch eine Schutzwirkung für die Aktionäre im öffentlichen

Interesse herbeizuführen. Die Einführung eines Verfahrens zur Regelung von

Übernahmen ist nicht von Verfassungs wegen geboten gewesen. Der

Rechtszustand vor Erlass des Übernahmegesetzes war mit den Grundrechten

vereinbar (Cahn, Verwaltungsbefugnisse der Bundesanstalt für ... im

Übernahmerecht und der Rechtsschutz Betroffener, ZHR 167 (2003), S. 262 ff,

286, 287). Es gibt auch keine übergeordneten Vorschriften des EG-Rechts die es

erfordern würden, dass der Gesetzgeber Normen mit Drittwirkung für den Schutz

der Aktionäre, insbesondere der Vorzugsaktionäre erlässt. Von den Fällen der

Grundrechte und sonstiger verfassungsmäßiger bzw. übergeordneter Rechte

abgesehen, bestimmt der Gesetzgeber, unter welchen Umständen dem Bürger

ein Recht zusteht und welchen Inhalt es hat (BVerfG, NJW 1991, 1878 ff; BVerfG,

NJW 1989, 666 ff, 667; vgl. auch Jarras/Pieroth, Grundgesetz, 6. Aufl. 2002, Vorb.

Vor Art. 1 Rn 30, 51; Stumpf, Grundrechtsschutz im Aktienrecht, NJW 2003, 9 ff).

Vergleichbare Gründe wie sie Papier (Papier in Maunz/Dürig, Grundgesetz, Art. 34,

Rn 188 ff) für die verfassungsrechtlichen Bedenken im Bereich der Banken- und

Versicherungsaufsicht vorbringt, liegen hier nicht vor. Bei der Bankenaufsicht hat

der Gesetzgeber vorhandene Haftungstatbestände abgestellt, wohingegen er

beim WpÜG aufsichtsrechtlich in einen bislang nicht gesetzlich ausgefüllten Raum

vorgestoßen ist. Dabei geht es ebenfalls um grundrechtlich geschützte Rechte des

Bieters. Der Gesetzgeber musste auch die Belastung für die Zielgesellschaft so

gering wie möglich halten (vgl. hierzu Aha, Rechtsschutz der Zielgesellschaft bei

mangelhaften Übernahmeangeboten, AG 2002, 160 ff). Es ist denkbar, dass einige

Aktionäre im Übernahmeverfahren sich von ihren vermögensrechtlichen

Interessen leiten lassen, so dass diese während des Übernahmeverfahrens mit

den unternehmerischen Interessen und letztlich dann auch verfassungsrechtlich

geschützten Interessen der Zielgesellschaft konfligieren könnten. Öffentliche

Angebote, insbesondere wenn sie auf Übernahme gerichtet sind, entfalten

gravierende Auswirkungen auf die Zielgesellschaft und belasten diese in nicht

unerheblichem Maße (BT-Drucksache 14/7034, S. 29). Insbesondere kommt es zu

einer Konzentration der Verwaltung auf das Übernahmeverfahren und damit zu

einer außergewöhnlich starken Bindung von Kräften und Ressourcen des

Managements der Zielgesellschaft. Der Vorstand muss sich in verstärktem Maß

um die Kommunikation mit dem Kapitalmarkt, den Aktionären und den

Mitarbeitern und deren Vertretungen bemühen. Aufgrund dieses

Schwebezustandes besteht auch die Gefahr, dass qualifizierte Mitarbeiter den

Arbeitsplatz wechseln und interessante Bewerber absagen (vgl. auch Aha,

Rechtsschutz der Zielgesellschaft bei mangelhaften Übernahmeangeboten, AG

2002, 160 ff). Es könnte eine Verletzung der Zielgesellschaft in ihrem Grundrecht

aus Art. 14 I GG sein, wenn dieser Zustand durch ein von einigen Aktionären

eingeleitetes Verwaltungs- und Gerichtsverfahren so lange andauern würde, dass

die Verhältnisse im Unternehmen so kompliziert würden, dass Entscheidungen

kaum oder kaum mehr getroffen werden könnten (vgl. BVerfGE 50, 290 ff, 352;

Papier in Maunz-Dürig, Komm. zum GG, Art. 14 Rn 196). Es ist nicht

unverhältnismäßig, wenn der Gesetzgeber vor diesem Hintergrund diesen für ihn

einfacheren Weg des Haftungsausschlusses gegenüber Dritten gewählt hat, mag

es auch andere Möglichkeiten gegeben haben.

Es trifft auch nicht zu, dass § 41 I S. 2 WpÜG nur dann einen Sinn ergibt, wenn man

die Figur des Verwaltungsakts mit Drittwirkung anerkennt. Eine erstmalige

Beschwer ergibt sich bereits dann, wenn die Bundesanstalt für ... für den Bieter

andere Auflagen macht als zuvor.

Beteiligungsrechte für Aktionäre am Verwaltungsverfahren wären auch nur

schwerlich mit dem Bestreben des Gesetzgebers zu vereinbaren, die

Durchführung des Wertpapiererwerbs- und Übernahmeverfahrens in möglichst

kurzer Zeit zu ermöglichen (vgl. § 14 Abs. 1 und 2, § 3 Abs. 4 WpÜG). Angesichts

der divergierenden Interessen der Aktionäre, wäre eine rasche Durchführung des

Verwaltungsverfahrens oder des möglichen anschließenden Beschwerdeverfahrens

kaum darstellbar (Cahn, Verwaltungsbefugnisse der Bundesanstalt für ... im

Übernahmerecht und der Rechtsschutz Betroffener, ZHR 167 (2003), S. 262 ff,

293; Möller, Rechtsmittel und Sanktionen nach dem Wertpapiererwerbs- und

Übernahmegesetz, AG 2002, 170). Dies zeigen auch die Erfahrungen mit den sich

mitunter lange hinziehenden Spruchstellenverfahren nach §§ 304 ff AktG.

Auch unter dem Blickwinkel des EG-Rechts ergibt sich kein anderes Ergebnis; denn

das WpÜG steht zum derzeit geltenden Europarecht insoweit nicht in Widerspruch

(vgl. Ihrig, Rechtsschutz Drittbetroffener im Übernahmerecht, ZHR 167 (2003), 315

ff, 326; Möller, Das Verwaltungs- und Beschwerdeverfahren nach dem

Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz unter besonderer Berücksichtigung der

Rechtsstellung Dritter, ZHR 167 (2003), 301 ff, 305, Habersack, Reformbedarf im

Übernahmerecht, ZHR 166 (2002) 619 ff, 621; Hopt, Grundsatz- und

Praxisprobleme nach dem Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, ZHR 166

(2002) 383, 388; vgl. auch K-K- WpÜG/Giesberts, § 4 Rn 6; K-K zum

WpÜG/Pohlmann, § 48 Rn 70). Ein Vorlagefall an den EuGH (Art. 234 EGV) ist

deshalb nicht gegeben.

Nach Art. 234 EGV (vormals Art. 177 EGV) entscheidet der Gerichtshof im Weg der

Vorabentscheidung über die Auslegung des EG-Vertrags. Nach allgemeinem

Verständnis geht es bei der Auslegung des Vertrags i. S. v. Art. 234 EGV um die

Ermittlung des Inhalts und der Tragweite einer bestimmten Rechtsnorm oder eines

bestimmten Rechtsgrundsatzes. Der Begriff Auslegung umfasst auch die

Schließung von Lücken im Gemeinschaftsrecht sowie die Beantwortung der Frage

nach dem Bestehen oder dem Inhalt der in die Gemeinschaftsrechtsordnung

rezipierten allgemeinen Grundsätze (Groeben/Thiesing/Ehlermann, Kommentar

zum EU-/EG-Vertrag, 5. Aufl. 1997, Art. 177 Rn 37, 38).

Der von den Beschwerdeführerinnen angesprochene Art. 56 EGV, der im Kapitel

über den Kapital- und Zahlungsverkehr steht, bestimmt, dass im Rahmen dieses

Kapitels alle Beschränkungen des Kapitalverkehrs zwischen den Mitgliedstaaten

sowie zwischen den Mitgliedstaaten und dritten Ländern verboten sind. Die

Beschwerdeführerinnen haben darauf verwiesen, dass Art. 56 EGV die Freiheit des

Kapitalverkehrs gebietet und sich jeder auf diese Vorschrift berufen kann. Dies ist

unbestritten. Hätte die Bundesrepublik Deutschland hier eine beschränkende

Vorschrift erlassen, dann könnte sich die Frage nach der Auslegung des EG-

Primärrechts mit der Folge stellen, dass ein Vorlagefall nach Art. 234 EGV

jedenfalls hinsichtlich der Beschwerdeführerin zu 2) gegeben sein könnte. Dies ist

jedoch nicht der Fall.

Die Kapitalverkehrsfreiheit schützt – wie auch die übrigen Grundfreiheiten –

grenzüberschreitende Vorgänge vor einer Benachteiligung im Vergleich zu

innerstaatlichen Vorgängen (Ress/Ukrow in Grabitz/Hilf, Das Recht der

Europäischen Union, Art. 56 Rn 39). Diese Verbotsnorm ist unbedingt und ohne

weitere Konkretisierung anzuwenden. Sie ist auch geeignet, unmittelbare

Wirkungen in den Beziehungen zwischen den Mitgliedstaaten und der ihrem Recht

unterworfenen Personen zu erzeugen. Art. 56 EGV verpflichtet die Mitgliedstaaten

unmittelbar und berechtigt ebenso unmittelbar die der jeweiligen Hoheitsgewalt

des Mitgliedstaates ausgesetzten Personen. Diese erlangen also subjektive Rechte

auf Einhaltung der Verbote. Regelungen, die mit Art. 56 EGV nicht in Einklang

stehen, dürfen von den Behörden und Gerichten nicht angewendet werden

(Ress/Ukrow in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Art. 56 Rn 70).

Der Erlass eines begünstigenden Verwaltungsakts mit dem die Bundesanstalt für

... im aufsichtsbehördlichen Verfahren einem Bieter die Gestattung zur

Veröffentlichung einer Angebotsunterlage erteilt und die in dem

Gestattungsverfahren gleichermaßen sowohl für in- und ausländische Stamm- als

auch für Vorzugsaktionäre nicht eröffnete verfahrensrechtliche Beteiligung

bedeutet keine europarechtsrelevante Beschränkung im Sinne des Art. 56 EGV.

Die Beschwerdeführerinnen fordern vielmehr hinsichtlich der Bildung des

angemessenen Angebotspreises, dass Stämme und Vorzüge bei dem

vorliegenden Kontrollwechsel annähernd gleich zu behandeln und deswegen der

Angebotspreis für die Vorzüge zu erhöhen sei. In der unterschiedlichen

Behandlung sehen sie im Falle der Desinvestition einen unzulässigen Nachteil,

denn die Vorzugsaktionäre könnten im Fall eines Übernahmeangebots deutlich

niedrigere Zahlungen für ihre Aktien erhalten als die Inhaber von Stammaktien,

obwohl die Vorzugsaktionäre außerhalb der Übernahme mit ihrer Investition das

gleiche unternehmerische Risiko trügen wie die Stammaktionäre. Die

Beschwerdeführerinnen erstreben damit im Kern eine positive

Preisbildungsregulierung im Übernahmefall zugunsten der Vorzugsaktien und

wehren sich nicht gegen eine Restriktion. Der Umstand, dass das österreichische

und das britische Recht alle Aktionäre tendenziell an der Kontrollprämie teilhaben

lässt, wie die Beschwerdeführerinnen vorbringen (vgl. hierzu auch Habersack, Auf

der Suche nach dem gerechten Preis – Überlegungen zu § 31 WpÜG, ZIP 2003,

1123 ff, 1128/1129; vgl. für den City Code on Takeovers, abgedruckt bei Hirte,

WpÜG, 349 ff; zum österreich. und schweiz. Recht Fleischer/Kalss, Das neue

Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, 145 ff, 1057 ff), vermag die

Rechtsstellung der Beschwerdeführerinnen nicht zu verbessern. Entsprechendes

gilt hinsichtlich ihres Vorbringens zum Schweizer Recht.

Der Senat lässt es dahinstehen, ob Angleichungs- also Partizipationsregelungen

für Vorzugsaktien im Fall der Übernahme- wenn sie in der Bundesrepublik

Deutschland vorhanden wären – im Sinne von Art. 56 EGV unbedenklich wären. Es

könnte hier immerhin die Gefahr bestehen, dass die Freiheit des Kapitalverkehrs

eingeschränkt würde, weil einem potentiellen Übernehmer dadurch für die

Vorzugsaktie ein Preis aufgezwungen werden könnte, der auf dem Markt vorher

nicht zu erzielen war und den der Übernehmer deshalb für die stimmrechtslosen

Aktien auch nicht zu zahlen bereit ist, so dass ein solches Junktim einen

potentiellen Übernehmer abschrecken könnte.

Soweit die Beschwerdeführerinnen darüber hinaus meinen, aus den von ihnen

angeführten Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs für sich ganz

allgemein Ansprüche oder auch nur Ansprüche auf Beteiligung am behördlichen

Aufsichtsverfahren herleiten zu können, sind die Ausführungen nicht zielführend.

Der Senat kann bereits nicht nachvollziehen, dass die Schlechterstellung von

Vorzugs- gegenüber Stammaktien mindestens genauso schwerwiegend sei wie

der Effekt bei Goldenen Aktien. In den von den Beschwerdeführerinnen insoweit

angeführten Entscheidungen des EuGH (Urteile vom 4. Juni 2002 in den

Rechtssachen C-367/98, Kommission/Portugal, C-483/99, Kommission/Frankreich,

und C-503/99, Kommission/Belgien = NJW 2002, 2303- 2307) stehen die

Sonderrechte staatlicher Stellen in Aktiengesellschaften, die durch Privatisierung

aus staatlichen Unternehmen hervorgegangen sind, im Mittelpunkt. Durch die

Sonderrechte sind die Verwaltungsrechte der Aktionäre beschnitten, der

Grundsatz „one share one vote“ ist durchbrochen worden. Es ging in den den

Entscheidungen zugrunde liegenden Fällen um die Verhinderung von

ausländischem Kontrollerwerb in den inländischen Gesellschaften. Dabei übersieht

der Senat nicht, dass der EuGH auch auf die faktische Versperrung des Zugangs

zu einer Kapitalanlage abgestellt hat, bis hin zu einer Verminderung der

Attraktivität der Kapitalanlage (vgl. auch Grundmann/Möslein, ECLR, Die Goldene

Aktie, ZGR 2003, 318 ff). Auch in den von den Beschwerdeführerinnen weiter

angeführten Entscheidungen des EuGH geht es um nationale Restriktionen. In der

Rechtssache C –222/97 hat der EuGH in seiner Entscheidung vom 16. März 1999

ausgeführt, dass Art. 73 b des Vertrages (jetzt Art 56) dem österreichischen

Verbot entgegenstehe, eine Hypothek in ausländischer Währung zu begründen.

Die EuGH- Entscheidung vom 14. Dezember 1995 (C- 163/94, C-165/94 und C-

250/94, Strafverfahren gegen Sanz de Lera u. a.) beschäftigte sich mit dem

Genehmigungsvorbehalt für Devisenausfuhren in Spanien. Die weiter vorgelegte

jüngste Entscheidung des EuGH vom 13. Mai 2003 (C-98/01, Kommission gegen

Vereinigtes Königreich Großbritannien und Nordirland) hinsichtlich der Rechte, die

mit der vom Vereinigten Königreich gehaltenen Sonderaktie der BAA plc

verbunden sind, ist wiederum dem Komplex der Staatskontrollrechte zuzuordnen.

Auf die oben genannten drei Golden Shares- Entscheidungen des EuGH hat sich

auch die Europäische Kommission bei der Begründung ihres Vorschlag vom

02.10.2002 für eine EG-Richtlinie bezüglich einheitlicher Mindeststandards für

Übernahmegebote und Übernahmebeschränkungen ausdrücklich bezogen (vgl.

BT-Drucksache 15/606, S. 1 ff, 10 m. w. N.). Der Richtlinienvorschlag geht dabei

davon aus, dass die Entscheidung darüber, ob Rechte vorzusehen seien, die in

Verwaltungs- oder Gerichtsverfahren gegen ein Aufsichtsorgan (das wäre für die

Bundesrepublik Deutschland die Bundesanstalt für ...) oder zwischen den Parteien

des Angebots geltend gemacht werden können, den Mitgliedstaaten überlassen

bleiben sollen. In diesem Rahmen sollten die Mitgliedstaaten die notwendigen

Schritte unternehmen, um Wertpapierinhaber, insbesondere Wertpapierinhaber

mit Minderheitsbeteiligungen, nach einem Kontrollwechsel in ihrer Gesellschaft zu

schützen, wobei alle Inhaber von Wertpapieren einer Zielgesellschaft, die der

gleichen Gattung angehören, in gleichwertiger Weise zu behandeln sind (Art. 3 Nr.

1 a des Richtlinienvorschlags). Art. 5 Nr. 4 des Richtlinienvorschlags sieht dabei

vor, dass als angemessener Preis der höchste Preis gilt, der vom Bieter oder einer

mit ihm gemeinsam handelnden Person sechs bis zwölf Monate vor dem Angebot

gemäß Absatz 1 für die gleichen Wertpapiere gezahlt worden ist. Wie in den

Gründen zum Richtlinienvorschlag weiter ausgeführt ist, soll die Verpflichtung zur

Abgabe eines Angebots nicht für den Erwerb von Wertpapieren, die kein

Stimmrecht in der ordentlichen Hauptversammlung verleihen, gelten. Den

Mitgliedstaaten wird allerdings die Möglichkeit gelassen, ein Pflichtangebot auch für

Wertpapiere vorzusehen, die unter bestimmten Umständen Stimmrechte

verleihen oder überhaupt nicht mit Stimmrechten ausgestattet sind (BT-

Drucksache 15/606, S. 20, 24). Der Richtlinienvorschlag zeigt, dass insoweit

europarechtlich keine zwingenden Schutzrechte im Aufbau begriffen sind, die die

Beschwerdeführerinnen in ihren Rechtsausführungen stützen könnten.

Schließlich gibt auch der Vorlagebeschluss des BGH vom 16.05.2002 (III ZR 48/01

= ZIP 2002, 1136 ff) keine die Ansicht der Beschwerdeführerinnen stützenden

Anhaltspunkte. Die Vorlage bezieht sich ausschließlich auf

bankenaufsichtsrechtliche Fragen, auch soweit Wertpapierdienstleistungen

erwähnt sind. Der BGH hat angesichts des mit § 4 II WpÜG vergleichbaren § 6 IV

KWG, der ebenfalls vorsieht, dass die Bundesanstalt für ... die ihr nach diesem

Gesetz und anderen Gesetzen zugewiesenen Aufgaben nur im öffentlichen

Interesse wahrnimmt, seine Vorlagefragen vor dem Hintergrund etlicher EG-

Richtlinien formuliert, die es möglich erscheinen lassen, dass durch die Richtlinien

auch Rechte der Sparer und Anleger begründet worden sind, wonach die

Bankenaufsicht auch in ihrem Interesse durchzuführen ist.

Damit lässt sich insgesamt entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen

auch aus den derzeit geltenden europarechtlichen Bestimmungen ein subjektives

Recht der Inhaber von Vorzugsaktien auf Beteiligung am behördlichen

Aufsichtsverfahren nach dem WpÜG nicht ableiten.

Sofern die Beschwerdeführerinnen Nachteile befürchten, weil die Bieterin die

Zielgesellschaft beherrschen könnte, ist dies aktienrechtlich (§§ 305 ff AktG; vgl.

hierzu auch Tarkett/Pegulan und Sen/KHS, BVerfG, AG 1999, 217 ff: Moto Meter,

BVerfG, ZIP 2000, 1670; Atlanta DAT, BVerfG, ZIP 1999, 1436 ff) und nicht

aufsichtsrechtlich zu berücksichtigen.

Nicht zu entscheiden ist hier die Frage, ob die Bundesanstalt für ... den Hinweisen

der Beschwerdeführerinnen im Interesse des Kapitalmarkts von Amts wegen

nachgehen muss oder musste. Mit einer solchen etwaigen Amtspflicht wäre

jedenfalls kein klagbarer Anspruch der Beschwerdeführerinnen im Sinne der

geltend gemachten Anträge verbunden. Ebenfalls unberührt bleibt die Frage, ob

die Beschwerdeführerinnen gegenüber der Bieterin zivilrechtliche Ansprüche

geltend machen können.

Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens haben die Beschwerdeführerinnen

als die unterliegenden Beteiligten zu tragen. Ihnen auch die außergerichtlichen

Kosten der Bundesanstalt für ... und der hinzugezogenen Bieterin zu überbürden

hat der Senat keinen Anlass gesehen.

Die Wertfestsetzung entspricht dem von den beiden Beschwerdeführerinnen

erstrebten Vermögensvorteil.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.