Urteil des OLG Frankfurt vom 15.12.2005, 16 U 62/03

Entschieden
15.12.2005
Schlagworte
Wirtschaftliche identität, Buchhandlung, Firma, Liquidator, Geschäftsführer, Steuerberater, Reingewinn, Treuhandvertrag, Einzahlung, Stammkapital
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Quelle: Gericht: OLG Frankfurt 16. Zivilsenat

Entscheidungsdatum: 15.12.2005

Normen: § 823 Abs 2 BGB, § 826 BGB, § 849 BGB, § 287 ZPO, § 266 StGB

Aktenzeichen: 16 U 62/03

Dokumenttyp: Urteil

Untreue; vorsätzliche sittenwidrige Schädigung: Schadensersatzanspruch wegen einer unberechtigten Firmenveräußerung

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Schlußurteil der 8. Zivilkammer des

Landgerichts Wiesbaden vom 25.3.2003 teilweise abgeändert.

Der Beklagte zu 1) wird verurteilt, über den erstinstanzlich ausgeurteilten Betrag hinaus weitere 511.291,88 nebst 4 % Zinsen aus 383.468,91 seit dem 01. 04.1996 und aus 127822,97 seit dem 1.4.1997 an die Klägerin zu zahlen. Im übrigen wird die Berufung zurückgewiesen und die Klage abgewiesen.

Von den Kosten der ersten Instanz haben die Klägerin 2/3 und der Beklagte zu 1) 1/3 der Gerichtskosten zu tragen. Im übrigen hat die Klägerin von den außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1) 5/6 und die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) in vollem Umfang zu tragen.

Der Beklagte zu 1) hat im übrigen 1/6 der außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu tragen. Von den bis zur Zurückweisung der Berufung des Beklagten zu 1) als offensichtlich unbegründet entstanden Kosten des Berufungsverfahrens entfallen 1/6 auf den Beklagten zu 1) und 5/6 auf die Klägerin; im übrigen haben der Beklagte zu 1) 1/14 und die Klägerin 13/14 der Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Beiden Parteien bleibt vorbehalten, die Zwangsvollstreckung durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, sofern nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages geleistet hat.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

1A. Die Klägerin wurde im Jahr 1970 von dem jetzigen Liquidator und dessen Ehefrau unter dem Namen "A1 GmbH" mit dem Sitz in 01 und einem Stammkapital von 50.000,00 DM gegründet.

2Nach einer Erhöhung des Stammkapitals auf 750.000,00 DM im Jahre 1991 kam es zum Jahresende 1992 zu einer Überschuldung der Gesellschaft mit einem Bilanzverlust von ca. 4 Mio. DM. Dies führte dazu, daß unter Mithilfe der …bank O2 (der Beklagten zu 2), zu der der Liquidator der Klägerin seit 1985 in geschäftlichem, zudem in der Person eines Vorstandsmitglieds auch in gesellschaftlichem Kontakt stand, nach einem weiteren Gesellschafter gesucht wurde, der Steuervorteile aus dem Bilanzverlust nutzen und zur Abdeckung der bestehenden Verbindlichkeiten der Klägerin hätte einsetzen können und sollen.

3Über ein früheres Vorstandsmitglied der …bank, Herrn B, wurde sodann ein

3Über ein früheres Vorstandsmitglied der …bank, Herrn B, wurde sodann ein Kontakt zu dem Steuerberater C in O3 hergestellt, zu dem die Beklagte zu 2) offenbar in umfangreicher Geschäftsbeziehung stand.

4Im August 1992 teilte der Steuerberater C dem Liquidator der Klägerin mit, daß der Beklagte zu 1) (im weiteren: der Beklagte) bereit sei, zur finanziellen Sanierung der Gesellschaft in diese einzutreten. Hierbei sollten die dringendsten Forderungen von ca. 300.000,00 DM sofort, die weiteren nach und nach mit der steuerlichen Verrechnung des Verlustvortrags auf Seiten des Beklagten beglichen werden.

5In einer von dem Steuerberater C einberufenen Gesellschafterversammlung am 16.10.1992 wurde der damalige Geschäftsführer der Klägerin, Herr D, dessen Bestellung der Liquidator der Klägerin im Vorfeld zugestimmt hatte, abberufen; als neue Geschäftsführer wurden der Beklagte und Frau E berufen (Bl. 196 ff. d.A.). In einer zweiten Gesellschafterversammlung am gleichen Tage wurde der Beklagte allein zum Geschäftsführer mit Alleinvertretungsvollmacht berufen (Bl. 799 d.A.)

6Unter dem 16.6.1992 hatte der Liquidator der Klägerin dem Steuerberater C eine Stimmrechtsvollmacht hinsichtlich sämtlicher Anteile des Liquidators sowie eine Übertragungsvollmacht bezüglich 2/3 der Anteile in Höhe von insgesamt 500.000,00 DM erteilt. Am 30.12.1992 übertrug Herr C Gesellschaftsanteile von 500.000,00 DM vom Liquidator der Klägerin auf sich. Mit notarieller Urkunde vom 28.6.1993 wurden diese Gesellschaftsanteile - rückwirkend zum 1.1.1993 - an den Beklagten übertragen.

7Am 8.2.1993 eröffnete der Beklagte bei der Beklagten zu 2) ein Konto für die A GmbH & Co. KG mit der Nummer (Bl. 76 d.A.). Am 25.5.1993 gewährte die Beklagte zu 2) der F KG ein Darlehen in Höhe von 810.000,-- DM (Bl. 77 ff. d.A.).

8Mit Schreiben vom 27. 8. 1993 wurde der Liquidator der Klägerin von Herrn C aufgefordert, einen Gesellschafterbeschluß der GmbH zu unterzeichnen, demzufolge der Geschäftsführer D rückwirkend zum 16. 10. 1992 abberufen und Herr H, …, zum Geschäftsführer bestellt wurde. Der Liquidator der Klägerin unterzeichnete diesen Beschluß unter Hinweis darauf, daß eine rückwirkende Abberufung nicht möglich sein dürfte (Bl. 20 - 22 d.A.)

9Am 8.11.1993 stellte die G-O als Gläubigerin der Klägerin Konkursantrag.

10 Der Liquidator der Klägerin, der zu deren Notgeschäftsführer nach Antrag der G-O und sodann - nach dem Tode eines zwischenzeitlichen Geschäftsführers - selbst zum Geschäftsführer bestellt worden war, erklärte gegenüber Herrn C und dem Beklagten mit Schreiben vom 4.2.1994 die Anfechtung aller Erklärungen hinsichtlich erteilter Vollmachten und Anteilsübertragungen.

11 Nach Ablehnung der Eröffnung des Konkursverfahrens wurde die Klägerin mangels Masse aufgelöst; ihre Löschung im Handelsregister ist noch nicht erfolgt.

12 B. Am 28.12.1992 hatte der Beklagte als Treuhänder mit der A GmbH & Co. KG als Treugeber einen Treuhandvertrag hinsichtlich des Erwerbs eines Geschäftsanteils im Nennbetrag von 200.000,00 DM an der zu errichtenden "I GmbH i. Gr." mit Sitz in O4 geschlossen.

13 Am 15.1.1993 wurde zwischen der A GmbH & Co. KG und der I GmbH ein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag geschlossen (Bl. 86 f. d.A.). Der Beklagte unterzeichnete diesen als Geschäftsführer der I GmbH, Frau E für die F KG. Hiernach war die I GmbH als Organ verpflichtet, an den Organträger den Reingewinn abzuführen. Der Vertrag wurde auf die Dauer von fünf Jahren geschlossen. Unter dem Datum des 30 6.1995 wurde der Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag "im beiderseitigen Einverständnis" mit sofortiger Wirkung gekündigt. (Bl. 499 d.A.). Auf Seiten der F KG wurde dies von dem Geschäftsführer H, auf Seiten der I GmbH von dem Beklagten unterschrieben.

14 Am 30.6.1995 wurde die "J-Aktengesellschaft" zur Eintragung ins Handelsregister mit Sitz in O angemeldet (Bl. 299 ff. d.A.).

15 Die Beklagte zu 2) bestätigte unter dem 3.7.1995 (Bl. 305 d.A.), daß auf dem Konto der AG insgesamt 1.000.000,00 DM eingezahlt seien und zur endgültigen und freien Verfügung des Vorstandes der AG stünden. Zum Vorstand war der Beklagte bestellt worden.

16 Die I GmbH wurde am 11.11.1998 (Bl. 176 d.A.) wegen Vermögenslosigkeit von Amts wegen gelöscht.

17 Der Beklagte nahm hinsichtlich des Kontos bei der Beklagten zu 2) von Februar 1993 bis August 1995 Verfügungen in einer Gesamthöhe 1.435.100,02 DM vor, wobei in der Regel zeitgleich Überweisungen - oftmals von der I GmbH - auf dieses Konto stattfanden, so .daß ein entsprechendes Guthaben jeweils vorhanden war.

18 Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, sie habe gegenüber den Beklagten einen Anspruch auf Schadensersatz in Millionenhöhe.

19 Mit Teilurteil vom 7.8.2001 (Bl. 792 ff. d.A.) hat das Landgericht die Klage gegenüber der Beklagten zu 2) im wesentlichen abgewiesen; wegen eines überschießenden Betrages hat die Klägerin sodann mit Zustimmung der Beklagten die Klage zurückgenommen. Die Klägerin hat sodann allein Ansprüche gegenüber dem Beklagten geltend gemacht.

20 Über die bereits erwähnten Umstände hinaus ist insoweit noch auf folgendes abzustellen:

21 Der Beklagte war in den Jahren 1990 bis 1992 als Geschäftsführer bei der Firma F GmbH beschäftigt, einer Tochterfirma der L AG. Als diese beschloß, die Tochterfirma zu liquidieren, übernahm der Beklagte die O5-er Filiale durch notariellen Kaufvertrag zum symbolischen Preis von 1,00 DM. Der Wert des übernommenen Warenbestandes betrug mindestens 2,5 Mio. DM, die Ladeneinrichtung war mit 1 Mio. DM bewertet worden. Bei der von dem Beklagten zur Fortführung dieser Filiale gegründeten Gesellschaft handelte es sich um die I GmbH, deren Gewinn den Steuerberater C zur Vermittlung einer anderen Gesellschaft - hier der Klägerin - veranlaßte, die einen entsprechenden Verlustvortrag aufweisen konnte. Dies war der Hintergrund der Übertragung der Geschäftsanteile zunächst auf den Steuerberater C und anschließend auf den Beklagten.

22 Die I GmbH unterhielt bei der K ein Konto (Nr. …), auf das u.a. die Tageseinnahmen über den Nachttresor eingezahlt wurden. Ab etwa April 1994 hörte dies auf; es fanden keine Einzahlungen auf dieses Konto mehr statt. Wegen der Kontenbewegungen im einzelnen wird auf die Aufstellung der Klägerin (Bl. 1118 d.A.) sowie die entsprechenden Belege aus dem Anlagenkonvolut verwiesen.

23 Nach der Kündigung des Organvertrages mit Wirkung zum 30.6.1995 übertrug die I GmbH ihr restliches Vermögen gegen Übernahme sämtlicher Verbindlichkeiten auf eine J AG. Am 7.7.1995 überwies die J1 AG auf das Konto der F KG einen Betrag von 1 Mio. DM. Als Verwendungszweck ist auf dem Überweisungsträger (Bl. 710 d.A.) "Kontoausgleich und Darlehensausgleich (…) vermerkt; auf dem Konto selbst war am 30.6.1995 ein Sollsaldo von 425.748,95 DM vorhanden. Von dem nach Einzahlung der 1 Mio. DM vorhandenen Guthabenbetrag von 574.251,05 DM wurden zu Zwecken einer Darlehenstilgung 559.295,70 DM abgebucht.

24 Über das Vermögen der J-AG wurde am 4.8.1999 das Insolvenzverfahren eröffnet (Bl. 182 f. d.A.).

25 Im Rahmen einer Durchsuchung der Büroräume der C & Partner GmbH wurde ein von dem Steuerberater C geführter Aktenplan (Bl. 318 d.A.) gefunden, nach dem Organschafts - und Treuhandverträge zwischen der F KG einerseits und den Firmen R GmbH, S GmbH, der M-GmbH sowie der Buchhandlung N GmbH geschlossen worden waren.

26 Nach dem August 1994 war es zu einem Erwerb sämtlicher Geschäftsanteile der zu diesem Zeitpunkt bereits mit 1,7 Mio. DM verschuldeten Buchhandlung N in München durch den Beklagten gekommen, der beabsichtigt hatte, die Buchhandlung mit einer neuen Gesellschaft namens "Buchhandlung N GmbH" fortzuführen. Spätestens zum Jahresende 1994 stellte sich dann die völlige Zahlungsunfähigkeit der Buchhandlung N heraus.

27 Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, der Beklagte hafte der F KG wegen Verletzung der gesellschaftsvertraglichen Treuepflicht als Kommanditist und faktischer Geschäftsführer sowie wegen Untreuehandlungen gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB und unter dem Gesichtspunkt der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung aus § 826 BGB.

28 Hierzu hat sie behauptet, der Treuhandvertrag zwischen der F KG und der I GmbH sei echt, das Kündigungsschreiben hinsichtlich des Organvertrages vom 15.01.1993 hingegen eine Fälschung. Sie ist der Ansicht, jedenfalls fehle es an der ordnungsgemäßen Vertretung der beteiligten Gesellschaften, so daß die Kündigung unwirksam sei.

29 Den bei der F KG im Zusammenhang mit den Vorgängen um die I GmbH entstandenen Schaden hat die Klägerin wie folgt berechnet: Aus den Verfügungen von dem Konto Nr. - insoweit wird auf Seite 7 der Leseschrift des Teilurteils des Landgerichts (Bl. 833 d.A.) verwiesen - stehe der F KG ein Betrag in Höhe von 1.375.100,00 DM zu. Eine Auszahlung an P in Höhe von 60.000,- DM sei als Leistung auf den Kaufpreis für die "Buchhandlung N KG" als betrieblich veranlaßt anzuerkennen und aus der Schadensberechnung herauszunehmen. Die übrigen Entnahmen stellten unberechtigte Privatentnahmen dar.

30 Die Klägerin war der Ansicht, die KG könne diesen Betrag mit Zinsen in Höhe von 10 % ab dem Zeitpunkt der jeweiligen Entnahmen verzinsen, da in dieser Höhe titulierte Zinsansprüche der Gläubiger der Klägerin bestünden. Diese Zinsansprüche wären nicht angefallen, wenn die Gelder abredegemäß zur Gläubigerbefriedigung eingesetzt worden wären.

31 Die Klägerin hat weiter behauptet, der Beklagte habe nach der von dem Liquidator der Klägerin erklärten Anfechtung der Übertragung der Geschäftsanteile vom 04.02.1994 die Tageseinnahmen der I GmbH nicht mehr auf deren Konto eingezahlt, um dieser die letztlich der F KG als Organträgerin sowie Treuhänderin zustehenden Einnahmen zu entziehen. Nachdem sich aus den ihr vorliegenden Kontoauszügen die in der Anlage K 58 (Bl. 355 d.A.) eingezeichneten Einzahlungen im Vergleich zu den steuerlich gemeldeten Umsätzen ergäben, schätzt sie den ihrer Auffassung nach unterschlagenen Betrag für die Jahre 1993 bis 1995 auf 14.867.000,00 DM. Sie hat gemeint, der der KG zustehende Schaden sei mit einem Drittel, mithin 4.955.700,00 DM zuzüglich 4 % kapitalisierter Zinsen anzusetzen, wobei sie zugunsten des Beklagten davon ausgeht, daß der größere Teil der Einnahmen zur Finanzierung von Betriebsausgaben gedient habe.

32 Die Klägerin hat weiterhin gemeint, die Übertragung der Vermögenswerte der I GmbH auf die J1 AG sei unter Verletzung sowohl des Organvertrages als auch des Treuhandvertrages rechtswidrig erfolgt, so daß der Beklagte der F KG für den ihr daraus entstandenen Schaden hafte. Diesen hat die Klägerin mit einem Unternehmenswert der I GmbH in Höhe von 4,712 Millionen DM angegeben, welchen sie unter Berücksichtigung der betriebswirtschaftlichen Auswertungen der I GmbH (BI.588 ff d.A.; 1242 ff d.A.), Umsatzsteuervoranmeldungen, des Abschreibungsverzeichnisses hinsichtlich der J AG vom 01.07.1995 (BI. 590 d.A.), Bilanzen der J AG (Bl. 1247 ff Bd. VI d.A.), Gewinnmitteilungen des Steuerberaters C sowie Kreditbeurteilungen der Beklagten zu 2) bezüglich der J1 AG (Bl. 586, 587 d.A.) ermittelt hat (Beweis für die Richtigkeit: Sachverständigengutachten).

33 Weiterhin habe die I GmbH unstreitig in der Zeit vom 15.04.1993 bis zum 15.05.1994 an die C & Partner Steuerberatungsgesellschaft eine monatliche Pauschale von 9.200,00 DM, insgesamt 119.600,00 DM gezahlt. Dieser Betrag sei nicht gerechtfertigt, da diesem keine Leistungen des Steuerbüros gegenübergestanden hätten. Insbesondere seien ebenso unstreitig ist keine Jahresabschlüsse und Steuererklärungen erstellt worden. Lediglich die monatlichen Umsatzsteuervoranmeldungen für die F KG seien erstellt worden. Diese Leistung sei mit einem Betrag in Höhe von 200,00 DM im Monat abgegolten, so daß ein Betrag in Höhe von 117.000,00 DM zuzüglich Zinsen der F KG als Organträgerin und Treuhänderin entzogen worden sei.

34 Bezüglich der S1 sowie M1 GmbH hat sie behauptet, das Stammkapital dieser Gesellschaften sei von der F KG aufgebracht worden. Der Beklagte hätte zwar die Anmeldung der Organverträge zur Eintragung in das Handelsregister veranlaßt, diese seien jedoch wegen eines Eintragungshindernisses nicht zur Eintragung gelangt. Auch diese Gesellschaften seien treuhänderisch für die F KG gegründet worden. Da es keine Geschäftsunterlagen bezüglich dieser Gesellschaften gebe, hat die Klägerin einen Schaden in Höhe der erbrachten Stammeinlagen geschätzt, zuzüglich eines eingerechneten Zinsanspruchs in Höhe von 4 %.

35 Hinsichtlich der Vorgänge um die "Buchhandlung N" hat sie die folgende Ansicht vertreten: Da der Beklagte die "Buchhandlung N" für die I GmbH erworben habe

vertreten: Da der Beklagte die "Buchhandlung N" für die I GmbH erworben habe und deren Gesellschaftsanteile wiederum treuhänderisch von der F KG gehalten worden seien, sei auch die "Buchhandlung N" letztlich treuhänderisch für die F KG erworben worden. Jedenfalls habe ein Gewinnabführungsvertrag bestanden. Der Vorgang sei identisch mit dem Ablauf bei der "A2" und von Anfang an auf die Zerschlagung der Buchhandlung N unter Beiseiteschaffung des Vermögens gerichtet gewesen. Das Warenlager, in welches der Warenbestand der Buchhandlung N verbracht worden sei, sei von dem in dem Strafverfahren Mitbeschuldigten Rechtsanwalt T kontrolliert worden, welcher von Herrn C und den Beklagten abhängig gewesen sei. Die Kontoverfügungen hätten ausschließlich der persönlichen Bereicherung der beteiligten Personen I1, C, T und D gedient. Den in diesem Zusammenhang bei der F KG entstandenen Schaden hat die Klägerin wie folgt berechnet:

36 Unter Berücksichtigung der Einnahmen im Januar 1995 in Höhe von 267.000,00 DM sei der monatliche Umsatz mit dem 1,5 fachen Betrag, der Wert des beiseite geschafften Warenlagers mit mindestens drei Durchschnittsumsätzen anzusetzen. Dies ergebe einen Betrag in Höhe von 1.201.500,00 DM, zuzüglich 4 % Zinsen.

37 Nachdem sie zunächst 6.622.870,03 DM nebst 10 % Zinsen seit dem 30.06.1999 verlangt hatte, hat die Klägerin die Klageforderung auf einen Betrag von 16.700.000,00 DM erhöht (Bl. 520 d.A.). In der mündlichen Verhandlung vom 26.06.2001 (Bl. 775 d. A.) hat sie indessen nicht den angekündigten, erhöhten Antrag gestellt, sondern den ursprünglichen Klageantrag wiederholt.

38 Aufgrund dieser mündlichen Verhandlung hat das Landgericht am 07.08.2001 ein Teilurteil verkündet, mit welchem die Klage gegenüber der Beklagten zu 2) im Umfang der gestellten Anträge abgewiesen worden ist. In der mündlichen Verhandlung vom 25.02.2003 hat die Klägerin die weitergehende Klage in Höhe von 10.167.130 DM gegenüber der Beklagten zu 2) mit Zustimmung der Beklagten zurückgenommen.

39 Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

40 den Beklagten zu verurteilen, an die A GmbH i. L. & Co. KG 16.790.000,00 DM nebst 9,5 % Zinsen hieraus seit dem 01.03.2001 zu zahlen.

41 Der Beklagte beantragt,

42 die Klage abzuweisen.

43 Er hat die Einrede der Verjährung erhoben. Der Liquidator der Klägerin habe im Zusammenhang mit den hier relevanten Vorgängen am 23.07.1997 Strafanzeige erstattet. Die Klagezustellung sei erst am 26.09.2000 erfolgt.

44 Er hat im weiteren die Ansicht vertreten, daß kein Schaden entstanden sein könne, da die F KG unstreitig zu keiner Zeit ein eigenes operatives Geschäft betrieben habe. Nach der Kündigung des Organvertrages sei er zur Übertragung des Vermögens der I GmbH auf die J1 AG berechtigt gewesen. Die I GmbH habe im Zeitraum 1993 bis zur Kündigung des Organvertrages nur Verluste erwirtschaftet.

45 Im übrigen sei die Schadensberechnung nicht nachvollziehbar. Hierzu hat er behauptet, bei den vorgelegten Betriebswirtschaftlichen Auswertungen habe es sich nicht um tatsächliche Auswertungen, sondern lediglich um Planspiele mit verschiedenen Komponenten gehandelt. Dies ergebe sich bereits daraus, daß offenkundig mit einem Wareneinsatz von 3.933.210,13 DM ein Umsatz in Höhe von 10.764.508,32 DM keinesfalls zu erzielen sei. (Beweis Zeugnis C, Sachverständigengutachten).

46 Bezüglich der Verfügungen vom Konto Nr. der F KG hat er behauptet, der Betrag von 1.150,000, DM habe die Bank nie verlassen. Er sei im Rahmen eines praktizierten 2-Konten-Modells als Sicherheit deponiert worden. Der Betrag sei auf Veranlassung des Steuerberaters C schließlich auf ein Festgeldkonto umgebucht und danach seien Inhaberschuldverschreibungen erworben worden. Er hat darauf verwiesen, daß er in dem u.a. wegen dieser Zahlungen gegen ihn anhängigen Strafverfahren vor dem Amtsgericht Karlsruhe (Aktenzeichen 2 Ls 55 Js 21195/97) von dem Untreuevorwurf freigesprochen worden sei.

47 Die Zahlung vom 03.08.1995 in Höhe von 70.000,00 DM an die I GmbH sei nicht von ihm veranlaßt worden. Der Betrag von 40.100,02 DM sei durch spätere

von ihm veranlaßt worden. Der Betrag von 40.100,02 DM sei durch spätere Zahlungen der I GmbH rückgeleitet worden (Beweis: Anlagenkonvolut B 9). Hinsichtlich der restlichen Zahlungen in einem Gesamtumfang von 125.000,00 DM ist der Beklagte davon ausgegangen, daß es sich um Ansprüche aus Darlehensrückzahlung gehandelt habe. Hierzu hat er behauptet, sowohl er als auch die I GmbH i. Gr. hätten der F KG ein Darlehen in Höhe von 200.000,00 DM (Bl. 961, 962 d.A.) gewährt.

48 Vorsorglich hat er mit einem Darlehensrückzahlungsanspruch die Aufrechnung gegenüber dem Rückforderungsanspruch der F KG erklärt.

49 Bezüglich des Vorwurfs der unterlassenen Einzahlung von Tageseinnahmen hat er behauptet, daß ab April 1994 keine Einzahlungen mehr auf das Konto der K erfolgt seien, da die Bankverbindung gewechselt worden sei. Einzahlungen seien von da an auf eine Konto bei der R in O5 erfolgt.

50 Zum Komplex "Buchhandlung N" hat er behauptet, er habe für die I GmbH die Anteile an der Buchhandlung N GmbH & Co KG nach der Darstellung in der Klageerwiderung (Bl. 459 d.A.) zunächst für 1,00 DM, nach Angaben in dem Schriftsatz vom 18.10.2001 (Bl. 950 d.A.) für einen Kaufpreis von 160.000,00 DM erworben. Nachdem die I GmbH habe feststellen müssen, daß die Buchhandlung völlig überschuldet gewesen war, seien die Anteile etwa 2 Monate später wiederum für 1,00 DM veräußert worden. Er sei lediglich in der Zeit von Oktober 1994 bis 31.12.1994 Geschäftsführer der N KG gewesen. Die von der Klägerin aufgeführten Zahlungsvorgänge ließen keinen Bezug zu dem vorliegenden Verfahren erkennen. Jedenfalls seien an ihn aus den Zahlungen keinerlei Beträge geflossen.

51 Bezüglich der monatlichen Pauschale an die Kanzlei C hat er behauptet, das Steuerbüro sei von der I GmbH mit der steuerlichen Beratung, der Personalbuchhaltung, Buchführung sowie der Erstellung der Sachkonten- und Saldenlisten beauftragt worden. Für diese Arbeiten sei der Pauschalbetrag angemessen.

52 C. Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 882.577,47 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins stattgegeben.

53 Nach Bejahung der Aktivlegitimation der Klägerin (insoweit wird auf die Gründe des angefochtenen Urteils verwiesen) hat das Landgericht im weiteren folgendes ausgeführt: Zunächst hat es im Zusammenhang mit dem Entnahmen von dem Konto der F KG bei der Beklagten zu 2) mit der Kontonummer einen Schadensersatzanspruch sowohl unter dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung des Gesellschaftsvertrages als auch gem. § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 266 StGB bejaht. Die im Zeitraum von Februar 1993 bis August 1995 vorgenommenen Kontoverfügungen seien als unberechtigte Entnahmen zu Lasten der F KG anzusehen. Dies wird weiter ausgeführt und in diesem Zusammenhang darauf abgestellt, daß sich der Beklagte auch nicht darauf berufen könne, die an ihn geflossenen Beträge seien zur Tilgung eines von ihm gewährten Darlehens bestimmt gewesen. So habe er schon nicht dargelegt, daß die Voraussetzungen für die Rückzahlung des Darlehens gegeben waren. Insoweit komme es bereits nicht darauf an, ob diesen Darlehensverträgen überhaupt tatsächliche Zahlungsvorgänge zugrunde liegen, was die Klägerin bestreite.

54 Unter Berücksichtigung der Streichung eines Betrages in Höhe von 60.000,00 DM aus ihrer Schadensberechnung seien damit noch unberechtigte Entnahmen in Höhe von - umgerechnet - 703 077,47 als Schadensersatzanspruch festzustellen gewesen.

55 Der F KG sei darüber hinaus ein Schaden im Zusammenhang mit der unterlassenen Einzahlung der Tageseinnahmen der I GmbH entstanden. Die Klägerin habe dargelegt, daß etwa ab April 1994 die bisher auf das Konto bei der K eingegangenen Tageseinnahmen nicht mehr auf dieses Konto eingezahlt worden seien. Sie habe unter Berücksichtigung der bislang erfolgten Einzahlungen den Umfang der nicht mehr erfolgten Einzahlungen entsprechend ihrer Darlegungen in der Klageschrift auf Blatt 269 d.A. geschätzt.

56 Mit diesem Vortrag habe die Klägerin die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch dem Grunde nach ausreichend dargelegt. Es hätte daher wiederum dem Beklagten oblegen, einen substantiierten Gegenvortrag zu leisten, da er allein über die entsprechenden Informationen und Sachkenntnisse verfüge. Dieser Darlegungslast habe er mit seinem Vortrag nicht genüge getan.

verfüge. Dieser Darlegungslast habe er mit seinem Vortrag nicht genüge getan. Der Beklagte habe lediglich erklärt, es habe ein Kontowechsel stattgefunden, dabei aber weder das neue Konto konkret bezeichnet noch ausreichend dargelegt, daß oder in welchem Umfang die Zahlungen der Tageseinnahmen weiterhin erfolgt seien. Für die Entscheidung sei daher davon auszugehen, daß der I1 GmbH die ihr zustehenden Tageseinnahmen entzogen worden seien.

57 Im Verhältnis zur F KG stelle die unterlassene Einzahlung der Tagegeldeinnahmen einen ersatzfähigen Schadensersatzanspruch jedoch lediglich in dem Umfang dar, in dem ihr ein Gewinn aus dem zwischen der I GmbH geschlossenen Gewinnabführungsvertrag zustehe. Der der F KG in diesem Zusammenhang entstandene Schaden sei gemäß § 287 ZPO auf 179.500,00 zu schätzen gewesen.

58 Die Klägerin habe den Gewinnanteil aus den Tageseinnahmen mit einem Drittel des nicht mehr eingezahlten Betrages angenommen. Diesem Ansatz könne nicht gefolgt werden. Zum einen habe die Klägerin bei dem von ihr mit 14.867.000,00 DM bezifferten Betrag offenbar sämtliche Einzahlungen beginnend ab 1993 bis Juni 1995 berücksichtigt. Dies sei nicht nachvollziehbar, da die Einzahlungen unstreitig bis einschließlich April 1994 erfolgt seien. Es könne daher lediglich auf den Zeitraum Mai 1994 bis Juni 1995 abgestellt werden.

59 Unter Berücksichtigung der von der Klägerin dargelegten Umsätze und Tageseinnahmen hat das LG hat das Landgericht als ausreichende Schätzgrundlage anerkannt und legt insoweit einen durchschnittlichen monatlichen Umsatz von etwa 900.000,00 DM zugrunde, welcher in den 13 Monaten Mai 1994 bis Mai 1995 einen Gesamtumsatz von 11.70.0.000,00 DM ergebe. Den auf diesen Gesamtumsatz entfallenden, von dem Organvertrag erfaßten und an die F KG abzuführenden Reingewinn hat das Landgericht auf einen Betrag in Höhe von allenfalls 3 % geschätzt. Dabei hat es berücksichtigt, daß die monatlichen Einzahlungen auf das Konto der K jeweils nur durchschnittlich bei ca. 670.000,00 DM und somit unter dem monatlich erzielten Umsatz gelegen haben. Überdies sei zu berücksichtigen, daß bei den Darlegungen der Klägerin sämtliche Angaben über bei der I1 GmbH vorhandene Verbindlichkeiten fehle. Daß solche vorhanden gewesen seien, ergebe sich bereits aus den Regelungen des Kaufvertrages zwischen der L AG und der I GmbH. Der KG stehe daher ein ersatzfähiger Schaden in Höhe von 351.000,00 DM (179.500,00 €) zu.

60 Zinsen könne die Klägerin nur in gesetzlicher Höhe ab Rechtshängigkeit verlangen Ansprüche im Zusammenhang mit der Übertragung der I GmbH auf die J1 AG stünden der Klägerin gegen den Beklagen nicht zu. Es könne dahinstehen, ob das behauptete Treuhandverhältnis bestanden habe oder ob der Organschaftsvertrag wirksam habe gekündigt werden können. Zwar würde die Übertragung der Vermögenswerte der I GmbH auf die J1 AG in beiden Fällen sowohl eine Verletzung der gesellschaftsvertraglichen Treuepflicht als auch eine als Untreuehandlung anzusehende Pflichtverletzung darstellen. Denn auch in der Aufhebung des Organvertrages wäre ein wirtschaftlicher Nachteil für die F KG zu sehen gewesen. Von einer Beweisaufnahme habe allerdings abgesehen werden können, weil im Ergebnis ein konkret zu ersetzender Schaden nicht habe ermittelt werden können.

61 Unter der Voraussetzung, daß der Treuhandvertrag wirksam sei, stünden der F KG die Geschäftsanteile an der I GmbH und damit die aus diesen Geschäftsanteilen erwachsenden Ansprüche zu. Dies könne ein Gewinn, aber auch ein Verlust sein.

62 Entsprechendes habe für Ansprüche aus Organvertrag zu gelten, bei denen auch Gewinne abzuführen oder Verluste auszugleichen seien. Unter Berücksichtigung der Gesamtumstände, die zur Gründung der I GmbH, der anschließenden Übertragung auf die J1 AG und endend im Konkurs der J1 AG geführt hätten, könnte nicht festgestellt werden, daß und in welchem konkreten Umfang ein von der F zu realisierender Gewinn, sei es aus dem Organvertrag, sei es aus dem - bestrittenen - treuhänderisch gehaltenen Geschäftsanteil an der I GmbH vorhanden gewesen sei. Die Klägerin setze den der F KG entstandenen Schaden mit dem Unternehmenswert an, da die F KG 100 % der Geschäftsanteile der I GmbH als Treuhänderin inne haben sollte. Anders als im Zusammenhang mit der unterlassenen Einzahlung von Tageseinnahmen könne jedoch über die Feststellung des oben erwähnten Schadens hinaus weder ein weitergehender Unternehmensgewinn noch der Unternehmenswert anhand der vorgelegten Unterlagen gemäß § 287 ZPO geschätzt werden. Denn es fehle an ausreichenden Anknüpfungspunkten für eine Schadensschätzung. Dabei sei insbesondere zu

Anknüpfungspunkten für eine Schadensschätzung. Dabei sei insbesondere zu berücksichtigen, daß auf Seiten der I GmbH jedenfalls auch erhebliche Verbindlichkeiten vorhanden gewesen seien. Denn unstreitig habe bereits der L Konzern beabsichtigt, die Filiale in O5 zu liquidieren. Die I GmbH habe zwar ausweislich des Kaufvertrages nicht sämtliche Verbindlichkeiten, jedenfalls aber solche aus laufenden Verträgen übernommen. Aus den von der Klägerin selbst vorgelegten betriebswirtschaftlichen Auswertungen gehe zudem hervor, daß auch Leistungen auf Kreditzinsen zu erbringen gewesen seien, so daß entsprechende Darlehensverbindlichkeiten vorhanden gewesen sein müssen.

63 Zwar sei der Klägerin zuzugeben, daß ihr eine weitere Substantiierung kaum möglich sei, da der Beklagte bzw. die entsprechenden Verantwortlichen unstreitig keine Handelsbücher geführt hätten. Dies könne auch dazu führen, daß eine Umkehr der Darlegungs- und Beweislast eintrete. Allerdings setze dies zunächst voraus, daß ein Schaden von der Klägerin nachvollziehbar dargelegt worden sei.

64 Der von der Klägerin vorgenommenen Berechnung könne jedoch nicht gefolgt werden, da sie in nicht nachvollziehbaren Umfang realisierbare Gewinnmöglichkeiten eines von der Konzernmutter als zu liquidierend eingestuften Tochterunternehmens unterstelle und dies zudem unter Auslassung der Berücksichtigung von vorhandenen Verbindlichkeiten erfolgt sei. Daß auf Seiten des Steuerberaters C mit Zahlen jongliert worden sei, um neue Geschäftspartner hinzuzugewinnen, Kredite von Banken zu erlangen etc., gehe aus dem Akteninhalt ausreichend hervor. Durch den gesamten Vortrag zögen sich Schilderungen, nach welchen der Steuerberater C Beteiligte durch Vorspiegelung falscher Tatsachen, überhöhte Gewinnerwartungen etc. zu Vertragsabschlüssen überredet habe. Dies spreche aber gerade dafür, daß den entsprechenden Versprechen keine realistischen Bewertungen der tatsächlichen wirtschaftlichen Verhältnisse der Unternehmen zugrunde gelegen hätten. Es sei nicht ersichtlich, weshalb die L AG eine Filiale für nur 1,00 DM veräußern sollte, wenn es sich bei dieser um das von der Klägerin behauptete "florierende Unternehmen" gehandelt haben sollte. Insoweit fehle es an einer eine Schätzung eines etwaigen Schadens gem. § 287 ZPO ermöglichenden ausreichenden Grundlage. Es sei nicht zu verkennen, daß sich die Klägerin hier in einer Beweisnot befinde, die letztlich auch der Beklagte verschuldet habe. Andererseits könne dies nicht dazu führen, daß ohne hinreichende Anhaltspunkte eine Schadensschätzung erfolgen könnte. Die vorgelegten Umsatzsteuervoranmeldungen sowie betriebswirtschaftlichen Auswertungen stellten keine ausreichende Grundlage dar, da sie lediglich bezüglich einzelner Zeiträume Anhaltspunkte für die wirtschaftliche Entwicklung darstellen können, unabhängig davon, ob diese, was der Beklagte bestreite, überhaupt auf realen Zahlen basierten.

65 Auch die später aufgestellten Bilanzen der J1 AG könnten nicht ohne weiteres, wie die Klägerin dies tue, als "Folgebilanz" der I GmbH angesehen werden. Unabhängig von der Mittelherkunft und der von der Klägerin dargelegten Hin- und Herzahlungen sei die J1 AG mit einem Stammkapital in Höhe von 1 Millionen DM gegründet worden. Die J1 AG habe Konten der I GmbH mit Sollsalden übernommen und diese ausgeglichen. In welchem Umfang Verbindlichkeiten noch vorhanden gewesen seien, könne nicht festgestellt werden. Eine vollständige wirtschaftliche Identität der J1 AG mit der I1 GmbH könne angesichts der bei der Gründung der J1 AG erfolgten Zahlungen nicht angenommen werden. Schließlich sei zu berücksichtigen, daß auch der Konkurs der J1 AG zeige, daß es sich offenbar nicht um ein gutgehendes Geschäft gehandelt habe.

66 Die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Feststellung eines etwaigen Unternehmenswertes stelle kein geeignetes Beweismittel dar. Wie sich aus dem unstreitigen Vortrag, aber insbesondere auch aus den Akten der Strafverfahren des Amtsgerichts Karlsruhe ergebe, seien praktisch kaum noch Unterlagen hinsichtlich der "F-Firmen" vorhanden, welche die Einholung eines Sachverständigengutachtens zum Wert des Unternehmens oder aber eines entsprechenden zu realisierenden und abzuführenden Gewinnes ermöglichen würden.

67 Die Zahlungen der I GmbH an die Firma C in Höhe von 119.600,00 DM aus einer angeblichen Pauschalhonorarvereinbarung begründeten im Verhältnis zur F KG keinen ersatzfähigen Schaden. Es könne dahinstehen, ob den Zahlungen entsprechende Gegenleistungen des Steuerbüros gegenüberstanden, so daß sie als betrieblich veranlaßte Zahlungen angesehen werden könnten. Sollten die Zahlungen nicht betrieblich veranlaßt gewesen sein, käme zunächst nur eine

Zahlungen nicht betrieblich veranlaßt gewesen sein, käme zunächst nur eine Untreue zum Nachteil der I GmbH in Betracht. Selbst wenn insoweit ein Treuhandverhältnis mit der F KG bestanden hätte, so würde damit nicht automatisch auch eine Untreue zum Nachteil der F KG vorliegen. Deren Vermögen wäre nur insoweit betroffen, als die Zahlungen Einfluß auf den vor ihr gehaltenen Geschäftsanteil haben würden. Dies könne jedoch nicht festgestellt werden. Daß diese Beträge im Rahmen des Organvertrages in dieser Höhe als Gewinn abzuführen gewesen wären, könne ebenfalls nicht unterstellt werden.

68 Der F KG seien im Zusammenhang mit dem sog. Komplex "Buchhandlung N" keine ersatzfähigen Schadensersatzansprüche entstanden. Anders als bei den Entnahmen von dem Konto der F KG könne nicht festgestellt werden, daß die von der Klägerin dargelegten Kontoverfügungen von Konten der Buchhandlung N KG der F KG zugestanden hätten. Insoweit könne es auch dahinstehen, ob durch den in seiner Existenz bestrittenen Treuhandvertrag die Geschäftsanteile der N KG im Eigentum der F KG gestanden hätten. Zunächst sei festzuhalten, daß bereits aus dem eigenen Vortrag der Klägerin hervorgehe, daß mit der N GmbH & Co. KG kein Organverhältnis bestanden habe. Daher schieden im Verhältnis zur F KG Ansprüche aus einem Gewinnabführungsvertrag schon dem Grunde nach aus. Es habe allenfalls einen Organvertrag mit der von dem Beklagten beabsichtigten, neu zu gründenden "Buchhandlung N GmbH" gegeben. Diese sei aber nicht identisch mit der N GmbH & Co. KG, wegen deren Schließung und deren von der Klägerin behaupteten Zerschlagung vorliegend Schadensersatzansprüche geltend gemacht würden.

69 Hinsichtlich der Zahlungen im Einzelnen könne ein Zusammenhang mit der Vermögensposition der F KG, welche allenfalls als Treuhänderin der Geschäftsanteile betroffen sein könnte, ebenfalls nicht festgestellt werden. Überdies sei von der Klägerin nicht substantiiert dargelegt worden, inwieweit hier dem Beklagten die Verletzung einer gesellschaftsvertraglichen Treuepflicht oder einer strafbaren Handlung unmittelbar vorzuwerfen sei. Eine pauschale Bezugnahme auf die Anklageschrift bzw. die Verurteilungen gegen den Steuerberater C sowie weitere Mitbeschuldigte sei nicht ausreichend, da gegen den Beklagten in diesem Verfahrenskomplex gerade keine strafrechtliche Verurteilung erfolgt sei. Überdies gehe aus den Strafurteilen und dem Vortrag des Beklagten hervor, daß dieser selbst nur bis zum 31.12.1994 an diesen Vorgängen beteiligt gewesen sei. Insoweit könne ein pflichtverletzendes Verhalten des Beklagten schon nicht festgestellt werden.

70 Hinsichtlich der behaupteten Beiseiteschaffung des Warenbestandes fehle es an einer einen Schadensersatzanspruch begründenden Pflichtverletzung des Beklagten. Die Klägerin habe hier schon keine konkreten Beteiligung des Beklagten an diesen Vorgängen darlegen können.

71 Schließlich hat das Landgericht auch Ansprüche der Klägerin gegenüber dem Beklagten wegen der Firmen S1 sowie M1 GmbH abgelehnt. Insoweit wird auf die Gründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

72 D. Gegen dieses Urteil richtet sich jetzt noch alleine die Berufung der Klägerin. Die von dem Beklagten selbständig eingelegte Berufung ist durch Beschluß des Senats vom 13. Mai 2004 als offensichtlich unbegründet gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen worden.

73 Die Klägerin greift das landgerichtliche Urteil im wesentlichen mit folgendem Vorbringen an:

74 Hinsichtlich der nicht abgeführten Tageseinnahmen habe das Landgericht den Schaden in unzulässiger Weise heruntergerechnet, indem es unterschlagene Einzahlungen und abzuführenden Gewinn vermengt habe. Der durchschnittliche Gewinn betrage sehr wohl 17-20%; doch sei der tatsächlich entgangene Gewinn noch wesentlich höher. Zu Unrecht habe das Landgericht nur einen Zeitraum von Mai 1994 bis Mai 1995 statt des geltend gemachten von April 1994 bis Juni 1995 berücksichtigt. Im Übrigen habe sie - die Klägerin - schon in erster Instanz vorgetragen, daß die tatsächliche Differenz auf beiden Konten nur 4,918 Mio. DM betragen habe. Die I GmbH sei aufgrund der bestehenden Organschaft nur als reine Betriebsabteilung anzusehen; deshalb seien die Tageseinnahmen in voller Höhe abzuführen.

75 In Bezug auf die Übertragung der I GmbH auf die Firma J1 akzeptiere sie zwar die Anspruchsgrundlage des Landgerichts. Zu Recht habe das Landgericht den

Anspruchsgrundlage des Landgerichts. Zu Recht habe das Landgericht den Treuhandvertrag als wirksam angesehen. Dennoch habe sie auch ihren Schaden der Höhe nach ausreichend dokumentiert, nämlich anhand von Abschreibungslisten mit übernommener Geschäftsausstattung, Warenbestand und Ertragswert (Bl 1310 d.A.). Die beanstandeten Entnahmen könnten keine Begründung für Verluste darstellen, da immerhin ein Kaufpreis von 1,3 Mio. DM gezahlt worden sei. Die Organgesellschaft habe keine Verbindlichkeiten der Vorgängergesellschaft übernommen; bei den Kreditzinsen handele es sich um laufende Betriebsmitteldarlehen. Der Zeuge Q habe im Strafprozeß ausgesagt, daß eine Manipulation der Betriebswirtschaftlichen Auswertungen oder Jahresabschlüsse ausgeschlossen sei. Die Umstände des Erwerbs der I GmbH von der Firma L seien unerheblich. Das Stammkapital der Firma J1 sei wissentlich falsch angegeben worden; die vollständige wirtschaftliche Identität mit der I GmbH stehe außer Frage. Insgesamt habe es sich um ein bandenmäßiges Zusammenwirken zu ihren - der Klägerin - Lasten gehandelt; der Konkurs der Firma J1 sei allein durch Veruntreuungen herbeigeführt worden.

76 Zu Unrecht habe das LG auch einen ersatzfähigen Schaden im Zusammenhang mit den Machenschaften bei der Buchhandlung N verneint. Der Beklagte habe die Beteiligung an der N GmbH & Co KG für die KG erworben und bezahlt. Damit sei die KG direkt betroffen. Es liege hier ein Zusammenwirken in Mittäterschaft vor; dabei sei es nicht erforderlich, einen persönlichen Anteil des Beklagten festzustellen.

77 Die Klägerin nimmt schließlich eine neue Schadensberechnung aus nicht abgeführten Gewinnen vor (Bl 1318/19, 1641/42).

78 Im Übrigen sei von einer wirtschaftlichen Identität zwischen ihr (GmbH) und der KG auszugehen, da der Beklagte nur einen Anteil von 1,3% halte. Deshalb hätten die entnommenen und vorenthaltenen Gelder auch zur Tilgung von eigenen Altverbindlichkeiten eingesetzt werden können. Insoweit bestehe eine Verzinsungspflicht auch schon ab Entnahme bzw. ab regulärer Gewinnfeststellung. Wegen der Organschaft mit der I GmbH stehe diese in Alleineigentum der KG; deshalb seien die vorenthaltenen Tageseinnahmen bereits ab Entnahme zu verzinsen.

79 Hinsichtlich von Zahlungen der I GmbH an die Firma C hat die Klägerin ihre Klage nicht weiterverfolgt.

80 Die Klägerin beantragt,

81 das angefochtene Schlußurteil - abzüglich bereits zugesprochener 882.577,47 - abzuändern und den Beklagten zur Zahlung von 8.195.300,00 zuzüglich 10% Zinsen - aus 3.547.600,00 ab 01.04.1994, - aus 952.100,00 ab 01.04.1995, - aus 1.582.900,00 ab 01.04.1996, - aus 810.600,00 ab 01,04.1997, - aus 868.100,00 ab 01.04.1998 und - aus 434.000,00 ab 01.04.1999,

82 hilfsweise 5% aus vorstehenden Beträgen bis 05.09.2000 und 8% über dem Basiszinssatz aus dem Gesamtbetrag ab 06.09.2000, zu verurteilen;

83 hilfsweise, den Beklagten zur Zahlung von 8.195.300,00 zuzüglich 10% Zinsenaus 432.040,00 ab 01.02.1993,- aus 27.100,00 ab 01.03.1993,- aus 7.669,38 ab 02.03.1993,- aus 68.000,00 ab 01.04.1993,- aus 65.960,00 ab 01.05.1993,aus 5.112,96 ab 03.05.1993,- aus 680.525,66 ab 01.06.1993,- aus 75.670,00 ab 01.07.1993,- aus 118.110,00 ab 01.08.1993,- aus 31.700,00 ab 01.09.1993,- aus 20.502,82 ab 22.09.1993,- aus 56.240,00 ab 01.10.1993,aus 97.660,00 ab 01.11.1993,- aus 72.600,00 ab 01.12.1993,- aus 215.250,00 ab 01.01.1994,- aus 25.564,59 ab 05.01.1994,- aus 39.370,00 ab 01.02.1994,- aus 42.950,00 ab 01.03.1994,- aus 89.990,00 ab 01.04.1994,aus 108.900,00 ab 01.05.1994,- aus 15.338,76 ab 13.05.1994,- aus 62.380,00 ab 01.06.1994,- aus 65.450,00 ab 01.07.1994,- aus 76.690,00 ab 01.08.1994,- aus 47.550,00 ab 01.09.1994,- aus 53.170,00 ab 01.10.1994,aus 69.020,00 ab 01.11.1994,- aus 73.110,00 ab 01.12.1994,- aus 104.810,00 ab 01.01.1995,- aus 13.360,00 ab 01.02.1995,.- aus 38.860,00 ab 01.03.1995, - aus 1.056.251,00 ab 01.04.1995, - aus 151.850,00 ab 01.05.1995,- aus 19.940,00 ab 01.06.1995 und- aus 2.448.577,00 ab 01.07.1995,

84 hilfsweise 5% aus vorstehenden Beträgen bis 05. 09. 2000 und 8% über dem Basiszinssatz aus dem Gesamtbetrag ab 06. 09. 2000, zu verurteilen.

85 Der Beklagte beantragt, die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

86 Er verteidigt das angefochtene Urteil, soweit es die Klage abgewiesen hat.

87 Bei Übernahme der Vorgesellschaft durch I sei ein Sicherungsübereignungsvertrag mit der Veräußerin über den Warenbestand geschlossen worden; damit seien Ansprüche und Verbindlichkeiten von 2,5 Mio. DM abgesichert. Die vereinnahmten Gelder seien für das Sicherungsgut abzuführen gewesen. Bei der Buchhandlung N habe er Überweisungen weder veranlaßt noch in Auftrag gegeben; zudem sei er bereits am 31.12.1994 aus der Gesellschaft ausgeschieden. Bei der Klägerin sei schon deshalb kein Schaden entstanden, weil die Buchhandlung überschuldet und zahlungsunfähig gewesen sei. Hätte insoweit ein Organvertrag bestanden, wäre sie (bzw. die KG) zum Verlustausgleich verpflichtet gewesen. Die neue Schadensberechnung der Klägerin bestreitet der Beklagte und hält sie für unschlüssig.

88 In der von dem Einzelrichter durchgeführten vorbereitenden mündlichen Verhandlung hat der Liquidator der Klägerin erklärt, daß es sich bei den von ihm angegebenen Tageseinnahmen nur um die Mehreinnahmen gegenüber den täglich erfolgten Ausgaben handele (weshalb nach der Meinung der Klägerin die volle Summe ihren entgangenen Gewinn darstelle). Dies hat der Beklagte bestätigt, weshalb nur die Mehreinnahmen auf die Konten eingezahlt worden seien.

89 Hierzu hat sich die Klägerin dahingehend geäußert, daß die Firma I GmbH in die KG wirtschaftlich und organisatorisch eingegliedert gewesen sei und der Gewinnabführungsvertrag für sich allein keinen Bestand habe, sondern auf der Beherrschung der Firma I GmbH durch die KG basiere. Im übrigen sei es unhaltbar, daß Aufwendungen in Millionenhöhe durch Barzahlungen außerhalb der Buchhaltung beglichen worden sein sollen; dies widerspreche den Grundsätzen ordnungsmäßigen Rechnungswesens. Alle betrieblich veranlaßten Zahlungen hätten von den auf Konten eingezahlten Beträgen bestritten werden können.

90 Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

91 B. Die Berufung der Klägerin ist zulässig, im Ergebnis aber nur teilweise begründet.

92 Im einzelnen ist zu den Angriffen, die die Klägerin gegen das erstinstanzliche Urteil vorgetragen hat, das folgende auszuführen:

93 Zu den Tageseinnahmen: Zunächst ist insoweit grundsätzlich darauf hinzuweisen, daß die Klägerin aufgrund des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages (Organschaftsvertrages) zwischen der KG und der I GmbH keinen Anspruch auf Abführung der vollen Tageseinnahmen an die KG hat - selbst nicht unter Berücksichtigung der Betriebsausgaben -, sondern lediglich einen Anspruch auf Abführung des sich aufgrund eines Jahresabschlusses ergebenden Gewinnes. Etwas anderes läßt sich dem Organschaftsvertrag nicht entnehmen. Die von der Klägerin angenommene "Eingliederung" der I GmbH in die KG hat mangels entsprechender gesetzlicher und/oder vertraglicher Grundlagen, die hier unzweifelhaft nicht vorliegen, nicht stattgefunden; sie wird auch nicht dadurch erzeugt, daß die Klägerin beharrlich von dem Gegenteil ausgeht. Dies hat zur Folge, daß die Tageseinnahmen nur als Abschlagszahlungen auf einen erwarteten Gewinn angesehen werden können.

94 Soweit der Beklagte demgegenüber einwendet, der Organschaftsvertrag sei nicht wirksam, kann er damit nicht gehört werden. Selbst wenn Unzulänglichkeiten beim Abschluß dieses Vertrages vorgelegen haben sollten, sind diese dadurch geheilt worden, daß der Vertrag in Vollzug gesetzt worden ist. Aus der Tatsache, daß der Beklagte die Tageseinnahmen der Firma I GmbH tatsächlich an die KG abgeführt hat, läßt sich eine Genehmigung des Vertrages durch beide Seiten ableiten. Das Landgericht hat darüber hinaus das Bestehen eines Organschaftsvertrages im Tatbestand seines Urteils als unstreitig angesehen, ohne daß insoweit eine Tatbestandsberichtigung von dem Beklagten beantragt worden wäre.

95 Die Auffassung der Klägerin, daß eine "wirtschaftliche Identität" zwischen der KG und der I GmbH bestanden habe, ist nicht tragfähig. Abgesehen davon, daß der Organschaftsvertrag hierfür keinerlei Anhaltspunkte bietet, hat eine

Organschaftsvertrag hierfür keinerlei Anhaltspunkte bietet, hat eine Verschmelzung der Firmen gemäß den §§ 1 Abs. 1 Nr.1, 2 Nr. 1 UmwG nicht stattgefunden. Beide Firmen blieben selbständige Rechtsträger, was auch durch den - bestrittenen - Treuhandvertrag nicht berührt wird.

96 Ein Schaden der KG kann damit nur insoweit bestehen, daß der sich jeweils ergebende Jahresgewinn infolge einer (angeblich) anderweitigen Verwendung der Tageseinnahmen der I GmbH geschmälert worden sein könnte. Entgegen der Auffassung der Klägerin kommt es daher auf die Berechnung des entgangenen (anteiligen) Reingewinns der I GmbH an. Lediglich in diesem Zusammenhang könnten die Tageseinnahmen im Rahmen einer auf der Grundlage des § 287 ZPO möglicherweise zu schätzenden Gewinns der I GmbH von Bedeutung sein.

97 Dem steht jedoch entgegen, daß der Vortrag der Klägerin in Bezug auf den Umfang der Tageseinnahmen und deren Verbleib bis zur letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat trotz eines eingehenden Hinweises durch den Senat und einer darauf erfolgten erneuten Darlegung durch die Klägerin unklar geblieben ist und keine ausreichende Grundlage für die Schätzung eines Schadens bietet.

98 In diesem Zusammenhang ist zunächst darauf zu verweisen, daß der Vortrag der Klägerin zur Berechnung ihres Schadens auf der einfachen Formel beruht:

99 (für die Umsatzsteuerberechnung) angemeldete Umsätze minus eingezahlte Tageseinnahmen = entgangene Tageseinnahmen.

100 Ob die von der Klägerin selbst aufgemachte Berechnung zutreffend ist, begegnet allerdings erheblichen Bedenken. Zu dieser Berechnung der von ihr geltend gemachten Differenz will sie eine Addition aller Einnahmen auf dem genannten Konto bei der K vorgenommen haben. Dies hat sie dargelegt an Hand einer Kopie von Kontoauszügen, aus denen sich neben den (von der Klägerin allein aufaddierten?) Posten "Tageseinnahmen" und "Nachttresor" allerdings auch eine Reihe von Gutschriften mit der Bezeichnung Scheckeinzug ergeben. Ob diese bei der Berechnung ebenfalls berücksichtigt worden sind, läßt sich dem Vortrag der Klägerin nicht entnehmen. Hierauf hat der Senat die Klägerin mit Beschluß vom 14.4.2005 hingewiesen. Ihre Antwort geht auf diese Fragen jedoch mit keinem Wort ein.

101 Der Senat hat die Klägerin des weiteren darauf hingewiesen, daß jeglicher Vortrag dazu fehlt, wie es zu der "Unterschlagung" der Tageseinnahmen gekommen sein kann. Geht man mit der Klägerin davon aus, daß nicht alle an einem Tag erzielten Einnahmen auf das Konto bei der K eingezahlt worden sind, würde dies im Sinne einer Verantwortlichkeit des Beklagten voraussetzen, daß die nicht eingezahlten Gelder vorab in bar abgezweigt worden wären. Dafür ergeben sich indes keine Anhaltspunkte; solche sind auch von der Klägerin nicht vorgetragen worden. Ein substantiierter Vortrag kann auch nicht durch eine Reihe von Vermutungen ersetzt werden, die die Klägerin in ihrer Antwort auf den Hinweisbeschluß gegeben hat.

102 Nachdem der Beklagte hinsichtlich der Tageseinnahmen ergänzend dargelegt hatte, daß innerhalb des Zeitraums, für den die Klägerin nach dem April 1994 keine Einnahmen mehr angenommen hatte, die Einzahlungen auf ein Konto bei der R erfolgt seien, hat die Klägerin diesen Vortrag aufgenommen und ausgeführt (Bl. 537 d.A.), daß die Addition der Einzahlungen auf beide Konten einen (allerdings so nicht nachvollziehbaren) Gesamtbetrag von 21.223.000,00 DM ergäbe. Stelle man die Umsatzsteueranmeldungen für den gleichen Zeitraum in Höhe von 26.141.000,00 DM gegenüber, so ergebe sich eine Mindereinnahme von 4.198.000,00 DM. Diesen Betrag macht die Klägerin nunmehr - auch in der Berufung - als ihr zustehenden Ausgleichsbetrag geltend und berücksichtigt dabei allerdings nicht, daß - so ihr eigener Vortrag - 2/3 dieses Betrages als Betriebsausgaben abzusetzen seien, so daß höchstens 1/3 = 1.639.000,00 DM als anrechenbarer Anteil eines Gewinns der I GmbH verbleiben könnte. Zu einem in dem Senatsbeschluß enthaltenen Hinweis auf diese Diskrepanz hat die Klägerin lediglich apodiktisch dahingehend Stellung genommen, daß "der Klägerin keineswegs ein Drittel des unterschlagenen Betrages als Schaden zustehe, sondern der volle unterschlagene Betrag". Dies kann jedoch schon nach ihrem eigenen Vorbringen im früheren Verlauf dieses Verfahrens nicht richtig sein.

103 Zu berücksichtigen ist schließlich, daß nach dem unstreitigen Vorbringen beider Parteien die Zahlungseingänge bei der K und der R unmittelbar an die …bank O2 weitergeleitet worden sind. Hierbei bleibt allerdings unklar, ob diese Weiterleitung das dortige Konto Nr. oder das Konto …betroffen hat. Dies