Urteil des OLG Frankfurt vom 15.12.2005

OLG Frankfurt: wirtschaftliche identität, buchhandlung, firma, liquidator, geschäftsführer, steuerberater, reingewinn, treuhandvertrag, einzahlung, stammkapital

Gericht:

OLG Frankfurt 16.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

16 U 62/03

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 823 Abs 2 BGB, § 826 BGB, §

849 BGB, § 287 ZPO, § 266

StGB

Untreue; vorsätzliche sittenwidrige Schädigung:

Schadensersatzanspruch wegen einer unberechtigten

Firmenveräußerung

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Schlußurteil der 8. Zivilkammer des

Landgerichts Wiesbaden vom 25.3.2003 teilweise abgeändert.

Der Beklagte zu 1) wird verurteilt, über den erstinstanzlich ausgeurteilten Betrag

hinaus weitere 511.291,88 € nebst 4 % Zinsen aus 383.468,91 € seit dem 01.

04.1996 und aus 127822,97 € seit dem 1.4.1997 an die Klägerin zu zahlen. Im

übrigen wird die Berufung zurückgewiesen und die Klage abgewiesen.

Von den Kosten der ersten Instanz haben die Klägerin 2/3 und der Beklagte zu 1)

1/3 der Gerichtskosten zu tragen. Im übrigen hat die Klägerin von den

außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1) 5/6 und die außergerichtlichen

Kosten der Beklagten zu 2) in vollem Umfang zu tragen.

Der Beklagte zu 1) hat im übrigen 1/6 der außergerichtlichen Kosten der Klägerin

zu tragen. Von den bis zur Zurückweisung der Berufung des Beklagten zu 1) als

offensichtlich unbegründet entstanden Kosten des Berufungsverfahrens entfallen

1/6 auf den Beklagten zu 1) und 5/6 auf die Klägerin; im übrigen haben der

Beklagte zu 1) 1/14 und die Klägerin 13/14 der Kosten des Berufungsverfahrens zu

tragen.

Beiden Parteien bleibt vorbehalten, die Zwangsvollstreckung durch Leistung einer

Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils vollstreckbaren Betrages abzuwenden,

sofern nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von

110 % des zu vollstreckenden Betrages geleistet hat.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

A. Die Klägerin wurde im Jahr 1970 von dem jetzigen Liquidator und dessen

Ehefrau unter dem Namen "A1 GmbH" mit dem Sitz in 01 und einem

Stammkapital von 50.000,00 DM gegründet.

Nach einer Erhöhung des Stammkapitals auf 750.000,00 DM im Jahre 1991 kam

es zum Jahresende 1992 zu einer Überschuldung der Gesellschaft mit einem

Bilanzverlust von ca. 4 Mio. DM. Dies führte dazu, daß unter Mithilfe der …bank O2

(der Beklagten zu 2), zu der der Liquidator der Klägerin seit 1985 in

geschäftlichem, zudem in der Person eines Vorstandsmitglieds auch in

gesellschaftlichem Kontakt stand, nach einem weiteren Gesellschafter gesucht

wurde, der Steuervorteile aus dem Bilanzverlust nutzen und zur Abdeckung der

bestehenden Verbindlichkeiten der Klägerin hätte einsetzen können und sollen.

Über ein früheres Vorstandsmitglied der …bank, Herrn B, wurde sodann ein

Kontakt zu dem Steuerberater C in O3 hergestellt, zu dem die Beklagte zu 2)

offenbar in umfangreicher Geschäftsbeziehung stand.

Im August 1992 teilte der Steuerberater C dem Liquidator der Klägerin mit, daß

der Beklagte zu 1) (im weiteren: der Beklagte) bereit sei, zur finanziellen Sanierung

der Gesellschaft in diese einzutreten. Hierbei sollten die dringendsten Forderungen

von ca. 300.000,00 DM sofort, die weiteren nach und nach mit der steuerlichen

Verrechnung des Verlustvortrags auf Seiten des Beklagten beglichen werden.

In einer von dem Steuerberater C einberufenen Gesellschafterversammlung am

16.10.1992 wurde der damalige Geschäftsführer der Klägerin, Herr D, dessen

Bestellung der Liquidator der Klägerin im Vorfeld zugestimmt hatte, abberufen; als

neue Geschäftsführer wurden der Beklagte und Frau E berufen (Bl. 196 ff. d.A.). In

einer zweiten Gesellschafterversammlung am gleichen Tage wurde der Beklagte

allein zum Geschäftsführer mit Alleinvertretungsvollmacht berufen (Bl. 799 d.A.)

Unter dem 16.6.1992 hatte der Liquidator der Klägerin dem Steuerberater C eine

Stimmrechtsvollmacht hinsichtlich sämtlicher Anteile des Liquidators sowie eine

Übertragungsvollmacht bezüglich 2/3 der Anteile in Höhe von insgesamt

500.000,00 DM erteilt. Am 30.12.1992 übertrug Herr C Gesellschaftsanteile von

500.000,00 DM vom Liquidator der Klägerin auf sich. Mit notarieller Urkunde vom

28.6.1993 wurden diese Gesellschaftsanteile - rückwirkend zum 1.1.1993 - an den

Beklagten übertragen.

Am 8.2.1993 eröffnete der Beklagte bei der Beklagten zu 2) ein Konto für die A

GmbH & Co. KG mit der Nummer … (Bl. 76 d.A.). Am 25.5.1993 gewährte die

Beklagte zu 2) der F KG ein Darlehen in Höhe von 810.000,-- DM (Bl. 77 ff. d.A.).

Mit Schreiben vom 27. 8. 1993 wurde der Liquidator der Klägerin von Herrn C

aufgefordert, einen Gesellschafterbeschluß der GmbH zu unterzeichnen,

demzufolge der Geschäftsführer D rückwirkend zum 16. 10. 1992 abberufen und

Herr H, …, zum Geschäftsführer bestellt wurde. Der Liquidator der Klägerin

unterzeichnete diesen Beschluß unter Hinweis darauf, daß eine rückwirkende

Abberufung nicht möglich sein dürfte (Bl. 20 - 22 d.A.)

Am 8.11.1993 stellte die G-O als Gläubigerin der Klägerin Konkursantrag.

Der Liquidator der Klägerin, der zu deren Notgeschäftsführer nach Antrag der G-O

und sodann - nach dem Tode eines zwischenzeitlichen Geschäftsführers - selbst

zum Geschäftsführer bestellt worden war, erklärte gegenüber Herrn C und dem

Beklagten mit Schreiben vom 4.2.1994 die Anfechtung aller Erklärungen

hinsichtlich erteilter Vollmachten und Anteilsübertragungen.

Nach Ablehnung der Eröffnung des Konkursverfahrens wurde die Klägerin mangels

Masse aufgelöst; ihre Löschung im Handelsregister ist noch nicht erfolgt.

B. Am 28.12.1992 hatte der Beklagte als Treuhänder mit der A GmbH & Co. KG als

Treugeber einen Treuhandvertrag hinsichtlich des Erwerbs eines Geschäftsanteils

im Nennbetrag von 200.000,00 DM an der zu errichtenden "I GmbH i. Gr." mit Sitz

in O4 geschlossen.

Am 15.1.1993 wurde zwischen der A GmbH & Co. KG und der I GmbH ein

Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag geschlossen (Bl. 86 f. d.A.). Der

Beklagte unterzeichnete diesen als Geschäftsführer der I GmbH, Frau E für die F

KG. Hiernach war die I GmbH als Organ verpflichtet, an den Organträger den

Reingewinn abzuführen. Der Vertrag wurde auf die Dauer von fünf Jahren

geschlossen. Unter dem Datum des 30 6.1995 wurde der Beherrschungs- und

Gewinnabführungsvertrag "im beiderseitigen Einverständnis" mit sofortiger Wirkung

gekündigt. (Bl. 499 d.A.). Auf Seiten der F KG wurde dies von dem Geschäftsführer

H, auf Seiten der I GmbH von dem Beklagten unterschrieben.

Am 30.6.1995 wurde die "J-Aktengesellschaft" zur Eintragung ins Handelsregister

mit Sitz in O angemeldet (Bl. 299 ff. d.A.).

Die Beklagte zu 2) bestätigte unter dem 3.7.1995 (Bl. 305 d.A.), daß auf dem

Konto der AG insgesamt 1.000.000,00 DM eingezahlt seien und zur endgültigen

und freien Verfügung des Vorstandes der AG stünden. Zum Vorstand war der

Beklagte bestellt worden.

Die I GmbH wurde am 11.11.1998 (Bl. 176 d.A.) wegen Vermögenslosigkeit von

Amts wegen gelöscht.

Der Beklagte nahm hinsichtlich des Kontos bei der Beklagten zu 2) von Februar

1993 bis August 1995 Verfügungen in einer Gesamthöhe 1.435.100,02 DM vor,

wobei in der Regel zeitgleich Überweisungen - oftmals von der I GmbH - auf dieses

Konto stattfanden, so .daß ein entsprechendes Guthaben jeweils vorhanden war.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, sie habe gegenüber den Beklagten

einen Anspruch auf Schadensersatz in Millionenhöhe.

Mit Teilurteil vom 7.8.2001 (Bl. 792 ff. d.A.) hat das Landgericht die Klage

gegenüber der Beklagten zu 2) im wesentlichen abgewiesen; wegen eines

überschießenden Betrages hat die Klägerin sodann mit Zustimmung der

Beklagten die Klage zurückgenommen. Die Klägerin hat sodann allein Ansprüche

gegenüber dem Beklagten geltend gemacht.

Über die bereits erwähnten Umstände hinaus ist insoweit noch auf folgendes

abzustellen:

Der Beklagte war in den Jahren 1990 bis 1992 als Geschäftsführer bei der Firma F

GmbH beschäftigt, einer Tochterfirma der L AG. Als diese beschloß, die

Tochterfirma zu liquidieren, übernahm der Beklagte die O5-er Filiale durch

notariellen Kaufvertrag zum symbolischen Preis von 1,00 DM. Der Wert des

übernommenen Warenbestandes betrug mindestens 2,5 Mio. DM, die

Ladeneinrichtung war mit 1 Mio. DM bewertet worden. Bei der von dem Beklagten

zur Fortführung dieser Filiale gegründeten Gesellschaft handelte es sich um die I

GmbH, deren Gewinn den Steuerberater C zur Vermittlung einer anderen

Gesellschaft - hier der Klägerin - veranlaßte, die einen entsprechenden

Verlustvortrag aufweisen konnte. Dies war der Hintergrund der Übertragung der

Geschäftsanteile zunächst auf den Steuerberater C und anschließend auf den

Beklagten.

Die I GmbH unterhielt bei der K ein Konto (Nr. …), auf das u.a. die

Tageseinnahmen über den Nachttresor eingezahlt wurden. Ab etwa April 1994

hörte dies auf; es fanden keine Einzahlungen auf dieses Konto mehr statt. Wegen

der Kontenbewegungen im einzelnen wird auf die Aufstellung der Klägerin (Bl. 1118

d.A.) sowie die entsprechenden Belege aus dem Anlagenkonvolut verwiesen.

Nach der Kündigung des Organvertrages mit Wirkung zum 30.6.1995 übertrug die I

GmbH ihr restliches Vermögen gegen Übernahme sämtlicher Verbindlichkeiten auf

eine J AG. Am 7.7.1995 überwies die J1 AG auf das Konto der F KG einen Betrag

von 1 Mio. DM. Als Verwendungszweck ist auf dem Überweisungsträger (Bl. 710

d.A.) "Kontoausgleich und Darlehensausgleich (…) vermerkt; auf dem Konto selbst

war am 30.6.1995 ein Sollsaldo von 425.748,95 DM vorhanden. Von dem nach

Einzahlung der 1 Mio. DM vorhandenen Guthabenbetrag von 574.251,05 DM

wurden zu Zwecken einer Darlehenstilgung 559.295,70 DM abgebucht.

Über das Vermögen der J-AG wurde am 4.8.1999 das Insolvenzverfahren eröffnet

(Bl. 182 f. d.A.).

Im Rahmen einer Durchsuchung der Büroräume der C & Partner GmbH wurde ein

von dem Steuerberater C geführter Aktenplan (Bl. 318 d.A.) gefunden, nach dem

Organschafts - und Treuhandverträge zwischen der F KG einerseits und den Firmen

R GmbH, S GmbH, der M-GmbH sowie der Buchhandlung N GmbH geschlossen

worden waren.

Nach dem August 1994 war es zu einem Erwerb sämtlicher Geschäftsanteile der

zu diesem Zeitpunkt bereits mit 1,7 Mio. DM verschuldeten Buchhandlung N in

München durch den Beklagten gekommen, der beabsichtigt hatte, die

Buchhandlung mit einer neuen Gesellschaft namens "Buchhandlung N GmbH"

fortzuführen. Spätestens zum Jahresende 1994 stellte sich dann die völlige

Zahlungsunfähigkeit der Buchhandlung N heraus.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, der Beklagte hafte der F KG wegen

Verletzung der gesellschaftsvertraglichen Treuepflicht als Kommanditist und

faktischer Geschäftsführer sowie wegen Untreuehandlungen gemäß § 823 Abs. 2

BGB i.V.m. § 266 StGB und unter dem Gesichtspunkt der vorsätzlichen

sittenwidrigen Schädigung aus § 826 BGB.

Hierzu hat sie behauptet, der Treuhandvertrag zwischen der F KG und der I GmbH

sei echt, das Kündigungsschreiben hinsichtlich des Organvertrages vom

15.01.1993 hingegen eine Fälschung. Sie ist der Ansicht, jedenfalls fehle es an der

ordnungsgemäßen Vertretung der beteiligten Gesellschaften, so daß die

Kündigung unwirksam sei.

Den bei der F KG im Zusammenhang mit den Vorgängen um die I GmbH

entstandenen Schaden hat die Klägerin wie folgt berechnet: Aus den Verfügungen

von dem Konto Nr. … - insoweit wird auf Seite 7 der Leseschrift des Teilurteils des

Landgerichts (Bl. 833 d.A.) verwiesen - stehe der F KG ein Betrag in Höhe von

1.375.100,00 DM zu. Eine Auszahlung an P in Höhe von 60.000,- DM sei als

Leistung auf den Kaufpreis für die "Buchhandlung N KG" als betrieblich veranlaßt

anzuerkennen und aus der Schadensberechnung herauszunehmen. Die übrigen

Entnahmen stellten unberechtigte Privatentnahmen dar.

Die Klägerin war der Ansicht, die KG könne diesen Betrag mit Zinsen in Höhe von

10 % ab dem Zeitpunkt der jeweiligen Entnahmen verzinsen, da in dieser Höhe

titulierte Zinsansprüche der Gläubiger der Klägerin bestünden. Diese

Zinsansprüche wären nicht angefallen, wenn die Gelder abredegemäß zur

Gläubigerbefriedigung eingesetzt worden wären.

Die Klägerin hat weiter behauptet, der Beklagte habe nach der von dem Liquidator

der Klägerin erklärten Anfechtung der Übertragung der Geschäftsanteile vom

04.02.1994 die Tageseinnahmen der I GmbH nicht mehr auf deren Konto

eingezahlt, um dieser die letztlich der F KG als Organträgerin sowie Treuhänderin

zustehenden Einnahmen zu entziehen. Nachdem sich aus den ihr vorliegenden

Kontoauszügen die in der Anlage K 58 (Bl. 355 d.A.) eingezeichneten Einzahlungen

im Vergleich zu den steuerlich gemeldeten Umsätzen ergäben, schätzt sie den

ihrer Auffassung nach unterschlagenen Betrag für die Jahre 1993 bis 1995 auf

14.867.000,00 DM. Sie hat gemeint, der der KG zustehende Schaden sei mit

einem Drittel, mithin 4.955.700,00 DM zuzüglich 4 % kapitalisierter Zinsen

anzusetzen, wobei sie zugunsten des Beklagten davon ausgeht, daß der größere

Teil der Einnahmen zur Finanzierung von Betriebsausgaben gedient habe.

Die Klägerin hat weiterhin gemeint, die Übertragung der Vermögenswerte der I

GmbH auf die J1 AG sei unter Verletzung sowohl des Organvertrages als auch des

Treuhandvertrages rechtswidrig erfolgt, so daß der Beklagte der F KG für den ihr

daraus entstandenen Schaden hafte. Diesen hat die Klägerin mit einem

Unternehmenswert der I GmbH in Höhe von 4,712 Millionen DM angegeben,

welchen sie unter Berücksichtigung der betriebswirtschaftlichen Auswertungen der

I GmbH (BI.588 ff d.A.; 1242 ff d.A.), Umsatzsteuervoranmeldungen, des

Abschreibungsverzeichnisses hinsichtlich der J AG vom 01.07.1995 (BI. 590 d.A.),

Bilanzen der J AG (Bl. 1247 ff Bd. VI d.A.), Gewinnmitteilungen des Steuerberaters

C sowie Kreditbeurteilungen der Beklagten zu 2) bezüglich der J1 AG (Bl. 586, 587

d.A.) ermittelt hat (Beweis für die Richtigkeit: Sachverständigengutachten).

Weiterhin habe die I GmbH unstreitig in der Zeit vom 15.04.1993 bis zum

15.05.1994 an die C & Partner Steuerberatungsgesellschaft eine monatliche

Pauschale von 9.200,00 DM, insgesamt 119.600,00 DM gezahlt. Dieser Betrag sei

nicht gerechtfertigt, da diesem keine Leistungen des Steuerbüros

gegenübergestanden hätten. Insbesondere seien ebenso unstreitig ist keine

Jahresabschlüsse und Steuererklärungen erstellt worden. Lediglich die monatlichen

Umsatzsteuervoranmeldungen für die F KG seien erstellt worden. Diese Leistung

sei mit einem Betrag in Höhe von 200,00 DM im Monat abgegolten, so daß ein

Betrag in Höhe von 117.000,00 DM zuzüglich Zinsen der F KG als Organträgerin

und Treuhänderin entzogen worden sei.

Bezüglich der S1 sowie M1 GmbH hat sie behauptet, das Stammkapital dieser

Gesellschaften sei von der F KG aufgebracht worden. Der Beklagte hätte zwar die

Anmeldung der Organverträge zur Eintragung in das Handelsregister veranlaßt,

diese seien jedoch wegen eines Eintragungshindernisses nicht zur Eintragung

gelangt. Auch diese Gesellschaften seien treuhänderisch für die F KG gegründet

worden. Da es keine Geschäftsunterlagen bezüglich dieser Gesellschaften gebe,

hat die Klägerin einen Schaden in Höhe der erbrachten Stammeinlagen geschätzt,

zuzüglich eines eingerechneten Zinsanspruchs in Höhe von 4 %.

Hinsichtlich der Vorgänge um die "Buchhandlung N" hat sie die folgende Ansicht

vertreten: Da der Beklagte die "Buchhandlung N" für die I GmbH erworben habe

und deren Gesellschaftsanteile wiederum treuhänderisch von der F KG gehalten

worden seien, sei auch die "Buchhandlung N" letztlich treuhänderisch für die F KG

erworben worden. Jedenfalls habe ein Gewinnabführungsvertrag bestanden. Der

Vorgang sei identisch mit dem Ablauf bei der "A2" und von Anfang an auf die

Zerschlagung der Buchhandlung N unter Beiseiteschaffung des Vermögens

gerichtet gewesen. Das Warenlager, in welches der Warenbestand der

Buchhandlung N verbracht worden sei, sei von dem in dem Strafverfahren

Mitbeschuldigten Rechtsanwalt T kontrolliert worden, welcher von Herrn C und den

Beklagten abhängig gewesen sei. Die Kontoverfügungen hätten ausschließlich der

persönlichen Bereicherung der beteiligten Personen I1, C, T und D gedient. Den in

diesem Zusammenhang bei der F KG entstandenen Schaden hat die Klägerin wie

folgt berechnet:

Unter Berücksichtigung der Einnahmen im Januar 1995 in Höhe von 267.000,00

DM sei der monatliche Umsatz mit dem 1,5 fachen Betrag, der Wert des beiseite

geschafften Warenlagers mit mindestens drei Durchschnittsumsätzen anzusetzen.

Dies ergebe einen Betrag in Höhe von 1.201.500,00 DM, zuzüglich 4 % Zinsen.

Nachdem sie zunächst 6.622.870,03 DM nebst 10 % Zinsen seit dem 30.06.1999

verlangt hatte, hat die Klägerin die Klageforderung auf einen Betrag von

16.700.000,00 DM erhöht (Bl. 520 d.A.). In der mündlichen Verhandlung vom

26.06.2001 (Bl. 775 d. A.) hat sie indessen nicht den angekündigten, erhöhten

Antrag gestellt, sondern den ursprünglichen Klageantrag wiederholt.

Aufgrund dieser mündlichen Verhandlung hat das Landgericht am 07.08.2001 ein

Teilurteil verkündet, mit welchem die Klage gegenüber der Beklagten zu 2) im

Umfang der gestellten Anträge abgewiesen worden ist. In der mündlichen

Verhandlung vom 25.02.2003 hat die Klägerin die weitergehende Klage in Höhe

von 10.167.130 DM gegenüber der Beklagten zu 2) mit Zustimmung der

Beklagten zurückgenommen.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an die A GmbH i. L. & Co. KG 16.790.000,00 DM

nebst 9,5 % Zinsen hieraus seit dem 01.03.2001 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat die Einrede der Verjährung erhoben. Der Liquidator der Klägerin habe im

Zusammenhang mit den hier relevanten Vorgängen am 23.07.1997 Strafanzeige

erstattet. Die Klagezustellung sei erst am 26.09.2000 erfolgt.

Er hat im weiteren die Ansicht vertreten, daß kein Schaden entstanden sein könne,

da die F KG unstreitig zu keiner Zeit ein eigenes operatives Geschäft betrieben

habe. Nach der Kündigung des Organvertrages sei er zur Übertragung des

Vermögens der I GmbH auf die J1 AG berechtigt gewesen. Die I GmbH habe im

Zeitraum 1993 bis zur Kündigung des Organvertrages nur Verluste erwirtschaftet.

Im übrigen sei die Schadensberechnung nicht nachvollziehbar. Hierzu hat er

behauptet, bei den vorgelegten Betriebswirtschaftlichen Auswertungen habe es

sich nicht um tatsächliche Auswertungen, sondern lediglich um Planspiele mit

verschiedenen Komponenten gehandelt. Dies ergebe sich bereits daraus, daß

offenkundig mit einem Wareneinsatz von 3.933.210,13 DM ein Umsatz in Höhe

von 10.764.508,32 DM keinesfalls zu erzielen sei. (Beweis Zeugnis C,

Sachverständigengutachten).

Bezüglich der Verfügungen vom Konto Nr. … der F KG hat er behauptet, der

Betrag von 1.150,000, DM habe die Bank nie verlassen. Er sei im Rahmen eines

praktizierten 2-Konten-Modells als Sicherheit deponiert worden. Der Betrag sei auf

Veranlassung des Steuerberaters C schließlich auf ein Festgeldkonto umgebucht

und danach seien Inhaberschuldverschreibungen erworben worden. Er hat darauf

verwiesen, daß er in dem u.a. wegen dieser Zahlungen gegen ihn anhängigen

Strafverfahren vor dem Amtsgericht Karlsruhe (Aktenzeichen 2 Ls 55 Js 21195/97)

von dem Untreuevorwurf freigesprochen worden sei.

Die Zahlung vom 03.08.1995 in Höhe von 70.000,00 DM an die I GmbH sei nicht

von ihm veranlaßt worden. Der Betrag von 40.100,02 DM sei durch spätere

Zahlungen der I GmbH rückgeleitet worden (Beweis: Anlagenkonvolut B 9).

Hinsichtlich der restlichen Zahlungen in einem Gesamtumfang von 125.000,00 DM

ist der Beklagte davon ausgegangen, daß es sich um Ansprüche aus

Darlehensrückzahlung gehandelt habe. Hierzu hat er behauptet, sowohl er als

auch die I GmbH i. Gr. hätten der F KG ein Darlehen in Höhe von 200.000,00 DM

(Bl. 961, 962 d.A.) gewährt.

Vorsorglich hat er mit einem Darlehensrückzahlungsanspruch die Aufrechnung

gegenüber dem Rückforderungsanspruch der F KG erklärt.

Bezüglich des Vorwurfs der unterlassenen Einzahlung von Tageseinnahmen hat er

behauptet, daß ab April 1994 keine Einzahlungen mehr auf das Konto der K erfolgt

seien, da die Bankverbindung gewechselt worden sei. Einzahlungen seien von da

an auf eine Konto bei der R in O5 erfolgt.

Zum Komplex "Buchhandlung N" hat er behauptet, er habe für die I GmbH die

Anteile an der Buchhandlung N GmbH & Co KG nach der Darstellung in der

Klageerwiderung (Bl. 459 d.A.) zunächst für 1,00 DM, nach Angaben in dem

Schriftsatz vom 18.10.2001 (Bl. 950 d.A.) für einen Kaufpreis von 160.000,00 DM

erworben. Nachdem die I GmbH habe feststellen müssen, daß die Buchhandlung

völlig überschuldet gewesen war, seien die Anteile etwa 2 Monate später wiederum

für 1,00 DM veräußert worden. Er sei lediglich in der Zeit von Oktober 1994 bis

31.12.1994 Geschäftsführer der N KG gewesen. Die von der Klägerin aufgeführten

Zahlungsvorgänge ließen keinen Bezug zu dem vorliegenden Verfahren erkennen.

Jedenfalls seien an ihn aus den Zahlungen keinerlei Beträge geflossen.

Bezüglich der monatlichen Pauschale an die Kanzlei C hat er behauptet, das

Steuerbüro sei von der I GmbH mit der steuerlichen Beratung, der

Personalbuchhaltung, Buchführung sowie der Erstellung der Sachkonten- und

Saldenlisten beauftragt worden. Für diese Arbeiten sei der Pauschalbetrag

angemessen.

C. Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 882.577,47 € nebst Zinsen in Höhe

von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins stattgegeben.

Nach Bejahung der Aktivlegitimation der Klägerin (insoweit wird auf die Gründe des

angefochtenen Urteils verwiesen) hat das Landgericht im weiteren folgendes

ausgeführt: Zunächst hat es im Zusammenhang mit dem Entnahmen von dem

Konto der F KG bei der Beklagten zu 2) mit der Kontonummer … einen

Schadensersatzanspruch sowohl unter dem Gesichtspunkt der positiven

Vertragsverletzung des Gesellschaftsvertrages als auch gem. § 823 Abs. 2 BGB i.

V. m. § 266 StGB bejaht. Die im Zeitraum von Februar 1993 bis August 1995

vorgenommenen Kontoverfügungen seien als unberechtigte Entnahmen zu Lasten

der F KG anzusehen. Dies wird weiter ausgeführt und in diesem Zusammenhang

darauf abgestellt, daß sich der Beklagte auch nicht darauf berufen könne, die an

ihn geflossenen Beträge seien zur Tilgung eines von ihm gewährten Darlehens

bestimmt gewesen. So habe er schon nicht dargelegt, daß die Voraussetzungen

für die Rückzahlung des Darlehens gegeben waren. Insoweit komme es bereits

nicht darauf an, ob diesen Darlehensverträgen überhaupt tatsächliche

Zahlungsvorgänge zugrunde liegen, was die Klägerin bestreite.

Unter Berücksichtigung der Streichung eines Betrages in Höhe von 60.000,00 DM

aus ihrer Schadensberechnung seien damit noch unberechtigte Entnahmen in

Höhe von - umgerechnet - 703 077,47 € als Schadensersatzanspruch

festzustellen gewesen.

Der F KG sei darüber hinaus ein Schaden im Zusammenhang mit der

unterlassenen Einzahlung der Tageseinnahmen der I GmbH entstanden. Die

Klägerin habe dargelegt, daß etwa ab April 1994 die bisher auf das Konto bei der K

eingegangenen Tageseinnahmen nicht mehr auf dieses Konto eingezahlt worden

seien. Sie habe unter Berücksichtigung der bislang erfolgten Einzahlungen den

Umfang der nicht mehr erfolgten Einzahlungen entsprechend ihrer Darlegungen in

der Klageschrift auf Blatt 269 d.A. geschätzt.

Mit diesem Vortrag habe die Klägerin die Voraussetzungen für einen

Schadensersatzanspruch dem Grunde nach ausreichend dargelegt. Es hätte

daher wiederum dem Beklagten oblegen, einen substantiierten Gegenvortrag zu

leisten, da er allein über die entsprechenden Informationen und Sachkenntnisse

verfüge. Dieser Darlegungslast habe er mit seinem Vortrag nicht genüge getan.

Der Beklagte habe lediglich erklärt, es habe ein Kontowechsel stattgefunden, dabei

aber weder das neue Konto konkret bezeichnet noch ausreichend dargelegt, daß

oder in welchem Umfang die Zahlungen der Tageseinnahmen weiterhin erfolgt

seien. Für die Entscheidung sei daher davon auszugehen, daß der I1 GmbH die ihr

zustehenden Tageseinnahmen entzogen worden seien.

Im Verhältnis zur F KG stelle die unterlassene Einzahlung der Tagegeldeinnahmen

einen ersatzfähigen Schadensersatzanspruch jedoch lediglich in dem Umfang dar,

in dem ihr ein Gewinn aus dem zwischen der I GmbH geschlossenen

Gewinnabführungsvertrag zustehe. Der der F KG in diesem Zusammenhang

entstandene Schaden sei gemäß § 287 ZPO auf 179.500,00 € zu schätzen

gewesen.

Die Klägerin habe den Gewinnanteil aus den Tageseinnahmen mit einem Drittel

des nicht mehr eingezahlten Betrages angenommen. Diesem Ansatz könne nicht

gefolgt werden. Zum einen habe die Klägerin bei dem von ihr mit 14.867.000,00

DM bezifferten Betrag offenbar sämtliche Einzahlungen beginnend ab 1993 bis Juni

1995 berücksichtigt. Dies sei nicht nachvollziehbar, da die Einzahlungen unstreitig

bis einschließlich April 1994 erfolgt seien. Es könne daher lediglich auf den

Zeitraum Mai 1994 bis Juni 1995 abgestellt werden.

Unter Berücksichtigung der von der Klägerin dargelegten Umsätze und

Tageseinnahmen hat das LG hat das Landgericht als ausreichende

Schätzgrundlage anerkannt und legt insoweit einen durchschnittlichen

monatlichen Umsatz von etwa 900.000,00 DM zugrunde, welcher in den 13

Monaten Mai 1994 bis Mai 1995 einen Gesamtumsatz von 11.70.0.000,00 DM

ergebe. Den auf diesen Gesamtumsatz entfallenden, von dem Organvertrag

erfaßten und an die F KG abzuführenden Reingewinn hat das Landgericht auf einen

Betrag in Höhe von allenfalls 3 % geschätzt. Dabei hat es berücksichtigt, daß die

monatlichen Einzahlungen auf das Konto der K jeweils nur durchschnittlich bei ca.

670.000,00 DM und somit unter dem monatlich erzielten Umsatz gelegen haben.

Überdies sei zu berücksichtigen, daß bei den Darlegungen der Klägerin sämtliche

Angaben über bei der I1 GmbH vorhandene Verbindlichkeiten fehle. Daß solche

vorhanden gewesen seien, ergebe sich bereits aus den Regelungen des

Kaufvertrages zwischen der L AG und der I GmbH. Der KG stehe daher ein

ersatzfähiger Schaden in Höhe von 351.000,00 DM (179.500,00 €) zu.

Zinsen könne die Klägerin nur in gesetzlicher Höhe ab Rechtshängigkeit verlangen

Ansprüche im Zusammenhang mit der Übertragung der I GmbH auf die J1 AG

stünden der Klägerin gegen den Beklagen nicht zu. Es könne dahinstehen, ob das

behauptete Treuhandverhältnis bestanden habe oder ob der Organschaftsvertrag

wirksam habe gekündigt werden können. Zwar würde die Übertragung der

Vermögenswerte der I GmbH auf die J1 AG in beiden Fällen sowohl eine Verletzung

der gesellschaftsvertraglichen Treuepflicht als auch eine als Untreuehandlung

anzusehende Pflichtverletzung darstellen. Denn auch in der Aufhebung des

Organvertrages wäre ein wirtschaftlicher Nachteil für die F KG zu sehen gewesen.

Von einer Beweisaufnahme habe allerdings abgesehen werden können, weil im

Ergebnis ein konkret zu ersetzender Schaden nicht habe ermittelt werden können.

Unter der Voraussetzung, daß der Treuhandvertrag wirksam sei, stünden der F KG

die Geschäftsanteile an der I GmbH und damit die aus diesen Geschäftsanteilen

erwachsenden Ansprüche zu. Dies könne ein Gewinn, aber auch ein Verlust sein.

Entsprechendes habe für Ansprüche aus Organvertrag zu gelten, bei denen auch

Gewinne abzuführen oder Verluste auszugleichen seien. Unter Berücksichtigung

der Gesamtumstände, die zur Gründung der I GmbH, der anschließenden

Übertragung auf die J1 AG und endend im Konkurs der J1 AG geführt hätten,

könnte nicht festgestellt werden, daß und in welchem konkreten Umfang ein von

der F zu realisierender Gewinn, sei es aus dem Organvertrag, sei es aus dem -

bestrittenen - treuhänderisch gehaltenen Geschäftsanteil an der I GmbH

vorhanden gewesen sei. Die Klägerin setze den der F KG entstandenen Schaden

mit dem Unternehmenswert an, da die F KG 100 % der Geschäftsanteile der I

GmbH als Treuhänderin inne haben sollte. Anders als im Zusammenhang mit der

unterlassenen Einzahlung von Tageseinnahmen könne jedoch über die

Feststellung des oben erwähnten Schadens hinaus weder ein weitergehender

Unternehmensgewinn noch der Unternehmenswert anhand der vorgelegten

Unterlagen gemäß § 287 ZPO geschätzt werden. Denn es fehle an ausreichenden

Anknüpfungspunkten für eine Schadensschätzung. Dabei sei insbesondere zu

berücksichtigen, daß auf Seiten der I GmbH jedenfalls auch erhebliche

Verbindlichkeiten vorhanden gewesen seien. Denn unstreitig habe bereits der L

Konzern beabsichtigt, die Filiale in O5 zu liquidieren. Die I GmbH habe zwar

ausweislich des Kaufvertrages nicht sämtliche Verbindlichkeiten, jedenfalls aber

solche aus laufenden Verträgen übernommen. Aus den von der Klägerin selbst

vorgelegten betriebswirtschaftlichen Auswertungen gehe zudem hervor, daß auch

Leistungen auf Kreditzinsen zu erbringen gewesen seien, so daß entsprechende

Darlehensverbindlichkeiten vorhanden gewesen sein müssen.

Zwar sei der Klägerin zuzugeben, daß ihr eine weitere Substantiierung kaum

möglich sei, da der Beklagte bzw. die entsprechenden Verantwortlichen unstreitig

keine Handelsbücher geführt hätten. Dies könne auch dazu führen, daß eine

Umkehr der Darlegungs- und Beweislast eintrete. Allerdings setze dies zunächst

voraus, daß ein Schaden von der Klägerin nachvollziehbar dargelegt worden sei.

Der von der Klägerin vorgenommenen Berechnung könne jedoch nicht gefolgt

werden, da sie in nicht nachvollziehbaren Umfang realisierbare

Gewinnmöglichkeiten eines von der Konzernmutter als zu liquidierend eingestuften

Tochterunternehmens unterstelle und dies zudem unter Auslassung der

Berücksichtigung von vorhandenen Verbindlichkeiten erfolgt sei. Daß auf Seiten

des Steuerberaters C mit Zahlen jongliert worden sei, um neue Geschäftspartner

hinzuzugewinnen, Kredite von Banken zu erlangen etc., gehe aus dem Akteninhalt

ausreichend hervor. Durch den gesamten Vortrag zögen sich Schilderungen, nach

welchen der Steuerberater C Beteiligte durch Vorspiegelung falscher Tatsachen,

überhöhte Gewinnerwartungen etc. zu Vertragsabschlüssen überredet habe. Dies

spreche aber gerade dafür, daß den entsprechenden Versprechen keine

realistischen Bewertungen der tatsächlichen wirtschaftlichen Verhältnisse der

Unternehmen zugrunde gelegen hätten. Es sei nicht ersichtlich, weshalb die L AG

eine Filiale für nur 1,00 DM veräußern sollte, wenn es sich bei dieser um das von

der Klägerin behauptete "florierende Unternehmen" gehandelt haben sollte.

Insoweit fehle es an einer eine Schätzung eines etwaigen Schadens gem. § 287

ZPO ermöglichenden ausreichenden Grundlage. Es sei nicht zu verkennen, daß

sich die Klägerin hier in einer Beweisnot befinde, die letztlich auch der Beklagte

verschuldet habe. Andererseits könne dies nicht dazu führen, daß ohne

hinreichende Anhaltspunkte eine Schadensschätzung erfolgen könnte. Die

vorgelegten Umsatzsteuervoranmeldungen sowie betriebswirtschaftlichen

Auswertungen stellten keine ausreichende Grundlage dar, da sie lediglich

bezüglich einzelner Zeiträume Anhaltspunkte für die wirtschaftliche Entwicklung

darstellen können, unabhängig davon, ob diese, was der Beklagte bestreite,

überhaupt auf realen Zahlen basierten.

Auch die später aufgestellten Bilanzen der J1 AG könnten nicht ohne weiteres, wie

die Klägerin dies tue, als "Folgebilanz" der I GmbH angesehen werden. Unabhängig

von der Mittelherkunft und der von der Klägerin dargelegten Hin- und

Herzahlungen sei die J1 AG mit einem Stammkapital in Höhe von 1 Millionen DM

gegründet worden. Die J1 AG habe Konten der I GmbH mit Sollsalden

übernommen und diese ausgeglichen. In welchem Umfang Verbindlichkeiten noch

vorhanden gewesen seien, könne nicht festgestellt werden. Eine vollständige

wirtschaftliche Identität der J1 AG mit der I1 GmbH könne angesichts der bei der

Gründung der J1 AG erfolgten Zahlungen nicht angenommen werden. Schließlich

sei zu berücksichtigen, daß auch der Konkurs der J1 AG zeige, daß es sich offenbar

nicht um ein gutgehendes Geschäft gehandelt habe.

Die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Feststellung eines etwaigen

Unternehmenswertes stelle kein geeignetes Beweismittel dar. Wie sich aus dem

unstreitigen Vortrag, aber insbesondere auch aus den Akten der Strafverfahren

des Amtsgerichts Karlsruhe ergebe, seien praktisch kaum noch Unterlagen

hinsichtlich der "F-Firmen" vorhanden, welche die Einholung eines

Sachverständigengutachtens zum Wert des Unternehmens oder aber eines

entsprechenden zu realisierenden und abzuführenden Gewinnes ermöglichen

würden.

Die Zahlungen der I GmbH an die Firma C in Höhe von 119.600,00 DM aus einer

angeblichen Pauschalhonorarvereinbarung begründeten im Verhältnis zur F KG

keinen ersatzfähigen Schaden. Es könne dahinstehen, ob den Zahlungen

entsprechende Gegenleistungen des Steuerbüros gegenüberstanden, so daß sie

als betrieblich veranlaßte Zahlungen angesehen werden könnten. Sollten die

Zahlungen nicht betrieblich veranlaßt gewesen sein, käme zunächst nur eine

Untreue zum Nachteil der I GmbH in Betracht. Selbst wenn insoweit ein

Treuhandverhältnis mit der F KG bestanden hätte, so würde damit nicht

automatisch auch eine Untreue zum Nachteil der F KG vorliegen. Deren Vermögen

wäre nur insoweit betroffen, als die Zahlungen Einfluß auf den vor ihr gehaltenen

Geschäftsanteil haben würden. Dies könne jedoch nicht festgestellt werden. Daß

diese Beträge im Rahmen des Organvertrages in dieser Höhe als Gewinn

abzuführen gewesen wären, könne ebenfalls nicht unterstellt werden.

Der F KG seien im Zusammenhang mit dem sog. Komplex "Buchhandlung N"

keine ersatzfähigen Schadensersatzansprüche entstanden. Anders als bei den

Entnahmen von dem Konto der F KG könne nicht festgestellt werden, daß die von

der Klägerin dargelegten Kontoverfügungen von Konten der Buchhandlung N KG

der F KG zugestanden hätten. Insoweit könne es auch dahinstehen, ob durch den

in seiner Existenz bestrittenen Treuhandvertrag die Geschäftsanteile der N KG im

Eigentum der F KG gestanden hätten. Zunächst sei festzuhalten, daß bereits aus

dem eigenen Vortrag der Klägerin hervorgehe, daß mit der N GmbH & Co. KG kein

Organverhältnis bestanden habe. Daher schieden im Verhältnis zur F KG

Ansprüche aus einem Gewinnabführungsvertrag schon dem Grunde nach aus. Es

habe allenfalls einen Organvertrag mit der von dem Beklagten beabsichtigten, neu

zu gründenden "Buchhandlung N GmbH" gegeben. Diese sei aber nicht identisch

mit der N GmbH & Co. KG, wegen deren Schließung und deren von der Klägerin

behaupteten Zerschlagung vorliegend Schadensersatzansprüche geltend

gemacht würden.

Hinsichtlich der Zahlungen im Einzelnen könne ein Zusammenhang mit der

Vermögensposition der F KG, welche allenfalls als Treuhänderin der

Geschäftsanteile betroffen sein könnte, ebenfalls nicht festgestellt werden.

Überdies sei von der Klägerin nicht substantiiert dargelegt worden, inwieweit hier

dem Beklagten die Verletzung einer gesellschaftsvertraglichen Treuepflicht oder

einer strafbaren Handlung unmittelbar vorzuwerfen sei. Eine pauschale

Bezugnahme auf die Anklageschrift bzw. die Verurteilungen gegen den

Steuerberater C sowie weitere Mitbeschuldigte sei nicht ausreichend, da gegen

den Beklagten in diesem Verfahrenskomplex gerade keine strafrechtliche

Verurteilung erfolgt sei. Überdies gehe aus den Strafurteilen und dem Vortrag des

Beklagten hervor, daß dieser selbst nur bis zum 31.12.1994 an diesen Vorgängen

beteiligt gewesen sei. Insoweit könne ein pflichtverletzendes Verhalten des

Beklagten schon nicht festgestellt werden.

Hinsichtlich der behaupteten Beiseiteschaffung des Warenbestandes fehle es an

einer einen Schadensersatzanspruch begründenden Pflichtverletzung des

Beklagten. Die Klägerin habe hier schon keine konkreten Beteiligung des

Beklagten an diesen Vorgängen darlegen können.

Schließlich hat das Landgericht auch Ansprüche der Klägerin gegenüber dem

Beklagten wegen der Firmen S1 sowie M1 GmbH abgelehnt. Insoweit wird auf die

Gründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

D. Gegen dieses Urteil richtet sich jetzt noch alleine die Berufung der Klägerin. Die

von dem Beklagten selbständig eingelegte Berufung ist durch Beschluß des

Senats vom 13. Mai 2004 als offensichtlich unbegründet gemäß § 522 Abs. 2 ZPO

zurückgewiesen worden.

Die Klägerin greift das landgerichtliche Urteil im wesentlichen mit folgendem

Vorbringen an:

Hinsichtlich der nicht abgeführten Tageseinnahmen habe das Landgericht den

Schaden in unzulässiger Weise heruntergerechnet, indem es unterschlagene

Einzahlungen und abzuführenden Gewinn vermengt habe. Der durchschnittliche

Gewinn betrage sehr wohl 17-20%; doch sei der tatsächlich entgangene Gewinn

noch wesentlich höher. Zu Unrecht habe das Landgericht nur einen Zeitraum von

Mai 1994 bis Mai 1995 statt des geltend gemachten von April 1994 bis Juni 1995

berücksichtigt. Im Übrigen habe sie - die Klägerin - schon in erster Instanz

vorgetragen, daß die tatsächliche Differenz auf beiden Konten nur 4,918 Mio. DM

betragen habe. Die I GmbH sei aufgrund der bestehenden Organschaft nur als

reine Betriebsabteilung anzusehen; deshalb seien die Tageseinnahmen in voller

Höhe abzuführen.

In Bezug auf die Übertragung der I GmbH auf die Firma J1 akzeptiere sie zwar die

Anspruchsgrundlage des Landgerichts. Zu Recht habe das Landgericht den

Treuhandvertrag als wirksam angesehen. Dennoch habe sie auch ihren Schaden

der Höhe nach ausreichend dokumentiert, nämlich anhand von

Abschreibungslisten mit übernommener Geschäftsausstattung, Warenbestand

und Ertragswert (Bl 1310 d.A.). Die beanstandeten Entnahmen könnten keine

Begründung für Verluste darstellen, da immerhin ein Kaufpreis von 1,3 Mio. DM

gezahlt worden sei. Die Organgesellschaft habe keine Verbindlichkeiten der

Vorgängergesellschaft übernommen; bei den Kreditzinsen handele es sich um

laufende Betriebsmitteldarlehen. Der Zeuge Q habe im Strafprozeß ausgesagt,

daß eine Manipulation der Betriebswirtschaftlichen Auswertungen oder

Jahresabschlüsse ausgeschlossen sei. Die Umstände des Erwerbs der I GmbH von

der Firma L seien unerheblich. Das Stammkapital der Firma J1 sei wissentlich

falsch angegeben worden; die vollständige wirtschaftliche Identität mit der I GmbH

stehe außer Frage. Insgesamt habe es sich um ein bandenmäßiges

Zusammenwirken zu ihren - der Klägerin - Lasten gehandelt; der Konkurs der

Firma J1 sei allein durch Veruntreuungen herbeigeführt worden.

Zu Unrecht habe das LG auch einen ersatzfähigen Schaden im Zusammenhang

mit den Machenschaften bei der Buchhandlung N verneint. Der Beklagte habe die

Beteiligung an der N GmbH & Co KG für die KG erworben und bezahlt. Damit sei

die KG direkt betroffen. Es liege hier ein Zusammenwirken in Mittäterschaft vor;

dabei sei es nicht erforderlich, einen persönlichen Anteil des Beklagten

festzustellen.

Die Klägerin nimmt schließlich eine neue Schadensberechnung aus nicht

abgeführten Gewinnen vor (Bl 1318/19, 1641/42).

Im Übrigen sei von einer wirtschaftlichen Identität zwischen ihr (GmbH) und der KG

auszugehen, da der Beklagte nur einen Anteil von 1,3% halte. Deshalb hätten die

entnommenen und vorenthaltenen Gelder auch zur Tilgung von eigenen

Altverbindlichkeiten eingesetzt werden können. Insoweit bestehe eine

Verzinsungspflicht auch schon ab Entnahme bzw. ab regulärer Gewinnfeststellung.

Wegen der Organschaft mit der I GmbH stehe diese in Alleineigentum der KG;

deshalb seien die vorenthaltenen Tageseinnahmen bereits ab Entnahme zu

verzinsen.

Hinsichtlich von Zahlungen der I GmbH an die Firma C hat die Klägerin ihre Klage

nicht weiterverfolgt.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Schlußurteil - abzüglich bereits zugesprochener 882.577,47 € -

abzuändern und den Beklagten zur Zahlung von 8.195.300,00 € zuzüglich 10%

Zinsen - aus € 3.547.600,00 ab 01.04.1994, - aus € 952.100,00 ab 01.04.1995, -

aus € 1.582.900,00 ab 01.04.1996, - aus € 810.600,00 ab 01,04.1997, - aus €

868.100,00 ab 01.04.1998 und - aus € 434.000,00 ab 01.04.1999,

hilfsweise 5% aus vorstehenden Beträgen bis 05.09.2000 und 8% über dem

Basiszinssatz aus dem Gesamtbetrag ab 06.09.2000, zu verurteilen;

hilfsweise, den Beklagten zur Zahlung von € 8.195.300,00 zuzüglich 10% Zinsen-

aus € 432.040,00 ab 01.02.1993,- aus € 27.100,00 ab 01.03.1993,- aus € 7.669,38

ab 02.03.1993,- aus € 68.000,00 ab 01.04.1993,- aus € 65.960,00 ab 01.05.1993,-

aus € 5.112,96 ab 03.05.1993,- aus € 680.525,66 ab 01.06.1993,- aus € 75.670,00

ab 01.07.1993,- aus € 118.110,00 ab 01.08.1993,- aus € 31.700,00 ab

01.09.1993,- aus € 20.502,82 ab 22.09.1993,- aus € 56.240,00 ab 01.10.1993,-

aus € 97.660,00 ab 01.11.1993,- aus € 72.600,00 ab 01.12.1993,- aus €

215.250,00 ab 01.01.1994,- aus € 25.564,59 ab 05.01.1994,- aus € 39.370,00 ab

01.02.1994,- aus € 42.950,00 ab 01.03.1994,- aus € 89.990,00 ab 01.04.1994,-

aus € 108.900,00 ab 01.05.1994,- aus € 15.338,76 ab 13.05.1994,- aus €

62.380,00 ab 01.06.1994,- aus € 65.450,00 ab 01.07.1994,- aus € 76.690,00 ab

01.08.1994,- aus € 47.550,00 ab 01.09.1994,- aus € 53.170,00 ab 01.10.1994,-

aus € 69.020,00 ab 01.11.1994,- aus € 73.110,00 ab 01.12.1994,- aus €

104.810,00 ab 01.01.1995,- aus € 13.360,00 ab 01.02.1995,.- aus € 38.860,00 ab

01.03.1995, - aus € 1.056.251,00 ab 01.04.1995, - aus € 151.850,00 ab

01.05.1995,- aus € 19.940,00 ab 01.06.1995 und- aus € 2.448.577,00 ab

01.07.1995,

hilfsweise 5% aus vorstehenden Beträgen bis 05. 09. 2000 und 8% über dem

Basiszinssatz aus dem Gesamtbetrag ab 06. 09. 2000, zu verurteilen.

Der Beklagte beantragt, die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil, soweit es die Klage abgewiesen hat.

Bei Übernahme der Vorgesellschaft durch I sei ein Sicherungsübereignungsvertrag

mit der Veräußerin über den Warenbestand geschlossen worden; damit seien

Ansprüche und Verbindlichkeiten von 2,5 Mio. DM abgesichert. Die vereinnahmten

Gelder seien für das Sicherungsgut abzuführen gewesen. Bei der Buchhandlung N

habe er Überweisungen weder veranlaßt noch in Auftrag gegeben; zudem sei er

bereits am 31.12.1994 aus der Gesellschaft ausgeschieden. Bei der Klägerin sei

schon deshalb kein Schaden entstanden, weil die Buchhandlung überschuldet und

zahlungsunfähig gewesen sei. Hätte insoweit ein Organvertrag bestanden, wäre sie

(bzw. die KG) zum Verlustausgleich verpflichtet gewesen. Die neue

Schadensberechnung der Klägerin bestreitet der Beklagte und hält sie für

unschlüssig.

In der von dem Einzelrichter durchgeführten vorbereitenden mündlichen

Verhandlung hat der Liquidator der Klägerin erklärt, daß es sich bei den von ihm

angegebenen Tageseinnahmen nur um die Mehreinnahmen gegenüber den

täglich erfolgten Ausgaben handele (weshalb nach der Meinung der Klägerin die

volle Summe ihren entgangenen Gewinn darstelle). Dies hat der Beklagte

bestätigt, weshalb nur die Mehreinnahmen auf die Konten eingezahlt worden

seien.

Hierzu hat sich die Klägerin dahingehend geäußert, daß die Firma I GmbH in die KG

wirtschaftlich und organisatorisch eingegliedert gewesen sei und der

Gewinnabführungsvertrag für sich allein keinen Bestand habe, sondern auf der

Beherrschung der Firma I GmbH durch die KG basiere. Im übrigen sei es unhaltbar,

daß Aufwendungen in Millionenhöhe durch Barzahlungen außerhalb der

Buchhaltung beglichen worden sein sollen; dies widerspreche den Grundsätzen

ordnungsmäßigen Rechnungswesens. Alle betrieblich veranlaßten Zahlungen

hätten von den auf Konten eingezahlten Beträgen bestritten werden können.

Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die zwischen den Parteien

gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

B. Die Berufung der Klägerin ist zulässig, im Ergebnis aber nur teilweise begründet.

Im einzelnen ist zu den Angriffen, die die Klägerin gegen das erstinstanzliche Urteil

vorgetragen hat, das folgende auszuführen:

Zu den Tageseinnahmen: Zunächst ist insoweit grundsätzlich darauf hinzuweisen,

daß die Klägerin aufgrund des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages

(Organschaftsvertrages) zwischen der KG und der I GmbH keinen Anspruch auf

Abführung der vollen Tageseinnahmen an die KG hat - selbst nicht unter

Berücksichtigung der Betriebsausgaben -, sondern lediglich einen Anspruch auf

Abführung des sich aufgrund eines Jahresabschlusses ergebenden Gewinnes.

Etwas anderes läßt sich dem Organschaftsvertrag nicht entnehmen. Die von der

Klägerin angenommene "Eingliederung" der I GmbH in die KG hat mangels

entsprechender gesetzlicher und/oder vertraglicher Grundlagen, die hier

unzweifelhaft nicht vorliegen, nicht stattgefunden; sie wird auch nicht dadurch

erzeugt, daß die Klägerin beharrlich von dem Gegenteil ausgeht. Dies hat zur

Folge, daß die Tageseinnahmen nur als Abschlagszahlungen auf einen erwarteten

Gewinn angesehen werden können.

Soweit der Beklagte demgegenüber einwendet, der Organschaftsvertrag sei nicht

wirksam, kann er damit nicht gehört werden. Selbst wenn Unzulänglichkeiten beim

Abschluß dieses Vertrages vorgelegen haben sollten, sind diese dadurch geheilt

worden, daß der Vertrag in Vollzug gesetzt worden ist. Aus der Tatsache, daß der

Beklagte die Tageseinnahmen der Firma I GmbH tatsächlich an die KG abgeführt

hat, läßt sich eine Genehmigung des Vertrages durch beide Seiten ableiten. Das

Landgericht hat darüber hinaus das Bestehen eines Organschaftsvertrages im

Tatbestand seines Urteils als unstreitig angesehen, ohne daß insoweit eine

Tatbestandsberichtigung von dem Beklagten beantragt worden wäre.

Die Auffassung der Klägerin, daß eine "wirtschaftliche Identität" zwischen der KG

und der I GmbH bestanden habe, ist nicht tragfähig. Abgesehen davon, daß der

Organschaftsvertrag hierfür keinerlei Anhaltspunkte bietet, hat eine

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Organschaftsvertrag hierfür keinerlei Anhaltspunkte bietet, hat eine

Verschmelzung der Firmen gemäß den §§ 1 Abs. 1 Nr.1, 2 Nr. 1 UmwG nicht

stattgefunden. Beide Firmen blieben selbständige Rechtsträger, was auch durch

den - bestrittenen - Treuhandvertrag nicht berührt wird.

Ein Schaden der KG kann damit nur insoweit bestehen, daß der sich jeweils

ergebende Jahresgewinn infolge einer (angeblich) anderweitigen Verwendung der

Tageseinnahmen der I GmbH geschmälert worden sein könnte. Entgegen der

Auffassung der Klägerin kommt es daher auf die Berechnung des entgangenen

(anteiligen) Reingewinns der I GmbH an. Lediglich in diesem Zusammenhang

könnten die Tageseinnahmen im Rahmen einer auf der Grundlage des § 287 ZPO

möglicherweise zu schätzenden Gewinns der I GmbH von Bedeutung sein.

Dem steht jedoch entgegen, daß der Vortrag der Klägerin in Bezug auf den

Umfang der Tageseinnahmen und deren Verbleib bis zur letzten mündlichen

Verhandlung vor dem Senat trotz eines eingehenden Hinweises durch den Senat

und einer darauf erfolgten erneuten Darlegung durch die Klägerin unklar geblieben

ist und keine ausreichende Grundlage für die Schätzung eines Schadens bietet.

In diesem Zusammenhang ist zunächst darauf zu verweisen, daß der Vortrag der

Klägerin zur Berechnung ihres Schadens auf der einfachen Formel beruht:

(für die Umsatzsteuerberechnung) angemeldete Umsätze minus eingezahlte

Tageseinnahmen = entgangene Tageseinnahmen.

Ob die von der Klägerin selbst aufgemachte Berechnung zutreffend ist, begegnet

allerdings erheblichen Bedenken. Zu dieser Berechnung der von ihr geltend

gemachten Differenz will sie eine Addition aller Einnahmen auf dem genannten

Konto bei der K vorgenommen haben. Dies hat sie dargelegt an Hand einer Kopie

von Kontoauszügen, aus denen sich neben den (von der Klägerin allein

aufaddierten?) Posten "Tageseinnahmen" und "Nachttresor" allerdings auch eine

Reihe von Gutschriften mit der Bezeichnung Scheckeinzug ergeben. Ob diese bei

der Berechnung ebenfalls berücksichtigt worden sind, läßt sich dem Vortrag der

Klägerin nicht entnehmen. Hierauf hat der Senat die Klägerin mit Beschluß vom

14.4.2005 hingewiesen. Ihre Antwort geht auf diese Fragen jedoch mit keinem Wort

ein.

Der Senat hat die Klägerin des weiteren darauf hingewiesen, daß jeglicher Vortrag

dazu fehlt, wie es zu der "Unterschlagung" der Tageseinnahmen gekommen sein

kann. Geht man mit der Klägerin davon aus, daß nicht alle an einem Tag erzielten

Einnahmen auf das Konto bei der K eingezahlt worden sind, würde dies im Sinne

einer Verantwortlichkeit des Beklagten voraussetzen, daß die nicht eingezahlten

Gelder vorab in bar abgezweigt worden wären. Dafür ergeben sich indes keine

Anhaltspunkte; solche sind auch von der Klägerin nicht vorgetragen worden. Ein

substantiierter Vortrag kann auch nicht durch eine Reihe von Vermutungen ersetzt

werden, die die Klägerin in ihrer Antwort auf den Hinweisbeschluß gegeben hat.

Nachdem der Beklagte hinsichtlich der Tageseinnahmen ergänzend dargelegt

hatte, daß innerhalb des Zeitraums, für den die Klägerin nach dem April 1994

keine Einnahmen mehr angenommen hatte, die Einzahlungen auf ein Konto bei

der R erfolgt seien, hat die Klägerin diesen Vortrag aufgenommen und ausgeführt

(Bl. 537 d.A.), daß die Addition der Einzahlungen auf beide Konten einen (allerdings

so nicht nachvollziehbaren) Gesamtbetrag von 21.223.000,00 DM ergäbe. Stelle

man die Umsatzsteueranmeldungen für den gleichen Zeitraum in Höhe von

26.141.000,00 DM gegenüber, so ergebe sich eine Mindereinnahme von

4.198.000,00 DM. Diesen Betrag macht die Klägerin nunmehr - auch in der

Berufung - als ihr zustehenden Ausgleichsbetrag geltend und berücksichtigt dabei

allerdings nicht, daß - so ihr eigener Vortrag - 2/3 dieses Betrages als

Betriebsausgaben abzusetzen seien, so daß höchstens 1/3 = 1.639.000,00 DM als

anrechenbarer Anteil eines Gewinns der I GmbH verbleiben könnte. Zu einem in

dem Senatsbeschluß enthaltenen Hinweis auf diese Diskrepanz hat die Klägerin

lediglich apodiktisch dahingehend Stellung genommen, daß "der Klägerin

keineswegs ein Drittel des unterschlagenen Betrages als Schaden zustehe,

sondern der volle unterschlagene Betrag". Dies kann jedoch schon nach ihrem

eigenen Vorbringen im früheren Verlauf dieses Verfahrens nicht richtig sein.

Zu berücksichtigen ist schließlich, daß nach dem unstreitigen Vorbringen beider

Parteien die Zahlungseingänge bei der K und der R unmittelbar an die …bank O2

weitergeleitet worden sind. Hierbei bleibt allerdings unklar, ob diese Weiterleitung

das dortige Konto Nr. … oder das Konto …betroffen hat. Dies ist deshalb von

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das dortige Konto Nr. … oder das Konto …betroffen hat. Dies ist deshalb von

Bedeutung, weil von dem letztgenannten Konto die von der Klägerin anderweit

monierten Auszahlungen an den Beklagten und andere Personen vorgenommen

worden sind. Es ist deshalb auch nach wie vor unklar, inwieweit somit die von der

Klägerin beklagten Verluste gegebenenfalls durch diese Auszahlungen

hervorgerufen worden sind. Die Stellungnahme der Klägerin zu diesen - ebenfalls

im Hinweisbeschluß des Senats enthaltenen - Ausführungen ist schlicht

unverständlich; das Gleiche hat im Ergebnis für die immer neuen

Schadensberechnungen durch die Klägerin zu gelten. Hieraus folgt, daß ihr ein

höherer Schadensersatzanspruch als der, den das Landgericht zuerkannt hat,

jedenfalls seitens der Klägerin nicht schlüssig dargetan worden ist und damit nicht

zugebilligt werden kann.

Ansprüche wegen der Übertragung der I GmbH auf die J1 GmbH. Insoweit ist

grundsätzlich von einer Pflichtverletzung durch den Beklagten auszugehen, da er

auf der Grundlage des Organschaftsvertrages mit der Klägerin nicht berechtigt

war, eine solche Veräußerung vorzunehmen. Dies führt zu einem der Klägerin

zustehenden Schadensersatzanspruch auf der Grundlage der §§ 823 Abs. 2 BGB

iVm 266 StGB bzw. § 826 BGB, denn der Beklagte hat vorsätzlich und sittenwidrig

das Vermögen der Klägerin geschädigt.

Hinsichtlich der Höhe des zuzusprechenden Schadensersatzes ist an dieser Stelle

grundsätzlich noch einmal darauf zu verweisen, daß der Organschaftsvertrag für

die Klägerin lediglich - neben einem Weisungsrecht - ein Recht auf Abführung eines

Gewinns begründet, nicht aber eine Vermögenszuordnung von der I GmbH an die

Klägerin vornimmt. Deshalb könnte bei der KG - entgegen der bis zuletzt stereotyp

wiederholten Auffassung der Klägerin - kein Schaden im Substanzwert, sondern

höchsten in den entgangenen Gewinnaussichten entstanden sein. Die Auffassung

der Klägerin, eine wirtschaftliche Identität sei durch "Eingliederung" entstanden,

erweist sich nach wie vor als haltlos.

Im weiteren kommt es in diesem Zusammenhang auch nicht auf entgangene

Gewinne in der Vergangenheit, sondern nur auf solche in der Zukunft an. Daß der

Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag unter dem Datum des 30.6.1995

im beiderseitigen Einverständnis "gekündigt" worden ist, steht einem Anspruch auf

entgangenen Gewinn für die Zukunft nicht entgegen; denn der Vertrag war schon

dadurch gegenstandslos geworden, daß die Firma I GmbH unberechtigterweise an

die Firma J1 veräußert worden ist. Ohne diese Veräußerung hätte auch kein Grund

für die Vertragsbeendigung bestanden.

Die Klägerin geht aufgrund der Vorlage einer betriebswirtschaftlichen Auswertung

für die I GmbH per Dezember 1994 mit einem Reingewinn von 694.000,00 DM (Bl.

588-589 d.A. = Bl. 1135-1136 = Bl. 1806) , eines Halbjahresberichts der Firma J1

mit einem Gewinn für das erste Wirtschaftsjahr 1995/96 von 673.818,14 DM (Bl.

586 d.A.) und des Geschäftsberichts der Firma J1 für 1996 mit einem Reingewinn

von 884.000,00 DM von einem durchschnittlichen stabilen Reingewinn von

750.000,00 DM pro Jahr aus (Bl. 527 d.A.).

Soweit allerdings die vorgelegte Betriebswirtschaftliche Auswertung tatsächlich

einen Reingewinn von 6.943.211,01 DM, also dem Zehnfachen, ausweist, hat die

Klägerin dies offensichtlich übersehen oder ist selbst davon ausgegangen, daß

dies nicht stimmen kann. Es fällt in diesem Zusammenhang auch auf, daß die

Betriebswirtschaftliche Auswertung keinen Aufwand für erworbene Waren, die dann

verkauft worden wären, aufweist.

Der Senat sieht aber keinen Anlaß, nicht von dem von der Klägerin selbst

zugrundegelegten Betrag von 750.000,00 DM auszugehen. Diesem ist der

Beklagte nicht hinreichend substantiiert entgegengetreten. Selbst der als Zeuge

im Strafverfahren vernommene KHK Q hat eingeräumt, daß eine Fälschung der

Betriebswirtschaftlichen Auswertung durch den Steuerberater C insoweit

auszuschließen sei.

Der von dem Beklagten vorgebrachte Einwand, die vorgelegte

Betriebswirtschaftliche Auswertung per Dezember 1994 betreffe nur diesen Monat

und beruhe auf dem Weihnachtsgeschäft, durch das lediglich die negativen

Abschlüsse der Vormonate ausgeglichen worden seien, greift nicht durch. Der

Beklagte hat - worauf auch die Klägerin zu Recht hingewiesen hat - übersehen, daß

die vorgelegte Betriebswirtschaftliche Auswertung zwei Spaltengruppen aufweist,

nämlich eine für den Abrechnungszeitraum (also für Dezember), die andere für

den gesamten Zeitraum, also für das Gesamtjahr 1994.

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Soweit die Klägerin einen sechsfachen Jahresgewinn als Schaden angesetzt hat, ist

dies grundsätzlich nicht zu beanstanden. Allerdings kann, da hier nur

Schadensersatz wegen der unberechtigten Veräußerung der I GmbH an die Firma

J1 und nicht wegen mutwilliger Herbeiführung einer Insolvenz verlangt wird, nicht

unberücksichtigt bleiben, daß diese zunehmend einem wirtschaftlichen Mißerfolg

anheimgefallen ist. In diesem Zusammenhang hat der Beklagte unwidersprochen

vorgetragen und durch Vorlage von Bilanzen belegt, daß die Firma J1 per

30.6.1997 einen Fehlbetrag von 662.247,84 DM (Bl. 1806 d.A.) und per 30.6.1998

einen solchen von 372.448,38 DM aufgewiesen hat.

Im Rahmen einer Schätzung nach § 287 ZPO hält der Senat damit ausreichende

Grundlagen für gegeben, um für 1995 als entgangenen Gewinn einen Betrag von

750.000,00 DM und für 1996 einen Betrag von 250.000,00 DM anzunehmen.

Zusammen ergibt dies 1.000.000 DM oder 511.291,88 €. Der Geltendmachung

eines weitergehenden Schadens durch die Klägerin, wie sie in ihrer neuen

Schadensberechnung zum Ausdruck kommt, stehen die oben bereits dargelegten

Gründe in demselben Maße entgegen.

Buchhandlung N. Insoweit stehen der Klägerin auch unter Berücksichtigung ihres

Vorbringens in der Berufung keine Ansprüche zu.

Selbst wenn der Anteil an der N GmbH & Co KG treuhänderisch für die KG

erworben worden wäre, sind nach wie vor keine konkreten Tatsachen einer

Beteiligung des Beklagten an den Entnahmen und Verfügungen von der Klägerin

vorgetragen worden. Allein die Tatsache, daß der Beklagte an der "Ausplünderung"

der KG und der I GmbH beteiligt war, reicht nach Ansicht des Senats nicht für die

Annahme aus, daß dies ohne weiteres auch bei der Buchhandlung N so gewesen

sein muß. Insoweit handelt es sich um eine reine Spekulation der Klägerin, die

auch durch ihre ständige Wiederholung nicht schlüssiger wird. Insoweit kommt es

entscheidend nicht darauf an, daß der Beklagte dort ohnehin bereits zum

31.12.1994 ausgeschieden war.

C. Hinsichtlich der von der Klägerin geltend gemachten Zinsen ist von folgendem

auszugehen: Die Klägerin hat (zumindest zunächst) ausdrücklich in

Prozeßstandschaft Ansprüche der KG und gerade keine eigenen geltend gemacht.

Vielfach ersichtlich ist, daß sie beide Gesellschaften immer wieder

durcheinanderwirft und sie nicht strikt auseinanderhält - auch wenn sie das

Gegenteil behauptet. Es kommt deshalb auf einen Schaden bei der Klägerin nicht

an, sondern nur, ob bei der KG ein solcher eingetreten ist.

Soweit die Klägerin gleichwohl bei der Begründung für den Zinsschaden immer

wieder hervorkehrt, daß durch die Handlungen des Beklagten es auch ihr als

Komplementärin der KG nicht möglich gewesen sei, erhaltene Kredite oder

Bürgschaften zurückzuzahlen, was zu einem Zinsmehraufwand geführt habe,

handelt es sich deshalb nicht um Ansprüche der KG, die sie hier in

Prozeßstandschaft geltend macht, sondern um eigene, die sie nur mit einer

eigenen Klage geltend machen kann. Insoweit hätte sie klarstellen müssen, daß

sie insoweit die Klage (teilweise) ändern wolle. Das hat sie aber nicht getan. In

zweiter Instanz ist sie insoweit ausgeschlossen (§ 533 Nr. 2 ZPO).

Der (erstmalige) Einwand der Klägerin, sie klage doch gar nicht in

Prozeßstandschaft, sondern aufgrund einer actio pro socio, ist nicht verständlich.

Denn die actio pro socio ist nichts anderes als eine besondere Art der

Prozeßstandschaft (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, vor § 50 RN 23). Offensichtlich

verkennt die Klägerin, daß eine Prozeßstandschaft nicht lediglich durch

Rechtsgeschäft begründet werden kann, sondern auch kraft Gesetzes oder

Rechtsprechung entsteht.

Daß die KG mit den Entnahmebeträgen oder mit dem entgangenen Gewinn

Altschulden hätte begleichen können, die sie so nicht hat begleichen können, ist

schließlich nicht substantiiert dargetan.

Für den Verzinsungsbeginn hält es der Senat für gerechtfertigt, auf § 849 BGB

zurückzugreifen. Dabei sind jeweils die einzelnen Schadenspositionen getrennt zu

berücksichtigen.

Für die infolge der Veräußerung der Firma I entgangenen Gewinne ist damit ein

Zinsbeginn mit jeweils dem l. April des Folgejahres anzusetzen. Das ist für den

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Zinsbeginn mit jeweils dem l. April des Folgejahres anzusetzen. Das ist für den

Betrag von 375.000,00 € der 1.4.1996 und für den Betrag von 125.000,00 € der

01. 04.1997.

Die Höhe des Prozentsatzes für die Zinsen beträgt wegen Art. 229 § 1 Abs. 1 Satz

3 EGBGB in Verbindung mit § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. nur 4%. Aus den

vorstehend zu ausgeführten Gründen kommt es auch unter dem Gesichtspunkt

des § 288 Abs. l Satz 2 BGB a.F. nicht darauf an, was für Zinsaufwendungen die

Klägerin gehabt hat.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 ZPO, die Entscheidung über die

vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen einer

Zulassung nicht vorliegen.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert.