Urteil des OLG Frankfurt, Az. 6 U 134/06

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Gericht:
OLG Frankfurt 6.
Zivilsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
6 U 134/06
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 14 Abs 2 Nr 1 MarkenG, § 14
Abs 3 Nr 2 MarkenG, § 24
MarkenG
(Markenrechtlicher Unterlassungsanspruch: Angebot eines
als Tester bezeichneten Parfums auf einer Internetseite;
Erschöpfung der Markenrechte an im Eigentum des
Parfümherstellers stehenden Testern)
Leitsatz
Keine Erschöpfung der Markenrechte an im Eigentum des Parfümherstellers stehenden
Testern für Parfümprodukte
Tenor
Auf die Berufung der Antragstellerin wird das am 16.8.2006 verkündete Urteil der
6. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt a.M. abgeändert. Der Antragsgegner
wird im Wege der einstweiligen Verfügung verurteilt, es bei Meidung von
Ordnungsgeld bis 250.000,- €, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu
sechs Monaten für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu unterlassen,
Demonstrationsprodukte für Duftwässer der Marke X, die mit dem Hinweis
„Tester/Testeur“ und/oder „not for sale/ne peut etre vendu“ gekennzeichnet sind
und im Eigentum der Antragstellerin stehen (sog. Tester), einzuführen,
anzubieten, zu vertreiben, zu bewerben oder einführen, anbieten, vertreiben oder
bewerben zu lassen. Der Antragsgegner hat die Kosten des Eilverfahrens zu
tragen. Das Urteil ist rechtskräftig.
Gründe
Von der Darstellung des Sachverhalts wird gemäß §§ 540 II i.V.m. 313 a I, 1 ZPO
abgesehen.
Die zulässige Berufung hat auch in der Sache Erfolg. Der Antragstellerin steht der
geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus § 14 II Nr. 1 MarkenG zu; die
weiteren Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Verfügung sind
ebenfalls erfüllt.
Soweit die Antragstellerin ihren Depositären sog. Tester für Parfumerzeugnisse,
die mit der Verfügungsmarke gekennzeichnet sind, zur Verfügung stellt, bleibt sie
nach den mit den Depositären getroffenen vertraglichen Vereinbarungen
Eigentümerin dieser Tester und behält sich das Recht auf jederzeitige Rückgabe
vor; dies hat die Antragstellerin durch Vorlage der entsprechenden
Vertragsmuster glaubhaft gemacht. Unter diesen Umständen sind nach
Auffassung des erkennenden Senats (im Ergebnis ebenso OLG Düsseldorf, Urteil
vom 19.9.2006 – I-20 U 68/06; a.A.: OLG Hamburg GRUR-RR 04, 335 –
Parfumtester) die Rechte der Antragstellerin aus der Verfügungsmarke im
markenrechtlichen Sinn (§ 24 I MarkenG) nicht erschöpft, weil die mit der Marke
gekennzeichneten Tester nicht im Sinne der genannten Vorschrift „in den Verkehr
gebracht“ worden sind.
Die Vorschrift des § 24 MarkenG hat den Zweck, dem Markeninhaber zwar die
(markenrechtliche) Kontrolle über den Vertriebsweg der mit der Marke
gekennzeichneten Waren zu entziehen, ihm jedoch die Entscheidung darüber
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gekennzeichneten Waren zu entziehen, ihm jedoch die Entscheidung darüber
vorzubehalten, ob und wann er diese Ware überhaupt dem freien Vertrieb
überlässt (vgl. Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl., Rdz. 7 zu § 24 m.w.N.). Im
Hinblick auf diesen Normzweck kann in Fällen der vorliegenden Art ein „In-den-
Verkehr-bringen“ durch die Auslieferung an den Depositär nur dann bejaht werden,
wenn der Markeninhaber die Verfügungsgewalt über die Ware nicht nur in
tatsächlicher, sondern auch in rechtlicher Hinsicht willentlich auf den Depositär
überträgt, d.h. ihm ungeachtet der mit der Übergabe verfolgten Intentionen
gestattet, mit der Ware nach eigenem Belieben zu verfahren; dies wäre
insbesondere bei einer vorbehaltlosen Übereignung der Fall. Diese Voraussetzung
ist hier nicht erfüllt.
Von den Fällen, in denen an einen Spediteur übergebene Markenware einen
anderen als den vom Markeninhaber vorgesehenen Vertriebsweg nimmt (vgl.
hierzu BGH WRP 06, 1233 – ex works), unterscheidet sich die vorliegende
Sachverhaltskonstellation maßgeblich dadurch, dass die Parfumtester überhaupt
nicht zum Erwerb durch einen Endabnehmer bestimmt sind (so mit Recht OLG
Düsseldorf aaO, S. 7). Der Senat vermag auch keinen Wertungswiderspruch darin
zu erkennen, dass das bestimmungsgemäß aus dem Tester versprühte Parfum
letztlich auch in den Verkehr gebracht wird (vgl. hierzu OLG Hamburg aaO S. 357).
Denn die als markenverletzend beanstandete Ware besteht nicht nur aus der
Parfumflüssigkeit, sondern auch aus dem mit der Marke versehenen
Flaschenbehälter, der aus den dargestellten Gründen nicht mit Einverständnis der
Antragstellerin in den Verkehr gelangt.
Die Antragsgegnerin hat mit der Verfügungsmarke gekennzeichnete Parfumtester
der beschriebenen Art i.S.v. § 14 III Nr. 2 MarkenG „angeboten“. Sie hat auf ihrer
Internetseite unter Abbildung eines mit der Aufschrift „X“ versehenen Flakons ein
ausdrücklich als „Tester“ bezeichnetes Parfum zum Verkauf angeboten. Jedenfalls
der Durchschnittsverbraucher konnte dabei dem abgebildeten Flakon nicht
entnehmen, dass es sich hierbei in Wahrheit nicht um einen Tester, sondern um
ein zum regulären Verkauf bestimmtes Erzeugnis handelte. Die Internet-Werbung
des Antragsgegnerin bezog sich damit ausdrücklich auf einen Tester und erfüllte
für sich allein gesehen die Tatbestandsvoraussetzungen des Anbietens i.S.v. § 14
III Nr. 2 MarkenG. Ob die Antragsgegnerin fähig oder bereit war, die auf diese Weise
- markenverletzend – angebotene Ware tatsächlich zu liefern, ist für die
Beurteilung ohne Bedeutung (vgl. Ingerl/Rohnke aaO, Rdz. 188 zu § 14).
Der durch diese - nur die Benutzungsart „Anbieten“ erfüllende -
Verletzungshandlung begründete Unterlassungsanspruch umfasst auch alle
anderen in § 14 III MarkenG genannten Benutzungsarten, da sich die
Wiederholungsvermutung auf diese weiteren Benutzungsarten erstreckt (vgl. BGH
GRUR 06, 421, 424 - Markenparfümverkäufe). Damit hat der Unterlassungsantrag
auch hinsichtlich der Benutzungsarten „Einführen“ und „Vertreiben“ Erfolg, ohne
dass es in diesem Zusammenhang auf eine Erstbegehungsgefahr und die vom
Landgericht daran geknüpften prozessualen Fragen ankommt.
Der vom Antragsgegnervertreter in der Senatsverhandlung erhobene Einwand, die
Antragstellerin handele rechtsmissbräuchlich, weil sie nur gegen außerhalb ihrer
Vertriebsorganisation tätige Händler vorgehe und keine effektiven Maßnahmen
gegen ihre eigenen ungetreuen Depositäre ergreife, von denen jedenfalls ein
Großteil der auf dem Markt befindlichen Parfumtester stammen müsse, greift
ebenfalls nicht durch. Es kann dahinstehen, ob die Depositäre der Antragstellerin
tatsächlich in erheblichem Umfang vertragswidrig Parfumtester in den Verkehr
bringen und die Antragstellerin erfolgversprechende Vorkehrungen zur
Unterbindung dieser Vertragsverstöße unterlässt. Selbst wenn dies der Fall wäre,
könnte hierin ein missbräuchliches Vorgehen der Antragstellerin nur gesehen
werden, wenn sich die Antragstellerin auf diese Weise ungerechtfertigte Vorteile zu
Lasten der ihrer Vertriebsorganisation nicht angehörenden Dritthändler
verschaffen würde. Es ist weder ersichtlich noch vom Antragsgegner dargetan
worden, worin solche den Missbrauchsvorwurf begründenden Vorteile liegen
sollten. Die Dritthändler haben es selbst in der Hand, auf Angebot und Vertrieb
markenverletzender Parfumtester zu verzichten. Eine etwaige Verpflichtung der
Antragstellerin, durch schärfere Kontrolle ihres eigenen Vertriebsbereichs derartige
Möglichkeiten zur Markenverletzung gar nicht erst entstehen zu lassen, lässt sich
unter keinem denkbaren Gesichtspunkt begründen.
Bei der Fassung des Unterlassungstenors hat der Senat im Rahmen von § 938
ZPO klargestellt, dass das Verbot nur eingreift, soweit die mit der
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ZPO klargestellt, dass das Verbot nur eingreift, soweit die mit der
Verfügungsmarke versehenen Tester im Eigentum der Antragstellerin stehen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 I ZPO.
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch
die obersten Bundesgerichte erfolgt.