Urteil des OLG Frankfurt, Az. 11 U 40/06

OLG Frankfurt: gegen die guten sitten, unlauterer wettbewerb, nachahmung, verkehr, ruf, unternehmen, bestandteil, dienstleistung, anleger, wettbewerbsverhältnis
Gericht:
OLG Frankfurt 1.
Kartellsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
11 U 40/06 (Kart)
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 14 Abs 2 MarkenG, § 23
MarkenG, § 2 UWG, § 3 UWG, §
4 Nr 9b UWG
(Unlauterer Wettbewerb: Untersagung der Deutschen
Börse des Handels einer Bank mit DAX-bezogenen
Optionsscheinen wegen unlauterer Nachahmung; unlautere
Rufausbeutung; beschreibende Verwendung der Marke
DAX)
Leitsatz
1. Die Deutsche Börse kann einer Bank nicht untersagen, mit auf den DAX bezogenen
Optionsscheinen zu handeln.
2. Eine Bank verhält sich beim Handel mit DAX-bezogenen Optionsscheinen nicht
wettbewerbswidrig, weil hierduch nicht der DAX oder ein sonstiger Index zum Zwecke
der Rufausbeutung übernommen wird. Es handelt sich vielmehr um eine zulässige
Bezugnahme auf eine veröffentlichte und frei zugängliche Information.
3. Dabei darf in sachlicher und beschreibender Form auch darauf hingewiesen werden,
dass Bezugsgröße der Wertpapiere der DAX ist. Nicht gestattet ist dagegen eine
Verwendung des Begriffs DAX im Sinne einer Marke.
Tenor
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts
Frankfurt am Main vom 26.07.2006 teilweise abgeändert.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte der Klägerin nicht untersagen kann,
Wertpapiere anzubieten, in den Verkehr zu bringen und zu bewerben, die
Zahlungsansprüche in Abhängigkeit von dem jeweiligen Stand des DAX verbriefen,
und zwar auch dann nicht, wenn die Klägerin hierbei diesen als Bezugsgröße
benannten Index mit „Dax®“ bezeichnet, nämlich in der Werbung „bezogen auf
den Dax® (wobei die Klägerin darauf hinweist, dass „Dax®“ eine eingetragene
Marke der Beklagten ist).
Der Widerklageantrag zu 2. a), es zu unterlassen Wertpapiere anzubieten, in den
Verkehr zu bringen, insbesondere als Market Maker, und/oder zu bewerben, die
Zahlungsansprüche direkt oder indirekt in Abhängigkeit von dem jeweiligen Stand
des von der Widerklägerin unter der Bezeichnung DivDAX® berechneten und
verteilten Aktienindex verbriefen, sowie die darauf bezogenen Ansprüche auf
Feststellung der Schadensersatzpflicht und Auskunft werden abgewiesen.
Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Parteien jeweils zur Hälfte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann eine Vollstreckung der Klägerin gegen Sicherheitsleistung in
Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die
Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
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Die Klägerin kann eine Vollstreckung der Beklagten wegen des Widerklageantrags
zu 2.a) gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 150.000,00 EUR und im Übrigen
gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrags
abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher
Höhe leistet.
Die Revision wird für die Beklagte zugelassen.
Gründe
I.
Die Parteien streiten über marken-, wettbewerbs- und lizenzvertragsrechtliche
Ansprüche im Zusammenhang mit der Emission indexbezogener Wertpapiere.
Die Klägerin ist eine Geschäftsbank, die die Emission von und den Handel mit
Wertpapieren, u.a. von auf den Deutschen Aktienindex (DAX) bezogenen
Optionsscheinen betreibt.
Die Beklagte ist die Trägerin der Frankfurter Wertpapierbörse. Sie betreibt daneben
eine privatrechtliche Geschäftstätigkeit im Bereich der Kurs- und
Indexvermarktung. Sie emittiert selbst keine Wertpapiere. Ein zum
Konzernverbund der Beklagten gehörendes Unternehmen, die A AG, handelt mit
DAX-bezogenen Terminkontrakten.
Der DAX ist ein Auswahlindex, der die Kurse der größten und umsatzstärksten
inländischen Aktiengesellschaften abbildet. Die Berechnung und Veröffentlichung
des DAX erfolgt durch die Beklagte an Hand einer Formel von Laspeyres, die u.a.
die Anzahl der Werte im Index, die Schlusskurse der Aktien, das
börsenzugelassene Aktienkapital der DAX-Unternehmen sowie den
Berechnungszeitraum berücksichtigt.
Neben dem DAX führt die Beklagte weitere Indizes, u.a. den MDAX und den
TecDAX . Am 1. 3.2005 veröffentlichte die Beklagte einen neuen Index unter der
Bezeichnung "DivDAX". Dabei handelt es sich um einen Auswahlindex der 15 im
DAX 30 enthaltenen Unternehmen mit der höchsten Dividendenrendite. Die
Beklagte ist Inhaberin der Wortmarken DAX und DivDAX .
Beim Erwerb von Optionsscheinen erwirbt der Anleger einen Anspruch auf Zahlung
eines Geldbetrags, der sich aus der Differenz zwischen einem festgelegten
Basiskurs und dem Marktkurs des Basiswertes bei Ausübung errechnet. Bei den
auf den DAX bezogenen Optionsscheinen wird ein Zahlungsanspruch in Relation zu
einem in einem bestimmten Zeitpunkt veröffentlichten Stand des DAX gewährt.
Die Klägerin verwendet beim Vertrieb dieser Papiere die Formulierung:
„Optionsscheine…bezogen auf den DAX“. Auf die Anlagen K 4, K 6c, B 27 und B 28
wird zur näheren Darstellung Bezug genommen. Die Klägerin emittiert u.a. auch
auf den DivDAX bezogene Optionsscheine, die sie in einem Verkaufsprospekt als
"Unlimited DivDAX-Indexzertifikat" bezeichnet. Auf die Anlage WK 12 wird insoweit
Bezug genommen. Die Parteien haben am 5.4.2001 einen Lizenzvertrag
abgeschlossen (Anlage K 12), mit dem die Beklagte als Lizenzgeberin der Klägerin
das Recht einräumte, die dort näher spezifizierten Finanzinstrumente, die sich auf
die im Vertrag genannten Indizes beziehen, unter Benutzung der betreffenden
Marken zu emittieren, zu vertreiben, notieren zu lassen, zu handeln und für sie zu
werben. Nach § 4 des Vertrages gehört es zu den Pflichten des Lizenzgebers, die
den lizenzierten Marken zu Grunde liegenden Indizes zu berechnen oder durch
qualifizierte Dritte berechnen zu lassen und die ermittelten Werte an den
Lizenznehmer weiter zu geben. Als Gegenleistung war eine jährliche Pauschale von
100.000,-- € sowie eine weitere Einzelgebühr von 500,-- € für jedes indexbezogene
Wertpapier zu zahlen. Während die Klägerin im Jahr 2001 Einzelgebühren in Höhe
von insgesamt 165.300,-- € zahlte, beliefen sich diese Gebühren im Jahr 2005 auf
1,2 Mio. €. Die Parteien beendeten den Lizenzvertrag mit Wirkung zum 31.5.2006.
Wegen aller weiteren Feststellung wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen
Urteils Bezug genommen.
Die Klägerin meint, Emittierung und Vertrieb der indexbezogenen Wertpapiere
(DAX, DivDAX) verletze weder Markenrechte der Beklagten, noch seien sie
wettbewerbsrechtlich zu beanstanden.
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Die Klägerin hat behauptet, die Steigerung der vertraglichen Einzel -
Lizenzgebühren beruhe auf einer Veränderung der Frequenz- und Lebensdauer
der indexbezogenen Finanzprodukte. Diese Veränderung der Marktbedingungen
sei bei Abschluss des Lizenzvertrages für die Parteien nicht voraussehbar gewesen
und liege außerhalb des Einflussbereichs der Parteien und ihres, der Klägerin,
Risikobereichs. Es sei Geschäftsgrundlage gewesen, dass die Zahl der emittierten
Wertpapiere relativ gering und deren Laufzeit lang sein würde. Durch die
Entwicklung habe sich das Verhältnis zwischen Pauschal- und Einzellizenz in nicht
mehr hinnehmbarer Weise zu ihren, der Klägerin, Lasten verschoben. Damit sei die
Geschäftsgrundlage für den Lizenzvertrag entfallen.
Die Klägerin hat beantragt,
festzustellen, dass die Beklagte der Klägerin nicht untersagen kann,
Wertpapiere anzubieten, in den Verkehr zu bringen und zu bewerben, die
Zahlungsansprüche in Abhängigkeit von dem jeweiligen Stand des DAX verbriefen,
und zwar auch dann nicht, wenn die Klägerin hierbei diesen als Bezugsgröße
benannten Index mit „ Dax® “ bezeichnet, insbesondere in der Werbung
„bezogen auf den Dax® (wobei die Klägerin darauf hinweist, dass „ Dax® “ eine
eingetragene Marke der Beklagten ist).
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen,
sowie widerklagend
1. die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte EUR 944.239,95 zuzüglich
Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit
11.11.2005 sowie EUR 128.760,00 zuzüglich Verzugszinsen in Höhe von 5
Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 27.12.2005 zu bezahlen,
2. die Klägerin zu verurteilen, es bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel
zu unterlassen,
a)Wertpapiere anzubieten, in den Verkehr zu bringen, nämlich als Market
Maker, und/oder zu bewerben, die Zahlungsansprüche direkt oder indirekt in
Abhängigkeit von dem jeweiligen Stand des von der Widerklägerin unter der
Bezeichnung Div DAX® berechneten und verteilten Aktienindex verbriefen;
und/oder
b) Wertpapiere gem. Ziff. 2 a) mit „Unlimited Div DAX® Indexzertifikat“ zu
bezeichnen;
3. festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Widerklägerin allen
Schaden zu ersetzen, der dieser aus Handlungen gemäß Ziffer 2 in der
Vergangenheit entstanden ist und noch entstehen wird.
4. die Klägerin zu verurteilen, über den Umfang der Handlungen gemäß Ziff. 2
Rechnung zu legen und Auskunft zu erteilen, und zwar durch Vorlage eines
geordneten Verzeichnisses, das die Namen und Anschriften der gewerblichen
Abnehmer sowie etwaige Gestehungskosten, Vertriebskosten und den
Gemeinkostenanteil der gelieferten Erzeugnisse gem. Ziff. 2 enthält.
Die Klägerin hat beantragt,
die Widerklage abzuweisen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Zur
Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:
Der Feststellungsantrag sei unbegründet, weil die Beklagte gegen die Klägerin
gemäß §§ 3, 4 Nr. 9 b, 8 UWG einen Anspruch auf Unterlassung des Anbietens von
Wertpapieren, die Zahlungsansprüche in Abhängigkeit von dem jeweiligen Stand
des DAX verbriefen, habe. Zwischen den Parteien bestehe ein
Wettbewerbsverhältnis. Denn die Klägerin trete mit der Beklagten in Konkurrenz
bei der wirtschaftlichen Verwertung des guten Rufs des DAX. Nach der
Rechtsprechung des BGH genüge es, dass sich der Verletzer durch seine
Verletzungshandlung im konkreten Fall in irgendeiner Weise in Wettbewerb zu dem
Betroffenen stelle, was auch dadurch geschehen könne, dass der Verletzer sich an
Ruf und Ansehen der fremden Ware anhänge und diese für den Absatz seiner
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Ruf und Ansehen der fremden Ware anhänge und diese für den Absatz seiner
ungleichartigen und nicht konkurrierenden Waren auszunutzen suche.
Dem DAX komme wettbewerbliche Eigenart zu. Die Beklagte konzipiere, berechne
und pflege den Index, die Kombination der verschiedenen Auswahlkriterien sei
nicht logisch vorgegeben, es liege eine hinreichend individuelle Leistung vor.
Schließlich liege eine Nachahmung im Sinne des § 4 Nr. 9 UWG vor. Indem die
Klägerin den DAX als Bezugsgröße für die Wertentwicklung ihrer Zertifikate
heranziehe, mache sie den Index zum Bestandteil ihres Anlageproduktes. Die
Klägerin verwende bewusst für zahlreiche Produkte den DAX, weil er über eine
hohe Bekanntheit verfüge und die Verkehrskreise wüssten, für welche speziellen
Aktienwerte und Auswahlkriterien dieser Index stehe. Indem sie den DAX in ihre
Finanzprodukte integriere, ahme sie die Dienstleistung nach und nehme nicht nur
auf eine fremde Leistung Bezug. Damit verwerte sie den guten Ruf der Leistung
der Beklagten und nutze die Wertschätzung des DAX zugleich unangemessen aus.
Interessenten für indexbezogene Wertpapiere würden den guten Ruf des DAX auf
die DAX-bezogenen Finanzprodukte der Beklagten übertragen. Die Rufausnutzung
sei unangemessen, denn die Beklagte betreibe erheblichen Aufwand, um den DAX
in gleichbleibender Qualität bereit zu stellen.
Die Widerklage sei begründet, weil der Lizenzvertrag wirksam sei, insbesondere
nicht gegen Artikel 82 EGV oder § 19 GWB verstoße. Eine Anpassung des
Vertrages wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage komme nicht in Betracht.
Die Beklagte habe auch Anspruch auf Unterlassung des Anbietens von
Wertpapieren, die vom Stand des Indexes DivDAX abhängig sind, sowie auf
Unterlassung der Verwendung der Bezeichnung "Unlimited DivDAX -
Indexzertifikat" aus §§ 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 Markengesetz. Da die geschützte
Bezeichnung "DivDAX" als Bestandteil des Produktnamens verwendet werde, sei
nicht auszuschließen, dass Teile der Verkehrskreise den Begriff als
Unterscheidungszeichen auffassten.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin.
Sie rügt, das Landgericht habe wesentlichen Sachvortrag übergangen und
rechtsirrig einen Nachahmungstatbestand angenommen. Es fehle schon an einem
Wettbewerbsverhältnis zwischen den Parteien und der erforderlichen
wettbewerblichen Eigenart des DAX. Durch die indexbezogenen Wertpapiere werde
nicht die Dienstleistung DAX angeboten. Sie werde auch nicht Bestandteil der
Wertpapiere, sondern sei lediglich eine Bezugsgröße. Selbst im Fall einer
Übernahme fehle es an einer unangemessenen Ausnutzung der Wertschätzung
des DAX. Sie, die Klägerin, bestreite, dass sich Anleger, die sich für indexbezogene
Wertpapiere interessieren, den „guten Ruf des DAX“ auf DAX – bezogene
Finanzpapiere übertragen. Zwar setzten die Wertpapiere die Existenz des DAX
voraus, für ein Imagetransfer bestehe jedoch keine Grundlage. Letztlich ergäbe
jedenfalls eine – vom Landgericht vollständig unterlassene – Interessenabwägung,
dass eine etwaige Rufausnutzung nicht unangemessen sei. Soweit das Landgericht
die Unangemessenheit mit dem erheblichen Aufwand begründet habe, den die
Beklagte bei der Bereitstellung des DAX betreibe, habe es ihren, der Klägerin,
entgegenstehenden Vortrag, wonach die Erstellung des Indexes keineswegs mit
einem besonderen Aufwand verbunden sei, übergangen. Die Referenzwerte seien
nicht nur aus allgemeinzugänglichen Quellen zu erfahren, der Vertrieb der
indexbezogenen Wertpapiere löse auch vielfältige, positive Rückwirkungen auf das
Produkt der Beklagten aus.
Hinsichtlich des Widerklageantrags zu 2.b) sei das Landgericht zu Unrecht davon
ausgegangen, dass die Klägerin ein Produkt unter der Bezeichnung „Unlimited Div
DAX® Indexzertifikat“ emittiere. Die Bezeichnung sei ausschließlich in dem als
Anlage WK12 überreichten „Term Sheet“ benutzt worden. In diesem konkreten
Zusammenhang werde die Bezeichnung rein beschreibend verwendet.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils
1. festzustellen, dass die Beklagte der Klägerin nicht untersagen kann,
Wertpapiere anzubieten, in den Verkehr zu bringen und zu bewerben, die
Zahlungsansprüche in Abhängigkeit von dem jeweiligen Stand des DAX verbriefen,
und zwar auch dann nicht, wenn die Klägerin hierbei diesen als Bezugsgröße
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und zwar auch dann nicht, wenn die Klägerin hierbei diesen als Bezugsgröße
benannten Index mit „ DAX® “ bezeichnet, insbesondere in der Werbung
„bezogen auf den DAX® “ (wobei die Klägerin darauf verweist, dass „ DAX® “ eine
eingetragene Marke der Beklagten ist);
hilfsweise, mit der Maßgabe, dass das Wort „insbesondere“ durch das Wort
„nämlich“ ersetzt wird.
2. die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagte verteidigt unter Wiederholung und
Vertiefung ihres bisherigen Vortrags das erstinstanzliche Urteil.
Insbesondere erschöpfe, sich, so meint die Beklagte, die Produktgestaltung der
Klägerin nicht in einer Bezugnahme auf den DAX – Index, sondern übernehme die
Klägerin ihre, der Beklagten, Dienstleistung als Bestandteil ihrer Wertpapiere. Die
Finanzdienstleistungen nähmen nicht nur auf einen im Zeitpunkt der Emission
feststehenden Indexwert, sondern auf ein besonderes Wertermittlungsystem
Bezug. Die Klägerin mache damit eine fortlaufend erbrachte Dienstleistung zum
wesentlichen Bestandteil ihrer Finanzprodukte. Die Qualität dieses Systems und
seiner fortlaufend korrekten Handhabung sei – neben der Bonität des Emittenten –
der für den Anleger maßgebliche Gesichtspunkt. Da ihre Leistung von der Klägerin
unverändert übernommen werde, handele es sich um eine unmittelbare
Leistungsübernahme. Damit erspare sich die Klägerin die Aufwendungen, die sie
hätte, wenn sie einen eigenen Index errechnen müsste. Der Erfolg des auf einem
Index beruhenden Zertifikats hänge maßgeblich von der Leistung des externen
Index - Erstellers ab. Der Emittent wälze sein eigenes Risiko einer schlechten
Indexgestaltung auf den Zulieferer ab, profitiere aber von einer guten
Indexgestaltung. Insofern sei von einem Imagetransfer auszugehen. Die
Unangemessenheit der Rufausnutzung ergebe sich bei der gebotenen
Interessenabwägung unter Berücksichtigung der wettbewerblichen Eigenart des
Originalprodukts, des Grads der Nachahmung sowie dem mit der Erstellung des
DAX – Index verbundenen – von der Klägerin bestrittenen - Aufwand und der
Kostenersparnis auf Seiten der Klägerin. Schließlich nutze die Klägerin den guten
Ruf des Originalprodukts für ihre Werbung gerade bei solchen Endkunden, die
wenig Erfahrung mit Finanzprodukten hätten, aus und sei die Üblichkeit der
Lizenzvergütung ein Indiz für die Unangemessenheit der Rufausbeutung. Nicht nur
sie, die Beklagte, sondern auch sämtliche anderen Index – Ersteller träfen für die
Nutzung ihrer Dienstleistungen Lizenzvereinbarungen.
Dass sich die Referenzwerte aus allgemein zugänglichen Quellen ergäben,
berechtige nicht dazu, die Daten zum Bestandteil einer eigenen, entgeltlich
angebotenen Leistung zu machen. Es verhalte sich ebenso wie bei
Sportveranstaltungen, die in der Öffentlichkeit stattfänden, aber gleichwohl nicht
ohne Erlaubnis des Veranstalters im Fernsehen übertragen werden dürften.
Beide Parteien haben zur Unterstützung ihrer Argumentation Rechtsgutachten
vorgelegt. Wegen der weitergehenden Einzelheiten des Parteivortrags wird auf die
in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug
genommen.
II.
Die Berufung der Klägerin ist zulässig und hat teilweise Erfolg.
A. Zur Klage
1.) Gegen die Zulässigkeit der Feststellungsanträge bestehen keine Bedenken.
Die Beklagte berühmt sich eines Unterlassungsanspruchs gegenüber der Klägerin,
sofern diese bestimmte Wertpapiere anbietet, in den Verkehr bringt und bewirbt,
die Zahlungsansprüche in Abhängigkeit von dem jeweiligen Stand des DAX
verbriefen. Die Klägerin hat deshalb ein rechtliches Interesse daran, über die
behaupteten Ansprüche eine gerichtliche Klärung im Wege der negativen
Feststellungsklage herbeizuführen (Zöller/Greger, ZPO, 26. Aufl., § 256 Rn. 2 ).
2.) Der Feststellungsantrag ist begründet, weil der Beklagten weder ein
wettbewerbsrechtlicher, noch ein markenrechtlicher oder auf einem sonstigen
rechtlichen Gesichtspunkt beruhender Unterlassungsanspruch gegen die
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rechtlichen Gesichtspunkt beruhender Unterlassungsanspruch gegen die
Emittierung und den Vertrieb von auf den DAX bezogenen Indexpapieren gegen
die Klägerin zusteht.
Die Beklagte macht in erster Linie ergänzenden wettbewerbsrechtlichen
Leistungsschutz wegen unlauterer Nachahmung gem. § 4 Nr. 9 b) UWG geltend.
Gem. § 4 Nr. 9 b) UWG handelt unlauter im Sinne des § 3 UWG insbesondere, wer
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen
ausnutzt oder beeinträchtigt.
Der ergänzende wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz gem. § 4 Nr. 9 UWG setzt
voraus, dass ein Unternehmer ein Leistungsergebnis eines Mitbewerbers
nachahmt und auf dem Markt anbietet, das nicht unter Sonderrechtsschutz steht,
aber wettbewerbliche Eigenart aufweist und dass besondere Umstände vorliegen,
die sein Verhalten als unlauter erscheinen lassen.
a) Eine Stellung als Mitbewerber setzt voraus, dass ein Unternehmen mit einem
oder mehreren anderen Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager in einem
"konkreten Wettbewerbsverhältnis" steht (§ 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG). Unternehmen
stehen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis, wenn sie untereinander als
Anbieter oder Nachfrager von gleichartigen Waren oder Dienstleistungen um sich
überschneidende Kunden- oder Lieferantenkreise konkurrieren, so dass das
konkret beanstandete Wettbewerbsverhalten den anderen im Absatz behindern
oder stören kann (Baumbach/Hefermehl /Köhler, UWG, 23. Aufl. § 2 Rn. 51).
Diese Voraussetzungen sind hier – auf die Parteien unmittelbar bezogen - nicht
erfüllt, weil die Dienstleistung der Beklagten – Ermittlung und Pflege von
Börsenindizes – nicht gleichartig ist mit dem Vertrieb von Wertpapieren durch die
Klägerin.
Ein Wettbewerbsverhältnis entsteht auch nicht dadurch, dass „der gute Ruf des
DAX“ mittelbar über die Wertpapieremittenten verwertet wird und die Klägerin mit
der Beklagten in Wettbewerb tritt, weil sie DAX –bezogene Finanzprodukte ohne
Lizenzvertrag anbietet – wie das Landgericht gemeint hat. Es genügt grundsätzlich
nicht, dass dem Kennzeicheninhaber oder Hersteller des Erzeugnisses oder der
Dienstleistung mit wettbewerblicher Eigenart Lizenzeinnahmen entgehen, weil der
Markenwert oder der gute Ruf beeinträchtigt oder ausgenutzt werden. Ein
konkretes Wettbewerbsverhältnis setzt vielmehr voraus, dass sich die
Unternehmer um dieselben Abnehmer bemühen (Köhler a.a.O. § 2 Rn. 62 ).
Auch wenn an das Bestehen eines Wettbewerbsverhältnisses keine hohen
Anforderungen zu stellen sind und weder Branchengleichheit noch ein faktisches
Verwertungspotenzial einer Leistung am Markt verlangt werden, setzt auch ein
sog. „ad hoc –Wettbewerbsverhältnis“ voraus, dass sich die Unternehmer im
konkreten Fall auf demselben Markt begegnen und dort behindern können (BGH
GRUR 04, 877 – Werbeblocker ). Daran fehlt es an sich, weil die Beklagte durch den
Vertrieb von auf den DAX bezogenen Wertpapieren in ihrer Geschäftstätigkeit nicht
ersichtlich behindert wird. Selbst wenn man aber der Auffassung des Landgerichts
folgen wollte, fehlt es – wie noch im Einzelnen darzulegen ist – jedenfalls an einer
missbräuchlichen Rufausbeutung durch die Klägerin und damit auch an den
Voraussetzungen eines „ad–hoc – Wettbewerbsverhältnisses“.
Ein unmittelbares Wettbewerbsverhältnis ließe sich deshalb nur bejahen, wenn der
Beklagten die Tätigkeit der A AG zuzurechnen wäre, die Optionskontrakte auf den
DAX emittiert und vertreibt. Davon, dass Optionskontrakte und Optionsscheine
aus der Sicht der Anleger bis zu einem gewissen Grad austauschbar sind, geht der
Senat aus. Die Beklagte hat in der Berufungserwiderung die wesentlichen
Merkmale von Optionskontrakten auch im Unterschied zu Optionsscheinen
dargestellt. Bei beiden Produkten bestimmt die Kursentwicklung des jeweils
zugrunde gelegten Index die Wertentwicklung und spekuliert der Anleger auf
steigende oder sinkende Kurse oder sichert das Risiko eines eingegangenen
Grundgeschäfts ab. Unbeschadet geringfügiger Unterschiede im Detail handelt es
sich in beiden Fällen um Anlageformen, die einen bestimmten Index als Underlying
haben und von Anlegern genutzt werden können, um auf steigende oder sinkende
Kursentwicklungen zu spekulieren. Das rechtfertigt es, beide Anlagen als aus Sicht
der angesprochenen Anleger austauschbar anzusehen. Die Klägerin hat den
Vortrag zur Austauschbarkeit beider Anlageformen nur pauschal und damit nicht
in zulässiger Weise bestritten ( § 138 ZPO).
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Da das wirtschaftliche Ergebnis der A AG der Beklagten zu 85% zugerechnet wird
und beide Unternehmen insoweit als Einheit zu behandeln sind, ist zu erwägen, die
Tätigkeit der A AG der Beklagten auch wettbewerbsrechtlich zuzurechnen. Die
Frage kann aber letztlich ebenso dahin gestellt bleiben wie die weitere Frage, ob
dem DAX wettbewerbliche Eigenart zukommt.
b) Wettbewerbliche Eigenart setzt voraus, dass die konkrete Ausgestaltung oder
bestimmte einzelne Merkmale einer Ware oder Dienstleistung geeignet sind, die
angesprochenen Verkehrskreise auf ihre betriebliche Herkunft oder auf
Besonderheiten hinzuweisen. Die wettbewerbliche Eigenart eines Erzeugnisses
kann auch in anderen als äußeren Gestaltungsmerkmalen erblickt werden. So
reicht bei der Übernahme von Datenbanken oder Datenbeständen, die keine
typischen Schrift- oder sonstigen besonderen Gestaltungsmerkmale aufweisen, für
die Annahme der wettbewerblichen Eigenart aus, wenn der Verkehr mit den
Eintragungen besondere Gütevorstellungen mit Blick auf die Vollständigkeit der
Einträge im Original verbindet (Piper/Ohly, UWG 4. Aufl. § 4.9 Rdn. 9/22; 9/33).
Auch bloße Zahlen können als Ergebnis individueller Leistung wettbewerbliche
Eigenart aufweisen. Das gilt etwa für Prognosen über erwartete Dividenden und
Wertentwicklungen von Aktien, wenn neben der Beachtung handwerksgerechter
Regeln Spielraum bei der Entscheidung besteht, in welcher Form welche Fakten
und sonstige denkbare Einflüsse auf das Börsengeschehen in die geschätzten
Daten einfließen. Solche Arbeitsergebnisse – bei denen verschiedene Analysten zu
unterschiedlichen Ergebnissen gelangen können - sind geeignet, auf die
betriebliche Herkunft, jedenfalls aber auf die Besonderheiten der gewerblichen
Leistungen der Analysten hinzuweisen (OLG Hamburg, OLGR 2000, 319 -
Börsendaten).
Ob und inwieweit bei der Ermittlung des DAX noch ein individueller
Entscheidungsspielraum besteht, erscheint eher zweifelhaft. Denn der DAX – Index
soll das Marktgeschehen transparent machen, insbesondere die Entwicklung des
deutschen Aktienmarktes abbilden und Grundlagen für weitere
Handelsentscheidungen liefern (Geschäftsbericht 2004 der Bekl., Anl. B 2, S. 40 f ).
Ziel der Ermittlung des DAX ist es daher, anhand anerkannter mathematischer
Formeln den Aktienmarkt möglichst genau und zuverlässig abzubilden und
weniger, individuelle Freiräume bei der Berechnung – in Abgrenzung und
Unterscheidung zu anderen Indizes - zu nutzen und dadurch auf Besonderheiten
des Indexes hinzuweisen.
Gleichwohl erscheint es nicht ausgeschlossen, die Besonderheiten der Erstellung
und Pflege des DAX in der „Kombination der Auswahlmerkmale, die zur Ermittlung
des Indexes führen zu sehen und ihnen wettbewerbliche Eigenart zuzuerkennen,
weil sie „in ihrer Gesamtheit weltweit keinem anderen Börsenindex mehr zugrunde
liegen“ (so LG München, Urteil v. 07.10.2004 – Az: 7 - 6119/04).
c) Auch wenn man zugunsten der Beklagten von einem zwischen den Parteien
bestehenden Wettbewerbsverhältnis und wettbewerblicher Eigenart des DAX
ausgeht, scheitert ein Unterlassungsanspruch gem. § 4 Nr. 9 b) UWG an der
fehlenden Nachahmung.
Der Tatbestand der Nachahmung einer Dienstleistung verlangt eine unmittelbare,
fast identische oder nachschaffende Leistungsübernahme. Bei der unmittelbaren
Übernahme wird die fremde Leistung - meist mit Hilfe technischer
Vervielfältigungsverfahren und -methoden - direkt und unverändert übernommen.
Bei der nachschaffenden Übernahme wird das fremde Leistungsergebnis zum
Vorbild für eine mehr oder weniger angelehnte eigene Leistung genommen.
Beides passt nicht auf den vorliegenden Fall. Das Landgericht ist zwar zu Recht
davon ausgegangen, dass die Klägerin nicht den DAX als Indexdienstleistung
übernimmt, hat aber gemeint, der Index werde zum Bestandteil des
Anlageprodukts gemacht. Indem die Klägerin den DAX in ihre Finanzprodukte
integriere, ahme sie die Dienstleistung nach.
Dem vermag der Senat nicht zu folgen. Von einer Nachahmung des DAX kann
schon deswegen nicht die Rede sein, weil sich die Klägerin in den von ihr
emittierten und vertriebenen Wertpapieren auf den von der Beklagten
veröffentlichten Original - Index und nicht auf einen von ihr selbst - nach den von
der Beklagten verwendeten Kriterien - ermittelten Index bezieht.
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Eine Nachahmung liegt aber nicht vor, wenn ein Originalprodukt – ohne
Zustimmung des Herstellers – vermarktet wird (OLG Frankfurt GRUR 02, 296) oder
durch das Setzen eines Hyperlinks der Zugriff auf Informationen ermöglicht wird,
die ein anderer Diensteanbieter im Internet öffentlich zugänglich gemacht hat
(BGH GRUR 03, 958 – Paperboy).
Der zu entscheidende Fall liegt ähnlich. Von einer Nachahmung durch
unmittelbare Leistungsübernahme des DAX-Index könnte die Rede sein, wenn die
Klägerin den DAX der Ermittlung eines eigenen, von ihr berechneten Indexes
heranziehen würde . Eine unmittelbare oder nachschaffende Übernahme erfolgt
aber dadurch, dass der Wert der Papiere so festgelegt wird, dass er sich parallel zu
einem bestimmten Börsenkurs entwickelt. Darin liegt keine "Integration" des
Indexes in die von der Klägerin vertriebenen Wertpapiere. Der Index wird nicht in
die Wertpapiere integriert, sondern bildet einen Referenzwert, von dem die Höhe
der Forderung des Erwerbers zum Stichtag abhängt.
Das Bild von der Integration des Börsenindexes führt nicht weiter. Die Beklagte
versucht mit dieser Formulierung eine Leistungsübernahme anzudeuten, die aber
nicht stattfindet. Denn zur Emittierung der Indexpapiere bedarf es aber keiner
Übernahme der „Dienstleistung Index“. Dieser muss nicht Bestandteil der Papiere
werden, weil es für das in den Papieren verkörperte Schuldversprechen nur auf das
Ergebnis, nämlich den Stand des Indexes zum festgelegten Stichtag ankommt.
Dazu reicht es aus, eine außerhalb des Wertpapiers liegende Bezugsgröße zu
bestimmen. Nichts anderes tut die Klägerin. Werden Optionsscheine oder –
kontrakte auf einen bestimmten einzelnen Aktienwert bezogen, so wird nicht der
Börsenkurs dieser Aktie Bestandteil des Wertpapiers. Auch die Klägerin nimmt
lediglich Bezug auf einen bestimmten, frei zugänglichen und täglich von vielen
Medien verbreiteten Wert. Entscheidend für den Wert des Optionsscheins ist aber
nur dessen Stand zu einem bestimmten Stichtag, wobei diese Entwicklung von der
Entwicklung an der Börse und der einzelnen Aktienkurse und nicht von der
spezifischen Methode der Indexberechnung der Beklagten abhängt.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht deshalb, weil die Klägerin nach ihren
Geschäftsbedingungen verpflichtet ist, den Index selbst zu ermitteln, wenn die
Beklagte die Ermittlung und Veröffentlichung des DAX aussetzt. Diese
Verpflichtung besteht lediglich deshalb, weil andernfalls kein maßgeblicher
Referenzwert zum Stichtag vorhanden wäre.
Insofern trifft es zwar zu, dass sich die Klägerin „im Normalfall“ den Aufwand der
eigenen Berechnung eines Index als Bezugsgröße erspart. Die bloße Bezugnahme
auf eine jederzeit öffentlich zugängliche Zahl, den Stand des DAX, macht aus der
Ersparnis eigener Aufwendungen aber noch keine Nachahmung einer fremden
Leistung.
Der Wert des in den Wertpapieren verkörperten Schuldversprechens richtet sich
nach der Entwicklung des Aktienmarktes, der täglich in dem von der Beklagten
veröffentlichten DAX – Index „abgebildet“ wird. Letztlich kann der Index damit als
ein Medium zur Verdeutlichung dieser Entwicklung aufgefasst werden, die
Methoden seiner Berechnung sind für die Wertentwicklung des Optionsscheins
aber nicht – jedenfalls nicht vorrangig – von Interesse. Von einer Integration des
Indexes in die Wertpapiere kann daher nicht die Rede sein.
Soweit die Klägerin in ihren Verkaufsprospekten die Ermittlung des DAX im
Einzelnen darlegt, erfolgt dies zu informatorischen Zwecken und bewirkt keine
Integration. Selbst wenn man den jeweiligen DAX –Wert, als wettbewerblich
eigenartige Leistung bewerten wollte, ist der Stand des DAX nicht Bestandteil des
Wertpapiers, sondern entwickelt sich dessen Wert entsprechend dem Kursverlauf,
den der DAX lediglich wiedergibt.
Zudem muss sich die Beklagte den Grundsatz der Erschöpfung entgegenhalten
lassen, der auch im Bereich des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes gilt
(OLG Frankfurt a.a.O.). Mit der Publikation der Aktienindizes in der Presse werden
die Daten Teil der für alle Marktteilnehmer frei zugänglichen Information, über die
sie verfügen können. Nur der Stand des Aktienmarktes zum Stichtag – gemessen
an dem von der Beklagten veröffentlichten Index – ist dafür von Bedeutung,
während die Berechnungsmethoden Teil des lauterkeitsrechtlichen
Leistungsschutzes sind. Die Klägerin stellt beim Vertrieb der Optionsscheine
jedoch nur auf die jeweiligen Daten zum Stichtag ab und übernimmt nicht die
Berechnungsmethoden zur Ermittlung eigener Indizes.
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d) Selbst wenn in der Emittierung und dem Vertrieb von auf den DAX bezogenen
Optionspapieren eine Leistungsübernahme des Indexes zu sehen wäre, fehlte es
an besonderen, die Unlauterkeit begründenden wettbewerblichen Umständen.
Denn es liegt weder eine unangemessene Ausnutzung noch eine Beeinträchtigung
der Wertschätzung des DAX vor.
aa) Dass von auf den DAX bezogenen Optionsscheinen eine Beeinträchtigung der
Wertschätzung des DAX – Index ausgehen könnte, wird von der Beklagten nicht
behauptet und ist auch im Übrigen nicht ersichtlich.
bb) Der Senat vermag im vorliegenden Fall auch keine unangemessene
Ausnutzung der Wertschätzung des DAX zu sehen.
Ausnutzung der Wertschätzung (Rufausbeutung) bedeutet, dass der Nachahmer
den guten Ruf, der mit dem Ersterzeugnis verbunden ist, auf das Zweiterzeugnis,
die Nachahmung überleitet. Demgemäß müsste sich die Qualitätsvorstellung, die
das angesprochene Publikum mit dem DAX-Index nach Auffassung der Beklagten
verbindet, auf die von der Klägerin vertriebenen Index-Papiere übertragen ( Köhler
a.a.O. § 4 Rn. 9.53).
Ein solcher Imagetransfer findet regelmäßig bei einer Herkunftstäuschung statt.
Eine Rufausbeutung kommt aber auch aufgrund einer Warenverwechslung in
Betracht, wenn Eigenart und Besonderheiten des Erzeugnisses zu
Qualitätserwartungen (Gütevorstellungen) führen, die dem Original zugeschrieben
werden und der Nachahmung deshalb zugute kommen, weil der Verkehr sie mit
ersterem verwechselt (BGH GRUR 85, 876 – Tchibo/Rolex I; BGH GRUR 96, 210 -
Vakuumpumpen; Köhler a.a.O.m.w.N.).
Beide Voraussetzungen liegen nicht vor, weil der Verkehr weder einer
Herkunftstäuschung noch einer Warenverwechslung unterliegt, sondern erkennt,
dass die Klägerin den „Original – DAX – Index“ als Bezugsgröße der von ihr
emittierten und vertriebenen Optionsscheine heranzieht.
Zwar kommen auch „isolierte Rufausbeutungen“ in Betracht, bei denen der
Verkehr nicht gleichzeitig über die Herkunft getäuscht wird. Sie setzen indessen
voraus, dass der Käufer oder Verwender weiß, dass er nicht das Original vor sich
hat (Harte/Henning/Sambuc, UWG, § 4 Nr.9 Rn. 127 ff.; Köhler a.a.O. Rn. 9.55; BGH
GRUR 99, 923 – Tele – Info –CD; ) oder dass die Anlehnung an ein fremdes
Kennzeichen in der verwerflichen Absicht erfolgt, dessen Ruf auszunutzen (BGH
GRUR 97, 754 –grau/magenta).
Auch unter diesem Gesichtspunkt scheidet indes ein Imagetransfer aus, weil die
Klägerin keinen Börsen - Index anbietet, der „in Anlehnung an den DAX“ erstellt
wird, sondern ihr – wie dargelegt – das Original als sog. Underlying für
Optionspapiere dient.
Schließlich scheidet eine Rufausbeutung unter dem Gesichtspunkt der offenen
oder versteckten Anlehnung aus.
Das Landgericht hat gemeint, Interessenten für indexbezogene Wertpapiere
würden den guten Ruf des DAX auf die DAX-bezogenen Finanzprodukte der
Klägerin übertragen. Der Erfolg ihrer Wertpapiere hänge damit auch vom
Vertrauen in die Qualität des Indexes ab. Von einer solchen Wechselwirkung ist
indes nicht auszugehen, sie wäre allenfalls marginal und würde jedenfalls nicht zu
einer unlauteren Rufausnutzung führen.
Ob ein Anleger sich für bestimmte Wertpapiere entscheidet, hängt nach der
Lebenserfahrung nicht - jedenfalls nicht in erster Linie – von dem zugrunde
liegenden Börsenindex und dessen Besonderheiten, sondern vom Kurs der
jeweiligen Aktien und der zu erwartenden Entwicklung an der Börse ab. Der DAX ist
nur eine – wenngleich die im Inland bekannteste – Abbildung dieser Entwicklung.
Der Erwerber von Optionsscheinen wird sich an der – voraussichtlichen -
Entwicklung der (im DAX oder einem sonstigen Index erfassten ) Aktienkurse
orientieren. Ob diese Kurse steigen oder fallen werden, ist für ihn von Bedeutung.
Dabei hängt deren Entwicklung mit der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung und
einer Vielzahl von Faktoren und nicht von der Berechnung des Bezugsindexes ab.
Auch wenn sich ein Anleger „am Verlauf“ des DAX als Index orientiert, meint er
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Auch wenn sich ein Anleger „am Verlauf“ des DAX als Index orientiert, meint er
damit die Entwicklung der börsennotierten Kurse und nicht, welche spezifisch -
mathematische Formel dabei zugrunde gelegt wird.
Zwar werden einzelne der im DAX berücksichtigten Unternehmen gelegentlich
ausgetauscht und kommt es dann auf die Auswahlkriterien und deren Einhaltung
und Kontrolle im Einzelfall an. Ganz überwiegend sind die im DAX 30 enthaltenen
Unternehmen aber konstant , so dass die gelegentliche Auswechslung einzelner
Werte für die Wertschätzung des Indexes keine prägende Rolle spielt. Der Anleger
entscheidet nicht danach, welche Unternehmen künftig vielleicht im DAX vertreten
sein könnten, sondern welche Werte im Zeitpunkt der Anlageentscheidung
repräsentiert sind und welche Entwicklung sie versprechen. Die Wertschätzung
eines Schuldversprechens selbst hängt darüber hinaus von der Bonität des
Schuldners ab.
Zwar mag die Bezugnahme auf den DAX oder einen sonstigen Index dem Anleger
die Entscheidung, in welche Aktien er anlegen und welche Risiken er eingehen
möchte, erleichtern. Es sind aber stets die Aktienkurse und die im Index geführten
Unternehmen und nicht die dem Index zugrunde liegende mathematische Formel,
die für die Auswahl der Anleger entscheidend sind.
Dass damit zugleich eine Assoziation zu dem von der Beklagten laufend
ermittelten DAX – Indexes und der bei dessen Ermittlung zugrunde liegenden
Methode erzeugt werden mag, begründet keine unlautere Ausnutzung des „guten
Rufs des DAX – Index“.
Auch das Anhängen an fremden Ruf ist nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs ohne Hinzutreten besonderer, die Wettbewerbswidrigkeit
begründender Umstände nicht unzulässig. Umstände, die hierfür in Betracht
kommen, können in einer anstößigen, missbräuchlichen Ausnutzung für den
eigenen Warenabsatz zu sehen sein (BGH GRUR 94 – 732 – MacLaren m.w.N.).
Selbst wenn der Ruf des von der Beklagten geschaffenen DAX dem Umsatz der
Klägerin mit DAX – bezogenen Wertpapieren zu Gute käme, läge darin keine
anstößige, missbräuchliche Ausnutzung dieses Rufs. Denn die durch die
Bezugnahme geschaffene Beziehung zwischen dem eigenen Produkt der Klägerin
und dem DAX wird nicht ( nur ) hergestellt, um von dessen gutem Ruf zu
profitieren, sondern weil der Markt nach Wertpapieren verlangt, die auf eine
bestimmte Bezugsgröße – Börsenkurse einzelner oder aller im DAX oder einem
sonstigen Index vertretenen Unternehmen - ausgerichtet sind. Damit fehlt es
zumindest an der Zielgerichtetheit der Ausnutzung fremden Rufs. Dass die
Optionsscheine vom Ansehen des DAX profitieren, ist allenfalls ein Nebeneffekt.
Eine unangemessene Rufausnutzung lässt sich auch nicht damit begründen, dass
die Beklagte einen erheblichen Aufwand betreibt, um den DAX in gleichbleibender
Qualität bereit zu stellen. Dass das fremde Arbeitsergebnis mit Mühe und Kosten
errungen worden ist, reicht für sich allein nicht aus, um die Nachahmung
sittenwidrig erscheinen zu lassen. Die Übernahme ( auch ) eines mit Mühe und
Kosten errungenen Leistungsergebnisses ist grundsätzlich frei, soweit nicht
entweder Sonderrechtsschutz eingreift oder besondere Umstände vorliegen, die
die Handlungsweise als wettbewerbswidrig erscheinen lassen. Soweit die Beklagte
meint, für die Würdigung der Unangemessenheit der Rufausnutzung seien das
Maß der wettbewerblichen Eigenart des Originalprodukts, die unmittelbare
Übernahme der fremden Leistung, die Höhe der Herstellungskosten für das
Originalprodukt sowie die Kostenersparnis beim Nachahmer gegeneinander
abzuwägen und weiter die Üblichkeit einer Lizenzvergütung zu berücksichtigen,
fehlt es schon an einer unmittelbaren Leistungsübernahme als stärkster Form der
Nachahmung, so dass es auf weitere Abwägungen nicht ankommt.
Deshalb greift auch nicht der Verweis auf die „Tele – Info – CD“ - Entscheidung des
BGH(GRUR 99, 923 ), der ein Fall unmittelbarer Leistungsübernahme zugrunde lag
und wo der Verletzer in unmittelbaren Absatzwettbewerb mit der Konkurrentin
unter Ersparnis eigener Herstellungskosten für das konkurrierende Produkt
getreten war.
e) Der gewiss nachvollziehbare Wunsch der Beklagten, Lizenzeinnahmen für den
Vertrieb von Indexpapieren zu erzielen, die sich auf einen von ihr erstellten Index
beziehen, schafft allein noch keine Anspruchsgrundlage . Sonderrechtsschutz
kommt für die von ihr veröffentlichten Indizes und die zugrunde liegenden
Berechnungsmethoden nicht in Betracht. Ein wettbewerbsrechtlicher
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Berechnungsmethoden nicht in Betracht. Ein wettbewerbsrechtlicher
Leistungsschutz besteht nicht ohne weiteres, weil und soweit es an den
besonderen Voraussetzungen eines ergänzenden Leistungsschutzes fehlt. Und die
behauptete Üblichkeit der Lizenzerteilung reicht allein ebenfalls nicht aus, um das
Verhaltender Klägerin als wettbewerbswidrig erscheinen zu lassen.
Das gilt unabhängig davon, ob man einen Unterlassungsanspruch unmittelbar auf
§ 4 Nr. 9 b) UWG stützt, die Vorschrift analog anwendet oder auf die
Generalklausel des § 3 UWG zurückgreift. Denn die in § 4 Nr. 9 UWG als
Voraussetzungen für einen ergänzenden Leistungsschutz aufgeführten
Bedingungen sind zwingend und können nicht durch den Rückgriff auf allgemeinere
Bestimmungen unterlaufen werden. Das gilt jedenfalls für die Voraussetzungen
der Nachahmung und der unlauteren Rufausbeutung, an denen es hier – wie
dargelegt – fehlt.
Sonstige Anspruchsgrundlagen sind nicht ersichtlich. Die Tätigkeit der Klägerin
behindert die Beklagte nicht in ihrem Wettbewerb oder bei der Ausübung ihres
Gewerbebetriebs ( § 823 BGB). Derartiges ist von der Beklagten auch nicht
substantiiert geltend gemacht worden.
Soweit sich die Beklagte auf die Rechte von Sportveranstaltern beruft und meint,
auch deren Leistungen dürften nicht unentgeltlich verwertet werden, bestehen zu
dem hier zu beurteilenden Sachverhalt entscheidende Unterschiede.
Dem Veranstalter eines Sportwettkampfes stehen (ebenfalls) keine
ausschließlichen Verwertungsrechte zu, die er an Dritte übertragen könnte,
sondern in erster Linie Abwehrrechte kraft seines Hausrechts oder des
Persönlichkeitsrechts der Mitwirkenden ( BGHZ 110, 371, 383 ). Solche
Verbietungsansprüche der Beklagten, für deren Verzicht sie sich ein Entgelt
versprechen lassen könnte, bestehen hinsichtlich des - von ihr selbst
veröffentlichten – Indexes aber nicht. Außerhalb eines ergänzenden
Leistungsschutzes, dessen Voraussetzungen hier nicht vorliegen, kommt ein
Verbietungsanspruch nicht in Betracht. Das gilt erst recht für eine bloße
Bezugnahme auf veröffentlichte und allgemein zugängliche Börsenkurse.
Aus dem inzwischen beendeten Lizenzvertrag kann die Beklagte ebenfalls keinen
Unterlassungsanspruch herleiten. Der Vertrag enthält keine besonderen
Regelungen hinsichtlich eines nachvertraglichen Unterlassungsanspruchs. Er
räumt der Klägerin lediglich das Recht ein, bestimmte Finanzinstrumente unter
Nutzung von der Beklagten zustehenden Marken zu emittieren und zu vertreiben,
notieren zu lassen, zu handeln und zu bewerben. Dass der Beklagten nach
Beendigung des Vertrags ein Unterlassungsanspruch gegen die markenmäßige
Benutzung der zu ihren Gunsten eingetragenen Marken zusteht, bezweifelt auch
die Klägerin nicht. Weitergehende Ansprüche in Bezug auf die von der Beklagten
im Zusammenhang mit der Erstellung des DAX erbrachten Dienstleistungen regelt
der Vertrag nicht.
3.) Der weitergehende Feststellungsantrag ist ebenfalls begründet.
Mit ihm begehrt die Klägerin die Feststellung, dass die Beklagte ihr nicht
untersagen kann, beim Vertrieb von auf den DAX bezogenen Indexpapieren den
als Bezugsgröße benannten Index als „DAX“ bzw. mit der Formulierung „bezogen
auf den DAX“ zu benennen.
Der Antrag ist begründet, weil der Beklagten gegen die Verwendung der
Bezeichnung „bezogen auf den DAX“ im Zusammenhang mit dem Vertrieb von
auf den DAX – Index bezogenen Wertpapieren kein markenrechtlicher
Unterlassungsanspruch gem. § 14 Abs. 2 und 5 MarkenG zusteht.
Zwar ist die Beklagte Inhaberin der Wortmarke „DAX“ mit Priorität vom 21.6.1989,
die unter anderem für die Dienstleistungen „Börsenkursnotierungen; Ermittlung
einschließlich der Berechnung eines Aktienindex“ eingetragen ist, sowie Inhaberin
der Wortmarke „DAX“ mit Priorität vom 23.12.1992, die unter anderem für die
Dienstleistungen „Finanzwesen, insbesondere …Dienstleistungen… einer Bank…
Handel …von börsennotierten Werten“ eingetragen ist.
Die Verwendung des Begriffs DAX dient jedoch – soweit der Verkehr hierin nicht
ohnehin das bloße, allgemein verwendete Synonym für den von der Beklagten
ermittelten Deutschen Aktienindex sieht – allein dazu, die von der Beklagten
erbrachte Leistung zu bezeichnen, ohne dass hierbei ein kennzeichnender Bezug
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erbrachte Leistung zu bezeichnen, ohne dass hierbei ein kennzeichnender Bezug
zur eigenen Leistung der Klägerin hergestellt wird. Dies hat der 6. Zivilsenat des
OLG Frankfurt für den Fall einer Gegenüberstellung eines Musterdepots mit der
Entwicklung des DAX in der Werbung für eine Börsenfachzeitschrift entschieden
(GRUR 00, 84), es trifft aber auch im vorliegenden Fall zu. Denn die
angesprochenen Verkehrskreise erkennen bei der Formulierung „bezogen auf den
DAX“ ohne weiteres, dass die Referenzgröße für das jeweilige derivative Wertpapier
und damit der von der Beklagten ermittelte Index gemeint ist, wobei die Marke
lediglich zur Benennung eines fremden Originalprodukts eingesetzt wird ( vgl. auch
Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl. § 14 Rn. 83 ).
Selbst wenn man in diesem Zusammenhang von einer markenmäßigen
Benutzung des Begriffs DAX ausginge, wäre sie jedenfalls gem. § 23 Nr. 2 MarkenG
nicht zu beanstanden. Die Benutzung des Wortzeichens DAX als Referenzwert für
indexbezogene Wertpapiere stellt eine Beschaffenheitskennzeichnung des
Finanzprodukts dar. Sie enthält den notwendigen Hinweis auf die
Berechnungsmethode zur Wertermittlung des Papiers und damit eine
beschreibende Angabe über eine wesentliche Eigenschaft des Finanzprodukts, die
auch nicht gegen die guten Sitten verstößt. In diesem Zusammenhang ist zu
berücksichtigen, dass der Begriff DAX als Synonym für den Deutschen Aktienindex
steht und in den Medien und innerhalb der einschlägig interessierten
Verkehrskreise nur von dem DAX die Rede ist, wenn der Deutsche Aktienindex
gemeint ist, so dass der Klägerin zur kennzeichnenden Beschreibung ihres
Produkts gar keine andere Möglichkeit offen steht.
Die Benutzung des Wortzeichens DAX verstößt im konkreten Zusammenhang,
nämlich in der Formulierung „bezogen auf den DAX“ auch nicht gegen die guten
Sitten.
Ohne Erfolg rügt die Beklagte, die Klägerin nutze die Marke DAX als „eye –
catcher“, um den Absatz der Wertpapiere zu fördern. Von einer klassischen
Nutzung der Marke als Werbemittel kann gerade keine Rede sein. Die
Beschreibung ist sachlich, informativ und insbesondere nicht geeignet, den
Eindruck zu erwecken, als werde das Wertpapier von der Beklagten emittiert oder
es bestünden Handelsbeziehungen zwischen den Parteien.
Die Antragsformulierung „insbesondere in der Werbung bezogen auf den DAX“ war
nicht zu weit. Aus dem sachlichen Zusammenhang und dem Klagevortrag ergibt
sich zweifellos, dass die Klägerin mit dem Antrag nur ihre Berechtigung zur
beschreibenden Verwendung des Begriffs DAX in – ihre Wertpapiere –
kennzeichnender Weise festgestellt wissen will. Irgendwelche Anhaltspunkte dafür,
dass sich die Klägerin für berechtigt hält, im Rahmen des Anbietens von
Wertpapieren den Begriff DAX in jedweder Form, Größe und jedem
Zusammenhang zu benutzen, finden sich weder in ihrem Vortrag ( zu dessen
Berücksichtigung vgl. BGH GRUR – 91, 772 –Anzeigenrubrik 1 ), noch lässt die
konkrete Antragsformulierung eine solche Schlussfolgerung zu. Der „insbesondere
–Zusatz“ stellt grds. weder eine Einschränkung noch eine Erweiterung des im
Obersatz formulierten Klagebegehrens dar ( BGH a.a.O.). Lediglich im Sinne einer
konkretisierenden Klarstellung, nicht einer Teilabweisung, hat der Senat anstelle
des Wortes „insbesondere“ die von der Klägerin hilfsweise verwandte Formulierung
„nämlich“ übernommen.
B. Zur Widerklage
Soweit sich die Berufung dagegen wendet, dass das Landgericht der Widerklage
stattgegeben hat, erweist sie sich nur hinsichtlich des Unterlassungsantrags zu
2.a) als erfolgreich, im Übrigen ist sie unbegründet.
1.) Das Landgericht hat der Klägerin untersagt, Wertpapiere anzubieten, in den
Verkehr zu bringen und /oder zu bewerben, die Zahlungsansprüche direkt oder
indirekt in Abhängigkeit von dem jeweiligen Stand des von der Beklagten unter der
Bezeichnung DivDAX berechneten und verteilten Aktienindexes verbriefen.
Ein dahin gehender Unterlassungsanspruch steht der Beklagten weder aus §§ 3, 4
Nr. 9 b) UWG noch einer sonst erdenklichen Anspruchsgrundlage zu. Insoweit
gelten die gleichen Erwägungen wie hinsichtlich der von der Klägerin emittierten
und vertriebenen, auf den DAX bezogenen Wertpapiere. Auf die vorstehenden
Ausführungen unter A. 2.) kann deshalb Bezug genommen werden.
2.) Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht dagegen der
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2.) Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht dagegen der
Zahlungsklage stattgegeben. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Berufung
veranlassen keine Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung.
Der Zahlungsanspruch ergibt sich aus dem zwischen den Parteien bis 31.5.2006
bestehenden Index-Lizenzvertrag vom 5.5./14.3.2001 (Anlage K 12).
Dass es bei einer beschreibenden Verwendung der Marke DAX und der sonstigen,
vom Vertrag erfassten Marken, einer solchen Lizenzierung nicht bedarf, ändert an
der Wirksamkeit des Vertrages nichts. Inhalt der eingeräumten Lizenz ist gerade
die markenmäßige Nutzung der Marken.
Die Klägerin kann sich gegenüber der der Höhe nach unstreitigen Forderung auch
nicht auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage berufen. Dafür reicht die von ihr
behauptete seit dem Jahr 2001 eingetretene „Gebührenexplosion“ nicht aus.
Das Landgericht hat es als nicht erwiesen angesehen, dass Geschäftsgrundlage
des Vertrages eine relativ geringe Zahl emittierter Wertpapiere und eine lange
Laufzeit war. Dem setzt die Berufungsbegründung nichts entgegen, sondern
bezieht sich weiterhin auf eine schwerwiegende Äquivalenzstörung, die mit einer
Steigerung der Einzellizenzen auf über 1 Mio. € jährlich begründet wird.
Auch wenn bei gegenseitigen Verträgen der Gedanke der Gleichwertigkeit von
Leistung und Gegenleistung grundsätzlich selbst dann zur Geschäftsgrundlage
gehört, wenn er während der Vertragsverhandlungen nicht besonders zum
Ausdruck gekommen ist (Palandt/Grüneberg, BGB, 66. Aufl., 2007, § 313 Rdn. 25),
hätte die Klägerin für den Nachweis einer schwerwiegenden Äquivalenzstörung
nicht nur die Steigerung des Lizenzgebührenaufkommens darlegen dürfen,
sondern aufzeigen müssen, dass das Verhältnis zwischen Lizenzgebührenhöhe
und Gewinn sich seit 2001 so sehr zu ihren Ungunsten entwickelt hat, dass von
einer schweren Äquivalenzstörung auszugehen ist. Soweit die Klägerin meint, im
Äquivalenzverhältnis stünden die Leistung der Beklagten durch Gestattung der
Nutzung des DAX sowie die Gegenleistung der Klägerin in Form der jährlichen
Lizenzzahlung, verkürzt sie die entscheidenden Gesichtspunkte. Das Verhältnis
zwischen Pauschallizenzzahlung und Einzellizenzaufkommen kann nicht losgelöst
von den durch erzielten Gewinnen gewürdigt werden.
Für die Frage, ob die Geschäftsgrundlage des zwischen den Parteien bestehenden
Vertrags entfallen ist, kommt es nicht darauf an, dass die Beklagte anderen
Emittenten neue Lizenzverträge angeboten hat, die ausschließlich die Zahlung
einer Pauschallizenz vorsehen.
Schließlich kann sich die Klägerin gegenüber dem Zahlungsbegehren nicht auf den
Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch die Beklagte gemäß §§ 19
GWB, Art. 82 EGV berufen, weil die Beklagter auf der Erfüllung vertraglicher
Pflichten besteht. Die Erteilung von Markenlizenzen, die – entgegen seiner
Überschrift – Gegenstand des Vertrags war, ist aus wettbewerbsrechtlicher Sicht
grds. nicht zu beanstanden. Ebenso wenig kann der Beklagten missbräuchliches
Verhalten vorgeworfen werden, wenn sie auf Einhaltung der vertraglichen Pflichten
besteht.
Endlich kann die Klägerin keine Ungleichbehandlung gegenüber anderen
Emittenten geltend machen, mit denen die Beklagte einen neuen Vertrag mit
einer Jahrespauschalbegrenzung auf 350.000,00 € abgeschlossen hat. Denn der
Klägerin ist ein entsprechender Vertragsabschluss ebenfalls angeboten worden.
Nach allem erweist sich die Zahlungs-Widerklage als begründet.
3.) Auch dem Unterlassungsantrag zu 2. b) hat das Landgericht zu Recht
stattgegeben. Der Senat folgt insoweit dem Landgericht, das in der Bezeichnung „
Unlimited DivDAX –Indexzertifikat“ eine markenmäßige Benutzung gesehen hat,
weil nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Verwendung der Bezeichnung als
betriebliches Herkunftszeichen aufgefasst wird. Das gilt unabhängig davon, ob das
Produkt unter dieser Bezeichnung emittiert oder die Klägerin die Bezeichnung nur
in einem Verkaufsprospekt verwendet, weil sich insoweit hinsichtlich des
maßgeblichen Verkehrsverständnisses kein Unterschied ergibt.
Der Fall liegt insoweit anders als bei der Wendung „bezogen auf den DAX“, weil die
für die Beklagte geschützte Bezeichnung DivDAX als Bestandteil des
Produktnamens verwendet wird, so dass die Gefahr besteht, dass bei nicht
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Produktnamens verwendet wird, so dass die Gefahr besteht, dass bei nicht
unbeachtliche Teilen des Verkehrs der Eindruck entstehen könnte, der Begriff
werde als Herkunftszeichen verwendet. Das gilt jedenfalls in dem Sinn, dass der
Verkehr den Eindruck gewinnen könnte, die Emission erfolge gemeinsam zwischen
der Klägerin und der Beklagten in der Form, dass beide Verantwortung und
Kontrolle für das Finanzprodukt übernehmen und Handelsbeziehungen zwischen
den Parteien bestehen.
Dem steht nicht entgegen, dass in dem vorgelegten Verkaufsprospekt ( Anlage
WK 12 ) als Emittentin die Klägerin und als Inhaberin der Marke „DivDAX“ die
Beklagte genannt werden. Denn jedenfalls erfolgt die Verwendung der Wortmarke
als Bestandteil der Produktbezeichnung und erweckt damit den Eindruck eines
markenmäßigen Gebrauchs, ohne dass die Klägerin sachlich darauf angewiesen
wäre, den Referenzindex ihrer auf den DivDAX bezogenen Wertpapiere in dieser
Form zu benennen, wie sich aus der im Zusammenhang mit ihren auf den DAX
bezogenen Papieren ohne weiteres ergibt. Da die Benutzung der Marke unter
diesen Umständen gegen die guten Sitten verstößt, ist sie von § 23 MarkenG nicht
gedeckt und steht der Beklagten insoweit ein Unterlassungsanspruch zu.
Ergänzend verweist der Senat insoweit auf die zutreffenden Ausführungen des
Landgerichts, denen er sich anschließt.
4.) Schadensersatzfeststellungs- und Auskunftsanspruch stehen der Beklagten –
beschränkt auf die vom Unterlassungsantrag zu 2.b) erfassten Handlungen - zu,
im Übrigen waren die Anträge zurück zu weisen.
5.) Die Entscheidung über die Kosten folgt aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO,
diejenige zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Soweit dem Feststellungsantrag der Klägerin nur nach dem Hilfsantrag
stattgegeben worden ist, liegt darin kein Teilunterliegen, sondern lediglich eine
Konkretisierung.
6.) Die Revision war für die Beklagte zuzulassen, weil zu erwarten ist, dass sich die
Frage des ergänzenden Leistungsschutzes im Zusammenhang mit auf den DAX
oder sonstige von der Beklagten ermittelten Börsenindizes bezogenen derivativen
Wertpapieren in einer Vielzahl von Fällen stellen wird ( § 543 Abs. 2 ZPO).
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch
die obersten Bundesgerichte erfolgt.