Urteil des OLG Frankfurt vom 13.02.2007, 11 U 40/06

Entschieden
13.02.2007
Schlagworte
Gegen die guten sitten, Unlauterer wettbewerb, Nachahmung, Verkehr, Ruf, Unternehmen, Bestandteil, Dienstleistung, Anleger, Wettbewerbsverhältnis
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Quelle: Gericht: OLG Frankfurt 1. Kartellsenat

Entscheidungsdatum: 13.02.2007

Normen: § 14 Abs 2 MarkenG, § 23 MarkenG, § 2 UWG, § 3 UWG, § 4 Nr 9b UWG

Aktenzeichen: 11 U 40/06 (Kart)

Dokumenttyp: Urteil

(Unlauterer Wettbewerb: Untersagung der Deutschen

Börse des Handels einer Bank mit DAX-bezogenen Optionsscheinen wegen unlauterer Nachahmung; unlautere

Rufausbeutung; beschreibende Verwendung der Marke DAX)

Leitsatz

1. Die Deutsche Börse kann einer Bank nicht untersagen, mit auf den DAX bezogenen Optionsscheinen zu handeln.

2. Eine Bank verhält sich beim Handel mit DAX-bezogenen Optionsscheinen nicht wettbewerbswidrig, weil hierduch nicht der DAX oder ein sonstiger Index zum Zwecke der Rufausbeutung übernommen wird. Es handelt sich vielmehr um eine zulässige Bezugnahme auf eine veröffentlichte und frei zugängliche Information.

3. Dabei darf in sachlicher und beschreibender Form auch darauf hingewiesen werden, dass Bezugsgröße der Wertpapiere der DAX ist. Nicht gestattet ist dagegen eine Verwendung des Begriffs DAX im Sinne einer Marke.

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 26.07.2006 teilweise abgeändert.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte der Klägerin nicht untersagen kann, Wertpapiere anzubieten, in den Verkehr zu bringen und zu bewerben, die Zahlungsansprüche in Abhängigkeit von dem jeweiligen Stand des DAX verbriefen,

und zwar auch dann nicht, wenn die Klägerin hierbei diesen als Bezugsgröße benannten Index mit „Dax®“ bezeichnet, nämlich in der Werbung „bezogen auf den Dax® (wobei die Klägerin darauf hinweist, dass „Dax®“ eine eingetragene Marke der Beklagten ist).

Der Widerklageantrag zu 2. a), es zu unterlassen Wertpapiere anzubieten, in den Verkehr zu bringen, insbesondere als Market Maker, und/oder zu bewerben, die Zahlungsansprüche direkt oder indirekt in Abhängigkeit von dem jeweiligen Stand des von der Widerklägerin unter der Bezeichnung DivDAX® berechneten und verteilten Aktienindex verbriefen, sowie die darauf bezogenen Ansprüche auf Feststellung der Schadensersatzpflicht und Auskunft werden abgewiesen.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Parteien jeweils zur Hälfte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann eine Vollstreckung der Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Klägerin kann eine Vollstreckung der Beklagten wegen des Widerklageantrags zu 2.a) gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 150.000,00 EUR und im Übrigen gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird für die Beklagte zugelassen.

Gründe

I.

1Die Parteien streiten über marken-, wettbewerbs- und lizenzvertragsrechtliche Ansprüche im Zusammenhang mit der Emission indexbezogener Wertpapiere.

2Die Klägerin ist eine Geschäftsbank, die die Emission von und den Handel mit Wertpapieren, u.a. von auf den Deutschen Aktienindex (DAX) bezogenen Optionsscheinen betreibt.

3Die Beklagte ist die Trägerin der Frankfurter Wertpapierbörse. Sie betreibt daneben eine privatrechtliche Geschäftstätigkeit im Bereich der Kurs- und Indexvermarktung. Sie emittiert selbst keine Wertpapiere. Ein zum Konzernverbund der Beklagten gehörendes Unternehmen, die A AG, handelt mit DAX-bezogenen Terminkontrakten.

4Der DAX ist ein Auswahlindex, der die Kurse der größten und umsatzstärksten inländischen Aktiengesellschaften abbildet. Die Berechnung und Veröffentlichung des DAX erfolgt durch die Beklagte an Hand einer Formel von Laspeyres, die u.a. die Anzahl der Werte im Index, die Schlusskurse der Aktien, das börsenzugelassene Aktienkapital der DAX-Unternehmen sowie den Berechnungszeitraum berücksichtigt.

5Neben dem DAX führt die Beklagte weitere Indizes, u.a. den MDAX und den TecDAX . Am 1. 3.2005 veröffentlichte die Beklagte einen neuen Index unter der Bezeichnung "DivDAX". Dabei handelt es sich um einen Auswahlindex der 15 im DAX 30 enthaltenen Unternehmen mit der höchsten Dividendenrendite. Die Beklagte ist Inhaberin der Wortmarken DAX und DivDAX .

6Beim Erwerb von Optionsscheinen erwirbt der Anleger einen Anspruch auf Zahlung eines Geldbetrags, der sich aus der Differenz zwischen einem festgelegten Basiskurs und dem Marktkurs des Basiswertes bei Ausübung errechnet. Bei den auf den DAX bezogenen Optionsscheinen wird ein Zahlungsanspruch in Relation zu einem in einem bestimmten Zeitpunkt veröffentlichten Stand des DAX gewährt.

7Die Klägerin verwendet beim Vertrieb dieser Papiere die Formulierung: „Optionsscheine…bezogen auf den DAX“. Auf die Anlagen K 4, K 6c, B 27 und B 28 wird zur näheren Darstellung Bezug genommen. Die Klägerin emittiert u.a. auch auf den DivDAX bezogene Optionsscheine, die sie in einem Verkaufsprospekt als "Unlimited DivDAX-Indexzertifikat" bezeichnet. Auf die Anlage WK 12 wird insoweit Bezug genommen. Die Parteien haben am 5.4.2001 einen Lizenzvertrag abgeschlossen (Anlage K 12), mit dem die Beklagte als Lizenzgeberin der Klägerin das Recht einräumte, die dort näher spezifizierten Finanzinstrumente, die sich auf die im Vertrag genannten Indizes beziehen, unter Benutzung der betreffenden Marken zu emittieren, zu vertreiben, notieren zu lassen, zu handeln und für sie zu werben. Nach § 4 des Vertrages gehört es zu den Pflichten des Lizenzgebers, die den lizenzierten Marken zu Grunde liegenden Indizes zu berechnen oder durch qualifizierte Dritte berechnen zu lassen und die ermittelten Werte an den Lizenznehmer weiter zu geben. Als Gegenleistung war eine jährliche Pauschale von 100.000,-- sowie eine weitere Einzelgebühr von 500,-- für jedes indexbezogene Wertpapier zu zahlen. Während die Klägerin im Jahr 2001 Einzelgebühren in Höhe von insgesamt 165.300,-- zahlte, beliefen sich diese Gebühren im Jahr 2005 auf 1,2 Mio. €. Die Parteien beendeten den Lizenzvertrag mit Wirkung zum 31.5.2006.

8Wegen aller weiteren Feststellung wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen.

9Die Klägerin meint, Emittierung und Vertrieb der indexbezogenen Wertpapiere (DAX, DivDAX) verletze weder Markenrechte der Beklagten, noch seien sie wettbewerbsrechtlich zu beanstanden.

10 Die Klägerin hat behauptet, die Steigerung der vertraglichen Einzel - Lizenzgebühren beruhe auf einer Veränderung der Frequenz- und Lebensdauer der indexbezogenen Finanzprodukte. Diese Veränderung der Marktbedingungen sei bei Abschluss des Lizenzvertrages für die Parteien nicht voraussehbar gewesen und liege außerhalb des Einflussbereichs der Parteien und ihres, der Klägerin, Risikobereichs. Es sei Geschäftsgrundlage gewesen, dass die Zahl der emittierten Wertpapiere relativ gering und deren Laufzeit lang sein würde. Durch die Entwicklung habe sich das Verhältnis zwischen Pauschal- und Einzellizenz in nicht mehr hinnehmbarer Weise zu ihren, der Klägerin, Lasten verschoben. Damit sei die Geschäftsgrundlage für den Lizenzvertrag entfallen.

11 Die Klägerin hat beantragt,

12festzustellen, dass die Beklagte der Klägerin nicht untersagen kann, Wertpapiere anzubieten, in den Verkehr zu bringen und zu bewerben, die Zahlungsansprüche in Abhängigkeit von dem jeweiligen Stand des DAX verbriefen, und zwar auch dann nicht, wenn die Klägerin hierbei diesen als Bezugsgröße benannten Index mit Dax® bezeichnet, insbesondere in der Werbung „bezogen auf den Dax® (wobei die Klägerin darauf hinweist, dass Dax® eine eingetragene Marke der Beklagten ist).

13 Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen,

14sowie widerklagend

151. die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte EUR 944.239,95 zuzüglich Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 11.11.2005 sowie EUR 128.760,00 zuzüglich Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 27.12.2005 zu bezahlen,

162. die Klägerin zu verurteilen, es bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen,

17a)Wertpapiere anzubieten, in den Verkehr zu bringen, nämlich als Market Maker, und/oder zu bewerben, die Zahlungsansprüche direkt oder indirekt in Abhängigkeit von dem jeweiligen Stand des von der Widerklägerin unter der Bezeichnung Div DAX® berechneten und verteilten Aktienindex verbriefen;

18und/oder b) Wertpapiere gem. Ziff. 2 a) mit „Unlimited Div DAX® Indexzertifikat“ zu bezeichnen;

193. festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Widerklägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser aus Handlungen gemäß Ziffer 2 in der Vergangenheit entstanden ist und noch entstehen wird.

204. die Klägerin zu verurteilen, über den Umfang der Handlungen gemäß Ziff. 2 Rechnung zu legen und Auskunft zu erteilen, und zwar durch Vorlage eines geordneten Verzeichnisses, das die Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer sowie etwaige Gestehungskosten, Vertriebskosten und den Gemeinkostenanteil der gelieferten Erzeugnisse gem. Ziff. 2 enthält.

21 Die Klägerin hat beantragt,

22die Widerklage abzuweisen.

23 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

24 Der Feststellungsantrag sei unbegründet, weil die Beklagte gegen die Klägerin gemäß §§ 3, 4 Nr. 9 b, 8 UWG einen Anspruch auf Unterlassung des Anbietens von Wertpapieren, die Zahlungsansprüche in Abhängigkeit von dem jeweiligen Stand des DAX verbriefen, habe. Zwischen den Parteien bestehe ein Wettbewerbsverhältnis. Denn die Klägerin trete mit der Beklagten in Konkurrenz bei der wirtschaftlichen Verwertung des guten Rufs des DAX. Nach der Rechtsprechung des BGH genüge es, dass sich der Verletzer durch seine Verletzungshandlung im konkreten Fall in irgendeiner Weise in Wettbewerb zu dem Betroffenen stelle, was auch dadurch geschehen könne, dass der Verletzer sich an Ruf und Ansehen der fremden Ware anhänge und diese für den Absatz seiner

Ruf und Ansehen der fremden Ware anhänge und diese für den Absatz seiner ungleichartigen und nicht konkurrierenden Waren auszunutzen suche.

25 Dem DAX komme wettbewerbliche Eigenart zu. Die Beklagte konzipiere, berechne und pflege den Index, die Kombination der verschiedenen Auswahlkriterien sei nicht logisch vorgegeben, es liege eine hinreichend individuelle Leistung vor.

26 Schließlich liege eine Nachahmung im Sinne des § 4 Nr. 9 UWG vor. Indem die Klägerin den DAX als Bezugsgröße für die Wertentwicklung ihrer Zertifikate heranziehe, mache sie den Index zum Bestandteil ihres Anlageproduktes. Die Klägerin verwende bewusst für zahlreiche Produkte den DAX, weil er über eine hohe Bekanntheit verfüge und die Verkehrskreise wüssten, für welche speziellen Aktienwerte und Auswahlkriterien dieser Index stehe. Indem sie den DAX in ihre Finanzprodukte integriere, ahme sie die Dienstleistung nach und nehme nicht nur auf eine fremde Leistung Bezug. Damit verwerte sie den guten Ruf der Leistung der Beklagten und nutze die Wertschätzung des DAX zugleich unangemessen aus. Interessenten für indexbezogene Wertpapiere würden den guten Ruf des DAX auf die DAX-bezogenen Finanzprodukte der Beklagten übertragen. Die Rufausnutzung sei unangemessen, denn die Beklagte betreibe erheblichen Aufwand, um den DAX in gleichbleibender Qualität bereit zu stellen.

27 Die Widerklage sei begründet, weil der Lizenzvertrag wirksam sei, insbesondere nicht gegen Artikel 82 EGV oder § 19 GWB verstoße. Eine Anpassung des Vertrages wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage komme nicht in Betracht.

28 Die Beklagte habe auch Anspruch auf Unterlassung des Anbietens von Wertpapieren, die vom Stand des Indexes DivDAX abhängig sind, sowie auf Unterlassung der Verwendung der Bezeichnung "Unlimited DivDAX - Indexzertifikat" aus §§ 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 Markengesetz. Da die geschützte Bezeichnung "DivDAX" als Bestandteil des Produktnamens verwendet werde, sei nicht auszuschließen, dass Teile der Verkehrskreise den Begriff als Unterscheidungszeichen auffassten.

29 Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin.

30 Sie rügt, das Landgericht habe wesentlichen Sachvortrag übergangen und rechtsirrig einen Nachahmungstatbestand angenommen. Es fehle schon an einem Wettbewerbsverhältnis zwischen den Parteien und der erforderlichen wettbewerblichen Eigenart des DAX. Durch die indexbezogenen Wertpapiere werde nicht die Dienstleistung DAX angeboten. Sie werde auch nicht Bestandteil der Wertpapiere, sondern sei lediglich eine Bezugsgröße. Selbst im Fall einer Übernahme fehle es an einer unangemessenen Ausnutzung der Wertschätzung des DAX. Sie, die Klägerin, bestreite, dass sich Anleger, die sich für indexbezogene Wertpapiere interessieren, den „guten Ruf des DAX“ auf DAX bezogene Finanzpapiere übertragen. Zwar setzten die Wertpapiere die Existenz des DAX voraus, für ein Imagetransfer bestehe jedoch keine Grundlage. Letztlich ergäbe jedenfalls eine vom Landgericht vollständig unterlassene Interessenabwägung, dass eine etwaige Rufausnutzung nicht unangemessen sei. Soweit das Landgericht die Unangemessenheit mit dem erheblichen Aufwand begründet habe, den die Beklagte bei der Bereitstellung des DAX betreibe, habe es ihren, der Klägerin, entgegenstehenden Vortrag, wonach die Erstellung des Indexes keineswegs mit einem besonderen Aufwand verbunden sei, übergangen. Die Referenzwerte seien nicht nur aus allgemeinzugänglichen Quellen zu erfahren, der Vertrieb der indexbezogenen Wertpapiere löse auch vielfältige, positive Rückwirkungen auf das Produkt der Beklagten aus.

31 Hinsichtlich des Widerklageantrags zu 2.b) sei das Landgericht zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Klägerin ein Produkt unter der Bezeichnung „Unlimited Div DAX® Indexzertifikat“ emittiere. Die Bezeichnung sei ausschließlich in dem als Anlage WK12 überreichten „Term Sheet“ benutzt worden. In diesem konkreten Zusammenhang werde die Bezeichnung rein beschreibend verwendet.

32 Die Klägerin beantragt,

33unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils

341. festzustellen, dass die Beklagte der Klägerin nicht untersagen kann, Wertpapiere anzubieten, in den Verkehr zu bringen und zu bewerben, die Zahlungsansprüche in Abhängigkeit von dem jeweiligen Stand des DAX verbriefen, und zwar auch dann nicht, wenn die Klägerin hierbei diesen als Bezugsgröße

und zwar auch dann nicht, wenn die Klägerin hierbei diesen als Bezugsgröße benannten Index mit DAX® bezeichnet, insbesondere in der Werbung „bezogen auf den DAX® (wobei die Klägerin darauf verweist, dass DAX® eine eingetragene Marke der Beklagten ist); hilfsweise, mit der Maßgabe, dass das Wort „insbesondere“ durch das Wort „nämlich“ ersetzt wird.

35

36 Die Beklagte beantragt,

37die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagte verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung ihres bisherigen Vortrags das erstinstanzliche Urteil.

38 Insbesondere erschöpfe, sich, so meint die Beklagte, die Produktgestaltung der Klägerin nicht in einer Bezugnahme auf den DAX Index, sondern übernehme die Klägerin ihre, der Beklagten, Dienstleistung als Bestandteil ihrer Wertpapiere. Die Finanzdienstleistungen nähmen nicht nur auf einen im Zeitpunkt der Emission feststehenden Indexwert, sondern auf ein besonderes Wertermittlungsystem Bezug. Die Klägerin mache damit eine fortlaufend erbrachte Dienstleistung zum wesentlichen Bestandteil ihrer Finanzprodukte. Die Qualität dieses Systems und seiner fortlaufend korrekten Handhabung sei neben der Bonität des Emittenten der für den Anleger maßgebliche Gesichtspunkt. Da ihre Leistung von der Klägerin unverändert übernommen werde, handele es sich um eine unmittelbare Leistungsübernahme. Damit erspare sich die Klägerin die Aufwendungen, die sie hätte, wenn sie einen eigenen Index errechnen müsste. Der Erfolg des auf einem Index beruhenden Zertifikats hänge maßgeblich von der Leistung des externen Index - Erstellers ab. Der Emittent wälze sein eigenes Risiko einer schlechten Indexgestaltung auf den Zulieferer ab, profitiere aber von einer guten Indexgestaltung. Insofern sei von einem Imagetransfer auszugehen. Die Unangemessenheit der Rufausnutzung ergebe sich bei der gebotenen Interessenabwägung unter Berücksichtigung der wettbewerblichen Eigenart des Originalprodukts, des Grads der Nachahmung sowie dem mit der Erstellung des DAX Index verbundenen von der Klägerin bestrittenen - Aufwand und der Kostenersparnis auf Seiten der Klägerin. Schließlich nutze die Klägerin den guten Ruf des Originalprodukts für ihre Werbung gerade bei solchen Endkunden, die wenig Erfahrung mit Finanzprodukten hätten, aus und sei die Üblichkeit der Lizenzvergütung ein Indiz für die Unangemessenheit der Rufausbeutung. Nicht nur sie, die Beklagte, sondern auch sämtliche anderen Index Ersteller träfen für die Nutzung ihrer Dienstleistungen Lizenzvereinbarungen.

39 Dass sich die Referenzwerte aus allgemein zugänglichen Quellen ergäben, berechtige nicht dazu, die Daten zum Bestandteil einer eigenen, entgeltlich angebotenen Leistung zu machen. Es verhalte sich ebenso wie bei Sportveranstaltungen, die in der Öffentlichkeit stattfänden, aber gleichwohl nicht ohne Erlaubnis des Veranstalters im Fernsehen übertragen werden dürften.

40 2. die Widerklage abzuweisen.

Beide Parteien haben zur Unterstützung ihrer Argumentation Rechtsgutachten vorgelegt. Wegen der weitergehenden Einzelheiten des Parteivortrags wird auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

41 Die Berufung der Klägerin ist zulässig und hat teilweise Erfolg.

42 A. Zur Klage

43 1.) Gegen die Zulässigkeit der Feststellungsanträge bestehen keine Bedenken.

44 Die Beklagte berühmt sich eines Unterlassungsanspruchs gegenüber der Klägerin, sofern diese bestimmte Wertpapiere anbietet, in den Verkehr bringt und bewirbt, die Zahlungsansprüche in Abhängigkeit von dem jeweiligen Stand des DAX verbriefen. Die Klägerin hat deshalb ein rechtliches Interesse daran, über die behaupteten Ansprüche eine gerichtliche Klärung im Wege der negativen Feststellungsklage herbeizuführen (Zöller/Greger, ZPO, 26. Aufl., § 256 Rn. 2 ).

45 2.) Der Feststellungsantrag ist begründet, weil der Beklagten weder ein wettbewerbsrechtlicher, noch ein markenrechtlicher oder auf einem sonstigen rechtlichen Gesichtspunkt beruhender Unterlassungsanspruch gegen die

rechtlichen Gesichtspunkt beruhender Unterlassungsanspruch gegen die Emittierung und den Vertrieb von auf den DAX bezogenen Indexpapieren gegen die Klägerin zusteht.

46 Die Beklagte macht in erster Linie ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz wegen unlauterer Nachahmung gem. § 4 Nr. 9 b) UWG geltend.

47 Gem. § 4 Nr. 9 b) UWG handelt unlauter im Sinne des § 3 UWG insbesondere, wer die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt.

48 Der ergänzende wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz gem. § 4 Nr. 9 UWG setzt voraus, dass ein Unternehmer ein Leistungsergebnis eines Mitbewerbers nachahmt und auf dem Markt anbietet, das nicht unter Sonderrechtsschutz steht, aber wettbewerbliche Eigenart aufweist und dass besondere Umstände vorliegen, die sein Verhalten als unlauter erscheinen lassen.

49 a) Eine Stellung als Mitbewerber setzt voraus, dass ein Unternehmen mit einem oder mehreren anderen Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager in einem "konkreten Wettbewerbsverhältnis" steht 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG). Unternehmen stehen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis, wenn sie untereinander als Anbieter oder Nachfrager von gleichartigen Waren oder Dienstleistungen um sich überschneidende Kunden- oder Lieferantenkreise konkurrieren, so dass das konkret beanstandete Wettbewerbsverhalten den anderen im Absatz behindern oder stören kann (Baumbach/Hefermehl /Köhler, UWG, 23. Aufl. § 2 Rn. 51).

50 Diese Voraussetzungen sind hier auf die Parteien unmittelbar bezogen - nicht erfüllt, weil die Dienstleistung der Beklagten Ermittlung und Pflege von Börsenindizes nicht gleichartig ist mit dem Vertrieb von Wertpapieren durch die Klägerin.

51 Ein Wettbewerbsverhältnis entsteht auch nicht dadurch, dass „der gute Ruf des DAX“ mittelbar über die Wertpapieremittenten verwertet wird und die Klägerin mit der Beklagten in Wettbewerb tritt, weil sie DAX –bezogene Finanzprodukte ohne Lizenzvertrag anbietet wie das Landgericht gemeint hat. Es genügt grundsätzlich nicht, dass dem Kennzeicheninhaber oder Hersteller des Erzeugnisses oder der Dienstleistung mit wettbewerblicher Eigenart Lizenzeinnahmen entgehen, weil der Markenwert oder der gute Ruf beeinträchtigt oder ausgenutzt werden. Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis setzt vielmehr voraus, dass sich die Unternehmer um dieselben Abnehmer bemühen (Köhler a.a.O. § 2 Rn. 62 ).

52 Auch wenn an das Bestehen eines Wettbewerbsverhältnisses keine hohen Anforderungen zu stellen sind und weder Branchengleichheit noch ein faktisches Verwertungspotenzial einer Leistung am Markt verlangt werden, setzt auch ein sog. „ad hoc –Wettbewerbsverhältnis“ voraus, dass sich die Unternehmer im konkreten Fall auf demselben Markt begegnen und dort behindern können (BGH GRUR 04, 877 Werbeblocker ). Daran fehlt es an sich, weil die Beklagte durch den Vertrieb von auf den DAX bezogenen Wertpapieren in ihrer Geschäftstätigkeit nicht ersichtlich behindert wird. Selbst wenn man aber der Auffassung des Landgerichts folgen wollte, fehlt es wie noch im Einzelnen darzulegen ist jedenfalls an einer missbräuchlichen Rufausbeutung durch die Klägerin und damit auch an den Voraussetzungen eines „ad–hoc Wettbewerbsverhältnisses“.

53 Ein unmittelbares Wettbewerbsverhältnis ließe sich deshalb nur bejahen, wenn der Beklagten die Tätigkeit der A AG zuzurechnen wäre, die Optionskontrakte auf den DAX emittiert und vertreibt. Davon, dass Optionskontrakte und Optionsscheine aus der Sicht der Anleger bis zu einem gewissen Grad austauschbar sind, geht der Senat aus. Die Beklagte hat in der Berufungserwiderung die wesentlichen Merkmale von Optionskontrakten auch im Unterschied zu Optionsscheinen dargestellt. Bei beiden Produkten bestimmt die Kursentwicklung des jeweils zugrunde gelegten Index die Wertentwicklung und spekuliert der Anleger auf steigende oder sinkende Kurse oder sichert das Risiko eines eingegangenen Grundgeschäfts ab. Unbeschadet geringfügiger Unterschiede im Detail handelt es sich in beiden Fällen um Anlageformen, die einen bestimmten Index als Underlying haben und von Anlegern genutzt werden können, um auf steigende oder sinkende Kursentwicklungen zu spekulieren. Das rechtfertigt es, beide Anlagen als aus Sicht der angesprochenen Anleger austauschbar anzusehen. Die Klägerin hat den Vortrag zur Austauschbarkeit beider Anlageformen nur pauschal und damit nicht in zulässiger Weise bestritten ( § 138 ZPO).

54 Da das wirtschaftliche Ergebnis der A AG der Beklagten zu 85% zugerechnet wird und beide Unternehmen insoweit als Einheit zu behandeln sind, ist zu erwägen, die Tätigkeit der A AG der Beklagten auch wettbewerbsrechtlich zuzurechnen. Die Frage kann aber letztlich ebenso dahin gestellt bleiben wie die weitere Frage, ob dem DAX wettbewerbliche Eigenart zukommt.

55 b) Wettbewerbliche Eigenart setzt voraus, dass die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte einzelne Merkmale einer Ware oder Dienstleistung geeignet sind, die angesprochenen Verkehrskreise auf ihre betriebliche Herkunft oder auf Besonderheiten hinzuweisen. Die wettbewerbliche Eigenart eines Erzeugnisses kann auch in anderen als äußeren Gestaltungsmerkmalen erblickt werden. So reicht bei der Übernahme von Datenbanken oder Datenbeständen, die keine typischen Schrift- oder sonstigen besonderen Gestaltungsmerkmale aufweisen, für die Annahme der wettbewerblichen Eigenart aus, wenn der Verkehr mit den Eintragungen besondere Gütevorstellungen mit Blick auf die Vollständigkeit der Einträge im Original verbindet (Piper/Ohly, UWG 4. Aufl. § 4.9 Rdn. 9/22; 9/33).

56 Auch bloße Zahlen können als Ergebnis individueller Leistung wettbewerbliche Eigenart aufweisen. Das gilt etwa für Prognosen über erwartete Dividenden und Wertentwicklungen von Aktien, wenn neben der Beachtung handwerksgerechter Regeln Spielraum bei der Entscheidung besteht, in welcher Form welche Fakten und sonstige denkbare Einflüsse auf das Börsengeschehen in die geschätzten Daten einfließen. Solche Arbeitsergebnisse bei denen verschiedene Analysten zu unterschiedlichen Ergebnissen gelangen können - sind geeignet, auf die betriebliche Herkunft, jedenfalls aber auf die Besonderheiten der gewerblichen Leistungen der Analysten hinzuweisen (OLG Hamburg, OLGR 2000, 319 - Börsendaten).

57 Ob und inwieweit bei der Ermittlung des DAX noch ein individueller Entscheidungsspielraum besteht, erscheint eher zweifelhaft. Denn der DAX Index soll das Marktgeschehen transparent machen, insbesondere die Entwicklung des deutschen Aktienmarktes abbilden und Grundlagen für weitere Handelsentscheidungen liefern (Geschäftsbericht 2004 der Bekl., Anl. B 2, S. 40 f ). Ziel der Ermittlung des DAX ist es daher, anhand anerkannter mathematischer Formeln den Aktienmarkt möglichst genau und zuverlässig abzubilden und weniger, individuelle Freiräume bei der Berechnung in Abgrenzung und Unterscheidung zu anderen Indizes - zu nutzen und dadurch auf Besonderheiten des Indexes hinzuweisen.

58 Gleichwohl erscheint es nicht ausgeschlossen, die Besonderheiten der Erstellung und Pflege des DAX in der „Kombination der Auswahlmerkmale, die zur Ermittlung des Indexes führen zu sehen und ihnen wettbewerbliche Eigenart zuzuerkennen, weil sie „in ihrer Gesamtheit weltweit keinem anderen Börsenindex mehr zugrunde liegen“ (so LG München, Urteil v. 07.10.2004 Az: 7 - 6119/04).

59 c) Auch wenn man zugunsten der Beklagten von einem zwischen den Parteien bestehenden Wettbewerbsverhältnis und wettbewerblicher Eigenart des DAX ausgeht, scheitert ein Unterlassungsanspruch gem. § 4 Nr. 9 b) UWG an der fehlenden Nachahmung.

60 Der Tatbestand der Nachahmung einer Dienstleistung verlangt eine unmittelbare, fast identische oder nachschaffende Leistungsübernahme. Bei der unmittelbaren Übernahme wird die fremde Leistung - meist mit Hilfe technischer Vervielfältigungsverfahren und -methoden - direkt und unverändert übernommen. Bei der nachschaffenden Übernahme wird das fremde Leistungsergebnis zum Vorbild für eine mehr oder weniger angelehnte eigene Leistung genommen.

61 Beides passt nicht auf den vorliegenden Fall. Das Landgericht ist zwar zu Recht davon ausgegangen, dass die Klägerin nicht den DAX als Indexdienstleistung übernimmt, hat aber gemeint, der Index werde zum Bestandteil des Anlageprodukts gemacht. Indem die Klägerin den DAX in ihre Finanzprodukte integriere, ahme sie die Dienstleistung nach.

62 Dem vermag der Senat nicht zu folgen. Von einer Nachahmung des DAX kann schon deswegen nicht die Rede sein, weil sich die Klägerin in den von ihr emittierten und vertriebenen Wertpapieren auf den von der Beklagten veröffentlichten Original - Index und nicht auf einen von ihr selbst - nach den von der Beklagten verwendeten Kriterien - ermittelten Index bezieht.

63 Eine Nachahmung liegt aber nicht vor, wenn ein Originalprodukt ohne Zustimmung des Herstellers vermarktet wird (OLG Frankfurt GRUR 02, 296) oder durch das Setzen eines Hyperlinks der Zugriff auf Informationen ermöglicht wird, die ein anderer Diensteanbieter im Internet öffentlich zugänglich gemacht hat (BGH GRUR 03, 958 Paperboy).

64 Der zu entscheidende Fall liegt ähnlich. Von einer Nachahmung durch unmittelbare Leistungsübernahme des DAX-Index könnte die Rede sein, wenn die Klägerin den DAX der Ermittlung eines eigenen, von ihr berechneten Indexes heranziehen würde . Eine unmittelbare oder nachschaffende Übernahme erfolgt aber dadurch, dass der Wert der Papiere so festgelegt wird, dass er sich parallel zu einem bestimmten Börsenkurs entwickelt. Darin liegt keine "Integration" des Indexes in die von der Klägerin vertriebenen Wertpapiere. Der Index wird nicht in die Wertpapiere integriert, sondern bildet einen Referenzwert, von dem die Höhe der Forderung des Erwerbers zum Stichtag abhängt.

65 Das Bild von der Integration des Börsenindexes führt nicht weiter. Die Beklagte versucht mit dieser Formulierung eine Leistungsübernahme anzudeuten, die aber nicht stattfindet. Denn zur Emittierung der Indexpapiere bedarf es aber keiner Übernahme der „Dienstleistung Index“. Dieser muss nicht Bestandteil der Papiere werden, weil es für das in den Papieren verkörperte Schuldversprechen nur auf das Ergebnis, nämlich den Stand des Indexes zum festgelegten Stichtag ankommt. Dazu reicht es aus, eine außerhalb des Wertpapiers liegende Bezugsgröße zu bestimmen. Nichts anderes tut die Klägerin. Werden Optionsscheine oder kontrakte auf einen bestimmten einzelnen Aktienwert bezogen, so wird nicht der Börsenkurs dieser Aktie Bestandteil des Wertpapiers. Auch die Klägerin nimmt lediglich Bezug auf einen bestimmten, frei zugänglichen und täglich von vielen Medien verbreiteten Wert. Entscheidend für den Wert des Optionsscheins ist aber nur dessen Stand zu einem bestimmten Stichtag, wobei diese Entwicklung von der Entwicklung an der Börse und der einzelnen Aktienkurse und nicht von der spezifischen Methode der Indexberechnung der Beklagten abhängt.

66 Etwas anderes ergibt sich auch nicht deshalb, weil die Klägerin nach ihren Geschäftsbedingungen verpflichtet ist, den Index selbst zu ermitteln, wenn die Beklagte die Ermittlung und Veröffentlichung des DAX aussetzt. Diese Verpflichtung besteht lediglich deshalb, weil andernfalls kein maßgeblicher Referenzwert zum Stichtag vorhanden wäre.

67 Insofern trifft es zwar zu, dass sich die Klägerin „im Normalfall“ den Aufwand der eigenen Berechnung eines Index als Bezugsgröße erspart. Die bloße Bezugnahme auf eine jederzeit öffentlich zugängliche Zahl, den Stand des DAX, macht aus der Ersparnis eigener Aufwendungen aber noch keine Nachahmung einer fremden Leistung.

68 Der Wert des in den Wertpapieren verkörperten Schuldversprechens richtet sich nach der Entwicklung des Aktienmarktes, der täglich in dem von der Beklagten veröffentlichten DAX Index „abgebildet“ wird. Letztlich kann der Index damit als ein Medium zur Verdeutlichung dieser Entwicklung aufgefasst werden, die Methoden seiner Berechnung sind für die Wertentwicklung des Optionsscheins aber nicht jedenfalls nicht vorrangig von Interesse. Von einer Integration des Indexes in die Wertpapiere kann daher nicht die Rede sein.

69 Soweit die Klägerin in ihren Verkaufsprospekten die Ermittlung des DAX im Einzelnen darlegt, erfolgt dies zu informatorischen Zwecken und bewirkt keine Integration. Selbst wenn man den jeweiligen DAX –Wert, als wettbewerblich eigenartige Leistung bewerten wollte, ist der Stand des DAX nicht Bestandteil des Wertpapiers, sondern entwickelt sich dessen Wert entsprechend dem Kursverlauf, den der DAX lediglich wiedergibt.

70 Zudem muss sich die Beklagte den Grundsatz der Erschöpfung entgegenhalten lassen, der auch im Bereich des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes gilt (OLG Frankfurt a.a.O.). Mit der Publikation der Aktienindizes in der Presse werden die Daten Teil der für alle Marktteilnehmer frei zugänglichen Information, über die sie verfügen können. Nur der Stand des Aktienmarktes zum Stichtag gemessen an dem von der Beklagten veröffentlichten Index ist dafür von Bedeutung, während die Berechnungsmethoden Teil des lauterkeitsrechtlichen Leistungsschutzes sind. Die Klägerin stellt beim Vertrieb der Optionsscheine jedoch nur auf die jeweiligen Daten zum Stichtag ab und übernimmt nicht die Berechnungsmethoden zur Ermittlung eigener Indizes.

71 d) Selbst wenn in der Emittierung und dem Vertrieb von auf den DAX bezogenen Optionspapieren eine Leistungsübernahme des Indexes zu sehen wäre, fehlte es an besonderen, die Unlauterkeit begründenden wettbewerblichen Umständen.

72 Denn es liegt weder eine unangemessene Ausnutzung noch eine Beeinträchtigung der Wertschätzung des DAX vor.

73 aa) Dass von auf den DAX bezogenen Optionsscheinen eine Beeinträchtigung der Wertschätzung des DAX Index ausgehen könnte, wird von der Beklagten nicht behauptet und ist auch im Übrigen nicht ersichtlich.

74 bb) Der Senat vermag im vorliegenden Fall auch keine unangemessene Ausnutzung der Wertschätzung des DAX zu sehen.

75 Ausnutzung der Wertschätzung (Rufausbeutung) bedeutet, dass der Nachahmer den guten Ruf, der mit dem Ersterzeugnis verbunden ist, auf das Zweiterzeugnis, die Nachahmung überleitet. Demgemäß müsste sich die Qualitätsvorstellung, die das angesprochene Publikum mit dem DAX-Index nach Auffassung der Beklagten verbindet, auf die von der Klägerin vertriebenen Index-Papiere übertragen ( Köhler a.a.O. § 4 Rn. 9.53).

76 Ein solcher Imagetransfer findet regelmäßig bei einer Herkunftstäuschung statt. Eine Rufausbeutung kommt aber auch aufgrund einer Warenverwechslung in Betracht, wenn Eigenart und Besonderheiten des Erzeugnisses zu Qualitätserwartungen (Gütevorstellungen) führen, die dem Original zugeschrieben werden und der Nachahmung deshalb zugute kommen, weil der Verkehr sie mit ersterem verwechselt (BGH GRUR 85, 876 Tchibo/Rolex I; BGH GRUR 96, 210 - Vakuumpumpen; Köhler a.a.O.m.w.N.).

77 Beide Voraussetzungen liegen nicht vor, weil der Verkehr weder einer Herkunftstäuschung noch einer Warenverwechslung unterliegt, sondern erkennt, dass die Klägerin den „Original DAX Index“ als Bezugsgröße der von ihr emittierten und vertriebenen Optionsscheine heranzieht.

78 Zwar kommen auch „isolierte Rufausbeutungen“ in Betracht, bei denen der Verkehr nicht gleichzeitig über die Herkunft getäuscht wird. Sie setzen indessen voraus, dass der Käufer oder Verwender weiß, dass er nicht das Original vor sich hat (Harte/Henning/Sambuc, UWG, § 4 Nr.9 Rn. 127 ff.; Köhler a.a.O. Rn. 9.55; BGH GRUR 99, 923 Tele Info –CD; ) oder dass die Anlehnung an ein fremdes Kennzeichen in der verwerflichen Absicht erfolgt, dessen Ruf auszunutzen (BGH GRUR 97, 754 –grau/magenta).

79 Auch unter diesem Gesichtspunkt scheidet indes ein Imagetransfer aus, weil die Klägerin keinen Börsen - Index anbietet, der „in Anlehnung an den DAX“ erstellt wird, sondern ihr wie dargelegt das Original als sog. Underlying für Optionspapiere dient.

80 Schließlich scheidet eine Rufausbeutung unter dem Gesichtspunkt der offenen oder versteckten Anlehnung aus.

81 Das Landgericht hat gemeint, Interessenten für indexbezogene Wertpapiere würden den guten Ruf des DAX auf die DAX-bezogenen Finanzprodukte der Klägerin übertragen. Der Erfolg ihrer Wertpapiere hänge damit auch vom Vertrauen in die Qualität des Indexes ab. Von einer solchen Wechselwirkung ist indes nicht auszugehen, sie wäre allenfalls marginal und würde jedenfalls nicht zu einer unlauteren Rufausnutzung führen.

82 Ob ein Anleger sich für bestimmte Wertpapiere entscheidet, hängt nach der Lebenserfahrung nicht - jedenfalls nicht in erster Linie von dem zugrunde liegenden Börsenindex und dessen Besonderheiten, sondern vom Kurs der jeweiligen Aktien und der zu erwartenden Entwicklung an der Börse ab. Der DAX ist nur eine wenngleich die im Inland bekannteste Abbildung dieser Entwicklung. Der Erwerber von Optionsscheinen wird sich an der voraussichtlichen - Entwicklung der (im DAX oder einem sonstigen Index erfassten ) Aktienkurse orientieren. Ob diese Kurse steigen oder fallen werden, ist für ihn von Bedeutung. Dabei hängt deren Entwicklung mit der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung und einer Vielzahl von Faktoren und nicht von der Berechnung des Bezugsindexes ab. Auch wenn sich ein Anleger „am Verlauf“ des DAX als Index orientiert, meint er

Auch wenn sich ein Anleger „am Verlauf“ des DAX als Index orientiert, meint er damit die Entwicklung der börsennotierten Kurse und nicht, welche spezifisch - mathematische Formel dabei zugrunde gelegt wird.

83 Zwar werden einzelne der im DAX berücksichtigten Unternehmen gelegentlich ausgetauscht und kommt es dann auf die Auswahlkriterien und deren Einhaltung und Kontrolle im Einzelfall an. Ganz überwiegend sind die im DAX 30 enthaltenen Unternehmen aber konstant , so dass die gelegentliche Auswechslung einzelner Werte für die Wertschätzung des Indexes keine prägende Rolle spielt. Der Anleger entscheidet nicht danach, welche Unternehmen künftig vielleicht im DAX vertreten sein könnten, sondern welche Werte im Zeitpunkt der Anlageentscheidung repräsentiert sind und welche Entwicklung sie versprechen. Die Wertschätzung eines Schuldversprechens selbst hängt darüber hinaus von der Bonität des Schuldners ab.

84 Zwar mag die Bezugnahme auf den DAX oder einen sonstigen Index dem Anleger die Entscheidung, in welche Aktien er anlegen und welche Risiken er eingehen möchte, erleichtern. Es sind aber stets die Aktienkurse und die im Index geführten Unternehmen und nicht die dem Index zugrunde liegende mathematische Formel, die für die Auswahl der Anleger entscheidend sind.

85 Dass damit zugleich eine Assoziation zu dem von der Beklagten laufend ermittelten DAX Indexes und der bei dessen Ermittlung zugrunde liegenden Methode erzeugt werden mag, begründet keine unlautere Ausnutzung des „guten Rufs des DAX Index“.

86 Auch das Anhängen an fremden Ruf ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ohne Hinzutreten besonderer, die Wettbewerbswidrigkeit begründender Umstände nicht unzulässig. Umstände, die hierfür in Betracht kommen, können in einer anstößigen, missbräuchlichen Ausnutzung für den eigenen Warenabsatz zu sehen sein (BGH GRUR 94 732 MacLaren m.w.N.).

87 Selbst wenn der Ruf des von der Beklagten geschaffenen DAX dem Umsatz der Klägerin mit DAX bezogenen Wertpapieren zu Gute käme, läge darin keine anstößige, missbräuchliche Ausnutzung dieses Rufs. Denn die durch die Bezugnahme geschaffene Beziehung zwischen dem eigenen Produkt der Klägerin und dem DAX wird nicht ( nur ) hergestellt, um von dessen gutem Ruf zu profitieren, sondern weil der Markt nach Wertpapieren verlangt, die auf eine bestimmte Bezugsgröße Börsenkurse einzelner oder aller im DAX oder einem sonstigen Index vertretenen Unternehmen - ausgerichtet sind. Damit fehlt es zumindest an der Zielgerichtetheit der Ausnutzung fremden Rufs. Dass die Optionsscheine vom Ansehen des DAX profitieren, ist allenfalls ein Nebeneffekt.

88 Eine unangemessene Rufausnutzung lässt sich auch nicht damit begründen, dass die Beklagte einen erheblichen Aufwand betreibt, um den DAX in gleichbleibender Qualität bereit zu stellen. Dass das fremde Arbeitsergebnis mit Mühe und Kosten errungen worden ist, reicht für sich allein nicht aus, um die Nachahmung sittenwidrig erscheinen zu lassen. Die Übernahme ( auch ) eines mit Mühe und Kosten errungenen Leistungsergebnisses ist grundsätzlich frei, soweit nicht entweder Sonderrechtsschutz eingreift oder besondere Umstände vorliegen, die die Handlungsweise als wettbewerbswidrig erscheinen lassen. Soweit die Beklagte meint, für die Würdigung der Unangemessenheit der Rufausnutzung seien das Maß der wettbewerblichen Eigenart des Originalprodukts, die unmittelbare Übernahme der fremden Leistung, die Höhe der Herstellungskosten für das Originalprodukt sowie die Kostenersparnis beim Nachahmer gegeneinander abzuwägen und weiter die Üblichkeit einer Lizenzvergütung zu berücksichtigen, fehlt es schon an einer unmittelbaren Leistungsübernahme als stärkster Form der Nachahmung, so dass es auf weitere Abwägungen nicht ankommt.

89 Deshalb greift auch nicht der Verweis auf die „Tele Info CD“ - Entscheidung des BGH(GRUR 99, 923 ), der ein Fall unmittelbarer Leistungsübernahme zugrunde lag und wo der Verletzer in unmittelbaren Absatzwettbewerb mit der Konkurrentin unter Ersparnis eigener Herstellungskosten für das konkurrierende Produkt getreten war.

90 e) Der gewiss nachvollziehbare Wunsch der Beklagten, Lizenzeinnahmen für den Vertrieb von Indexpapieren zu erzielen, die sich auf einen von ihr erstellten Index beziehen, schafft allein noch keine Anspruchsgrundlage . Sonderrechtsschutz kommt für die von ihr veröffentlichten Indizes und die zugrunde liegenden Berechnungsmethoden nicht in Betracht. Ein wettbewerbsrechtlicher

Berechnungsmethoden nicht in Betracht. Ein wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz besteht nicht ohne weiteres, weil und soweit es an den besonderen Voraussetzungen eines ergänzenden Leistungsschutzes fehlt. Und die behauptete Üblichkeit der Lizenzerteilung reicht allein ebenfalls nicht aus, um das Verhaltender Klägerin als wettbewerbswidrig erscheinen zu lassen.

91 Das gilt unabhängig davon, ob man einen Unterlassungsanspruch unmittelbar auf § 4 Nr. 9 b) UWG stützt, die Vorschrift analog anwendet oder auf die Generalklausel des § 3 UWG zurückgreift. Denn die in § 4 Nr. 9 UWG als Voraussetzungen für einen ergänzenden Leistungsschutz aufgeführten Bedingungen sind zwingend und können nicht durch den Rückgriff auf allgemeinere Bestimmungen unterlaufen werden. Das gilt jedenfalls für die Voraussetzungen der Nachahmung und der unlauteren Rufausbeutung, an denen es hier wie dargelegt fehlt.

92 Sonstige Anspruchsgrundlagen sind nicht ersichtlich. Die Tätigkeit der Klägerin behindert die Beklagte nicht in ihrem Wettbewerb oder bei der Ausübung ihres Gewerbebetriebs ( § 823 BGB). Derartiges ist von der Beklagten auch nicht substantiiert geltend gemacht worden.

93 Soweit sich die Beklagte auf die Rechte von Sportveranstaltern beruft und meint, auch deren Leistungen dürften nicht unentgeltlich verwertet werden, bestehen zu dem hier zu beurteilenden Sachverhalt entscheidende Unterschiede.

94 Dem Veranstalter eines Sportwettkampfes stehen (ebenfalls) keine ausschließlichen Verwertungsrechte zu, die er an Dritte übertragen könnte, sondern in erster Linie Abwehrrechte kraft seines Hausrechts oder des Persönlichkeitsrechts der Mitwirkenden ( BGHZ 110, 371, 383 ). Solche Verbietungsansprüche der Beklagten, für deren Verzicht sie sich ein Entgelt versprechen lassen könnte, bestehen hinsichtlich des - von ihr selbst veröffentlichten Indexes aber nicht. Außerhalb eines ergänzenden Leistungsschutzes, dessen Voraussetzungen hier nicht vorliegen, kommt ein Verbietungsanspruch nicht in Betracht. Das gilt erst recht für eine bloße Bezugnahme auf veröffentlichte und allgemein zugängliche Börsenkurse.

95 Aus dem inzwischen beendeten Lizenzvertrag kann die Beklagte ebenfalls keinen Unterlassungsanspruch herleiten. Der Vertrag enthält keine besonderen Regelungen hinsichtlich eines nachvertraglichen Unterlassungsanspruchs. Er räumt der Klägerin lediglich das Recht ein, bestimmte Finanzinstrumente unter Nutzung von der Beklagten zustehenden Marken zu emittieren und zu vertreiben, notieren zu lassen, zu handeln und zu bewerben. Dass der Beklagten nach Beendigung des Vertrags ein Unterlassungsanspruch gegen die markenmäßige Benutzung der zu ihren Gunsten eingetragenen Marken zusteht, bezweifelt auch die Klägerin nicht. Weitergehende Ansprüche in Bezug auf die von der Beklagten im Zusammenhang mit der Erstellung des DAX erbrachten Dienstleistungen regelt der Vertrag nicht.

96 3.) Der weitergehende Feststellungsantrag ist ebenfalls begründet.

97 Mit ihm begehrt die Klägerin die Feststellung, dass die Beklagte ihr nicht untersagen kann, beim Vertrieb von auf den DAX bezogenen Indexpapieren den als Bezugsgröße benannten Index als „DAX“ bzw. mit der Formulierung „bezogen auf den DAX“ zu benennen.

98 Der Antrag ist begründet, weil der Beklagten gegen die Verwendung der Bezeichnung „bezogen auf den DAX“ im Zusammenhang mit dem Vertrieb von auf den DAX Index bezogenen Wertpapieren kein markenrechtlicher Unterlassungsanspruch gem. § 14 Abs. 2 und 5 MarkenG zusteht.

99 Zwar ist die Beklagte Inhaberin der Wortmarke „DAX“ mit Priorität vom 21.6.1989, die unter anderem für die Dienstleistungen „Börsenkursnotierungen; Ermittlung einschließlich der Berechnung eines Aktienindex“ eingetragen ist, sowie Inhaberin der Wortmarke „DAX“ mit Priorität vom 23.12.1992, die unter anderem für die Dienstleistungen „Finanzwesen, insbesondere …Dienstleistungen… einer Bank… Handel …von börsennotierten Werten“ eingetragen ist.

100 Die Verwendung des Begriffs DAX dient jedoch soweit der Verkehr hierin nicht ohnehin das bloße, allgemein verwendete Synonym für den von der Beklagten ermittelten Deutschen Aktienindex sieht allein dazu, die von der Beklagten erbrachte Leistung zu bezeichnen, ohne dass hierbei ein kennzeichnender Bezug

erbrachte Leistung zu bezeichnen, ohne dass hierbei ein kennzeichnender Bezug zur eigenen Leistung der Klägerin hergestellt wird. Dies hat der 6. Zivilsenat des OLG Frankfurt für den Fall einer Gegenüberstellung eines Musterdepots mit der Entwicklung des DAX in der Werbung für eine Börsenfachzeitschrift entschieden (GRUR 00, 84), es trifft aber auch im vorliegenden Fall zu. Denn die angesprochenen Verkehrskreise erkennen bei der Formulierung „bezogen auf den DAX“ ohne weiteres, dass die Referenzgröße für das jeweilige derivative Wertpapier und damit der von der Beklagten ermittelte Index gemeint ist, wobei die Marke lediglich zur Benennung eines fremden Originalprodukts eingesetzt wird ( vgl. auch Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl. § 14 Rn. 83 ).

101 Selbst wenn man in diesem Zusammenhang von einer markenmäßigen Benutzung des Begriffs DAX ausginge, wäre sie jedenfalls gem. § 23 Nr. 2 MarkenG nicht zu beanstanden. Die Benutzung des Wortzeichens DAX als Referenzwert für indexbezogene Wertpapiere stellt eine Beschaffenheitskennzeichnung des Finanzprodukts dar. Sie enthält den notwendigen Hinweis auf die Berechnungsmethode zur Wertermittlung des Papiers und damit eine beschreibende Angabe über eine wesentliche Eigenschaft des Finanzprodukts, die auch nicht gegen die guten Sitten verstößt. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass der Begriff DAX als Synonym für den Deutschen Aktienindex steht und in den Medien und innerhalb der einschlägig interessierten Verkehrskreise nur von dem DAX die Rede ist, wenn der Deutsche Aktienindex gemeint ist, so dass der Klägerin zur kennzeichnenden Beschreibung ihres Produkts gar keine andere Möglichkeit offen steht.

102 Die Benutzung des Wortzeichens DAX verstößt im konkreten Zusammenhang, nämlich in der Formulierung „bezogen auf den DAX“ auch nicht gegen die guten Sitten.

103 Ohne Erfolg rügt die Beklagte, die Klägerin nutze die Marke DAX als „eye catcher“, um den Absatz der Wertpapiere zu fördern. Von einer klassischen Nutzung der Marke als Werbemittel kann gerade keine Rede sein. Die Beschreibung ist sachlich, informativ und insbesondere nicht geeignet, den Eindruck zu erwecken, als werde das Wertpapier von der Beklagten emittiert oder es bestünden Handelsbeziehungen zwischen den Parteien.

104 Die Antragsformulierung „insbesondere in der Werbung bezogen auf den DAX“ war nicht zu weit. Aus dem sachlichen Zusammenhang und dem Klagevortrag ergibt sich zweifellos, dass die Klägerin mit dem Antrag nur ihre Berechtigung zur beschreibenden Verwendung des Begriffs DAX in ihre Wertpapiere kennzeichnender Weise festgestellt wissen will. Irgendwelche Anhaltspunkte dafür, dass sich die Klägerin für berechtigt hält, im Rahmen des Anbietens von Wertpapieren den Begriff DAX in jedweder Form, Größe und jedem Zusammenhang zu benutzen, finden sich weder in ihrem Vortrag ( zu dessen Berücksichtigung vgl. BGH GRUR 91, 772 –Anzeigenrubrik 1 ), noch lässt die konkrete Antragsformulierung eine solche Schlussfolgerung zu. Der „insbesondere –Zusatz“ stellt grds. weder eine Einschränkung noch eine Erweiterung des im Obersatz formulierten Klagebegehrens dar ( BGH a.a.O.). Lediglich im Sinne einer konkretisierenden Klarstellung, nicht einer Teilabweisung, hat der Senat anstelle des Wortes „insbesondere“ die von der Klägerin hilfsweise verwandte Formulierung „nämlich“ übernommen.

105 B. Zur Widerklage

106 Soweit sich die Berufung dagegen wendet, dass das Landgericht der Widerklage stattgegeben hat, erweist sie sich nur hinsichtlich des Unterlassungsantrags zu 2.a) als erfolgreich, im Übrigen ist sie unbegründet.

107 1.) Das Landgericht hat der Klägerin untersagt, Wertpapiere anzubieten, in den Verkehr zu bringen und /oder zu bewerben, die Zahlungsansprüche direkt oder indirekt in Abhängigkeit von dem jeweiligen Stand des von der Beklagten unter der Bezeichnung DivDAX berechneten und verteilten Aktienindexes verbriefen.

108 Ein dahin gehender Unterlassungsanspruch steht der Beklagten weder aus §§ 3, 4 Nr. 9 b) UWG noch einer sonst erdenklichen Anspruchsgrundlage zu. Insoweit gelten die gleichen Erwägungen wie hinsichtlich der von der Klägerin emittierten und vertriebenen, auf den DAX bezogenen Wertpapiere. Auf die vorstehenden Ausführungen unter A. 2.) kann deshalb Bezug genommen werden.

109 2.) Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht dagegen der

109 2.) Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht dagegen der Zahlungsklage stattgegeben. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Berufung veranlassen keine Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung.

110 Der Zahlungsanspruch ergibt sich aus dem zwischen den Parteien bis 31.5.2006 bestehenden Index-Lizenzvertrag vom 5.5./14.3.2001 (Anlage K 12).

111 Dass es bei einer beschreibenden Verwendung der Marke DAX und der sonstigen, vom Vertrag erfassten Marken, einer solchen Lizenzierung nicht bedarf, ändert an der Wirksamkeit des Vertrages nichts. Inhalt der eingeräumten Lizenz ist gerade die markenmäßige Nutzung der Marken.

112 Die Klägerin kann sich gegenüber der der Höhe nach unstreitigen Forderung auch nicht auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage berufen. Dafür reicht die von ihr behauptete seit dem Jahr 2001 eingetretene „Gebührenexplosion“ nicht aus.

113 Das Landgericht hat es als nicht erwiesen angesehen, dass Geschäftsgrundlage des Vertrages eine relativ geringe Zahl emittierter Wertpapiere und eine lange Laufzeit war. Dem setzt die Berufungsbegründung nichts entgegen, sondern bezieht sich weiterhin auf eine schwerwiegende Äquivalenzstörung, die mit einer Steigerung der Einzellizenzen auf über 1 Mio. jährlich begründet wird.

114 Auch wenn bei gegenseitigen Verträgen der Gedanke der Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung grundsätzlich selbst dann zur Geschäftsgrundlage gehört, wenn er während der Vertragsverhandlungen nicht besonders zum Ausdruck gekommen ist (Palandt/Grüneberg, BGB, 66. Aufl., 2007, § 313 Rdn. 25), hätte die Klägerin für den Nachweis einer schwerwiegenden Äquivalenzstörung nicht nur die Steigerung des Lizenzgebührenaufkommens darlegen dürfen, sondern aufzeigen müssen, dass das Verhältnis zwischen Lizenzgebührenhöhe und Gewinn sich seit 2001 so sehr zu ihren Ungunsten entwickelt hat, dass von einer schweren Äquivalenzstörung auszugehen ist. Soweit die Klägerin meint, im Äquivalenzverhältnis stünden die Leistung der Beklagten durch Gestattung der Nutzung des DAX sowie die Gegenleistung der Klägerin in Form der jährlichen Lizenzzahlung, verkürzt sie die entscheidenden Gesichtspunkte. Das Verhältnis zwischen Pauschallizenzzahlung und Einzellizenzaufkommen kann nicht losgelöst von den durch erzielten Gewinnen gewürdigt werden.

115 Für die Frage, ob die Geschäftsgrundlage des zwischen den Parteien bestehenden Vertrags entfallen ist, kommt es nicht darauf an, dass die Beklagte anderen Emittenten neue Lizenzverträge angeboten hat, die ausschließlich die Zahlung einer Pauschallizenz vorsehen.

116 Schließlich kann sich die Klägerin gegenüber dem Zahlungsbegehren nicht auf den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch die Beklagte gemäß §§ 19 GWB, Art. 82 EGV berufen, weil die Beklagter auf der Erfüllung vertraglicher Pflichten besteht. Die Erteilung von Markenlizenzen, die entgegen seiner Überschrift Gegenstand des Vertrags war, ist aus wettbewerbsrechtlicher Sicht grds. nicht zu beanstanden. Ebenso wenig kann der Beklagten missbräuchliches Verhalten vorgeworfen werden, wenn sie auf Einhaltung der vertraglichen Pflichten besteht.

117 Endlich kann die Klägerin keine Ungleichbehandlung gegenüber anderen Emittenten geltend machen, mit denen die Beklagte einen neuen Vertrag mit einer Jahrespauschalbegrenzung auf 350.000,00 abgeschlossen hat. Denn der Klägerin ist ein entsprechender Vertragsabschluss ebenfalls angeboten worden.

118 Nach allem erweist sich die Zahlungs-Widerklage als begründet.

119 3.) Auch dem Unterlassungsantrag zu 2. b) hat das Landgericht zu Recht stattgegeben. Der Senat folgt insoweit dem Landgericht, das