Urteil des OLG Frankfurt, Az. 5 U 214/05

OLG Frankfurt: cisg, fax, wiederaufnahme des verfahrens, agb, abstrakter schaden, anschlussberufung, kündigung, vorauszahlung, kaufrecht, vertragsschluss
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Gericht:
OLG Frankfurt 5.
Zivilsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
5 U 214/05
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
Art 14 UNWaVtrÜbk, Art 18
UNWaVtrÜbk, Art 64
UNWaVtrÜbk, Art 74
UNWaVtrÜbk, Art 76
UNWaVtrÜbk
Zustandekommen eines Kaufvertrages unter der Geltung
von UN-Kaufrecht (CISG)
Tenor
Auf die Anschlussberufung der Klägerin wird das am 2.11.2005 verkündete Urteil
der 13. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main
abgeändert. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 2.056.650,00 € nebst
Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem
23.11.2004 zu zahlen.
Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die
Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des
auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrags abzuwenden, soweit nicht die
Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu
vollstreckenden Betrags leistet.
Gründe
I.
Die Parteien streiten um Schadensersatz wegen Nichterfüllung aus zwei
Kaufverträgen über Niedrigkarbon-Eisenmangan. Die Klägerin ist Teil eines
ägyptischen Großkonzerns und betreibt die Verarbeitung von Industrierohstoffen
zu Eisen- und Stahlprodukten. Muttergesellschaft ist die A in O1. Die Beklagte
handelt mit Ferrolegierungen zur Stahl- und Eisenerzeugung.
Vorliegendend sind zwei Geschäfte streitgegenständlich:
1. Purchase Order # EFS 433/2003
Durch Schriftverkehr vom 14.07.2003 (Anlage K 1, Blatt 15 d. A.) und 21.07.2003
(Anlage K 2, Blatt 17 d. A.) schlossen die Parteien einen Kaufvertrag über 300 mt
(metrische Tonnen) Niedrigkarbon-Eisenmangan zum Preis von USD 802/mt.
Mit Telefax vom 11.09.2003, abgesandt am 17.09.2003 (Anlage K 4, Blatt 20/21 d.
A.) bestellte die Klägerin weitere 1.125 mt Niedrigkarbon-Eisenmangan unter
Bezug auf den bereits geschlossenen Vertrag. Die Zahlung sollte durch
Überweisung („telex transfer“) eine Woche vor Verschiffung erfolgen. Die
Bestellung („Addendum # 1“) enthielt den Abschlusssatz: “Looking forward to
receive your order confirmation within two working days from date of addendum
issuance.”
Erst mit Telefax vom 09.10.2003 nahm die Beklagte dieses Angebot an (Anlage K
5, Blatt 22 d. A.). In der Folge kam es zu einem weiteren Austausch von Telefax-
Nachrichten zwischen den Parteien über den Zeitplan der Lieferungen (u. a.
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Nachrichten zwischen den Parteien über den Zeitplan der Lieferungen (u. a.
Telefax der Klägerin vom 16.10.2003, Anlage OC 2; Telefax der Beklagten vom
28.11.2003, Anlage K 6, Blatt 23 d. A.; Rückfax der Klägerin vom 01.12.2003,
Anlage K 6, Blatt 23 d. A.). Ergebnis dieses Schriftwechsels war, dass insgesamt 6
Lieferungen in der Zeit von Dezember bis März 2004 erfolgen sollten.
Bis Anfang Februar 2004 wurden insgesamt 4 Lieferungen ausgeführt und von der
Klägerin als Käuferin bezahlt. Letzteres geschah allerdings mehrfach erst nach
Mahnungen durch die Beklagte. Für die weiteren Details wird auf den Tatbestand,
Seite 3 des angefochtenen Urteils (Bl. 244 d.A.), Seite 3, Bezug genommen.
Mit Telefax vom 04.02.2004 (Anlage OC 15) übersandte die Beklagte
vereinbarungsgemäß an die Klägerin eine Proforma-Rechnung für die 5. Lieferung,
deren Verschiffung für den 15.02.2004 vorgesehen war. Am 12.02.2004 bat die
Beklagte um eine Bestätigung, weil es sonst zu Verzögerungen komme. Die
Klägerin kündigte daraufhin mit Fax vom 19.02.2004 (Anlage OC 17) die Eröffnung
von zwei Akkreditiven für die beiden noch ausstehenden Lieferungen an und bat
um Zustimmung für diese Zahlungsweise.
Mit Telefax vom 25.02.2004 (Anlage K 7, Blatt 25 d. A. = Anlage OC 18) kündigte
daraufhin die Beklagte den Vertrag und erklärte ihn für null und nichtig („nul and
void“). Sie bezog sich dabei auf die häufigen Änderungen und Verzögerungen
durch die Klägerin und darauf, dass die Zahlung für die Verladung am 06.02.2004 -
unstreitig - erst am 25.02.2004 erfolgte. Schließlich begründete sie ihr Verhalten
mit dem jetzt geäußerten Wunsch auf erneute Veränderung der
Zahlungskonditionen.
2. Purchase Order # EFS 614/2008
Dem 2. Geschäft lag eine Ausschreibung der Konzernmutter der Klägerin, A vom
28.09.2003 (Anlage K 12, Blatt 30 d. A.) zugrunde. Diese umfasste insgesamt
7.000 mt Niedrigkarbon-Eisenmangan, davon 3.500 mt an die Klägerin sowie
weitere 3.500 mt an die Schwestergesellschaft B (Streitgegenstand des
Parallelverfahrens 5 U 213/05). Als Zahlungsweise war Kasse gegen Dokumente
(CAD) vorgesehen. Mit Fax vom 06.10.2003 (Anlage K 13, Blatt 33 d. A.) gab die
Beklagte ein entsprechendes Angebot zum Preis von USD 836/mt ab. Die Zahlung
sollte durch Akkreditiv („letter of credit“) erfolgen. Nach weiterem Faxwechsel
(Anlage K 14, Blatt 35 d. A.) stellte die Konzernmutter der Klägerin, A, am
11.11.2003 einen „Letter of Award“ aus. Die auf die Klägerin entfallenden 3.500 mt
sollten in 7 Teillieferungen in der Zeit von Dezember 2003 bis Juni 2004 zum Preis
von USD 820/mt erfolgen. Die Zahlung sollte durch Akkreditiv erfolgen. Der „Letter
of Award“ (Blatt 37/38 d. A.) enthielt u. a. folgende Bestimmungen:
Hierauf antwortete die Beklagte mit Telefax vom 17.11.2003 (Anlage K 16, Blatt 40
d. A.), in welchem sie der Geltung der AGB der A widersprach. Dem Telefax war die
Verkaufsbestätigung „Sales Confirmation“ sowie eine Proforma-Rechnung für die
Lieferung der ersten 500 mt an die Klägerin beigefügt.
Mit Fax vom 09.12.2003 (Anlage OC 24) erteilte die Klägerin eine Kauforder
(„Purchase Order“). Die Zahlungsweise sollte nach Wahl des Käufers entweder
durch Vorauszahlung 35 Tage vor Verschiffung oder durch Akkreditiv erfolgen. Die
Klägerin teilte außerdem mit, dass sie sich 2 Werktage an dieses Angebot
gebunden halten würde. Mit Fax vom 15.12.2003 (Anlage K 19, Blatt 50 d. A) nahm
die Beklagte das Kaufangebot an, wies allerdings darauf hin, dass die
Zahlungsweise noch nicht geklärt sei und bat die Klägerin um eine entsprechende
Entscheidung.
In der Folge wurden die vereinbarten Liefertermine mehrfach geändert. Mit Fax
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In der Folge wurden die vereinbarten Liefertermine mehrfach geändert. Mit Fax
vom 02.02.2004 (Anlage OC 28), welches an das Schwesterunternehmen „B.“
gerichtet war, teilte die Beklagte mit, dass die Preise für den Rohstoff scharf
anstiegen und sie mit weiteren Veränderungen des Lieferplans nicht einverstanden
seien. Außerdem drohte sie die Möglichkeit einer Kündigung des Vertrages an.
Mit Telefax vom 09.02.2004 kündigte die Beklagte sodann den geschlossenen
Vertrag wegen Nichtzahlung seitens der Klägerin. Mit weiterem Fax vom
17.02.2004 (Anlage K 22, Blatt 54 d. A.) nahm die Beklagte zur Erklärung ihrer
Handlung Bezug auf die Vereinbarung der Vorauszahlung 35 Tage vor
Verschiffungsdatum.
Mit Anwaltsschreiben vom 12.03.2004 (Anlage K 23, Blatt 55 d. A.) wies die
Klägerin die Kündigungen der Beklagten zurück und setzte dieser eine Frist bis
zum 16.03.2004, später einvernehmlich verlängert bis zum 23.03.2004, um ihre
weitere Erfüllungsbereitschaft zu erklären. Die Beklagte widersprach dem durch
Anwaltsschreiben vom 23.03.2004 unter Bezugnahme darauf, dass es keine
vertragliche Bindung gäbe und erklärte höchst vorsorglich noch einmal die
Kündigung (Anlage K 25, Blatt 59 d.A.).
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, dass sich die Beklagte zu Unrecht von
den geschlossenen Kaufverträgen losgesagt und deren Erfüllung verweigert habe.
Für die aus der Purchase Order # 433/2003 nicht gelieferten 360 mt und die aus
der Purchase Order # 614/2003 nicht gelieferten 3.500 mt Niedrigkarbon-
Eisenmangan habe sie sich bei der spanischen Firma C am 04.03.2004 und
06.04.2004 über 2.160 mt zu einem Mehrpreis von 1.164.600 € Ersatz beschafft.
Die noch offene Differenz von 1.710 mt habe sie zunächst aus eigenen Vorräten
entnommen, werde dafür aber bei Bedarf noch Deckungskäufe vornehmen. Bei
einem seinerzeitigem Marktpreis von 1.200 €/mt im Zeitpunkt der Nichterfüllung
ergebe sich hilfsweise ein abstrakter Schaden in Höhe von 892.050 €.
Die Klägerin hat beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 1.164.600 € nebst Zinsen in Höhe von 5
Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 23.11.2004 zu zahlen;
2. festzustellen, dass die Beklagte Ersatz aller Mehrkosten schuldet, welche
der Klägerin aus der Weigerung der Beklagten ihre Lieferpflichten gegenüber der
Klägerin aus den Kauforders 433/2004 und 614/2003 zu erfüllen;
hilfsweise zum Antrag zu 2.,
3. die Beklagte zu verurteilen, an sie 892.050 € nebst Zinsen in Höhe von 5
Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 23.11.2004 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, dass auf die vorliegenden Verträge
ägyptisches Recht anwendbar sei. Hinsichtlich der Purchase Order # 433/2003 sei
sie wegen der ausgebliebenen Zahlungen berechtigt gewesen, den Vertrag ohne
Setzung einer Nachfrist zu beenden. Hinsichtlich der Purchase Order # 614/2003
sei ein Vertrag nicht zustande gekommen, jedenfalls ebenso wirksam gekündigt
worden. Zudem habe die Klägerin ihrer Schadensgeringhaltungspflicht zuwider
gehandelt.
Für die weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die in der ersten
Instanz eingereichten Schriftsätze Bezug genommen.
Mit Urteil vom 02.11.2005 hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, an die
Klägerin 1.164.600 € sowie USD 139.194 nebst Zinsen zu zahlen. Im Übrigen hat
es die Klage abgewiesen.
In seinen Entscheidungsgründen vertritt das Landgericht die Auffassung, dass
hinsichtlich beider Geschäfte über die jeweilige Gesamtmenge wirksame
Kaufverträge zustande gekommen seien. Diese unterlägen im Gegensatz zu der
Meinung der Beklagten dem UN-Kaufrecht (CISG). Nach diesem seien die von der
Beklagten ausgesprochenen Kündigungen jedenfalls mangels Setzung einer
angemessenen Nachfrist unwirksam. Soweit die Klägerin ihren Schadensersatz
konkret berechnet und beziffert habe, sei die Klage in vollem Umfang begründet.
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konkret berechnet und beziffert habe, sei die Klage in vollem Umfang begründet.
Soweit die Klägerin unstreitig keinen Deckungskauf getätigt habe (also über 1.710
mt) könne die Klägerin jedoch nur einen Ersatz des ihr insoweit entgangenen
Gewinns beanspruchen. Diesen schätzte das Landgericht gem. § 287 ZPO auf 10%
= 139.194 USD. Für die weiteren Einzelheiten der Urteilsbegründung wird auf S. 7
ff. des angefochtenen Urteils (Bl. 248 ff. d.A.) Bezug genommen.
Mit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte ihr Ziel der vollständigen Klageabweisung
weiter. Hinsichtlich des Geschäfts EFS 433/2003 vertritt sie erstmalig die
Auffassung, dass mangels Einigung über die Zahlungsmodalität gar kein
Kaufvertrag zustande gekommen sei. Jedenfalls habe ein Recht zur
Vertragsaufhebung bestanden. Denn die von der Klägerin zu leistende
Vorauszahlung habe Fixcharakter gehabt und sei von der Klägerin endgültig
verweigert worden.
Hinsichtlich des Geschäftes 614/2003 vertritt die Beklagte ebenfalls die
Auffassung, dass kein Vertrag zustande gekommen sei. Zudem sei der Klägerin
kein Gewinn entgangen.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 02.11.2005 abzuändern
und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Im Wege der Anschlussberufung beantragt die Klägerin,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils wird die Beklagte verurteilt, an
die Klägerin 2.056.650 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem
jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen.
Für die weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die Schriftsätze der
Beklagten vom 31.1.2006 (Bl. 296 ff. d.A.) und 14.10.2008 (Bl. 409 ff. d.A.) sowie
den Schriftsatz der Klägerin vom 8.5.2008 (Bl. 346 d.A.) Bezug genommen.
II.
1. Die Berufung der Beklagten ist rechtzeitig eingegangen und fristgerecht
begründet worden. Dies gilt auch für die Anschlussberufung der Klägerin. Denn
zwar wurde dieser gemäß § 521 Abs. 2 ZPO eine Frist zur Berufungserwiderung bis
zum 31.10.2006 gesetzt (Blatt 332 d. A.). Die Berufungserwiderung und
Anschlussberufung gingen hingegen erst am 09.05.2008 ein (Blatt 346 d. A.). Mit
Beschluss vom 30.10.2006 wurde jedoch das Ruhen des Verfahrens gem. § 251
ZPO angeordnet. Hierdurch wurde entsprechend § 249 Abs.1 ZPO der Fristlauf
beendet (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 27. Aufl. 2009, § 251 Rz.1). Der Beschluss wurde
durch Absendung an die Parteivertreter am 31.10.2006 (vgl. Blatt 341 Rs. d. A.),
mithin noch innerhalb der Berufungserwiderungsfrist, wirksam (BGHZ 25, S. 63;
Zöller/Vollkommer, ZPO, 27. Aufl., § 329, Rz. 8 m.w.N.). Eine neue Frist wurde vor
Wiederaufnahme des Verfahrens durch den klägerischen Schriftsatz vom
08.05.2008, welcher die Berufungserwiderung und Anschlussberufung enthielt,
nicht in Lauf gesetzt.
2. Die Berufung ist unbegründet, weil im Umfang der Verurteilung die
Entscheidung nicht auf einem Rechtsfehler beruht und nach § 529 Abs.1 ZPO
abweichend von der ersten Instanz zugrunde zu legende Tatsachen fehlen oder
keine andere Beurteilung veranlassen. Demgegenüber kann das angefochtene
Urteil im Umfang der Teilabweisung keinen Bestand haben, weil es dazu - aus der
Sicht des Berufungsgerichts - auf einem Rechtsfehler beruht und auch durch neue
Tatsachen nicht zu halten ist. Die zulässige Klage ist nämlich begründet. Der
Klägerin steht aus Art. 45 Abs.1 b, 49 Abs.1 a, 74, 75, 76 CISG ein Anspruch in
Höhe von 2.056.650,00 € nebst Zinsen zu.
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a) Purchase Order EFS # 433/2003
aa) Im Ergebnis ist dem Landgericht zu folgen, dass hinsichtlich des Geschäfts EFS
433/2003 über die gesamte Menge (insgesamt 1.425 mt) ein Kaufvertrag
zustande gekommen ist. Mangels einer getroffenen Rechtswahl ist auf diesen
Vertrag gem. Art. 1 Abs. 1 lit. a das UN-Kaufrecht (CISG) anzuwenden. Denn
sowohl Deutschland als auch Ägypten sind Vertragsstaaten. Ein Vertragsschluss
kommt hiernach durch Angebot (Art. 14 Abs. 1 CISG) und Annahme (Art. 18 Abs. 1
CISG) zu Stande. Dies ist vorliegend geschehen.
Dabei kann es dahinstehen, ob die Wirksamkeit des Vertragsschlusses bereits
aufgrund eines Geständnisses gem. § 288 ZPO anzunehmen ist. Hierfür spricht,
dass die Beklagte hat in ihrem Schriftsatz vom 27.12.2004 (Blatt 120 d. A.),
welcher Gegenstand der mündlichen Verhandlung in erster Instanz war,
vorgetragen hat: „
“ Erstmals in ihrer Berufungsschrift bestreitet die Beklagte nun das
Zustandekommen eines Vertrages.
Unabhängig hiervon folgt jedoch auch aus den von den Parteien vorgelegten
(unstreitigen) Unterlagen, dass zwischen ihnen ein bindender Vertrag geschlossen
wurde. Unproblematisch und insoweit auch in der Berufungsinstanz unstreitig
geschah dies zunächst hinsichtlich 300 mt aufgrund des Schriftwechsels der
Parteien im Juli 2003. Mit ihrem „Addendum # 1“ vom 11.09.2003 (Blatt 20 d. A.)
trug die Klägerin der Beklagten eine Erweiterung dieses Vertrages um weitere
1.125 mt Niedrigkarbon-Eisenmangan an, wobei sie eine Frist von zwei Werktagen
für die Annahme dieses Angebots setzte. Die Annahme der Beklagten vom
09.10.2003 (Blatt 22 d. A.) war zwar verspätet. Durch ihr Fax vom 16.10.2003
(Anlage OC 2) bestätigte die Klägerin jedoch - zumindest konkludent - den
Vertragsschluss, da sie den Lieferplan mitteilte und um die Übersendung von
Proforma-Rechnungen bat. Eine endgültige Einigung über die Lieferzeiträume
erfolgte sodann durch Telefax der Beklagten vom 28.11.2003 (Blatt 23 d. A.) und
deren Bestätigung durch die Klägerin mit handschriftlichem Rückfax vom
01.12.2003 (Blatt 23 d. A.). Spätestens zu diesem Zeitpunkt waren alle offenen
Fragen zwischen den Parteien geklärt und beide Parteien einig.
bb) Der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag wurde durch das Fax der
Beklagten vom 25.02.2004 (Anlage OC 18) nicht wirksam gekündigt oder
aufgehoben. Wie das Landgericht (Urteil, Bl. 249 d.A.) zutreffend ausführt, hat die
Beklagte am 25.02.2004 nach ihrer eigenen Mitteilung die Zahlung für die 4.
Warenlieferung erhalten, so dass insoweit eine Vertragsaufhebung gemäß Art. 64
Abs. 2 CISG ausscheidet. Allerdings befand sich die Klägerin mit der Zahlung für
die 5. Lieferung in Verzug. Denn im „Addendum # 1“ vom 11.09.2003 (Blatt 20 d.
A.) war als Zahlungsweise die Überweisung eine Woche vor Verschiffung festgelegt
worden. Als Ankunftsdatum in O2 war für die 5. Lieferung der 01.03.2004
vereinbart worden (Telefax der Beklagten vom 28.11.2003, Blatt 23 d. A.). Mit
Telefax vom 04.02.2004 (Anlage OC 15) hat die Beklagte der Klägerin mitgeteilt,
dass die Verschiffung dieser Lieferung für den 15.02.2004 anstand. Mit
handschriftlichem Fax vom 16.02.2004 (Anlage OC 14) - also einen Tag dem
vorgesehenen Verschiffungsdatum - erinnerte die Beklagte an die ausstehende
Zahlung und bat um eilige Rückantwort. Hierdurch brachte sie zum Ausdruck, dass
sie trotz Verstreichens der Zahlungsfrist durchaus weiter den Vertrag durchführen
wollte. Mit Telefax vom 19.02.2004 (Anlage OC 17) teilte die Klägerin mit, dass sie -
anstatt der vereinbarten Vorauszahlung - für die beiden noch ausstehenden
Lieferungen (also die Lieferungen 5 und 6) jeweils ein Akkreditiv (L/C = letter of
credit) eröffnen wolle. Ohne weiteres kündigte die Beklagte daraufhin mit Telefax
vom 25.02.2004 den Vertrag.
Nach Art. 64 Abs. 1 CISG kann der Verkäufer ohne Setzung einer Nachfrist nur
dann die Aufhebung des Vertrages erklären, wenn dem Käufer eine wesentliche
Vertragspflichtverletzung zur Last fällt. Grundsätzlich stellt die nicht rechtzeitige
Zahlung keine solche wesentliche Vertragsverletzung dar (Schlechtriem/
Schwenzer/Haager/Maultzsch UN-Kaufrecht, 5. Aufl., Art. 64 Rdnr. 5 m.w.N.). Etwas
anderes gilt allerdings, wenn die Kaufpreiszahlung Fixcharakter hat, was z. B. bei
starken Preisschwankungen für die Ware der Fall sein kann (Schlechtriem/
Schwenzer/Haager/Maultzsch a.a.O.). Beim (hier vorliegenden) Abladegeschäft hat
regelmäßig die Abladepflicht Fixcharakter, nicht jedoch nicht die Zahlungspflicht.
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regelmäßig die Abladepflicht Fixcharakter, nicht jedoch nicht die Zahlungspflicht.
Etwas anderes wiederum gilt, wenn eine Zahlung mittels Akkreditiveröffnung
gegen Dokumente vorgesehen ist. In diesem Fall muss das Akkreditiv dem
Verkäufer spätestens am 1. Tag der Abladefrist zur Verfügung stehen (a.a.O.).
Nach diesen Grundsätzen ist im Gegensatz zu der von der Beklagten in der
Berufung vertretenen Ansicht vorliegend ein Fixcharakter der
Kaufpreiszahlungspflicht zu verneinen. Denn zwar gab es unstreitig starke
Preisschwankungen (i.e.: einen starken Preisanstieg) der zu liefernden Ware.
Jedoch hatte sich die Beklagte mehrfach mit einer Änderung der Liefertermine
einverstanden erklärt. Was die Zahlung der streitgegenständlichen 5. Lieferung
betrifft, so mahnte die Beklagte diese nochmals am 16.02.2004 - also nach dem
vorgesehenen Verschiffungstermin am 15.02.2004 - an, ohne dabei zum Ausdruck
zu bringen, dass sie im Fall einer nicht sofortigen Überweisung den Vertrag nicht
durchführen könne oder wolle. In der zugrunde liegenden Mahnung vom
04.02.2004 wies sie lediglich auf sonst auftretende Verzögerungen hin.
Die Stellung eines Akkreditivs war nicht vereinbart. Mit Fax vom 19.02.2004 bot die
Klägerin ein solches jedoch an. Dass dieses nicht bis zum vorgesehenen
Entladetermin am 01.03.2004 hätte gestellt werden können, wird nicht behauptet.
Die Klägerin zeigte der Beklagten somit einen gangbaren Weg auf, wie diese vor
Eintreffen des Schiffes in O2 und Löschens der Ladung am 01.03.2004 auf
sicherem Wege die Zahlung erlangen konnte. Angesichts dessen, dass die
Beklagte zuvor jeweils Vertragsänderungen und verspätete Zahlungen
hingenommen hatte und auch jetzt nach Verstreichen der Zahlungsfrist zunächst
weiterhin mit der Klägerin korrespondierte, konnte die Klägerin nicht davon
ausgehen, dass für die Beklagte mit der rechtzeitigen Zahlung bis 08.02.2004
(eine Woche vor Verschiffung am 15.02.2004) das Geschäft stehen und fallen
sollte. Die Zahlung hatte daher keinen Fixcharakter; die Setzung einer Nachfrist
gem. Art. 63 Abs. 1 CISG war nicht entbehrlich.
cc) Die ausgesprochene Kündigung bzw. Vertragsaufhebung war somit unwirksam.
Dadurch, dass in der Folge die Beklagte sich ausdrücklich weigerte, den Vertrag
durchzuführen, beging sie ihrerseits eine gem. Art. 74 CISG zum Schadensersatz
verpflichtende Vertragsverletzung, welche die Klägerin ihrerseits zur Aufhebung
des Vertrages berechtigte.
Denn nach Art. 49 Abs.1a CISG kann ein Käufer die Vertragsaufhebung erklären,
wenn eine Nichterfüllung eine wesentliche Vertragsverletzung darstellt. Als
Nichterfüllung wird auch die Verletzung von Unterlassungspflichten angenommen
(vgl. OLG Koblenz OLGR 1997, 37; Schlechtriem /Müller-Chen, wie oben, § 49
Rz.12). Die Leugnung ihrer Vertragspflichten durch die Kündigung der Beklagten
vom 9.2.04 (Anl. K 19, Übersetzung Bl. 451), nach Erklärungsfristsetzung
bekräftigt durch die Beklagte mit anwaltlichem Schriftsatz vom 23.3.2004 (Anl. K
22, Übersetzung Bl. 455), war eine Vertragsverletzung und i.S.d. des Art.25 CISG
wesentlich, weil der Klägerin dadurch die wesentliche Vertragsleistung, der
Warenaustausch, entgehen sollte. Eine weitere Fristsetzung zur Erfüllung war nach
Art. 47 Abs.2 CISG entbehrlich, weil die Beklagte auf die Aufforderung zur Erklärung
ihrer Vertragstreue Vertragspflichten ernsthaft und endgültig geleugnet hatte.
Dass die Klägerin die Vertragsaufhebung vor der Vornahme der
Deckungsgeschäfte gegenüber der Beklagten nicht erklärte, ist unschädlich,
obwohl Art.75 CISG verlangt, dass der Deckungskauf nach der Aufhebung erfolgt
sein muss. Vom Erfordernis einer vorgängigen Vertragsaufhebung ist mit der
ständigen obergerichtlichen Rechtsprechung (OLG München RIW 2005, 627; OLG
Hamburg OLGR 1997, 149; OLG Bamberg OLGR 1999, 149) und der ganz
herrschenden Literaturauffassung (vgl. Schlechtriem/Schwenzer, wie oben, Art.75
Rz.5 m.w.N. in Fn. 17) dann zu befreien, wenn feststeht, dass der Schuldner
keineswegs erfüllen werde, also bei ernsthafter und endgültiger
Erfüllungsverweigerung. Diese lag hier – wie ausgeführt - jedenfalls in dem
anwaltlichen Schreiben vom 23.3.2004 vor, mit dem nach Kündigung und
Fristsetzung der Klägerin der Vertrag geleugnet wurde (Anl. 22, Übersetzung Bl.
455). Diese – erneute - Erfüllungsverweigerung erfolgte noch vor dem ersten
Deckungskauf der Klägerin.
b) Purchase Order # 614/2003
aa) Auch hinsichtlich der Order 614/2003 ist zwischen den Parteien ein bindender
Kaufvertrag zustande gekommen.
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Zwar kam ein solcher zwischen den Parteien des Rechtsstreit nicht bereits auf der
Grundlage des „Letters of Award“ der Konzermutter der Klägerin, A, vom
11.11.2003 (Blatt 37 d. A.) zu Stande. Denn zum Einen enthielt dieser die
ausdrückliche Bestimmung, dass der Vertragsschluss und die Ausführung der
Bestimmungen und Konditionen durch die Klägerin erfolgen sollten. Zum Anderen
nahm der „Letter of Award“ ausdrücklich auf die diesem beigefügten AGB der A
(General Conditions of Purchase, Blatt 45 ff. d. A.) Bezug. In ihrem (zudem
verspäteten) Annahme-Telefax vom 17.11.2003 (Blatt 40 d. A.) widersprach die
Beklagte deren Einbeziehung ausdrücklich, so dass in diesem Telefax eine
Ablehnung des Vertragsangebots verbunden mit einem Gegenangebot ohne
Einbeziehung der AGB der A verbunden war.
Jedoch einigten sich die Parteien in der Folge über den streitgegenständlichen
Kauf. Denn am 09.12.2003 sandte die Klägerin selbst eine Kauforder an die
Beklagte (Anlage OC 24). In dieser trug sie der Beklagten den Kauf von 3.510 mt
Niedrigkarbon-Eisenmangan zum Preis von 820 USD pro mt, lieferbar zum Hafen
O2 an. Die Bezahlung sollte nach Wahl des Käufers (also der Klägerin) entweder
durch Vorauszahlung 35 Tage vor Verschiffung oder durch Stellung eines
Akkreditivs auf Sicht erfolgen. Im ersteren Fall sollte ein Rabatt von 6 USD je
Tonne, im zweiten Fall ein Rabatt von 4,3 USD je Tonne gelten. Des Weiteren teilte
die Klägerin mit, dass sie sich zwei Werktage an dieses Angebot gebunden halte.
Erst nach Ablauf der Annahmefrist, mit Fax vom 15.12.2003 (Blatt 50 d. A.)
erklärte die Beklagte die Annahme dieses Angebots („
“). Allerdings wies die Beklagte daraufhin, dass die
Zahlungsweise noch nicht klar sei und bat die Klägerin um eine Entscheidung
zwischen den angebotenen Möglichkeiten.
Die Klägerin behauptet, am folgenden Tage, dem 16.12.2003, mit
handschriftlichem Rückfax den Vertragsschluss nochmals bestätigt und - unter
dem Vorbehalt der Mitteilung einer Änderung - die Variante der Vorauszahlung
gewählt zu haben („
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d.A.). Zwar hat die Beklagte bestritten, das Rückfax vom 16.02.2003 erhalten zu
haben. Wie das Landgericht in seinem Urteil (S. 11, Bl. 252 d.A.) zutreffend
ausführt, hat jedoch die Beklagte in dem Bemühen, ihre Kündigung zu erklären,
mit Fax vom 17.02.2004 (Blatt 54 d. A.) sich auf die vereinbarte
Vorauszahlungsfrist von 35 Tagen bezogen. Eine solche Vereinbarung folgt jedoch
nur aus dem handschriftlichen Rückfax vom 16.12.2003, da zuvor - worauf die
Beklagte mit ihrem Fax vom 15.12.2003 zutreffend hinwies - die Zahlungsweise
noch offen war. In der Berufungsinstanz erhält die Beklagte zwar ihr Bestreiten des
Zugangs des Rückfaxes vom 16.02.2003 aufrecht, erklärt sich zu den schlüssigen
Ausführungen des landgerichtlichen Urteils jedoch nicht. Angesichts ihrer eigenen
Bezugnahme auf die durch das Rückfax zustande gekommene Vereinbarung in
dem Schreiben vom 17.02.2004 ist das Bestreiten, wie in der mündlichen
Verhandlung am 24.2.2009 erörtert, nicht ausreichend substantiiert und daher von
einem Vertragsschluss auszugehen.
Entgegen dem Vortrag der Beklagten ist auch auf diesen Vertrag das UN-
Kaufrecht (CISG) anwendbar. Denn zwar nahm die Klägerin in ihrer Kauforder vom
09.12.2003, welche nach dem Ausgeführten Grundlage des Vertrages zwischen
den Parteien war, auf ihre allgemeinen Geschäftsbedingungen Bezug und fügte
diese dem Telefax vom 09.12.2003 bei (Anlage OC 24). In Nr. 24 enthalten diese
AGB eine ausdrückliche Rechtswahl zugunsten des ägyptischen Rechts und
schließen die Anwendung des UN-Kaufrechts aus. Grundsätzlich ist eine solche
Rechtswahl unter Ausschluss des CISG möglich (Art. 6 CISG). Da gem. Art. 1 CISG
das UN-Kaufrecht Anwendung findet, wenn dieses nicht ausgeschlossen ist, gälte
ägyptisches Recht nur, wenn die AGB der Klägerin wirksam Vertragbestandteil
geworden sind, wobei dies – eben da es vorrangig gilt – nach CISG zu beurteilen ist
(vgl. Schlechtriem/Schwenzer/Schmidt-Kessel, a.a.O., Art. 8, Rn. 55 m.w.N.).
Maßgeblich sind insoweit die allgemeinen Vorschriften über den Vertragsschluss
gem. Art. 14 ff. CISG, ein Rückgriff auf nationales Recht ist nicht möglich
(MünchKomm/Westermann, BGB, CISG Art. 4 Rn. m.N.). Anders als nach
deutschem Recht ist für die Einbeziehung von AGB daher auch unter Kaufleuten
deren Übersendung erforderlich (Westermann a.a.O.). Dies war jedoch der Fall.
Vorliegend hatte jedoch die Klägerin im Rahmen der Vertragsverhandlungen bzgl.
des Rahmenvertrages die Konzernmutter der Klägerin, A, bereits mit ihrem „Letter
of Award“ am 11.11.2003 ebenfalls auf ihre beigefügten AGB Bezug genommen.
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of Award“ am 11.11.2003 ebenfalls auf ihre beigefügten AGB Bezug genommen.
Diese sind ganz überwiegend wortgleich mit denjenigen der Klägerin und enthalten
insbesondere ebenfalls in Nr. 23 eine Rechtswahl zugunsten des ägyptischen
Rechts unter Ausschluss des CISG. Der Einbeziehung dieser AGB hat die Beklagte
mit Telefax vom 17.11.2003 (Blatt 40 d. A.) ausdrücklich widersprochen.
Unstreitig wurden die Vertragsverhandlungen für die Klägerin (und ebenfalls für
das Schwesterunternehmen B) zunächst von der Konzernmutter geführt und
nachdem zu den wesentlichen Fragen eine grundlegende Einigung zustande
gekommen war, der Vorgang zur Vereinbarung der noch ausstehenden
Einzelheiten an die Klägerin weitergeleitet. Angesichts dieser Rechtslage kann das
Schweigen der Beklagten hinsichtlich der AGB der Klägerin nicht als eine
Zustimmung gewertet werden.
bb) Der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag wurde durch die Beklagte
nicht wirksam gekündigt oder aufgehoben.
Anders als hinsichtlich des Vertrages 433/2003 fehlt es hinsichtlich des Vertrages
614/2003 bereits an einer Vertragspflichtverletzung der Klägerin. Denn ein
Verschiffungsdatum, von dem ausgehend 35 Tage zuvor die Zahlung hätte
erfolgen müssen, hat die Beklagte der Klägerin nicht mitgeteilt. Vereinbart war
lediglich die Ankunft einer ersten Lieferung am 01.04.2004 in O2. Den Vortrag der
Beklagten (Schriftsatz vom 27.12.2004, Blatt 110 d. A.), dass die Verschiffung
nach O2 30 Tage dauern würde, hat die Klägerin in ihrem Schreiben vom
05.07.2005 (Blatt 205 d. A.) substantiiert unter Hinweis auf das Telefax der
Beklagten vom 17.02.2004 (Blatt 54 d. A.) bestritten. In Letzterem gibt die
Beklagte selbst als Verschiffungsdatum den 20.03.2003 und die „ “ für
die Vorauszahlung mit dem 14.02.2004 an. Die Zahlungsfrist war damit am
09.02.2004 noch nicht verstrichen.
Unabhängig hiervon hätte - wie hinsichtlich des Kaufvertrages # 433/2003 auch in
diesem Fall bei einem etwaigen Zahlungsverzug der Klägerin zunächst eine Frist
gem. Art. 63 Abs. 1 CISG gesetzt werden müssen.
Soweit sich die Beklagte auf das Mahnschreiben vom 02.02.2004 (Anlage OC 28)
beruft, welches die Möglichkeit einer Vertragsaufhebung erwähnt, so ist dies im
vorliegenden Zusammenhang nicht relevant. Denn das Telefax richtete sich nicht
an die Klägerin sondern an das Schwesterunternehmen B. Ein Zusammenhang
mit dem Kaufvertrag # 614/2003 ist nicht ersichtlich.
Dadurch, dass die Beklagte in der Folge der Kündigung/Vertragsaufhebungser-
klärung vom 09.02.2004 die Durchführung des Vertrages verweigerte, verletzte sie
ihre Vertragspflichten, so dass sie gem. Art. 74 CISG zum Schadensersatz
verpflichtet ist. Insofern gilt das oben unter a), cc) Ausgeführte entsprechen.
c) Höhe des Schadensersatzes
aa) Durch die Leistungsaufsagen der Beklagten wurden insgesamt 3.870 mt
Niedrigkarbon-Eisenmangan vereinbarungswidrig nicht geliefert (360 mt aus dem
Vertrag 433/2003 sowie die Gesamtmenge von 3.510 mt aus dem Vertrag
614/2003). Die Klägerin behauptet, mit Verträgen vom 06.04.2004 über 1.080 mt
zu 1.200 €/mt, insgesamt also 1.296.000 €, sowie mit Vertrag vom 22.04.2004
über 1.080 mt zu 1.235 €/mt, insgesamt also zu 1.333.800 € Ersatzkäufe getätigt
zu haben. Insoweit berechnet sie einen konkreten Schaden wie folgt:
Aufwand für Deckungskäufe
Abzgl. mit der Beklagten vereinbarter Preis
Differenz = Schaden
Den durch die Vorlage von Kopien der entsprechenden Kaufverträge vom 06. und
22.04.2004 mit einer Firma C in O3 (Blatt 62 ff. d. A.)
substantiierten Abschluss der Verträge zieht die Beklagte nicht in Zweifel. Sie
bestreitet jedoch, dass die Kaufverträge auch durchgeführt wurden. Hierauf
kommt es für das Ergebnis jedoch nicht an. Denn für die Geltendmachung des
sog. konkreten Schadensersatzes gem. Art. 75 CISG genügt der
Vertragsabschluss; die Durchführung muss (noch) nicht erfolgt sein (vgl.
Staudinger/Magnus, wie oben, Art.75 Rz.13; MüKoHGB/Mankowski, 2. Aufl. 2007,
Art.75 CISG Rz.5). Hinzu kommt, dass die Beklagte keine Tatsachen vorgetragen
hat, aus denen zu Folge wäre, dass die Käufe nicht durchgeführt wurden. Der
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hat, aus denen zu Folge wäre, dass die Käufe nicht durchgeführt wurden. Der
Vortrag, die Klägerin habe kein Interesse mehr an der Warenlieferung gehabt,
erfolgt ins Blaue hinein.
Hinsichtlich des Teils der Warenlieferung, für den sich die Klägerin Ersatz beschafft
hat, kann sie daher gem. Art. 74 CISG den konkreten, in seiner Berechnung
unstreitigen Schadensersatz verlangen. Dieser steht ihr entsprechend den in
Spanien getätigten Deckungskäufen in inländischer Währung – Euro – zu (vgl.
Schlechtriem/Schwenzer, wie oben, Art.74 Rz.63). Die Anrechnung des
Vertragspreises mit 1,20 USD je Euro ist zwischen den Parteien unstreitig.
Ein Mitverschulden der Klägerin an der Schadenhöhe nach Art. 77 CISG liegt nicht
vor. Dass die Klägerin es unterließ, bereits bei Vertragsaufhebung die gesamte
Menge anderweitig einzukaufen, wäre ihr allenfalls anzulasten, wenn sie die
Preisentwicklung hätte voraussehen können, wie es aber nicht der Fall war.
Die Klägerin kann daher gem. Art. 74 CISG die Zahlung von 1.164.000,-- €
verlangen.
bb) Entgegen der Meinung des Landgerichts besteht über diesen Betrag hinaus
hinsichtlich des Teil der Warenlieferung, für den sich die Klägerin keinen Ersatz
beschafft hat, ein Anspruch gem. Art. 76 CISG in Höhe von weiteren 892.050,-- €.
Denn nach dieser Vorschrift kann die Schadenersatz beanspruchende Partei,
verlangen. Darauf, ob die Klägerin sich insoweit tatsächlich – wie von ihr
vorgetragen und von der Beklagten bestritten – aus eigenen Beständen eindeckte
oder nichts weiter tat, kommt es für diesen „abstrakten“ Schadensersatz nicht an.
Der maßgeblich Marktpreis zur Zeit der Vertragsaufhebung betrug unstreitig 1.200
€/mt. Auf dieser Basis hat die Klägerin (insoweit unbestritten) einen abstrakten
Schadensersatzanspruch berechnet (Bl. 366 d.A.)
Marktpreis pro mt
Marktpreis für 1.710 mt
Kaufpreis der Parteien
Differenz = Schaden
d) Auf die Anschlussberufung der Klägerin hin war das erstinstanzliche Urteil somit
dahingehend abzuändern, dass ihr insgesamt
1.164.600 € + 892.050 € = 2.018.850 €
zuzusprechen sind.
Dieser Betrag ist gem. Art.78 CISG ab Rechtshängigkeit am 23.11.2004 zu
verzinsen, wobei sich die Höhe des Zinsanspruchs richtet sich nach nationalem
Subsidiärrecht, hier also nach § 288 Abs.1 BGB, richtet
3. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs.1 und 91 Abs.1 sowie 708
Nr.10 und 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen
des § 543 Abs.2 ZPO nicht gegeben sind.
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch
die obersten Bundesgerichte erfolgt.