Urteil des OLG Frankfurt vom 24.03.2009, 5 U 214/05

Entschieden
24.03.2009
Schlagworte
Cisg, Fax, Wiederaufnahme des verfahrens, Agb, Abstrakter schaden, Anschlussberufung, Kündigung, Vorauszahlung, Kaufrecht, Vertragsschluss
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Quelle: Gericht: OLG Frankfurt 5. Zivilsenat

Entscheidungsdatum: 24.03.2009

Aktenzeichen: 5 U 214/05

Dokumenttyp: Urteil

Normen: Art 14 UNWaVtrÜbk, Art 18 UNWaVtrÜbk, Art 64 UNWaVtrÜbk, Art 74 UNWaVtrÜbk, Art 76 UNWaVtrÜbk

Zustandekommen eines Kaufvertrages unter der Geltung von UN-Kaufrecht (CISG)

Tenor

Auf die Anschlussberufung der Klägerin wird das am 2.11.2005 verkündete Urteil der 13. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main abgeändert. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 2.056.650,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 23.11.2004 zu zahlen.

Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrags abzuwenden, soweit nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Gründe

I.

1Die Parteien streiten um Schadensersatz wegen Nichterfüllung aus zwei Kaufverträgen über Niedrigkarbon-Eisenmangan. Die Klägerin ist Teil eines ägyptischen Großkonzerns und betreibt die Verarbeitung von Industrierohstoffen zu Eisen- und Stahlprodukten. Muttergesellschaft ist die A in O1. Die Beklagte handelt mit Ferrolegierungen zur Stahl- und Eisenerzeugung.

2Vorliegendend sind zwei Geschäfte streitgegenständlich:

31. Purchase Order # EFS 433/2003

4Durch Schriftverkehr vom 14.07.2003 (Anlage K 1, Blatt 15 d. A.) und 21.07.2003 (Anlage K 2, Blatt 17 d. A.) schlossen die Parteien einen Kaufvertrag über 300 mt (metrische Tonnen) Niedrigkarbon-Eisenmangan zum Preis von USD 802/mt.

5Mit Telefax vom 11.09.2003, abgesandt am 17.09.2003 (Anlage K 4, Blatt 20/21 d. A.) bestellte die Klägerin weitere 1.125 mt Niedrigkarbon-Eisenmangan unter Bezug auf den bereits geschlossenen Vertrag. Die Zahlung sollte durch Überweisung („telex transfer“) eine Woche vor Verschiffung erfolgen. Die Bestellung („Addendum # 1“) enthielt den Abschlusssatz: “Looking forward to receive your order confirmation within two working days from date of addendum issuance.”

6Erst mit Telefax vom 09.10.2003 nahm die Beklagte dieses Angebot an (Anlage K 5, Blatt 22 d. A.). In der Folge kam es zu einem weiteren Austausch von Telefax- Nachrichten zwischen den Parteien über den Zeitplan der Lieferungen (u. a.

Nachrichten zwischen den Parteien über den Zeitplan der Lieferungen (u. a. Telefax der Klägerin vom 16.10.2003, Anlage OC 2; Telefax der Beklagten vom 28.11.2003, Anlage K 6, Blatt 23 d. A.; Rückfax der Klägerin vom 01.12.2003, Anlage K 6, Blatt 23 d. A.). Ergebnis dieses Schriftwechsels war, dass insgesamt 6 Lieferungen in der Zeit von Dezember bis März 2004 erfolgen sollten.

7Bis Anfang Februar 2004 wurden insgesamt 4 Lieferungen ausgeführt und von der Klägerin als Käuferin bezahlt. Letzteres geschah allerdings mehrfach erst nach Mahnungen durch die Beklagte. Für die weiteren Details wird auf den Tatbestand, Seite 3 des angefochtenen Urteils (Bl. 244 d.A.), Seite 3, Bezug genommen.

8Mit Telefax vom 04.02.2004 (Anlage OC 15) übersandte die Beklagte vereinbarungsgemäß an die Klägerin eine Proforma-Rechnung für die 5. Lieferung, deren Verschiffung für den 15.02.2004 vorgesehen war. Am 12.02.2004 bat die Beklagte um eine Bestätigung, weil es sonst zu Verzögerungen komme. Die Klägerin kündigte daraufhin mit Fax vom 19.02.2004 (Anlage OC 17) die Eröffnung von zwei Akkreditiven für die beiden noch ausstehenden Lieferungen an und bat um Zustimmung für diese Zahlungsweise.

9Mit Telefax vom 25.02.2004 (Anlage K 7, Blatt 25 d. A. = Anlage OC 18) kündigte daraufhin die Beklagte den Vertrag und erklärte ihn für null und nichtig („nul and void“). Sie bezog sich dabei auf die häufigen Änderungen und Verzögerungen durch die Klägerin und darauf, dass die Zahlung für die Verladung am 06.02.2004 - unstreitig - erst am 25.02.2004 erfolgte. Schließlich begründete sie ihr Verhalten mit dem jetzt geäußerten Wunsch auf erneute Veränderung der Zahlungskonditionen.

10 2. Purchase Order # EFS 614/2008

11 Dem 2. Geschäft lag eine Ausschreibung der Konzernmutter der Klägerin, A vom 28.09.2003 (Anlage K 12, Blatt 30 d. A.) zugrunde. Diese umfasste insgesamt 7.000 mt Niedrigkarbon-Eisenmangan, davon 3.500 mt an die Klägerin sowie weitere 3.500 mt an die Schwestergesellschaft B (Streitgegenstand des Parallelverfahrens 5 U 213/05). Als Zahlungsweise war Kasse gegen Dokumente (CAD) vorgesehen. Mit Fax vom 06.10.2003 (Anlage K 13, Blatt 33 d. A.) gab die Beklagte ein entsprechendes Angebot zum Preis von USD 836/mt ab. Die Zahlung sollte durch Akkreditiv („letter of credit“) erfolgen. Nach weiterem Faxwechsel (Anlage K 14, Blatt 35 d. A.) stellte die Konzernmutter der Klägerin, A, am 11.11.2003 einen „Letter of Award“ aus. Die auf die Klägerin entfallenden 3.500 mt sollten in 7 Teillieferungen in der Zeit von Dezember 2003 bis Juni 2004 zum Preis von USD 820/mt erfolgen. Die Zahlung sollte durch Akkreditiv erfolgen. Der „Letter of Award“ (Blatt 37/38 d. A.) enthielt u. a. folgende Bestimmungen:

12„Conclusion of contract and execution of its terms an conditions (Detailed Delivery Schedule, Payment etc.) will be followed up separately by the purchasing Division/Department in each Business Unit, however each Business Unit shall have the right to re-schedule the receiving plan according to our actual Operating Conditions.

Remark: Attached herewith the General Terms & Conditions as integrated part of the Purchase Order which will be issued by ANSDK & EFS.

Looking forward to receiving your acceptance of all above mentioned Terms and Conditions latest by (Thu) Nov. 13, 2003.”

13 Hierauf antwortete die Beklagte mit Telefax vom 17.11.2003 (Anlage K 16, Blatt 40 d. A.), in welchem sie der Geltung der AGB der A widersprach. Dem Telefax war die Verkaufsbestätigung „Sales Confirmation“ sowie eine Proforma-Rechnung für die Lieferung der ersten 500 mt an die Klägerin beigefügt.

14 Mit Fax vom 09.12.2003 (Anlage OC 24) erteilte die Klägerin eine Kauforder („Purchase Order“). Die Zahlungsweise sollte nach Wahl des Käufers entweder durch Vorauszahlung 35 Tage vor Verschiffung oder durch Akkreditiv erfolgen. Die Klägerin teilte außerdem mit, dass sie sich 2 Werktage an dieses Angebot gebunden halten würde. Mit Fax vom 15.12.2003 (Anlage K 19, Blatt 50 d. A) nahm die Beklagte das Kaufangebot an, wies allerdings darauf hin, dass die Zahlungsweise noch nicht geklärt sei und bat die Klägerin um eine entsprechende Entscheidung.

15 In der Folge wurden die vereinbarten Liefertermine mehrfach geändert. Mit Fax

15 In der Folge wurden die vereinbarten Liefertermine mehrfach geändert. Mit Fax vom 02.02.2004 (Anlage OC 28), welches an das Schwesterunternehmen „B.“ gerichtet war, teilte die Beklagte mit, dass die Preise für den Rohstoff scharf anstiegen und sie mit weiteren Veränderungen des Lieferplans nicht einverstanden seien. Außerdem drohte sie die Möglichkeit einer Kündigung des Vertrages an.

16 Mit Telefax vom 09.02.2004 kündigte die Beklagte sodann den geschlossenen Vertrag wegen Nichtzahlung seitens der Klägerin. Mit weiterem Fax vom 17.02.2004 (Anlage K 22, Blatt 54 d. A.) nahm die Beklagte zur Erklärung ihrer Handlung Bezug auf die Vereinbarung der Vorauszahlung 35 Tage vor Verschiffungsdatum.

17 Mit Anwaltsschreiben vom 12.03.2004 (Anlage K 23, Blatt 55 d. A.) wies die Klägerin die Kündigungen der Beklagten zurück und setzte dieser eine Frist bis zum 16.03.2004, später einvernehmlich verlängert bis zum 23.03.2004, um ihre weitere Erfüllungsbereitschaft zu erklären. Die Beklagte widersprach dem durch Anwaltsschreiben vom 23.03.2004 unter Bezugnahme darauf, dass es keine vertragliche Bindung gäbe und erklärte höchst vorsorglich noch einmal die Kündigung (Anlage K 25, Blatt 59 d.A.).

18 Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, dass sich die Beklagte zu Unrecht von den geschlossenen Kaufverträgen losgesagt und deren Erfüllung verweigert habe. Für die aus der Purchase Order # 433/2003 nicht gelieferten 360 mt und die aus der Purchase Order # 614/2003 nicht gelieferten 3.500 mt Niedrigkarbon- Eisenmangan habe sie sich bei der spanischen Firma C am 04.03.2004 und 06.04.2004 über 2.160 mt zu einem Mehrpreis von 1.164.600 Ersatz beschafft. Die noch offene Differenz von 1.710 mt habe sie zunächst aus eigenen Vorräten entnommen, werde dafür aber bei Bedarf noch Deckungskäufe vornehmen. Bei einem seinerzeitigem Marktpreis von 1.200 €/mt im Zeitpunkt der Nichterfüllung ergebe sich hilfsweise ein abstrakter Schaden in Höhe von 892.050 €.

19 Die Klägerin hat beantragt,

201. die Beklagte zu verurteilen, an sie 1.164.600 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 23.11.2004 zu zahlen;

2. festzustellen, dass die Beklagte Ersatz aller Mehrkosten schuldet, welche der Klägerin aus der Weigerung der Beklagten ihre Lieferpflichten gegenüber der Klägerin aus den Kauforders 433/2004 und 614/2003 zu erfüllen;

hilfsweise zum Antrag zu 2.,

3. die Beklagte zu verurteilen, an sie 892.050 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 23.11.2004 zu zahlen.

21 Die Beklagte hat beantragt,

22die Klage abzuweisen.

23 Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, dass auf die vorliegenden Verträge ägyptisches Recht anwendbar sei. Hinsichtlich der Purchase Order # 433/2003 sei sie wegen der ausgebliebenen Zahlungen berechtigt gewesen, den Vertrag ohne Setzung einer Nachfrist zu beenden. Hinsichtlich der Purchase Order # 614/2003 sei ein Vertrag nicht zustande gekommen, jedenfalls ebenso wirksam gekündigt worden. Zudem habe die Klägerin ihrer Schadensgeringhaltungspflicht zuwider gehandelt.

24 Für die weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die in der ersten Instanz eingereichten Schriftsätze Bezug genommen.

25 Mit Urteil vom 02.11.2005 hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 1.164.600 sowie USD 139.194 nebst Zinsen zu zahlen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen.

26 In seinen Entscheidungsgründen vertritt das Landgericht die Auffassung, dass hinsichtlich beider Geschäfte über die jeweilige Gesamtmenge wirksame Kaufverträge zustande gekommen seien. Diese unterlägen im Gegensatz zu der Meinung der Beklagten dem UN-Kaufrecht (CISG). Nach diesem seien die von der Beklagten ausgesprochenen Kündigungen jedenfalls mangels Setzung einer angemessenen Nachfrist unwirksam. Soweit die Klägerin ihren Schadensersatz konkret berechnet und beziffert habe, sei die Klage in vollem Umfang begründet.

konkret berechnet und beziffert habe, sei die Klage in vollem Umfang begründet. Soweit die Klägerin unstreitig keinen Deckungskauf getätigt habe (also über 1.710 mt) könne die Klägerin jedoch nur einen Ersatz des ihr insoweit entgangenen Gewinns beanspruchen. Diesen schätzte das Landgericht gem. § 287 ZPO auf 10% = 139.194 USD. Für die weiteren Einzelheiten der Urteilsbegründung wird auf S. 7 ff. des angefochtenen Urteils (Bl. 248 ff. d.A.) Bezug genommen.

27 Mit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte ihr Ziel der vollständigen Klageabweisung weiter. Hinsichtlich des Geschäfts EFS 433/2003 vertritt sie erstmalig die Auffassung, dass mangels Einigung über die Zahlungsmodalität gar kein Kaufvertrag zustande gekommen sei. Jedenfalls habe ein Recht zur Vertragsaufhebung bestanden. Denn die von der Klägerin zu leistende Vorauszahlung habe Fixcharakter gehabt und sei von der Klägerin endgültig verweigert worden.

28 Hinsichtlich des Geschäftes 614/2003 vertritt die Beklagte ebenfalls die Auffassung, dass kein Vertrag zustande gekommen sei. Zudem sei der Klägerin kein Gewinn entgangen.

29 Die Beklagte beantragt,

30das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 02.11.2005 abzuändern und die Klage abzuweisen.

31 Die Klägerin beantragt,

32die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

33 Im Wege der Anschlussberufung beantragt die Klägerin,

34unter Abänderung des angefochtenen Urteils wird die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 2.056.650 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

35 Die Beklagte beantragt,

36die Anschlussberufung zurückzuweisen.

37 Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen.

38 Für die weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die Schriftsätze der Beklagten vom 31.1.2006 (Bl. 296 ff. d.A.) und 14.10.2008 (Bl. 409 ff. d.A.) sowie den Schriftsatz der Klägerin vom 8.5.2008 (Bl. 346 d.A.) Bezug genommen.

II.

39 1. Die Berufung der Beklagten ist rechtzeitig eingegangen und fristgerecht begründet worden. Dies gilt auch für die Anschlussberufung der Klägerin. Denn zwar wurde dieser gemäß § 521 Abs. 2 ZPO eine Frist zur Berufungserwiderung bis zum 31.10.2006 gesetzt (Blatt 332 d. A.). Die Berufungserwiderung und Anschlussberufung gingen hingegen erst am 09.05.2008 ein (Blatt 346 d. A.). Mit Beschluss vom 30.10.2006 wurde jedoch das Ruhen des Verfahrens gem. § 251 ZPO angeordnet. Hierdurch wurde entsprechend § 249 Abs.1 ZPO der Fristlauf beendet (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 27. Aufl. 2009, § 251 Rz.1). Der Beschluss wurde durch Absendung an die Parteivertreter am 31.10.2006 (vgl. Blatt 341 Rs. d. A.), mithin noch innerhalb der Berufungserwiderungsfrist, wirksam (BGHZ 25, S. 63; Zöller/Vollkommer, ZPO, 27. Aufl., § 329, Rz. 8 m.w.N.). Eine neue Frist wurde vor Wiederaufnahme des Verfahrens durch den klägerischen Schriftsatz vom 08.05.2008, welcher die Berufungserwiderung und Anschlussberufung enthielt, nicht in Lauf gesetzt.

40 2. Die Berufung ist unbegründet, weil im Umfang der Verurteilung die Entscheidung nicht auf einem Rechtsfehler beruht und nach § 529 Abs.1 ZPO abweichend von der ersten Instanz zugrunde zu legende Tatsachen fehlen oder keine andere Beurteilung veranlassen. Demgegenüber kann das angefochtene Urteil im Umfang der Teilabweisung keinen Bestand haben, weil es dazu - aus der Sicht des Berufungsgerichts - auf einem Rechtsfehler beruht und auch durch neue Tatsachen nicht zu halten ist. Die zulässige Klage ist nämlich begründet. Der Klägerin steht aus Art. 45 Abs.1 b, 49 Abs.1 a, 74, 75, 76 CISG ein Anspruch in Höhe von 2.056.650,00 nebst Zinsen zu.

41 a) Purchase Order EFS # 433/2003

42 aa) Im Ergebnis ist dem Landgericht zu folgen, dass hinsichtlich des Geschäfts EFS 433/2003 über die gesamte Menge (insgesamt 1.425 mt) ein Kaufvertrag zustande gekommen ist. Mangels einer getroffenen Rechtswahl ist auf diesen Vertrag gem. Art. 1 Abs. 1 lit. a das UN-Kaufrecht (CISG) anzuwenden. Denn sowohl Deutschland als auch Ägypten sind Vertragsstaaten. Ein Vertragsschluss kommt hiernach durch Angebot (Art. 14 Abs. 1 CISG) und Annahme (Art. 18 Abs. 1 CISG) zu Stande. Dies ist vorliegend geschehen.

43 Dabei kann es dahinstehen, ob die Wirksamkeit des Vertragsschlusses bereits aufgrund eines Geständnisses gem. § 288 ZPO anzunehmen ist. Hierfür spricht, dass die Beklagte hat in ihrem Schriftsatz vom 27.12.2004 (Blatt 120 d. A.), welcher Gegenstand der mündlichen Verhandlung in erster Instanz war, vorgetragen hat: Unstreitig ist zwischen den Parteien zunächst ein Vertrag zur Kauforder 433/2003 zustande gekommen. Die Parteien waren sich darüber einig, dass Ladungen von jeweils 225 mt bis spätestens Mitte Dezember 2003 verschifft werden sollten. Erstmals in ihrer Berufungsschrift bestreitet die Beklagte nun das Zustandekommen eines Vertrages.

44 Unabhängig hiervon folgt jedoch auch aus den von den Parteien vorgelegten (unstreitigen) Unterlagen, dass zwischen ihnen ein bindender Vertrag geschlossen wurde. Unproblematisch und insoweit auch in der Berufungsinstanz unstreitig geschah dies zunächst hinsichtlich 300 mt aufgrund des Schriftwechsels der Parteien im Juli 2003. Mit ihrem „Addendum # 1“ vom 11.09.2003 (Blatt 20 d. A.) trug die Klägerin der Beklagten eine Erweiterung dieses Vertrages um weitere 1.125 mt Niedrigkarbon-Eisenmangan an, wobei sie eine Frist von zwei Werktagen für die Annahme dieses Angebots setzte. Die Annahme der Beklagten vom 09.10.2003 (Blatt 22 d. A.) war zwar verspätet. Durch ihr Fax vom 16.10.2003 (Anlage OC 2) bestätigte die Klägerin jedoch - zumindest konkludent - den Vertragsschluss, da sie den Lieferplan mitteilte und um die Übersendung von Proforma-Rechnungen bat. Eine endgültige Einigung über die Lieferzeiträume erfolgte sodann durch Telefax der Beklagten vom 28.11.2003 (Blatt 23 d. A.) und deren Bestätigung durch die Klägerin mit handschriftlichem Rückfax vom 01.12.2003 (Blatt 23 d. A.). Spätestens zu diesem Zeitpunkt waren alle offenen Fragen zwischen den Parteien geklärt und beide Parteien einig.

45 bb) Der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag wurde durch das Fax der Beklagten vom 25.02.2004 (Anlage OC 18) nicht wirksam gekündigt oder aufgehoben. Wie das Landgericht (Urteil, Bl. 249 d.A.) zutreffend ausführt, hat die Beklagte am 25.02.2004 nach ihrer eigenen Mitteilung die Zahlung für die 4. Warenlieferung erhalten, so dass insoweit eine Vertragsaufhebung gemäß Art. 64 Abs. 2 CISG ausscheidet. Allerdings befand sich die Klägerin mit der Zahlung für die 5. Lieferung in Verzug. Denn im „Addendum # 1“ vom 11.09.2003 (Blatt 20 d. A.) war als Zahlungsweise die Überweisung eine Woche vor Verschiffung festgelegt worden. Als Ankunftsdatum in O2 war für die 5. Lieferung der 01.03.2004 vereinbart worden (Telefax der Beklagten vom 28.11.2003, Blatt 23 d. A.). Mit Telefax vom 04.02.2004 (Anlage OC 15) hat die Beklagte der Klägerin mitgeteilt, dass die Verschiffung dieser Lieferung für den 15.02.2004 anstand. Mit handschriftlichem Fax vom 16.02.2004 (Anlage OC 14) - also einen Tag nach dem vorgesehenen Verschiffungsdatum - erinnerte die Beklagte an die ausstehende Zahlung und bat um eilige Rückantwort. Hierdurch brachte sie zum Ausdruck, dass sie trotz Verstreichens der Zahlungsfrist durchaus weiter den Vertrag durchführen wollte. Mit Telefax vom 19.02.2004 (Anlage OC 17) teilte die Klägerin mit, dass sie - anstatt der vereinbarten Vorauszahlung - für die beiden noch ausstehenden Lieferungen (also die Lieferungen 5 und 6) jeweils ein Akkreditiv (L/C = letter of credit) eröffnen wolle. Ohne weiteres kündigte die Beklagte daraufhin mit Telefax vom 25.02.2004 den Vertrag.

46 Nach Art. 64 Abs. 1 CISG kann der Verkäufer ohne Setzung einer Nachfrist nur dann die Aufhebung des Vertrages erklären, wenn dem Käufer eine wesentliche Vertragspflichtverletzung zur Last fällt. Grundsätzlich stellt die nicht rechtzeitige Zahlung keine solche wesentliche Vertragsverletzung dar (Schlechtriem/ Schwenzer/Haager/Maultzsch UN-Kaufrecht, 5. Aufl., Art. 64 Rdnr. 5 m.w.N.). Etwas anderes gilt allerdings, wenn die Kaufpreiszahlung Fixcharakter hat, was z. B. bei starken Preisschwankungen für die Ware der Fall sein kann (Schlechtriem/ Schwenzer/Haager/Maultzsch a.a.O.). Beim (hier vorliegenden) Abladegeschäft hat regelmäßig die Abladepflicht Fixcharakter, nicht jedoch nicht die Zahlungspflicht.

regelmäßig die Abladepflicht Fixcharakter, nicht jedoch nicht die Zahlungspflicht. Etwas anderes wiederum gilt, wenn eine Zahlung mittels Akkreditiveröffnung gegen Dokumente vorgesehen ist. In diesem Fall muss das Akkreditiv dem Verkäufer spätestens am 1. Tag der Abladefrist zur Verfügung stehen (a.a.O.).

47 Nach diesen Grundsätzen ist im Gegensatz zu der von der Beklagten in der Berufung vertretenen Ansicht vorliegend ein Fixcharakter der Kaufpreiszahlungspflicht zu verneinen. Denn zwar gab es unstreitig starke Preisschwankungen (i.e.: einen starken Preisanstieg) der zu liefernden Ware. Jedoch hatte sich die Beklagte mehrfach mit einer Änderung der Liefertermine einverstanden erklärt. Was die Zahlung der streitgegenständlichen 5. Lieferung betrifft, so mahnte die Beklagte diese nochmals am 16.02.2004 - also nach dem vorgesehenen Verschiffungstermin am 15.02.2004 - an, ohne dabei zum Ausdruck zu bringen, dass sie im Fall einer nicht sofortigen Überweisung den Vertrag nicht durchführen könne oder wolle. In der zugrunde liegenden Mahnung vom 04.02.2004 wies sie lediglich auf sonst auftretende Verzögerungen hin.

48 Die Stellung eines Akkreditivs war nicht vereinbart. Mit Fax vom 19.02.2004 bot die Klägerin ein solches jedoch an. Dass dieses nicht bis zum vorgesehenen Entladetermin am 01.03.2004 hätte gestellt werden können, wird nicht behauptet. Die Klägerin zeigte der Beklagten somit einen gangbaren Weg auf, wie diese vor Eintreffen des Schiffes in O2 und Löschens der Ladung am 01.03.2004 auf sicherem Wege die Zahlung erlangen konnte. Angesichts dessen, dass die Beklagte zuvor jeweils Vertragsänderungen und verspätete Zahlungen hingenommen hatte und auch jetzt nach Verstreichen der Zahlungsfrist zunächst weiterhin mit der Klägerin korrespondierte, konnte die Klägerin nicht davon ausgehen, dass für die Beklagte mit der rechtzeitigen Zahlung bis 08.02.2004 (eine Woche vor Verschiffung am 15.02.2004) das Geschäft stehen und fallen sollte. Die Zahlung hatte daher keinen Fixcharakter; die Setzung einer Nachfrist gem. Art. 63 Abs. 1 CISG war nicht entbehrlich.

49 cc) Die ausgesprochene Kündigung bzw. Vertragsaufhebung war somit unwirksam. Dadurch, dass in der Folge die Beklagte sich ausdrücklich weigerte, den Vertrag durchzuführen, beging sie ihrerseits eine gem. Art. 74 CISG zum Schadensersatz verpflichtende Vertragsverletzung, welche die Klägerin ihrerseits zur Aufhebung des Vertrages berechtigte.

50 Denn nach Art. 49 Abs.1a CISG kann ein Käufer die Vertragsaufhebung erklären, wenn eine Nichterfüllung eine wesentliche Vertragsverletzung darstellt. Als Nichterfüllung wird auch die Verletzung von Unterlassungspflichten angenommen (vgl. OLG Koblenz OLGR 1997, 37; Schlechtriem /Müller-Chen, wie oben, § 49 Rz.12). Die Leugnung ihrer Vertragspflichten durch die Kündigung der Beklagten vom 9.2.04 (Anl. K 19, Übersetzung Bl. 451), nach Erklärungsfristsetzung bekräftigt durch die Beklagte mit anwaltlichem Schriftsatz vom 23.3.2004 (Anl. K 22, Übersetzung Bl. 455), war eine Vertragsverletzung und i.S.d. des Art.25 CISG wesentlich, weil der Klägerin dadurch die wesentliche Vertragsleistung, der Warenaustausch, entgehen sollte. Eine weitere Fristsetzung zur Erfüllung war nach Art. 47 Abs.2 CISG entbehrlich, weil die Beklagte auf die Aufforderung zur Erklärung ihrer Vertragstreue Vertragspflichten ernsthaft und endgültig geleugnet hatte.

51 Dass die Klägerin die Vertragsaufhebung vor der Vornahme der Deckungsgeschäfte gegenüber der Beklagten nicht erklärte, ist unschädlich, obwohl Art.75 CISG verlangt, dass der Deckungskauf nach der Aufhebung erfolgt sein muss. Vom Erfordernis einer vorgängigen Vertragsaufhebung ist mit der ständigen obergerichtlichen Rechtsprechung (OLG München RIW 2005, 627; OLG Hamburg OLGR 1997, 149; OLG Bamberg OLGR 1999, 149) und der ganz herrschenden Literaturauffassung (vgl. Schlechtriem/Schwenzer, wie oben, Art.75 Rz.5 m.w.N. in Fn. 17) dann zu befreien, wenn feststeht, dass der Schuldner keineswegs erfüllen werde, also bei ernsthafter und endgültiger Erfüllungsverweigerung. Diese lag hier wie ausgeführt - jedenfalls in dem anwaltlichen Schreiben vom 23.3.2004 vor, mit dem nach Kündigung und Fristsetzung der Klägerin der Vertrag geleugnet wurde (Anl. 22, Übersetzung Bl. 455). Diese erneute - Erfüllungsverweigerung erfolgte noch vor dem ersten Deckungskauf der Klägerin.

52 b) Purchase Order # 614/2003

53 aa) Auch hinsichtlich der Order 614/2003 ist zwischen den Parteien ein bindender Kaufvertrag zustande gekommen.

54 Zwar kam ein solcher zwischen den Parteien des Rechtsstreit nicht bereits auf der Grundlage des „Letters of Award“ der Konzermutter der Klägerin, A, vom 11.11.2003 (Blatt 37 d. A.) zu Stande. Denn zum Einen enthielt dieser die ausdrückliche Bestimmung, dass der Vertragsschluss und die Ausführung der Bestimmungen und Konditionen durch die Klägerin erfolgen sollten. Zum Anderen nahm der „Letter of Award“ ausdrücklich auf die diesem beigefügten AGB der A (General Conditions of Purchase, Blatt 45 ff. d. A.) Bezug. In ihrem (zudem verspäteten) Annahme-Telefax vom 17.11.2003 (Blatt 40 d. A.) widersprach die Beklagte deren Einbeziehung ausdrücklich, so dass in diesem Telefax eine Ablehnung des Vertragsangebots verbunden mit einem Gegenangebot ohne Einbeziehung der AGB der A verbunden war.

55 Jedoch einigten sich die Parteien in der Folge über den streitgegenständlichen Kauf. Denn am 09.12.2003 sandte die Klägerin selbst eine Kauforder an die Beklagte (Anlage OC 24). In dieser trug sie der Beklagten den Kauf von 3.510 mt Niedrigkarbon-Eisenmangan zum Preis von 820 USD pro mt, lieferbar zum Hafen O2 an. Die Bezahlung sollte nach Wahl des Käufers (also der Klägerin) entweder durch Vorauszahlung 35 Tage vor Verschiffung oder durch Stellung eines Akkreditivs auf Sicht erfolgen. Im ersteren Fall sollte ein Rabatt von 6 USD je Tonne, im zweiten Fall ein Rabatt von 4,3 USD je Tonne gelten. Des Weiteren teilte die Klägerin mit, dass sie sich zwei Werktage an dieses Angebot gebunden halte. Erst nach Ablauf der Annahmefrist, mit Fax vom 15.12.2003 (Blatt 50 d. A.) erklärte die Beklagte die Annahme dieses Angebots („ Thank you very much for your Purchase Order “). Allerdings wies die Beklagte daraufhin, dass die Zahlungsweise noch nicht klar sei und bat die Klägerin um eine Entscheidung zwischen den angebotenen Möglichkeiten.

56 Die Klägerin behauptet, am folgenden Tage, dem 16.12.2003, mit handschriftlichem Rückfax den Vertragsschluss nochmals bestätigt und - unter dem Vorbehalt der Mitteilung einer Änderung - die Variante der Vorauszahlung gewählt zu haben („ Please consider that the Payment will be in advance until you receive a writ(t)en confirmation from us that it will be changes to L/C “, Bl. 50/51 d.A.). Zwar hat die Beklagte bestritten, das Rückfax vom 16.02.2003 erhalten zu haben. Wie das Landgericht in seinem Urteil (S. 11, Bl. 252 d.A.) zutreffend ausführt, hat jedoch die Beklagte in dem Bemühen, ihre Kündigung zu erklären, mit Fax vom 17.02.2004 (Blatt 54 d. A.) sich auf die vereinbarte Vorauszahlungsfrist von 35 Tagen bezogen. Eine solche Vereinbarung folgt jedoch nur aus dem handschriftlichen Rückfax vom 16.12.2003, da zuvor - worauf die Beklagte mit ihrem Fax vom 15.12.2003 zutreffend hinwies - die Zahlungsweise noch offen war. In der Berufungsinstanz erhält die Beklagte zwar ihr Bestreiten des Zugangs des Rückfaxes vom 16.02.2003 aufrecht, erklärt sich zu den schlüssigen Ausführungen des landgerichtlichen Urteils jedoch nicht. Angesichts ihrer eigenen Bezugnahme auf die durch das Rückfax zustande gekommene Vereinbarung in dem Schreiben vom 17.02.2004 ist das Bestreiten, wie in der mündlichen Verhandlung am 24.2.2009 erörtert, nicht ausreichend substantiiert und daher von einem Vertragsschluss auszugehen.

57 Entgegen dem Vortrag der Beklagten ist auch auf diesen Vertrag das UN- Kaufrecht (CISG) anwendbar. Denn zwar nahm die Klägerin in ihrer Kauforder vom 09.12.2003, welche nach dem Ausgeführten Grundlage des Vertrages zwischen den Parteien war, auf ihre allgemeinen Geschäftsbedingungen Bezug und fügte diese dem Telefax vom 09.12.2003 bei (Anlage OC 24). In Nr. 24 enthalten diese AGB eine ausdrückliche Rechtswahl zugunsten des ägyptischen Rechts und schließen die Anwendung des UN-Kaufrechts aus. Grundsätzlich ist eine solche Rechtswahl unter Ausschluss des CISG möglich (Art. 6 CISG). Da gem. Art. 1 CISG das UN-Kaufrecht Anwendung findet, wenn dieses nicht ausgeschlossen ist, gälte ägyptisches Recht nur, wenn die AGB der Klägerin wirksam Vertragbestandteil geworden sind, wobei dies eben da es vorrangig gilt nach CISG zu beurteilen ist (vgl. Schlechtriem/Schwenzer/Schmidt-Kessel, a.a.O., Art. 8, Rn. 55 m.w.N.). Maßgeblich sind insoweit die allgemeinen Vorschriften über den Vertragsschluss gem. Art. 14 ff. CISG, ein Rückgriff auf nationales Recht ist nicht möglich (MünchKomm/Westermann, BGB, CISG Art. 4 Rn. m.N.). Anders als nach deutschem Recht ist für die Einbeziehung von AGB daher auch unter Kaufleuten deren Übersendung erforderlich (Westermann a.a.O.). Dies war jedoch der Fall.

58 Vorliegend hatte jedoch die Klägerin im Rahmen der Vertragsverhandlungen bzgl. des Rahmenvertrages die Konzernmutter der Klägerin, A, bereits mit ihrem „Letter of Award“ am 11.11.2003 ebenfalls auf ihre beigefügten AGB Bezug genommen.

of Award“ am 11.11.2003 ebenfalls auf ihre beigefügten AGB Bezug genommen. Diese sind ganz überwiegend wortgleich mit denjenigen der Klägerin und enthalten insbesondere ebenfalls in Nr. 23 eine Rechtswahl zugunsten des ägyptischen Rechts unter Ausschluss des CISG. Der Einbeziehung dieser AGB hat die Beklagte mit Telefax vom 17.11.2003 (Blatt 40 d. A.) ausdrücklich widersprochen.

59 Unstreitig wurden die Vertragsverhandlungen für die Klägerin (und ebenfalls für das Schwesterunternehmen B) zunächst von der Konzernmutter geführt und nachdem zu den wesentlichen Fragen eine grundlegende Einigung zustande gekommen war, der Vorgang zur Vereinbarung der noch ausstehenden Einzelheiten an die Klägerin weitergeleitet. Angesichts dieser Rechtslage kann das Schweigen der Beklagten hinsichtlich der AGB der Klägerin nicht als eine Zustimmung gewertet werden.

60 bb) Der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag wurde durch die Beklagte nicht wirksam gekündigt oder aufgehoben.

61 Anders als hinsichtlich des Vertrages 433/2003 fehlt es hinsichtlich des Vertrages 614/2003 bereits an einer Vertragspflichtverletzung der Klägerin. Denn ein Verschiffungsdatum, von dem ausgehend 35 Tage zuvor die Zahlung hätte erfolgen müssen, hat die Beklagte der Klägerin nicht mitgeteilt. Vereinbart war lediglich die Ankunft einer ersten Lieferung am 01.04.2004 in O2. Den Vortrag der Beklagten (Schriftsatz vom 27.12.2004, Blatt 110 d. A.), dass die Verschiffung nach O2 30 Tage dauern würde, hat die Klägerin in ihrem Schreiben vom 05.07.2005 (Blatt 205 d. A.) substantiiert unter Hinweis auf das Telefax der Beklagten vom 17.02.2004 (Blatt 54 d. A.) bestritten. In Letzterem gibt die Beklagte selbst als Verschiffungsdatum den 20.03.2003 und die deadline für die Vorauszahlung mit dem 14.02.2004 an. Die Zahlungsfrist war damit am 09.02.2004 noch nicht verstrichen.

62 Unabhängig hiervon hätte - wie hinsichtlich des Kaufvertrages # 433/2003 auch in diesem Fall bei einem etwaigen Zahlungsverzug der Klägerin zunächst eine Frist gem. Art. 63 Abs. 1 CISG gesetzt werden müssen.

63 Soweit sich die Beklagte auf das Mahnschreiben vom 02.02.2004 (Anlage OC 28) beruft, welches die Möglichkeit einer Vertragsaufhebung erwähnt, so ist dies im vorliegenden Zusammenhang nicht relevant. Denn das Telefax richtete sich nicht an die Klägerin sondern an das Schwesterunternehmen B. Ein Zusammenhang mit dem Kaufvertrag # 614/2003 ist nicht ersichtlich.

64 Dadurch, dass die Beklagte in der Folge der Kündigung/Vertragsaufhebungserklärung vom 09.02.2004 die Durchführung des Vertrages verweigerte, verletzte sie ihre Vertragspflichten, so dass sie gem. Art. 74 CISG zum Schadensersatz verpflichtet ist. Insofern gilt das oben unter a), cc) Ausgeführte entsprechen.

65 c) Höhe des Schadensersatzes

66 aa) Durch die Leistungsaufsagen der Beklagten wurden insgesamt 3.870 mt Niedrigkarbon-Eisenmangan vereinbarungswidrig nicht geliefert (360 mt aus dem Vertrag 433/2003 sowie die Gesamtmenge von 3.510 mt aus dem Vertrag 614/2003). Die Klägerin behauptet, mit Verträgen vom 06.04.2004 über 1.080 mt zu 1.200 €/mt, insgesamt also 1.296.000 €, sowie mit Vertrag vom 22.04.2004 über 1.080 mt zu 1.235 €/mt, insgesamt also zu 1.333.800 Ersatzkäufe getätigt zu haben. Insoweit berechnet sie einen konkreten Schaden wie folgt:

67 Aufwand für Deckungskäufe Abzgl. mit der Beklagten vereinbarter Preis Differenz = Schaden

68 Den durch die Vorlage von Kopien der entsprechenden Kaufverträge vom 06. und 22.04.2004 mit einer Firma C in O3 (Blatt 62 ff. d. A.)

69 substantiierten Abschluss der Verträge zieht die Beklagte nicht in Zweifel. Sie bestreitet jedoch, dass die Kaufverträge auch durchgeführt wurden. Hierauf kommt es für das Ergebnis jedoch nicht an. Denn für die Geltendmachung des sog. konkreten Schadensersatzes gem. Art. 75 CISG genügt der Vertragsabschluss; die Durchführung muss (noch) nicht erfolgt sein (vgl. Staudinger/Magnus, wie oben, Art.75 Rz.13; MüKoHGB/Mankowski, 2. Aufl. 2007, Art.75 CISG Rz.5). Hinzu kommt, dass die Beklagte keine Tatsachen vorgetragen hat, aus denen zu Folge wäre, dass die Käufe nicht durchgeführt wurden. Der

hat, aus denen zu Folge wäre, dass die Käufe nicht durchgeführt wurden. Der Vortrag, die Klägerin habe kein Interesse mehr an der Warenlieferung gehabt, erfolgt ins Blaue hinein.

70 Hinsichtlich des Teils der Warenlieferung, für den sich die Klägerin Ersatz beschafft hat, kann sie daher gem. Art. 74 CISG den konkreten, in seiner Berechnung unstreitigen Schadensersatz verlangen. Dieser steht ihr entsprechend den in Spanien getätigten Deckungskäufen in inländischer Währung Euro zu (vgl. Schlechtriem/Schwenzer, wie oben, Art.74 Rz.63). Die Anrechnung des Vertragspreises mit 1,20 USD je Euro ist zwischen den Parteien unstreitig.

71 Ein Mitverschulden der Klägerin an der Schadenhöhe nach Art. 77 CISG liegt nicht vor. Dass die Klägerin es unterließ, bereits bei Vertragsaufhebung die gesamte Menge anderweitig einzukaufen, wäre ihr allenfalls anzulasten, wenn sie die Preisentwicklung hätte voraussehen können, wie es aber nicht der Fall war.

72 Die Klägerin kann daher gem. Art. 74 CISG die Zahlung von 1.164.000,-- verlangen.

73 bb) Entgegen der Meinung des Landgerichts besteht über diesen Betrag hinaus hinsichtlich des Teil der Warenlieferung, für den sich die Klägerin keinen Ersatz beschafft hat, ein Anspruch gem. Art. 76 CISG in Höhe von weiteren 892.050,-- €. Denn nach dieser Vorschrift kann die Schadenersatz beanspruchende Partei, „wenn sie keinen Deckungskauf… vorgenommen hat, den Unterschied zwischen den im Vertrag vereinbarten Preis und dem Marktpreis zur Zeit der Aufhebung….“ verlangen. Darauf, ob die Klägerin sich insoweit tatsächlich wie von ihr vorgetragen und von der Beklagten bestritten aus eigenen Beständen eindeckte oder nichts weiter tat, kommt es für diesen „abstrakten“ Schadensersatz nicht an.

74 Der maßgeblich Marktpreis zur Zeit der Vertragsaufhebung betrug unstreitig 1.200 €/mt. Auf dieser Basis hat die Klägerin (insoweit unbestritten) einen abstrakten Schadensersatzanspruch berechnet (Bl. 366 d.A.)

75 Marktpreis pro mt Marktpreis für 1.710 mt Kaufpreis der Parteien Differenz = Schaden

76 d) Auf die Anschlussberufung der Klägerin hin war das erstinstanzliche Urteil somit dahingehend abzuändern, dass ihr insgesamt

771.164.600 + 892.050 = 2.018.850

78 zuzusprechen sind.

79 Dieser Betrag ist gem. Art.78 CISG ab Rechtshängigkeit am 23.11.2004 zu verzinsen, wobei sich die Höhe des Zinsanspruchs richtet sich nach nationalem Subsidiärrecht, hier also nach § 288 Abs.1 BGB, richtet

80 3. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs.1 und 91 Abs.1 sowie 708 Nr.10 und 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs.2 ZPO nicht gegeben sind.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch die obersten Bundesgerichte erfolgt.

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Anmerkungen zum Urteil