Urteil des OLG Frankfurt vom 30.09.2004

OLG Frankfurt: heilung des formmangels, zugesicherte eigenschaft, zusicherung, grundbuch, treu und glauben, datum, freifläche, wohnraum, kaufvertrag, unterzeichnung

Gericht:

OLG Frankfurt 16.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

16 U 109/00

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 459 Abs 2 BGB, § 459 Abs

2aF BGB, § 463 S 1 BGB, §

463 S 1aF BGB

(Kaufvertrag über 2 Eigentumswohnungen:

Stillschweigende Zusicherung der Eignung für

Wohnzwecke)

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hanau vom 13.

April 2000 - 7 O 279/2000 - teilweise abgeändert.

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 147.705,11 € nebst 5,8 % Zinsen seit

dem 5. Februar 1999 zu zahlen Zug um Zug gegen Rückübereignung des

Teileigentums, eingetragen im Grundbuch des Amtsgerichts Hanau, Grundbuch

von O 1, Bl. ..., lfd. Nr. 1, 151/1.000 Miteigentumsanteil an dem Grundstück

Gemarkung O 2 Flur ..., Flurstück ..., Gebäude- und Freifläche ...-Str. ..., Größe ...

m², mit dem Sondereigentum an den im Aufteilungsplan mit Nr. 1 bezeichneten

Räumen sowie dem Sondernutzungsrecht an der Freifläche Nr. 1 (Lichthof), sowie

des Teileigentums, eingetragen im Grundbuch des Amtsgerichts Hanau,

Grundbuch von O 1, Bl. ..., 120,10/1.000 Miteigentumsanteil an dem Grundstück

Gemarkung O 2 Flur ..., Flurstück ..., Gebäude- und Freifläche ...-Str. ..., Größe ...

m², mit dem Sondereigentum an den im Aufteilungsplan mit Nr. 2 bezeichneten

Räumen sowie dem Sondernutzungsrecht an der Freifläche Nr. 2 (Lichtschacht).

Es wird festgestellt, daß sich der Beklagte in Annahmeverzug befindet.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die weitergehende Berufung des Beklagten

und die Anschlußberufung des Klägers werden zurückgewiesen.

Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens hat der Beklagte zu tragen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen dem Beklagten zu 95 %, dem Kläger zu

5 % zur Last.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte darf die Vollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe

von 120 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn

nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu

vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

Der Kläger nimmt den Beklagten auf Rückabwicklung eines Kaufvertrages über

zwei Eigentumswohnungen sowie - im Wege der Anschlußberufung - auf

Feststellung dessen weitergehender Schadensersatzpflicht in Anspruch.

Der Beklagte war Eigentümer dreier Eigentumswohnungen im Hause ...-Straße ...

in O 3. Seit 1996 betrieb der Eigentümer der vierten Eigentumswohnung A. die

Aufstockung und den Ausbau zweier weiterer Wohnungen im Dachgeschoß; er

erwarb hierfür von dem Beklagten mit notariellem Kaufvertrag vom 27. Dezember

1996 zwei 159,61/1000 Miteigentumsanteile an dem bebauten Grundstück für

einen Kaufpreis von 70.000.- DM und beauftragte den Architekten B. mit der

Bauplanung. Die Stadt O 3 erteilte die Baugenehmigung. Auf Anfechtung durch die

Eigentümerin eines angrenzenden Grundstücks wurde die Baugenehmigung

wegen Verstoßes gegen die Festsetzungen des Bebauungsplans - Überschreitung

der zulässigen Grundstücksausnutzung - jedoch wieder aufgehoben. Der

Hessische Verwaltungsgerichtshof bestätigte die Entscheidung des

Verwaltungsgerichts Frankfurt vom 9. Juni 1997 mit Beschluß vom 28. Januar 1998.

Die Aufstockungspläne A.s waren damit in ihrer ursprünglichen, die auf der

fortbestehenden Nutzbarkeit der vorhandenen Wohnungen zu Wohnzwecken

beruhenden Form gescheitert.

Noch während des laufenden Anfechtungsverfahrens hatte A. indes einen

Nachtragsantrag zu seinem Bauantrag gestellt, der nun zusätzlich eine

Umwidmung der beiden Eigentumswohnungen des Beklagten im Souterrain zu

Nutzfläche vorsah, um so eine Überschreitung der GFZ und GRZ durch die

Aufstockung und den Ausbau des Dachgeschosses zu vermeiden. Obwohl diese

Planung die Aufgabe der Wohnnutzung der Souterrainwohnungen des Beklagten

voraussetzte, gab dieser selbst hierzu nach seiner Darstellung zunächst keine

Erklärungen gegenüber der Baugenehmigungsbehörde ab. Allerdings erklärte er in

einem späteren Schreiben an das Bauaufsichtsamt der Stadt O 3 vom 18. Oktober

1998, er werde „beide leerstehende Wohnungen im Kellergeschoß ... nicht mehr zu

Wohnzwecken nutzen“, die neue Baugenehmigung sei mit seinem Einverständnis

und in seinem Auftrag beantragt worden, und auch eventuelle Rechtsnachfolger

würden sich „selbstverständlich ebenfalls an die Auflagen in der Baugenehmigung

zu halten“ haben.

Der Beklagte befaßte sich nun seinerseits mit dem Gedanken an eine

Veräußerung der Souterrainwohnungen. Als der Architekt B. dies erfuhr,

informierte er den Kläger, einen seiner persönlichen Bekannten, über die

Verkaufsüberlegungen des Beklagten. Es kam zu Verkaufsverhandlungen der

Parteien, die in die notarielle Beurkundung eines Angebots des Klägers zum

Abschluß eines Kaufvertrages vom 24. April 1998 mündeten. In dieser Urkunde

erteilte der Kläger dem Beklagten das unwiderrufliche, bis zum 30. Juli 1998

befristete Angebot zum Kauf der Wohnungen für zusammen 275.000.- DM. Der

durch Annahmeerklärung des Beklagten zu schließende „Kaufvertrag über

Wohnungs- und Teileigentum“ war in dieser Urkunde bereits in vollem Wortlaut

enthalten. Die gegenständlichen Souterrainwohnungen waren darin als

„Eigentumswohnungen“ bzw. als vermietete „Wohnungen Nrn. 1 und 2“

bezeichnet. In § 17 war die „letzte und endgültige Teilungserklärung...die aufgrund

baulicher Erweiterung des Hausanwesens und Bildung von zwei weiteren

Wohnungen im Dachgeschoß beurkundet wurde“, erwähnt; von einer drohenden

oder auch nur möglichen Umwidmung des Kaufgegenstandes von Wohn- in

Nutzraum war jedoch nicht die Rede.

Mit Datum vom selben Tage (dem 24. April 1998) unterzeichnete der Kläger

außerdem eine „Erklärung“, durch die er bestätigte, ihm sei der „Einspruch“ eines

Nachbarn gegen die Baugenehmigung zum Ausbau des Dachgeschosses bekannt;

aufgrund einer Nachtragsgenehmigung könnten die Flächen der Wohnungen ganz

oder teilweise als „Nutzflächen gemäß der BNVO“ ausgewiesen werden, er erkläre

jedoch ausdrücklich, daß er den Verkäufer (den Beklagten) „von jeder

Schadensersatzinanspruchnahme freistelle“. Von dieser „Erklärung“ existiert eine

weitere Version mit gleichem Datum und augenscheinlich identischen

Unterschriftszügen des Beklagten und des Architekten B. („bezeugt“), die in

einem eigenen zusätzlichen Absatz noch folgenden Satz enthält:

„Einer Nutzung der Räume zu Wohnzwecken steht aber seitens des

Bauaufsichtsamts nichts im Wege“.

Diese weitere „Erklärung“ war nicht Gegenstand der Erörterungen vor dem

beurkundenden Notar.

Am 14. Mai 1998 erteilte die Stadt O 3 A. die Nachtragsgenehmigung

(„Bauvorhaben: Errichtung eines Satteldaches auf vorh. Flachdachgebäude mit

Ausbau zu 2 WE; Nachtrag: Nutzungsänderung Kellergeschoß von Wohn- und

Nutzfläche“). Durch notarielle Vereinbarung vom 29. Juli 1998 verlängerte der

Kläger die dem Beklagten gesetzte Annahmefrist für sein Kaufangebot bis zum 30.

November 1998. Vorangegangen war ein Schreiben des Beklagten vom 27. Juli

1998, in dem dieser dem Kläger bestätigte, er werde ihm „etwaige

Bereitstellungszinsen ... ersetzen“, wenn diese mit seiner „Annahmeverzögerung

im Zusammenhang“ stünden; bis zum 30. November 1998 werde es ihm

„sicherlich möglich sein, das Angebot anzunehmen“.

Am 20. November 1998 wies das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main den

(erneuten) Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs

der Grundstücksnachbarin C. gegen die Nachtragsgenehmigung der Stadt O 3 mit

der Begründung zurück, nunmehr seien deren geschützte Rechtspositionen nicht

mehr verletzt, weil die Nutzung der im Keller befindlichen Wohnräume aufgegeben

worden sei.

Am 26. November 1998 verlängerte der Kläger die Annahmefrist für sein

Kaufangebot abermals bis zum 31. Januar 1999. In einer weiteren - wiederum nicht

notariell beurkundeten, jedoch durch den Architekten B. „als Zeuge“

mitunterzeichneten - Erklärung mit Datum vom 15. Dezember 1998 „bestätigte“

der Kläger folgendes:

„... Aufgrund der dadurch nötig gewordenen Umplanung ist das bisher als

Wohnfläche ausgewiesene Teileigentum Nr. 1 und 2 im Untergeschoß in der

Baugenehmigung vom 14.5.1998 als Nutzfläche ausgewiesen. Die Räumlichkeiten

stehen daher nicht zu einer Wohnnutzung zur Verfügung. ... Mir sind diese

Tatsachen bekannt. Ich erkläre ausdrücklich, daß ich den Verkäufer, Herrn D., von

jeder Schadensersatzinanspruchnahme freistelle“.

Am 21. Dezember 1998 nahm der Beklagte den Kaufantrag des Klägers gemäß

der notariellen Vereinbarung vom 24. April 1998 und den jeweils die Annahmefrist

verlängernden Nachträgen vom 29. Juli und 26. November an.

Am 20. Januar 1999 verfügte die Stadt O 3 gegenüber dem Kläger ein

„Nutzungsverbot“, das ihm unter Anordnung der sofortigen Vollziehung und

Androhung eines Zwangsgeldes die Wohnnutzung der ehemaligen

Souterrainwohnungen untersagte. Der Kläger nahm anwaltliche Hilfe in Anspruch;

der Beklagte berief sich gegenüber dem anwaltlichen Schreiben vom 8.

September 1999 auf die nicht beurkundeten „Erklärungen“ des Klägers mit Datum

vom 24. April und 15. Dezember 1998 und wies jede Verantwortlichkeit von sich.

Der Kläger erhob daraufhin die vorliegende, auf Rückabwicklung des Kaufs und

weitergehenden Schadenersatz gerichtete Klage.

Er hat die Auffassung vertreten, der Beklagte habe ihn arglistig darüber getäuscht,

daß die betreffenden Räumlichkeiten „unwiederbringlich“ nicht mehr als

Wohnraum genutzt werden dürften.

Er hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen,

an ihn 292.343,65 DM nebst 5,8 % Zinsen seit 5. Februar 1999 Zug um

Zug gegen Rückübereignung des Teileigentums, eingetragen im Grundbuch des

Amtsgerichts Hanau, Grundbuch von O 1, Bl. ..., lfd. Nr. 1, 151/1.000

Miteigentumsanteil an dem Grundstück Gemarkung O 2 Flur ..., Flurstück ...,

Gebäude- und Freifläche ...-Str. ..., Größe ... m², mit dem Sondereigentum an den

im Aufteilungsplan mit Nr. 1 bezeichneten Räumen sowie dem

Sondernutzungsrecht an der Freifläche Nr. 1 (Lichthof), und Grundbuch des

Amtsgerichts Hanau, Grundbuch von O 1, Bl. 8537, 120,10/1.000

Miteigentumsanteil an dem Grundstück Gemarkung O 2 Flur ..., Flurstück ...,

Gebäude- und Freifläche ...-Str. ..., Größe ... m², mit dem Sondereigentum an den

im Aufteilungsplan mit Nr. 2 bezeichneten Räumen sowie dem

Sondernutzungsrecht an der Freifläche Nr. 2 (Lichtschacht) zu verurteilen

sowie festzustellen, daß sich der Beklagte in Annahmeverzug befindet.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat jegliche Täuschungsabsicht bestritten und behauptet, ihm sei es im

Gegenteil gerade darauf angekommen, daß der Kläger über die vorstehend

dargelegten Umstände informiert sei; deshalb sei es ihm auch auf eine

entsprechende Dokumentation angekommen. Dem Kläger seien die

Beschränkungen für die Nutzung der „Souterrain-Wohnungen“ also bekannt

gewesen. Er hat ferner behauptet, für „uneingeschränkt“ zu Wohnzwecken

nutzbares Eigentum hätte der Kläger wesentlich mehr als die vereinbarten

275.000.- DM aufwenden müssen. Die zweimalige Verlängerung der Annahmefrist

für das notarielle Kaufangebot des Klägers sei alleine auf dessen Betreiben erfolgt.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Es hat die Auffassung vertreten, der

Beklagte habe dem Kläger die Nutzbarkeit der Räumlichkeiten als Wohnraum

vertraglich zugesichert; die Erklärungen vom 24. April und 15. Dezember 1998

änderten daran nichts, denn diese enthielten jedenfalls keine gegenüber dem

Wortlaut des notariellen Vertrages abändernden Erklärungen. Da die

Räumlichkeiten jedoch endgültig nicht mehr als Wohnraum nutzbar seien, schulde

der Beklagte dem Kläger Schadensersatz wegen Nichterfüllung. Die (vom

Beklagten bestrittenen) Renovierungskosten hat das Landgericht entsprechend

dem Vortrag des Klägers aus 3.457,56 DM geschätzt.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Beklagten, der weiterhin Klageabweisung

erstrebt.

Er macht geltend, aus der „Erklärung“ des Klägers vom 24. April 1998 folge, daß

er - der Beklagte - ihm die weitere Benutzbarkeit der beiden Wohnungen zu

Wohnzwecken gerade nicht habe zusichern wollen. Der Kläger habe insoweit

ausdrücklich einen Haftungsausschluß akzeptiert. Es sei ihm - dem Beklagten -

von Anfang an darauf angekommen, den Kläger über Zweifel an der künftigen

Nutzbarkeit zu Wohnzwecken zu informieren. Allerdings sei ihm nicht bekannt

gewesen, daß „der Architekt B. unter dem 23. April 1998 einen Antrag auf

Nutzungsänderung hinsichtlich der Souterrainflächen gestellt habe“. In der

weiteren „Erklärung“ vom 15. Dezember 1998 habe der Kläger den

Haftungsausschluß sogar nochmals erneuert. Die „Erklärung“ vom 24. April 1998

habe dem Kläger nur in der vollständigen Fassung (mit dem Hinweis auf angeblich

fortbestehende Nutzbarkeit zu Wohnzwecken) vorgelegen; zu diesem Zeitpunkt

sei der Nachtragsbauantrag schließlich noch nicht beschieden gewesen. Selbst in

einer Erklärung gegenüber der Stadt O 3 vom 12. Februar 1999 habe der Kläger

wiederum bestätigt, ihm sei bekannt, daß die Wohnungen nicht mehr bewohnt

werden dürften, er werde sich daran halten und dies auch "eventuellen

Rechtsnachfolgern mitteilen, so wie das in diesem Falle auch von Herrn D. getan

wurde“. Der Kläger habe wohl darauf spekuliert, daß ihm die Wiederzulassung der

Wohnnutzung gelingen werde. Auch ein in der Veräußerung von Nutzflächen zu

hierfür weit überhöhten Preisen begründetes „Wuchergeschäft“ liege nicht vor; der

Kläger sei über die Risiken informiert gewesen, er hätte sich zudem nicht auf die

zweimaligen Verlängerungen der Annahmefrist einlassen müssen.

Er meint ferner, selbst wenn dem Kläger ein Schadensersatzanspruch zustünde,

hätte das Landgericht den Renovierungskostenaufwand nicht nach § 287 ZPO

schätzen dürfen, da er Durchführung der Renovierungen bereits erstinstanzlich

bestritten hatte.

Der Beklagte beantragt,

die Klage unter Abänderung des am 13. April 2000 verkündeten Urteils des

Landgerichts Hanau - 7 O 279/00 - abzuweisen und die Anschlußberufung des

Klägers zurückzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

sowie „klageerweiternd“, festzustellen, daß der Beklagte verpflichtet ist, dem

Kläger jeden weiteren aus dem Kauf des Teileigentums, eingetragen im Grundbuch

des Amtsgerichts Hanau, Grundbuch von O 1, Blatt ... und ..., noch entstehenden

Schaden zu ersetzen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil. Zur Begründung der „Klageerweiterung“ hat

er sich (im November 2000) darauf berufen, daß die finanzierende ...-bank das ihm

bewilligte Darlehen vor kurzem - am 20. Oktober 2000 - gekündigt - und

Zwangsmaßnahmen angekündigt habe.

Während der Dauer des nachfolgenden Insolvenzverfahrens über das Vermögen

des Klägers am 20. November 2002, das am 8. April 2004 nach Schlußverteilung

wieder aufgehoben worden ist, war der Rechtsstreit unterbrochen. Der Senat hat

aufgrund der Beweisbeschlüsse vom 29. März 2001, 24. September 01 und 7.

Januar 02 Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen B., Rechtsanwalt E. und

A. sowie durch Verkehrswertgutachten des Sachverständigen F. vom 28. Mai 02

und dessen ergänzende Anhörung vom 5. Juli 04. Die Parteien sind informatorisch

angehört worden. Insoweit wird auf die Sitzungsniederschriften vom 27. August 01,

10. Dezember 01 und vom 5. Juli 2004 sowie auf das Sachverständigengutachten

vom 28. Mai 2004 Bezug genommen.

Der Beklagte beantragt ergänzend die Vernehmung seiner Ehefrau zu der

Behauptung, A. habe dieser die Erklärung des Beklagten mit Datum vom 15.

Dezember 1998 „im Zeitraum vom 15. bis 17.12.1998 gezeigt“, so daß die

Erklärung nicht - wie der Zeuge B. bekundet habe - erst wesentlich später

angefertigt worden sein könne.

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des

erstinstanzlichen Urteils sowie auf die zwischen den Parteien gewechselten

Schriftsätze Bezug genommen.

Die Anschlußberufung des Klägers scheitert an der mangelnden Zulässigkeit

seines Feststellungsantrages. Die zulässige Berufung des Beklagten bleibt im

Wesentlichen ohne Erfolg.

Der Kläger hat seinen im Wege der Anschlußberufung erstmals in der

Berufungsinstanz gestellten Feststellungsantrag (nur) auf ihm damals - Ende 2000

- drohende weitere nachteilige Folgen der Kreditkündigung seiner

Finanzierungsbank und angekündigte Zwangsmaßnahmen gestützt. Solche Folgen

sind offensichtlich auch eingetreten, wie die nachfolgende Eröffnung des

Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Klägers gezeigt hat. Indes ist die

Schlußverteilung inzwischen vollzogen; die finanziellen Folgen sind abgewickelt. Der

Kläger hat jedoch weder eine konkrete Bezifferung seines - etwa - weitergehenden

Schadensersatzanspruches vorgenommen, noch hat er dargelegt, daß er etwa

heute noch weitere, hier nicht ohnehin bereits verfahrensgegenständliche

schadensrechtlich bedeutsame Konsequenzen zu erwarten habe, die ein

fortbestehendes Interesse an alsbaldiger Feststellung (§ 256 ZPO) begründen

könnten.

Zwar ist der Kläger i.d.R. nicht dazu gezwungen, vom Feststellungsantrag zu einer

Leistungsklage überzugehen, wenn ihm die Bezifferung seines Anspruchs im Laufe

des Prozesses möglich wird (OLG München, 5. Februar 1998 - Az: 29 U 3996/97 -

OLGR München 1998, 316). Das besondere rechtliche Interesse an alsbaldiger

Feststellung muß jedoch fortbestehen; das ist nach den gegebenen Umständen

nicht (mehr) ersichtlich.

II.

Das angefochtene Urteil des Landgerichts hat sich im Ergebnis nach

Beweisaufnahme als im Wesentlichen zutreffend erwiesen. Der Beklagte haftet

dem Kläger nach §§ 459 Abs. 2, 463 S. 1 BGB (a.F.) auf Schadensersatz wegen

Nichterfüllung, weil es der Kaufsache an einer vertraglich vorausgesetzten und

vom Beklagten zugesicherten Eigenschaft, der Nutzbarkeit als Wohnraum nach

öffentlichem Baurecht, fehlt.

1. Die (Möglichkeit der) behördlichen Untersagung der Nutzung eines Grundstücks

in bestimmter Weise stellt nach der Rechtsprechung keinen Rechtsmangel,

sondern ggf. einen Sachmangel i.S.d. § 459 BGB (a.F.) dar (BGH, 26. April 1991,

Az: V ZR 73/90 = NJW 1991, 2138; Palandt-Putzo, § 434 BGB n.F., Rn. 61). Gemäß

§ 8 des zwischen den Parteien geschlossenen Kaufvertrages ist die Haftung des

Verkäufers „für Fehler und Mängel jedweder Art ausgeschlossen“. Eine Haftung

des Beklagten unter dem Gesichtspunkt des § 459 Abs. 1 BGB (a.F.) ist somit

nicht gegeben.

2. Der Beklagte haftet dem Kläger jedoch nach § 463 S.1 BGB (a.F.) auf

Schadensersatz, weil der Kaufsache wegen fehlender Benutzbarkeit zu

Wohnzwecken nach öffentlichem Baurecht eine vertraglich zugesicherte

Eigenschaft fehlt.

2.1. Eine Zusicherung i.S.d. § 459 Abs. 2 BGB setzt nach ständiger

höchstrichterlicher und obergerichtlicher Rechtsprechung voraus, daß der

Verkäufer in vertragsgemäß bindender Weise die Gewähr für das Vorhandensein

einer Eigenschaft der Kaufsache übernimmt und damit die Bereitschaft zu

erkennen gibt, für alle Folgen des Fehlens dieser Eigenschaften einzustehen (BGH,

30.3.2001 - V ZR 461/99 = MDR 2001, 801; 12.4.1996 - V ZR 83/95 = NJW 1996,

2027; OLG Düsseldorf - 5.11.2001 - 9 u 15/01 = OLGR Düsseldorf 2002. 363). Das

gilt auch und erst recht für eine konkludente Zusicherung. Ob danach eine

Zusicherung erfolgt ist, ist eine Frage der Auslegung, bei der das Verhalten des

Verkäufers aus der Sicht des Käufers unter Berücksichtigung seines

Erwartungshorizonts bei objektiver Würdigung der Umstände nach Treu und

Glauben zu bewerten ist (BGH NJW 1996, 2027; OLG Düsseldorf a.a.O.).

2.2. Eine ausdrückliche Zusicherung des Beklagten liegt nicht vor. Der zwischen

den Parteien geschlossene notarielle Kaufvertrag enthält keine ausdrückliche

Erklärung des Beklagten darüber, daß er in vertraglich bindender Weise die Gewähr

dafür übernehmen wolle, daß das verkaufte Wohneigentum zu Wohnzwecken

nutzbar sei und bleibe.

2.3. Mit Recht hat das Landgericht jedoch der Bezeichnung der Kaufsache im

notariellen Kaufvertrag im Lichte der Gesamtumstände die Bedeutung einer

stillschweigenden Zusicherung zugemessen.

a) Teilweise hat die obergerichtliche Rechtsprechung eine schlüssige Zusicherung,

daß ein Gebäude nach seiner baulichen Beschaffenheit und nach den geltenden

baurechtlichen Bestimmungen für Wohnzwecke geeignet sei, schon darin gesehen,

daß es im notariellen Vertrag über den Verkauf einer darin gelegenen

Eigentumswohnung als „Wohnhaus“ bezeichnet war (OLG Karlsruhe, 23.12. 1988 -

15 U 3/87 = DWW 1989, 109). Andererseits ist bei der Annahme einer

stillschweigenden Zusicherung angesichts der weitreichenden Folgen einer

Erklärung des Verkäufers, für das Vorhandensein der fraglichen Eigenschaft zu

garantieren, d.h. in gesteigertem Maße einstehen zu wollen, Zurückhaltung

geboten (BGH, 13.12.1995 - VIII ZR 328/94 = MDR 1996, 675). Dies gilt

insbesondere dann, wenn die Erklärung des Verkäufers, die als Anknüpfung für

eine Zusicherung herangezogen wird, in erster Linie der Bezeichnung des

Kaufgegenstandes und des vertragsmäßig vorausgesetzten Gebrauches dient

(BGH a.a.O.; OLG Düsseldorf, OLGR Düsseldorf 2002, 363).

Die bloße Verwendung von Begriffen wie „Wohnung“, „Wohnungseigentum“,

„Wohnräume“ werden eine Zusicherung des Verkäufers deshalb in der Regel nicht

beinhalten, denn sie besagen zunächst nur, daß die verkauften Räume bewohnt

waren, also als Wohnung(en) genutzt wurden.

b) Zu berücksichtigen ist bei der Frage, ob eine Eigenschaftszusicherung vorliegt,

aber auch, ob für eine solche Gewährübernahme aus der Sicht des Käufers ein

Anlaß bestand (BGH NJW 1996, 2027; OLG Düsseldorf a.a.O.). Ist die Frage der

Nutzbarkeit des Kaufobjektes zum Wohnen von den Vertragsparteien

stillschweigend als selbstverständlich vorausgesetzt und deshalb gerade nicht zum

Gegenstand der Vertragsverhandlungen gemacht worden, ist für die Annahme

einer stillschweigenden Zusicherung kein Raum, weil dann dafür auch aus der Sicht

des Käufers kein Anlaß besteht.

c) Aus der Sicht des Klägers bestand konkreter Anlaß, auf die von ihm gewünschte

und erwartete Nutzbarkeit des Kaufobjektes zu Wohnzwecken besonderes

Augenmerk zu legen und diese Frage zum Gegenstand der

Vertragsverhandlungen zu machen.

(1) Zu der reinen Bezeichnung des Kaufobjekts als „Wohnungs- und Teileigentum“,

„Eigentumswohnung“, „vermietete Wohnungen“ trat zum einen hinzu, daß in § 17

des notariellen Vertrages von der „Erweiterung des Hausanwesens und Bildung

von zwei weiteren Wohnungen“, wenn auch nicht von einer - auch nur möglichen -

Umwidmung der bisherigen Souterrainwohnungen in Nutzfläche die Rede ist.

Schon alleine angesichts der im Vertragstext angesprochenen geplanten

baulichen Erweiterung und der damit verbundenen Intensivierung der

Wohnnutzung des Grundstücks bestand aber aus der Sicht des Klägers Anlaß zu

einer Erklärung des Beklagten darüber, ob die bisherige Wohnnutzung der

vertragsgegenständlichen Räumlichkeiten auch im Hinblick auf die vorgesehene

Ausbaumaßnahme ohne Einschränkung Bestand haben werde.

(2) Der Kläger war zudem vor der Unterzeichnung seines notariellen Kaufangebots

vom 24. April 1998 außerhalb der notariellen Verhandlungen im Beisein des

Beklagten und - angeblich - ausdrücklich auf dessen Wunsch durch den Zeugen B.

auf die Möglichkeit einer Umwidmung hingewiesen worden, und zwar bis hin zur

Unterzeichnung der bestätigenden „Erklärung“, wonach die „Flächen der

Wohnungen oder Teile davon ... als Nutzflächen ausgewiesen werden könnten“,

wenn auch einer „Nutzung der Räume zu Wohnzwecken“ danach angeblich

„seitens des Bauaufsichtsamtes nichts im Wege“ stehe. Selbst wenn der Beklagte

und der insoweit für ihn handelnde Architekt B. damals wohl ernsthaft damit

rechneten, das Bauaufsichtsamt werde im Ergebnis einer künftigen Wohnnutzung

nichts entgegensetzen, hatten die Vertragsparteien die fortbestehende

Nutzbarkeit der Räumlichkeiten zu Wohnzwecken dennoch gerade nicht als

selbstverständlich, sondern - allenfalls - als überwiegend wahrscheinlich

angesehen.

Aus der Sicht des Klägers bestand daraufhin jedenfalls erst recht konkreter Anlaß

zu einer zusichernden Erklärung des Beklagten.

d) Aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme ist darüber hinaus zur

Überzeugung des Senats bewiesen, daß B. dem Kläger - für den Beklagten

handelnd - bei Vorlage der „Erklärung“ zur Unterzeichnung zugleich erläutert hat,

damit seien keine für ihn nachteilige Rechtswirkungen verbunden, denn es bleibe ja

bei der Veräußerung als Wohnraum, und ihn so davon abgehalten hat, auf einer

ausdrücklichen Formulierung im Vertragstext zu bestehen:

(a) Der Zeuge B., Architekt des Bauvorhabens der Aufstockung des Gebäudes und

zugleich gleichsam „federführender“ Verhandlungspartner des Klägers, hat die

Darstellung des Klägers bestätigt, wonach er diesem ausdrücklich erklärt habe, er

müsse diese „Erklärungen“ nur „pro forma“ unterschreiben, denn sie würden nur

„für das Bauamt gebraucht“ und entfalteten „keine Rechtswirksamkeit“, weil sie

nicht von einem Notar beurkundet worden sind“. Er sei selbst auch im Zeitpunkt

der Annahmeerklärung am 21. Dezember 1998 „noch davon ausgegangen, daß

die Rückwidmung in Wohnraum wieder durchgeführt werden könne“. Jedenfalls

aber sei den Parteien - also auch dem Beklagten - „klar“ gewesen, „daß die

Räume im Souterrain als Wohnräume veräußert werden sollten“. Auch A. - seinen

Auftraggeber in seiner Eigenschaft als die Ausbaumaßnahmen planender und

verantwortender Architekt - habe er „immer“ darauf aufmerksam gemacht, daß

der Kläger die Räume „nicht nehmen werde“, wenn sie als Wohnräume nicht

genutzt werden könnten.

(b) Die Darstellung des Zeugen A. steht dem in ihrem wesentlichen Kern nicht

entgegen. Auch er hat bestätigt, er habe aufgrund der Erläuterungen B.s

angenommen, daß es diesem gelingen werde, wieder „eine Wohnnutzung für die

Räume im Souterrain zu bekommen“. Von ihm - nicht vom Beklagten - ging nach

seiner Darstellung die spätere Initiative dafür aus, den Kläger vorsorglich die

weitere „Erklärung“ mit Datum vom 15. Dezember 1998 unterzeichnen zu lassen;

er habe dem Beklagten „helfen wollen“ und die frühere „Erklärung“ des Klägers

vom 24. April 1998 (nämlich nach der inzwischen ergangenen Entscheidung des

Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 21. November 1998) „für rechtlich

nicht haltbar gehalten“. Auch diese weitere „Erklärung“ hat B. dem Kläger indes

nach seiner ausdrücklichen Bekundung wiederum als nur „pro forma“ zu

unterzeichnen überbracht und den Kläger mit dieser Maßgabe zur Unterzeichnung

veranlaßt.

ihm von dem Kaufinteresse des Klägers an seinen Wohnungen berichtet; B. habe

während der Wartezeit beim Notar am 24. April 1998 im Zusammenhang mit einer

möglichen Nutzungsänderung davon gesprochen, daß im Grundbuch ja

„drinstehe“, daß es sich „um Wohnungen handele“; auch er - der Beklagte, habe

B. daraufhin geglaubt, daß diese Frage nicht „in den Vertrag aufgenommen“

werden kann. Auch der Beklagte ging demzufolge davon aus, daß sich das

Kaufinteresse des Klägers eindeutig auf zu Wohnzwecken nutzbare Räumlichkeiten

bezog.

(d) Daß B. dem Kläger die „Erklärungen“ jeweils zur Unterschrift - wörtlich ebenso

wie nach der Aussage B.s - nur „pro forma“ vorgelegt habe, entspricht im übrigen

in der Sache nicht nur dem Prozeßvortrag des Klägers, sondern auch seiner

Wortwahl in der informatorischen Befragung im Termin vom 4. Juli 2004.

(e) Damit kann im Ergebnis kein Zweifel mehr daran bestehen, daß der Kläger

seine außervertraglichen „Erklärungen“ - für den Beklagten erkennbar - eben nur

im Vertrauen auf die Erläuterungen B.s, sie schadeten ihm nicht, „pro forma“, also

ohne entsprechenden Rechtsbindungswillen gegenüber dem Beklagten, und in der

für den Beklagten erkennbar fortbestehenden Erwartung der fortbestehenden

Nutzbarkeit der Räumlichkeiten zu Wohnzwecken unterzeichnet hat.

(4) Indem das notarielle Kaufangebot in dieser Situation den Kaufgegenstand trotz

der zum Gegenstand gesonderter Verhandlungen gemachten Unwägbarkeiten für

die weitere Nutzung konsequent und ohne jegliche Einschränkung als

„Wohnungseigentum“, „Eigentumswohnung“ und „vermietete Wohnung“

bezeichnete, brachte der Kläger - wie dem Beklagten bewußt war - auch hierdurch

zum Ausdruck, daß es ihm eben gerade auf den Erwerb von Wohnraum und nicht

nur Nutzfläche ankomme. Genau dieses Angebot hat der Beklagte am 21.

Dezember 1998 schließlich auch angenommen.

Bei dieser Sachlage durfte der Kläger in der Annahme der in dieser Frage völlig

eindeutigen Fassung des Vertrages eine entsprechende stillschweigende

Zusicherung des Beklagten sehen.

d) Die so getroffene notarielle Kaufvereinbarung ist nicht (mit den Formmangel

heilender Auflassung und Eintragung des Klägers als neuem Eigentümer, § 313 S.

2 BGB a.F.) durch nicht beurkundete Zusatzvereinbarungen der Parteien

abgeändert worden.

(1) Änderungen oder Ergänzungen eines Grundstückskaufvertrages sind

grundsätzlich formbedürftig, selbst wenn es sich nur um unwesentliche

Änderungen handelt (Palandt-Heinrichs, BGB, 63. Aufl. 2004, § 311 BGB [n.F.] Rn.

41). Nach § 313 Satz 1 BGB (a.F.) unterliegen dem Beurkundungserfordernis alle

Vereinbarungen, aus denen sich nach dem Willen der Vertragspartner das

schuldrechtliche Veräußerungsgeschäft zusammensetzt (BGH, 24.7.1998 - V ZR

74/97 = NJW 1998, 3196). Auch Vereinbarungen mit Dritten sind formbedürftig,

wenn die Abrede nach dem Willen der Beteiligten in den rechtlichen

Zusammenhang des Grundstückskaufvertrages einbezogen werden soll (Palandt-

Heinrichs a.a.O., Rn. 34). Ist ein Vertrag unvollständig beurkundet worden, sind die

nicht beurkundeten Abreden nichtig. Die Gültigkeit des Vertrages im Übrigen

richtet sich nach § 139 BGB. Wußten die Parteien um die Formnichtigkeit eines

Teils ihrer Abreden, so ist allein das Beurkundete gültig (Palandt-Heinrichs a.a.O.,

Rn. 38 m.w.N.).

(2) Die durch den Kläger unterzeichneten, ihm vom Architekten B. vorgelegten und

„als Zeuge“ mitunterzeichneten „Erklärungen“ mit Datum vom 24. April 1998 und

15. Dezember 1998 bestanden zwar nach ihrem Wortlaut in dem (tatsächlichen)

Hinweis auf die Möglichkeit (24. April 1998) bzw. den Eintritt einer

Nutzungsänderung nach öffentlichem Baurecht (15. Dezember 1998) sowie der

„ausdrücklichen“ Erklärung des Klägers, er stelle den Beklagten dennoch „von

jeder Schadensersatzpflicht frei“. Ihr Wortlaut legte mithin durchaus einen den

Regelungsgehalt des notariellen Kaufvertrages erweiternden und abändernden

Willen (des Klägers) nahe. Eine Heilung des Formmangels durch Auflassung und

Eintragung in das Grundbuch (§ 313 S. 2 BGB a. F.) ist nach dem Ergebnis der

Beweisaufnahme aber dennoch nicht eingetreten, denn die Parteien haben auch

nach Beurkundung des Kaufangebotes am 24. April 1998 keine die Regelungen

des Kaufvertrages übereinstimmend abändernden Willenserklärungen gewechselt.

(3) Nach § 313 S. 2 BGB a. F. (jetzt § 311 b Abs. 1 S. 2 BGB) erstreckt sich die

Heilung des Formmangels durch Auflassung und Eintragung auf den gesamten

Inhalt des Vertrages einschließlich aller mündlichen und schriftlichen

Nebenabreden sowie aller formunwirksamen Ergänzungen, soweit die

Willensübereinstimmung zur Zeit der Auflassung noch besteht (Palandt-Heinrichs

a.a.O., Rn. 55). Die Auflassung ist in dem notariellen Vertrag vom 21. Dezember

1998 erklärt worden; der Kläger ist anschließend als neuer Eigentümer im

Grundbuch eingetragen worden.

(4) Nach dem dargelegten Ergebnis der Zeugenvernehmung bestand jedoch auch

im Zeitpunkt der Auflassung keine Willensübereinstimmung der Vertragsparteien

dahin, daß der Kläger - wie in den „Erklärungen“ mit Datum vom 24. April 1998

und insbesondere vom 15. Dezember 1998 zum Ausdruck gebracht - die

betreffenden Räumlichkeiten entgegen dem Wortlaut des notariellen Kaufvertrages

auch als nicht mehr zur Wohnzwecken geeignet hinnehmen und den Beklagten

dennoch von jeglicher Schadenshaftung freistellen wolle.

Soweit der Beklagte die Aussage B.s in diesem Zusammenhang in weiteren

Details angreift, nämlich insbesondere in Bezug auf die genauen Zeitpunkte der

Unterzeichnung der „Erklärungen“ sowie Zeit, Ort und Umstände der Rückgabe

der unterzeichneten „Erklärung“ vom 15. Dezember 1998, kommt es darauf nicht

an; der allein entscheidende Kern der Aussage B.s (Vorlage zur Unterzeichnung

nur „pro forma“) ist durch die dargelegten weiteren Umstände ungeachtet dessen

bestätigt. Auf die ergänzend angebotene Vernehmung der Ehefrau des Beklagten

zur Behauptung, A. habe dieser die Erklärung des Beklagten mit Datum vom 15.

Dezember 1998 „im Zeitraum vom 15. bis 17.12.1998 gezeigt“, so daß diese

nicht - wie B. behauptet habe - erst wesentlich später angefertigt worden sein

könne (also fingiert sei), kommt es nicht an; selbst wenn man die

Beweisbehauptung als wahr unterstellt, würde ihr als - zudem erst nach der

Auflassung unterzeichnete - Erklärung „pro forma“ erst recht kein den notariellen

Vertrag abändernder Gehalt zukommen.

e) Verbleibt es damit im Ergebnis bei dem Inhalt des notariellen Kaufvertrages, so

hat der Kläger Anspruch gegen den Beklagten auf Schadensersatz nach § 463 S. 1

BGB (a.F.), weil der verkauften Sache zur Zeit des Kaufes eine zugesicherte

Eigenschaft - die Nutzbarkeit als Wohnraum nach öffentlichem Baurecht - fehlte.

Wie bereits das Landgericht zu Recht ausgeführt hat, kommt es auf die Frage des

arglistigen Verschweigens eines Mangels (§ 463 S. 2 BGB a. F.) damit nicht mehr

an.

3. Ob daneben auch die Voraussetzungen eines wucherähnlichen Rechtsgeschäfts

(begründet durch sittenwidriges Verhalten des Beklagten gegenüber dem

Geschäftspartner durch wissentlichen Verkauf von Nutzraum zu einem weit

überhöhten Preis, § 138 Abs. 2 BGB) vorliegen und dem Kläger deswegen

außerdem auch Ansprüche nach §§ 823 Abs. 2, 263 StGB oder auch nur § 812

Abs. 1 S. 1 BGB zustehen können, bedarf angesichts dessen keiner Entscheidung.

4. In Bezug auf die Höhe des Schadensersatzanspruchs hat sich der Beklagte in

der Berufung nur noch gegen die vom Landgericht nach § 287 ZPO geschätzten

Kosten für „eingekauftes Material zur Renovierung der Räume“ und

„Arbeitsaufwand des Klägers“ in Höhe von 3.457,56 DM gewandt. Nur in diesem

Umfange hat das angefochtene Urteil keinen Bestand.

Der Beklagte hatte bereits in erster Instanz insoweit mangelnde Substantiierung

des Klagevorbringens gerügt und den behaupteten Arbeitsaufwand bestritten. Die

Darlegungen des Klägers hierzu (in der Klageschrift) hatten sich in den Worten

„eingekauftes Material zur Renovierung der Räume“ sowie „Arbeitsaufwand des

Klägers von 80 Std. à 25.- DM“ und Zeugenbeweisantritten erschöpft; sie waren

mithin in der Tat nicht hinreichend substantiiert und boten für eine

Schadenschätzung nach § 287 ZPO schon mangels brauchbarer

Anknüpfungstatsachen keine geeignete Grundlage. Es kommt hinzu, daß auch die

(pauschal) behauptete Durchführung einer Renovierung überhaupt bestritten war,

weil nach Darstellung des Beklagten „zumindest eine Wohnung frisch renoviert“

gewesen sei. Auf dieser unzureichenden Tatsachengrundlage hätte eine

Verurteilung des Beklagten nicht erfolgen dürfen.

Da der Kläger hierzu auch im Berufungsverfahren nicht ergänzend vorgetragen

hat, war das angefochtene Urteil (nur) insoweit abzuändern und die Klage

abzuweisen.

5. Gegen die darüber hinaus ausgesprochene Feststellung des angefochtenen

Urteils, daß sich der Beklagte in Annahmeverzug befindet, hat der Beklagte sich in

seiner Berufung nicht gewandt. Eine Begründung für diesen Ausspruch enthält das

landgerichtliche Urteil nicht; er ist gleichwohl zu Recht ergangen (§§ 256, 756 ZPO;

300, 304 BGB a. F.).

6. Trotz des Teilerfolges der Berufung des Beklagten fallen ihm die Kosten des

erstinstanzlichen Verfahrens vollständig zur Last, da die dem Kläger auf die

Berufung des Beklagten hin aberkannte Zuvielforderung von 3.457,56 DM =

1.767,82 € verhältnismäßig geringfügig war und keine höheren Kosten verursacht

hat (§§ 91, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Die Kostenquotelung für die Berufungsinstanz

ergibt sich unter Einbeziehung der erfolglosen Anschlußberufung des Klägers aus

dem Verhältnis des jeweiligen Obsiegens und Unterliegens (§ 92 Abs. 1 ZPO).

7. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10,

711 S. 2 bzw. 713 ZPO.

8. Die Revision war nicht gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO n. F. zuzulassen. Die

Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung; sie betraf nur die Anwendung

anerkannter Rechtsgrundsätze und Rechtsprechung in einem Einzelfall. Auch ist in

dieser Sache eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht zur Fortbildung des

Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.