Urteil des OLG Frankfurt vom 05.05.2008, 11 Verg 1/08

Entschieden
05.05.2008
Schlagworte
Ausschluss, Vergabeverfahren, Aufschiebende wirkung, Rüge, Hessen, Unverzüglich, Abgabe, Datum, Ausschreibung, Vergütung
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Quelle: Gericht: OLG Frankfurt Vergabesenat

Norm: § 25 Nr 1 Abs 2a VOL A

Entscheidungsdatum: 05.05.2008

Aktenzeichen: 11 Verg 1/08

Dokumenttyp: Beschluss

Öffentliche Auftragsvergabe: Ausschluss eines Angebotes wegen Unvollständigkeit

Tenor

Der Antrag der Beschwerdeführerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer des Landes Hessen bei dem Regierungspräsidium , Darmstadt vom 31.3.2008 (Az.: 69 d-VK-09/2008) wird abgelehnt.

Die Entscheidung über die im Verfahren nach § 118 GWB entstandenen Mehrkosten bleibt der Hauptsacheentscheidung vorbehalten.

Die Beschwerdeführerin wird aufgefordert, bis spätestens 20.05.2008 mitzuteilen, ob sie die sofortige Beschwerde aufrecht erhält.

Die Beteiligten werden ferner aufgefordert, bis ebenfalls 20.05.2008 mitzuteilen, ob in der Hauptsache ohne mündliche Verhandlung entschieden werden kann.

Gründe

1I. Die Antragsgegnerin schrieb im Offenen Verfahren nach VOL/A das Abschleppen von zugelassenen Fahrzeugen aller Art bis einschließlich 3,5 t sowie die sichere Verwahrung, die Herausgabe an die Berechtigten und ggf. das Ermöglichen von Versteigerungen auf dem Verwahrplatz für die Dauer von 35 Monaten aus. Die Aufteilung des Auftrags in fünf Lose war gemäß der Bekanntmachung vorgesehen. Die Lose bezogen sich auf Abschiebvorgänge in bestimmten Stadtteilen. Angebote konnten für ein oder mehrere Lose abgegeben werden. Einziges Zuschlagskriterium war der niedrigste Preis.

2Die Antragsgegnerin übersandte mit Schreiben vom 03.09.2007 die Angebotsunterlagen an die Antragstellerin. Mit Schreiben vom 13.09.2007 rügte diese im Einzelnen aus ihrer Sicht bestehende Unklarheiten in den Ausschreibungsunterlagen. Unter anderem meinte die Antragstellern, die Angabe des einzigen Zuschlagskriteriums „Niedrigster Preis" sei unzulässig, die Vorgabe, für bestimmte Stornofahrten und für Fahrten mit ergebnisloser Abfahrt solle keine Vergütung erfolgen, verstoße gegen die gesetzlichen Vorgaben. Unzulässig sei ferner, dass für die ersten 24 Stunden kein Standgeld erhoben werden könne. Die Antragstellerin war schließlich der Auffassung, dass die Antragsgegnerin eine neue Ausschreibung durchführen müsse.

3Die Beigeladene richtete unter dem Datum 04.10.2007 ein Schreiben an die Antragsgegnerin, in den? sie ebenfalls Rügen erhob und bestimmte Fragen stellte.

4Auf die Rügen der Antragstellerin und der Beigeladenen antwortete die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 10.12.2007. Sie listete die Rügen in Form von Fragen auf und beantwortete diese. Einigen Rügen der Antragstellerin half sie nicht ab. Anderen half sie dadurch ab, dass sie die Ausschreibungsunterlagen überarbeitet hatte. Die neuen Unterlagen - die durch grünes Papier gekennzeichnet waren - übersandte sie an alle Bewerber. Die Antragsgegnerin

gekennzeichnet waren - übersandte sie an alle Bewerber. Die Antragsgegnerin verlängerte die Angebotsfrist und passte die Zustellungs- und Bindefrist sowie die Vertragslaufzeit an.

5Mit Schreiben vom 20.12.2007 teilte die Antragstellerin der Antragsgegnerin mit, dass sie ihre Rügen in den Punkten aufrechterhalte, bezüglich derer die Antragsgegnerin keine Änderung oder Anpassung in den Ausschreibungsunterlagen vorgenommen hatte. Dies gelte insbesondere für die Stornofahrten, die Sicherheitsleistung, die Leerfahrten generell und die Regelungen zu einer Versteigerung.

6Der Vergabevermerk der Antragsgegnerin ohne Datum enthält in Anlage 7 eine Zusammenstellung der Angebote. Dort (Bl. 496 Vergabeakte) ist zu dem Angebot der Beigeladenen unter „Bemerkungen" aufgeführt:

7„Blatt 2 u. 3 (S. 6 u. 7) d. Angebotes fehlen, zusätzl. rechtsverbindl. Erklär, d. Mitgl. d. Arbeitsgemeinschaft (2 S.), unverschlossene Urkalkulation, Kopien Gewerbeanmeld. u. Handelsregister d.|

8GmbH fehlen, zusätzl. Bietererklärungen z. Selbstauskunft (8 S.) u. jeweils Nachweise d. Berufsgenossenschaft."

9In der Anlage zu dem Vergabevermerk „Wertung der Angebote" sind Anmerkungen zu den eingegangenen Angeboten enthalten. Dort heißt es u. a.:

10 „Die Auswertung des Angebotes hat ergeben, dass die

11 (Antragstellerin) nicht die Gewähr für eine ordnungsgemäße Vertragserfüllung für alle Lose bietet. Im Hinblick auf das der (Antragstellerin) zur Ausführung des Auftrags zur Verfügung stehenden Personals und des vorhandenen Fuhrparks ist davon auszugehen, dass die Leistungsfähigkeit nur für einen Teil der Lose reicht."

12 Die Antragstellerin gab ihr Angebot für alle fünf Lose unter dem Datum 04.01.2008 ab. Die Beigeladene reichte ebenfalls ein Angebot für alle fünf Lose ein. Ein dritter Bieter gab ein Angebot für Los 2 ab. Am 12.02.2008 versandte die Antragsgegnerin die Mitteilung gemäß § 13 VgV. Sie teilte der Antragstellerin mit, dass ihr Angebot aus preislichen Gründen nicht berücksichtigt werden könne und der Auftrag an die Beigeladene erteilt werden solle.

13 Am 18.02.2008 reichte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag ein. Danach rügte sie am selben Tag gegenüber der Antragsgegnerin die vorgesehene Vergabe, wobei sie nochmals bereits zuvor erhobene Rügen von Verfahrensverstößen wiederholte. Ferner ergänzte sie die Rüge, indem sie mitteilte, dass sie über Abstellplätze verfüge, aufgrund derer die schnellste und wirtschaftlichste Anfahrt und Lagerung abgeschleppter Fahrzeuge gewährleistet sei.

14 Mit E-Mail vom 4.3.2008 übersandte die Beigeladene der Antragsgegnerin die fehlenden Seiten 6 und 7 des Angebotes, jeweils unterzeichnet durch die einzelnen Mitglieder der Beigeladenen, und ein Schreiben vom 4.3.2008 als pdf-Dateien. Im Schreiben vom 4.3.2008 vertritt sie die Ansicht, das Fehlen der Formblätter führe nicht zum Ausschluss der Beigeladenen.

15 Die Antragstellerin hat vorgetragen, es sei unzulässig, dass die Antragsgegnerin nach Änderung der Ausschreibungsunterlagen das laufende Vergabeverfahren fortgeführt habe, ohne ein neues Verfahren einzuleiten. Ferner verletze die Vorgabe eines einzigen Zuschlagskriteriums, nämlich des niedrigsten Preises, ihre Rechte, da nach § 97 Abs. 5 GWB auf das wirtschaftlichste Angebot der Zuschlag zu erteilen sei. Die Freistellung der Antragsgegnerin von jeglicher Haftung, die in den Verdingungsunterlagen vorgesehen sei, sei rechtswidrig. Die fehlende Vergütung für Stornofahrten sei unzulässig. Genauso verhalte es sich mit der Regelung, dass auch bei ergebnislosen Anfahrten keine Vergütung erfolge. Die Vorgabe, dass für die ersten 24 Stunden kein Standgeld erhoben werden könne, sei ebenfalls rechtswidrig. Weitere, bereits in ihrer Rüge vom September 2007 genannte, von der Antragsgegnerin nicht geänderte Punkte seien ebenfalls rechtswidrig.

16 Ihre Leistungsfähigkeit im Hinblick auf das Volumen der abzuschleppenden Fahrzeuge sei gegeben. Hieran bestünden keine Zweifel.

17 Die Tatsache, dass sie in der Ausschreibung ein Angebot abgegeben habe, bedeute nicht, dass sie die zuvor erhobenen Rügen habe fallen lassen wollen. Sie habe vielmehr die Rügen, denen nicht abgeholfen wurde, aufrechterhalten.

18 Die Antragstellerin hat beantragt,

191. den vorgeschlagenen Zuschlag an die Firma

20nicht zu erteilen,

212. den Zuschlag an die Antragstellerin zu erteilen,

223. hilfsweise die Unwirksamkeit eines schon erfolgten Zuschlags festzustellen,

234. die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Vergabeverfahren fortzusetzen,

245. hilfsweise die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Vergabeverfahren neu durchzuführen,

256. hilfsweise das Angebot der Antragstellerin nicht aus den bisherigen Gründen auszuschließen,

268. eine einstweilige Regelung mit aufschiebender Wirkung zu erlassen,

279. die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts als Bevollmächtigten für notwendig zu erklären.

28 Die Antragsgegnerin hat beantragt,

29die Anträge, als auch die Hilfsanträge der Antragstellerin vom 18.02.2008, zurückzuweisen.

30 Sie hat vorgetragen, die Antragstellerin sei nicht antragsbefugt, da sie mit ihren Rügen vom 13.09.2007 präkludiert sei. Die Präklusion ergebe sich daraus, dass die Antragstellerin ihr Angebot auf der Grundlage der überarbeiteten Ausschreibungsunterlagen abgegeben habe. Die Abgabe des Angebotes stehe im Widerspruch zu ihrem Schreiben vom 20.12.2007. Wäre es ihr tatsächlich nicht möglich gewesen, ein Angebot zu erstellen, hätte sie unverzüglich ein Nachprüfungsverfahren einleiten müssen.

31 Die Antragstellern sei auch bezüglich ihrer erneuten Rügen vom 18.02.2008 präkludiert. Sie habe der Antragsgegnerin keine Möglichkeit gelassen, auf die darin erhobenen Rügen angemessen zu reagieren.

32 Die Antragstellerin sei im Gegensatz zu der Beigeladenen zur Ausführung aller Lose nur bedingt geeignet. Sowohl hinsichtlich ihres Fuhrparks als auch der Anzahl der zur Abschleppung geeigneten Fahrzeuge sei die Leistungsfähigkeit bei Übernahme aller Lose zu verneinen. Dies gelte auch für die von der Antragstellerin zur Verfügung gestellten Verwahrflächen, die keine Gewähr für die ordnungsgemäße Verwahrung der abzuschleppenden Fahrzeuge bei einer Übertragung aller Lose böten.

33 Die Antragstellerin sei durch die Überarbeitung der Ausschreibungsunterlagen und deren Einführung im laufenden Verfahren nicht in ihren Rechten verletzt worden. Dies ergebe sich insbesondere daraus, dass damit den Fragen und Rügen der Bieter Rechnung getragen und die Frist zur Abgabe der Angebote verlängert worden sei. Die Überarbeitung der Unterlagen sei zu einem Zeitpunkt erfolgt, zu dem es allen Bietern noch möglich gewesen sei, die geänderten Unterlagen für ihre Angebote noch angemessen zu nutzen, zu bewerten und eine Kalkulation durchzuführen.

34 Im Übrigen hat die Antragsgegnerin zu den einzelnen von der Antragstellern für rechtswidrig gehaltenen Punkten Stellung genommen und sie zurückgewiesen.

35 Die Beigeladene hat beantragt,

361. die Durchführung des Nachprüfungsverfahrens gemäß § 107 ff. GWB als unzulässig, jedenfalls als unbegründet durch die Vergabekammer des Landes Hessen zurückzuverweisen,

372. den vorgesehenen Zuschlag an die die weitergehenden Anträge 1 bis 8 der Antragstellerin zurückzuweisen,

383. der Beigeladenen die notwendigen Rechtsanwaltskosten, die entstanden sind, aufgrund der Teilnahme am hiesigen Verfahren zu ersetzen und die Beauftragung eines rechtlichen Beistandes als notwendig festzustellen.

39 Die Beigeladene ist der Auffassung, dass die Antragstellerin sich mit der Vorgehensweise der Antragsgegnerin einverstanden erklärt habe, indem sie ein Angebot abgegeben habe. Sie habe sich somit rügelos auf die Änderung der Ausschreibungsunterlagen eingelassen.

40 Sie hat geltend gemacht, die Antragstellerin habe nicht unverzüglich nach Erhalt des Schreibens nach § 13 VgV gerügt, dass der Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen erfolgen solle.

41 Im Übrigen seien die einzelnen von der Antragstellerin aufgeführten und von ihr als vergaberechtswidrig gerügten Punkte nicht rechtswidrig.

42 Die Vergabekammer hat durch Beschluss vom 31.3.2008 die Antragsgegnerin verpflichtet, die Wertung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer unter Ausschluss des Angebots der Beigeladenen neu vorzunehmen. Das Angebot der Beigeladenen sei gemäß §§ 25 Nr. 1 Abs. 2a, 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 1 VOL/A bei der Wertung auszuschließen, weil die Blätter 2 und 3 neben der rechtsverbindlichen Unterschrift der Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft sowie weitere Unterlagen fehlten. Die Wertung des Angebots der Antragstellerin sei bezüglich der Eignung nicht vollständig abgeschlossen worden, weil eine Prüfung, ob die Antragstellerin für die Durchführung einzelner Lose geeignet ist, nicht erfolgt sei.

43 Gegen diesen ihr am 4.4.2008 zugestellten Beschluss wendet sich die Beigeladene mit ihrer am 10.4.2008 bei Gericht eingegangenen sofortigen Beschwerde. Sie macht geltend, die Vergabekammer habe ohne einen entsprechenden Antrag die Beigeladene nicht ausschließen dürfen. Die Voraussetzungen für einen Ausschluss der Beigeladenen lägen auch nicht vor. Die Antragstellerin sei mangels rechtzeitiger Rüge auch nicht befugt gewesen die Nachprüfung zu beantragen, so dass das Nachprüfungsverfahren unzulässig sei.

44 Die Beigeladene beantragt,

451. die Entscheidung der 1. Vergabekammer des Landes Hessen bei dem Regierungspräsidium Darmstadt vom 4.4.2008 Aktenzeichen 69 d-VK-09/2008 aufzuheben,

462. die Vergabestelle zu verpflichten, dem Angebot der Beigeladenen und Beschwerdeführerin wie durch die Vergabestelle beabsichtigt den Zuschlag zu erteilen,

473. die Vergabekammer anzuweisen, dass sie im vorliegenden Fall unzuständig ist, weil keine Rügebefugnis bestand, hilfsweise die Vergabekammer zu verpflichten, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des angerufenen Gerichts über die Sache erneut zu entscheiden/

484. die Hinzuziehung eines . Prozessbevollmächtigten durch die Beschwerdeführerin für notwendig zu erklären und

495. der Beschwerdegegnerin bzw. der Vergabekammer die Kosten des Verfahrens sowie die notwendigen Auslagen aufzuerlegen,

50sowie

516. gem. § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde bis zur Entscheidung über die Beschwerde zu verlängern.

52 Die Antragsgegnerin hat mit Schriftsatz vom 22.4.2008 Bezug genommen auf ihre Stellungnahme vom 5.3.2008 in dem Verfahren vor der Vergabekammer und einen Ausdruck der ihr von der Beigeladenen mit E-Mail vom 4.3.2008 übersandten pdf-Dateien zur Akte gereicht.

53 Ergänzend wird Bezug genommen auf die Schriftsätze der Beteiligten und den

53 Ergänzend wird Bezug genommen auf die Schriftsätze der Beteiligten und den Inhalt der Vergabeakte.

II.

54 1. Der Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung, der allein Gegenstand des vorliegenden Beschlusses ist, ist abzulehnen, weil die sofortige Beschwerde aller Voraussicht nach unbegründet ist und keine Aussicht auf Erfolg hat 118 Abs. 2 S. 1 GWB).

55 Ob und unter welchen Voraussetzungen ein Beigeladener, der nach der Entscheidung der Vergabekammer im weiteren Vergabeverfahren ausgeschlossen sein soll, berechtigt ist, einen Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung gem. § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB zu steifen, wird in der Kommentarliteratur wie in der Rechtsprechung weiterhin unterschiedlich gesehen. Teilweise wird die Antragsbefugnis im Interesse eines effizienten Rechtschutzes generell bejaht (jurisPK -VergR/Summa, § 118 GWB Rn. 37 unter Hinweis auf OLG Jena, Beschl. v. 22.04.2004 -6 Verg 2/04; OLG Koblenz, Beschl. v. 29.08.2003 -1 Verg 7/03; ebenso schon Thüringer Oberlandesgericht, Beschluss vom 30.10.2001, 6 Verg 3/01, VergabeR 2002, 104; OLG Naumburg, VergabeR 2007, 554; OLG Saarbrücken Beschl. v. 30.07.2007 - 1 Verg 3/07).

56 Nach anderer Auffassung ist der Antrag des auszuschließenden Bieters unzulässig (OLG Celle, VergabeR 2007, 554; OLG Düsseldorf NZBau 2005, 520), es sei denn, der Beigeladene hat keine rechtliche Möglichkeit mehr, den Zuschlag durch einen eigenen Nachprüfungsantrag zu unterbinden, weil der Zuschlag unmittelbar auf das Angebot der Antragstellerin erteilt werden kann (OLG Düsseldorf, VergabeR 2007, 662; Hunger in : Kulartz/Kus/Portz, Komm, zum GWB -Vergaberecht, § 118 Rn. 29 f).

57 Der Senat neigt dazu, einem beigeladenen Bieter in entsprechender Anwendung von § 118 Abs. 1 S. 2 GWB die Antragsbefugnis zuzubilligen, wenn er beschwerdebefugt ist und anderenfalls die Möglichkeit bestünde, dass die Vergabestelle durch Zuschlagserteilung vollendete Tatsachen schafft, ohne dass hier abschließend entschieden werden muss, ob ein Antrag nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB' in diesen Fällen generell oder nur unter einschränkenden Voraussetzungen zulässig ist. Denn jedenfalls ist der Antrag im zu entscheidenden Fall unbegründet.

58 2. Die Vergabekammer hat zu Recht das Nachprüfungsverfahren für zulässig gehalten und gemein.t, das Angebot der Beigeladenen sei zwingend auszuschließen.

59 Das Nachprüfungsverfahren ist zulässig. Die Antragstellerin ist antragsbefugt. Ihre Rüge vom 13.9.2007 war unverzüglich, das heißt im Sinne der Definition des § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB ohne schuldhaftes Zögern erfolgt. Für den Regelfall ist dem Antragsteller hierfür eine Frist von bis zu einer Woche als Obergrenze einzuräumen, wobei Abweichungen sich aus besonderen Umständen bezüglich der Interessen des Auftraggebers und der Verhältnisse des Einzelfalls ergeben und zu einer Obergrenze von zwei Wochen führen können.

60 Danach hat die Vergabekammer mit zutreffender Begründung das Vorliegen einer rechtzeitigen Rüge bejaht. Für den von der Beigeladenen behaupteten Fristbeginn schon am 3.9.2007 wegen Abholung der Unterlagen ergeben sich keine Anhaltspunkte aus der Vergabeakte.

61 Ebenfalls mit zutreffender Begründung hat die Vergabekammer in der Abgabe des Angebots durch die Antragstellerin keinen Verzicht auf die Rüge gesehen. Die Antragsgegnerin hat mit Schreiben vom 10.12.2007 die durch die Rügen der Antragstellerin aufgeworfenen Fragen beantwortet und diese zum Anlass einer teilweisen Änderung der Verdingungsunterlagen genommen, die den Bietern zur Abgabe ihrer Angebote mit übersandt wurden. Mit Schreiben vom 20.12.2007 hat der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin erklärt, diese halte an ihren bisherigen Beanstandungen fest, soweit die Antragsgegnerin nicht abgeholfen habe, und gerügt, die Ausschreibung hätte im Hinblick auf die Vielzahl der Änderungen neu durchgeführt werden müssen.

62 Damit blieb es jedenfalls bei den schon im September 2007 rechtzeitig erhobenen Rügen. Die Antragstellerin war nicht gehalten, statt einer Angebotsabgabe unverzüglich ein Nachprüfungsverfahren einzuleiten. Die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags hängt regelmäßig nicht davon ab, dass der Antrag innerhalb

Nachprüfungsantrags hängt regelmäßig nicht davon ab, dass der Antrag innerhalb einer bestimmten Frist nach Zurückweisung der erhobenen Rügen gestellt wird (OLG Dresden, Beschl. v. 24.01.2008, WVerg 10/07, m.w.N. zitiert nach Juris Rn. 14). Der Antragstellerin kann auch nicht entgegengehalten werden, dass sie überhaupt ein Angebot abgegeben hat. Auf die zutreffenden Ausführungen der Vergabekammer unter II 6. des angegriffenen Beschlusses kann zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen werden.

63 Der von der Vergabekammer der Antragsgegnerin aufgegebene Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführerin nach § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a) VOL/A ist rechtens. Das Angebot enthält entgegen § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 1 VOL/A nicht die geforderten Angaben und Erklärungen.

64 Unstreitig waren dem Angebot der Beigeladenen die Blätter 2 und 3 (Seiten 6 und

65 7 der Angebotsunterlagen) nicht beigefügt. Der Formularteil dieser Seiten ist zwar durchgestrichen, doch enthält die Seite 7 im Anschluss an den Formularteil unter den Ziffern 1 bis 4 mehrere Erklärungen des Bieters zu dem Angebot zugrunde liegenden Bedingungen, Geltung der Preisverordnung sowie vorgesehene Erklärungen zur wirtschaftlichen Situation und Zuverlässigkeit der Bieter. Diese Erklärungen sollten von der auf der nachfolgenden Seite 8 vorgesehenen Unterschrift gedeckt sein. Ausdrücklich heißt es dort, „wird dieses Angebotsschreiben nicht unterschrieben, wird das Angebot ausgeschlossen".

66 Diese Unvollständigkeit führt zwingend zum Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführerin. Ein transparentes, auf Gleichbehandlung aller Bieter gerichtetes Vergabeverfahren ist nur zu erreichen, wenn lediglich die Angebote gewertet werden, die in jeder sich aus den Verdingungsunterlagen ergebenden Hinsicht ohne weiteres miteinander vergleichbar sind. Um in die Wertung zu gelangen, müssen daher im Angebot alle Angaben und Erklärungen, so wie in den Ausschreibungsunterlagen gefordert, vollständig und zutreffend enthalten sein. Da der öffentliche Auftraggeber sich dem Gleichbehandlungsgebot unterworfen hat, darf er auch nur vollständige Angebote werten. Unvollständige Angebote sind von der Wertung auszuschließen, ohne dass dem öffentlichen Auftraggeber bei Vorliegen des Ausschlusstatbestands das Recht zu einer wie auch immer gearteten großzügigen Handhabe zustünde. Diese Grundsätze hat die Rechtsprechung des BGH zwar in Vergabeverfahren nach der VOB/A entwickelt, deren entsprechende Wertungsvorschrift des § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b) i. V. m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A einen Angebotsausschluss zwingend („ausgeschlossen werden") vorsieht, wohingegen § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a VOL/A den Ausschluss •eines unvollständigen Angebots in das Ermessen des öffentlichen Auftraggebers stellt („können ausgeschlossen werden"). Das Gleichbehandlungsgebot gemäß § 97 Abs. 2 GWB gilt jedoch für alle dem 4. Teil des GWB unterfallenden Leistungsbeschaffungen, so dass die darauf aufbauenden Grundsätze der Rechtsprechung auch auf entsprechende Vergabeverfahren nach der VOL/A anzuwenden sind. Danach kann pflichtgemäße Ausübung des dort eingeräumten Ermessens nur bedeuten, dass Angebote, welche die geforderten Angaben und Erklärungen nicht oder nicht vollständig enthalten, grundsätzlich von der Wertung auszuschließen sind (vgl. OLG Koblenz, NZBau 2006, 667 zitiert nach Juris Rn. 30 m.w.N.; offen gelassen von BGH, Beschluss vom 26. 9. 2006, X ZB 14/06, NZBau 2006, 800, 802).

67 Im vorliegenden Fall ist darüber hinaus zu berücksichtigen, dass nicht nur irgendwelche Anlagen von mehr oder weniger wettbewerblicher Relevanz fehlten, sondern das Angebotsschreiben als solches, in dem Regelungen, die Vertragsinhalt werden sollten, vorgesehen waren, unvollständig abgegeben wurde. Da das (vollständige) Angebotsschreiben damit nicht unterschrieben war, musste die Antragsgegnerin das Angebot ausschließen.

68 Die Frage nach einer fehlerfreien Ermessensausübung stellt sich daher nicht. Ob trotz einer unvollständigen Erklärung ein Spielraum zur Ausübung des Ausschlussermessens dann erhalten bleibt, wenn die fehlenden Angaben ohne Wettbewerbsrelevanz sind oder gewisse „Bagatellschwellen" nicht überschreiten, kann dahinstehen, denn zum einen hatte die Antragsgegnerin ihr Ermessen durch die erwähnte Erklärung bereits in bestimmter Weise ausgeübt, so dass der notwendige Ausschluss aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz folgt, zum anderen waren die auf Seite 7 der Angebotsunterlagen enthaltenen Erklärungen, etwa unter Ziffer 4 über die Solvenz und die Zuverlässigkeit und die pflichtgemäße Zahlung von Steuern und Sozialversicherungsbeiträgen auch keineswegs von nur

Zahlung von Steuern und Sozialversicherungsbeiträgen auch keineswegs von nur untergeordneter Bedeutung für die Vergabeentscheidung.

69 Eine Verletzung des Transparenzgebots mit der Begründung, wegen der Durchstreichungen des Formularteils sei nicht hinreichend erkennbar gewesen, dass die Seiten 6 und 7 abzugeben sind, kann die Beschwerdeführerin nicht geltend machen. Die nach dem Formularteil aufgeführten Erklärungen nehmen fast die Hälfte der Seite ein, so dass bei der gebotenen Sorgfalt unschwer erkennbar war, dass diese Seite nicht bedeutungslos war. Das Gebot, die Seiten 6 und 7 abzugeben, ergab sich für die Beschwerdeführerin im Übrigen .bereits aus § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 1 VOL/A, der die Vorlage geforderter Bieterangaben mit dem Angebot zwingend vorschreibt („müssen"). Allein aufgrund des zwingenden Charakters dieses Gebots musste der Beschwerdeführerin klar sein, dass bei dessen Nichtbefolgung ein Wertungsausschluss droht.

70 § 24 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A erklärt Verhandlungen über Änderungen der Angebote ausdrücklich für unstatthaft, weshalb Nachverhandlungen mit dem Ziel der Herstellung der Wertungsfähigkeit durch nachträgliche Angebotsergänzungen nicht gestattet sind und damit durch die Nachreichung der Seiten 6 und 7 durch das E-Mail vom 4.3.2008 eine Heilung nicht bewirkt werden konnte.

71 Die Vergabekammer war im Rahmen des im Nachprüfungsverfahren geltenden Untersuchungsgrundsatzes (§110 GWB) berechtigt, das unvollständige Angebot von Amts wegen aufzugreifen und die Entscheidung darauf zu stützen. Zwar können über die Reichweite und Grenzen der Amtsermittlung im Nachprüfungsverfahren im Einzelnen unterschiedliche Auffassungen bestehen. Ohne entsprechenden Sachvortrag muss die Vergabekammer zwar grundsätzlich nur ermitteln, was sich ihr aufdrängt (Summa, a.a.O., § 110 Rn. 8). Schwere Vergaberechtsverstöße können jedoch auch ohne ausdrückliche Beanstandung aufgegriffen werden, wenn sie aufgrund des zur Prüfung gestellten Sachverhalts offenkundig sind (Summa, a.a.O., § 110 Rn. 18, 19; Maier in: Kulartz/Kus/Portz, a.a.O., §110 Rn. 6).

72 Eines entsprechenden ausdrücklichen Antrags eines Beteiligten bedurfte es insofern nicht, denn der Antrag der Antragstellerin zu Ziffer 1, der Beigeladenen nicht den Zuschlag zu erteilen, umfasst den Ausschluss des Angebots der Beigeladenen.

73 Soweit die Beigeladene ihrerseits im Rahmen des Beschwerdeverfahrens Rügen gegen die Art und Weise der, Durchführung des Vergabeverfahrens erhebt, insbesondere eine unzulässige Parallelausschreibung und missverständliche Ausschreibungsunterlagen beanstandet, ist sie mangels rechtzeitiger Rüge und der Gefahr eines drohenden Schadens präkludiert (§§ 107 Abs. 2 und 3 GWB). Ein zwingend auszuschließender Bieter kann nicht darlegen, ihm drohe durch die gerügten Verstöße ein Schaden im weiteren Vergabeverfahren.

74 Ob es sich bei der Entscheidung der Vergabekammer um eine Überraschungsentscheidung handelte - was im Hinblick darauf, dass die Beigeladene schon vor der Verhandlung der Vergabekammer Kenntnis von der Unvollständigkeit ihrer Angebotsunterlagen hatte und die fehlenden Seiten nachträglich der Antragsgegnerin zum Zwecke der Vervollständigung vorgelegt hat, zweifelhaft erscheinen könnte -, kann dahin stehen. Jedenfalls hat die Beigeladene im Beschwerdeverfahren nichts vorgetragen, was Anlass zu einer Abänderung der Entscheidung der Vergabekammer geben könnte.

75 Die sofortige Beschwerde hat danach keine Aussicht auf Erfolg; der Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB war zurückzuweisen.

76 Die Entscheidung über die durch den Antrag nach § 118 GWB verursachten Mehrkosten trifft der Senat in ständiger Rechtsprechung mit der Hauptsacheentscheidung.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte ausgewählt und dokumentiert.

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