Urteil des OLG Frankfurt vom 16.02.2011
OLG Frankfurt: offenlegung, provision, verzinsung, anleger, anlageberatung, anlageberater, rückvergütung, index, kapitalanlage, vermögensanlage
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Gericht:
OLG Frankfurt 17.
Zivilsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
17 U 179/10
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Norm:
§ 280 Abs 1 BGB
Schadensersatz wegen fehlerhaffter Anlageberatung (hier:
fehlende Offenlegung gezahlter Provisionen)
Orientierungssatz
Die Pflicht der Bank zur Offenlegung der umsatzabhängig an die anlageberatende Bank
(zurück-)fließenden Provision ergibt sich jedenfalls daraus, dass diese Vergütung nach
der Interessenlage einem an die Bank umsatzabhängig zurückfließenden
Ausgabeaufschlag bzw. einer umsatzabhängig zurückfließenden Verwaltungsgebühr -
und damit einer "Rückvergütung" im Sinne der höchstrichterlichen Begriffsbestimmung
- gleichzustellen ist. Insoweit ist zu bedenken, dass Rückvergütungen den
Innenprovisionen nicht - im Sinne alternativer Vergütungsformen - gegenüberstehen,
dass Rückvergütungen vielmehr Innenprovisionen (im Gegensatz zu Außenprovisionen)
sind. Ihre Besonderheit besteht darin, dass sie dem Anlageberater oder -vermittler
zufließen und dass hierdurch bei diesem ein Interessenkonflikt entsteht, der den
Anleger gefährdet (vgl. Maier, a.a.O., S. 26 re.Sp.).
Tenor
Auf die Berufung der Kläger wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main
vom 27.08.2010 (Az.: 2-21 O 501/09) abgeändert:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 50.500,00 € zuzüglich Zinsen in Höhe
von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.12.2009 zu zahlen,
Zug um Zug gegen Übertragung von 500 Stück A (WKN ...).
Die Beklagte wird weiterhin verurteilt, an die Kläger weitere 1.226,53 € zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen tragen die Kläger 10% und die
Beklagte 90%.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Den Parteien bleibt nachgelassen, die Vollstreckung der gegnerischen Partei
gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren
Betrages abzuwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung
Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.
Gründe
I.
Mit der Berufung wenden sich die Kläger gegen die Abweisung ihrer Klage, mit der
sie die Beklagte wegen fehlerhafter Anlagenberatung auf Schadensersatz in
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sie die Beklagte wegen fehlerhafter Anlagenberatung auf Schadensersatz in
Anspruch genommen haben.
Die Kläger verlangen Schadensersatz im Wege der Rückabwicklung zweier
Wertpapieranlagegeschäfte, entgangenen Gewinn in Form entgangener
Anlagezinsen in Höhe von 4% ab dem Erwerbszeitpunkt (24.01.2007) sowie
Erstattung vorprozessual entstandener Rechtsanwaltsgebühren.
Die Kläger erteilten der Beklagten am 12.12.2006 einen Auftrag zum Erwerb von
200 St. A (WKN ...). Weiterhin erteilten die Kläger der Beklagten am 21.12.2006
einen Auftrag zum Erwerb von 300 St. A (WKN ...). Die Beklagte führte die beiden
Kaufordern im Wege des Festpreisgeschäfts aus und erteilte den Klägern am
24.01.2007 zwei Wertpapierabrechnungen für das Ehegattendepot Nr. ..., wegen
deren näherer Einzelheiten auf Anlage K 1 (Bl. 8/9 d.A.) verwiesen wird. Für die
Anlagevermittlung erhielt die Beklagte von der Emittentin eine Provision, die nach
der Behauptung der Kläger 4,8%, nach dem Vortrag der Beklagten 4,11% des
Nennbetrags der Wertpapiere betrug.
Die Kläger haben die Auffassung vertreten, die ihnen empfohlene Kapitalanlage sei
nicht anlegergerecht, weil sie nicht zu ihrer geringen Risikobereitschaft passe.
Auch sei die Anlageberatung nicht objektgerecht gewesen, weil sie, die Kläger,
nicht über die Anlagerisiken und auch nicht darüber aufgeklärt worden seien, dass
die Beklagte – wie im Übrigen auch der Berater persönlich – von dem Kaufpreis
eine Provision erhalte.
Hinsichtlich des weiteren Sachverhalts wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die
tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.
Die Kläger haben erstinstanzlich beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 50.500,00 € zuzüglich Zinsen in Höhe von
4% hieraus seit dem 24.01.2007 bis 20.12.2009 und in Höhe von 5
Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.12.2009 zu zahlen, Zug um
Zug gegen Übertragung von 500 Stück A (WKN ...);
2. die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 1.226,53 € zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat behauptet, der Kläger zu 2.) sei auf die Anlage aufmerksam
geworden, als er im Dezember 2006 die Geschäftsstelle der Beklagten in Stadt1
betreten und einen der Produktflyer, die im Schalterraum ausgelegen hätten, an
sich genommen habe. Der Kläger habe von sich aus Interesse an dem Produkt
geäußert. Die Berater B und C hätten dem Kläger auf dessen Nachfrage
ausführlich die Chancen, die Funktionsweise und die Risiken des Produkts –
insbesondere das Kapitalrisiko sowie das Bonitätsrisiko des Emittenten - erläutert.
Auch die mit der Anlage verbundenen Kosten seien benannt worden. Nachdem der
Kläger zu 2.) die erste Order über 20.000 € erteilt gehabt habe, habe er von sich
aus am folgenden Tag nachgefragt, ob eine Aufstockung möglich sei. Dies sei
bejaht worden, so dass die Kläger sich entschlossen hätten, weitere 30.000 € in
gleicher Weise anzulegen. Der Kläger zu 2.) sei von den Beratern der Beklagten
darauf hingewiesen worden, dass die Beklagte im Rahmen der gesamten
Vermögensstruktur eine zu einseitige Ausrichtung auf ein einzelnes Produkt
keinesfalls empfehlen könne. Die in Betracht kommenden Verlustrisiken seien bei
diesem Gespräch nochmals erwähnt worden, sie hätten insbesondere zur
Erläuterung des ansonsten bestehenden Klumpenrisikos gedient.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Hierzu hat es im Wesentlichen
ausgeführt, es sei unstreitig zwischen den Parteien ein Beratungsvertrag zustande
gekommen.
Danach sei die Beklagte verpflichtet gewesen, die Kläger darüber aufzuklären,
dass sie auch marktübliche Provisionen für die streitgegenständlichen Geschäfte
erhalte, deren Höhe sie auch habe mitteilen müssen. Dieser Aufklärungspflicht sei
die Beklagte nicht nachgekommen. Es habe aufgrund der erhaltenen Provision für
die Beklagte ein ganz erheblicher Anreiz bestanden, den Klägern gerade die
streitgegenständlichen Zertifikate zu empfehlen. Dieses Unterlassen der
Beklagten führe jedoch nicht zu einem Schadensersatzanspruch, weil die
Vermutung aufklärungspflichtigen Verhaltens im vorliegenden Fall nicht greife.
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Vermutung aufklärungspflichtigen Verhaltens im vorliegenden Fall nicht greife.
Unbestritten und durch die von den Klägern unterzeichneten „Dokumentationen
der Kundenangabe in der Anlageberatung“ vom 10.04.2003 und 13.02.2004 sei
den Klägern die Basisinformation über die Vermögensanlage in Wertpapieren am
10.04.2003 und 13.02.2004 ausgehändigt worden. Darin seien nach dem
unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Beklagten bereits entsprechende
Hinweise auf Vertriebsprovisionen der Beklagten enthalten gewesen. Vor dem
Hintergrund der Kundenangaben vom 10.04.2003 und vom 13.02.2004, die sie als
risikobewusste Anleger mit zum Teil hohen Erfahrungen bei Renten wie
Aktienanlagen und auch bei Fondsinvestitionen auswiesen mit einem in
zahlreichen Fällen langen Anlagehorizont, gehe das Gericht davon aus, dass die
Kläger, wenn ihnen wirklich an Provisionen, die die Beklagte durch die
streitgegenständlichen Verkäufe erwirtschaften würde, gelegen gewesen wäre,
entsprechende Fragen gestellt hätten. Für ihre bestrittene Behauptung, dass sie
am 24.01.2006 die Mitarbeiter der Beklagten darüber informiert hätten, zukünftig
nur noch in konservative Anlagen wie Tages- und Festgelder investieren zu wollen,
hätten die Kläger ebenso wenig Beweis angeboten wie für die dem Anlageberater
C zugeschriebenen Angaben im Beratungsgespräch vom Dezember 2006.
Dagegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Kläger,
mit der diese ihre Klageansprüche weiterverfolgen. Die Kläger rügen, das
Landgericht habe sich zu Unrecht darauf gestützt, das der festgestellte
Aufklärungsmangel, die Provision betreffend, nicht kausal für die Investition
gewesen sei. Die Vermutung des aufklärungsrichtigen Verhaltens greife ein und sei
auch vorliegend nicht, insbesondere nicht durch die den Klägern überlassenen
„Basisinformationen über die Vermögensanlage in Wertpapieren“ widerlegt.
Letzteren lasse sich die konkrete Vergütung nicht entnehmen.
Das Landgericht habe die höchstrichterliche Rechtsprechung zum Grundsatz der
Waffengleichheit beim Vieraugengespräch verkannt, indem es die klägerseits
beantragte Parteivernehmung unterlassen und die Kläger als beweisfällig erachtet
habe.
Mit Schriftsatz vom 13.12.2010 haben die Kläger den Flyer zum
streitgegenständlichen Zertifikat (Bl. 135/136 d.A.) zur Akte gereicht.
Die Kläger vertreten die Auffassung, die in diesem Flyer zur Verzinsung der
Kapitalanlage gemachten Angaben seien falsch. Die Beklagte habe im Flyer eine
Verzinsung von 8% p.a., auch rückwirkend, als das Besondere dieser Anlageform
zugesichert. Diese rückwirkende Verzinsung widerspreche jedoch den
maßgeblichen endgültigen Bedingungen der streitgegenständlichen Zertifikate
(„A“), wegen deren Wortlauts auf Bl. 149 – 161 d.A. Bezug genommen wird.
Die Kläger beantragen,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 27.08.2010, 2-21 O 501/09,
abzuändern und die Beklagte zu verurteilen,
1. an die Kläger 50.500,00 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 4% hieraus seit dem
24.01.2007 bis 20.12.2009 und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem
Basiszinssatz seit dem 21.12.2009 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung
von 500 Stück A (WKN ...);
2. an die Kläger weitere 1.226,53 € zu zahlen.
Die Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil. Sie nimmt Bezug auf ihren
erstinstanzlichen Sachvortrag, wiederholt und vertieft diesen.
Die Beklagte meint, es handele sich bei der ihr zugeflossenen Vergütung nicht um
eine aufklärungspflichtige Rückvergütung. Dass eine Provision von 4,11%
unmöglich aus einem Ausgabeaufschlag von 1% bezahlt worden sein könne, liege
auf der Hand. Die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens greife hier wegen
der Einlassung der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht,
wonach die Kläger sich im Falle einer besonderen und unaufgeforderten
Unterrichtung die Sache „noch einmal überlegt“ hätten, nicht ein. Hinzu komme,
dass die hier von der Beklagten zu beanspruchende Provision auch keineswegs
ungewöhnlich hoch gewesen sei. Es könne inzwischen als gerichtsbekannte
Tatsache unterstellt werden, das vergleichbare Wertpapiere mit Provisionssätzen
von bis knapp unter 6% für das vermittelnde Institut ausgestattet seien, so dass
bei einem Provisionssatz von 4,11% nicht einmal unterstellt werden könne, dass
gerade für dieses Papier ein auffallendes Provisionsinteresse auf Seiten der
Beklagten bestanden hätte.
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Weiterhin vertritt die Beklagte die Rechtsansicht, der Kurzflyer gebe die
Voraussetzungen der Verzinsung der Anlage zutreffend wieder. Auch der
Emissionsprospekt garantiere eine rückwirkende Kuponzahlung von jeweils 8%
p.a..
Der Senat hat den Parteien in Vorbereitung der mündlichen Verhandlung einen
Hinweis vom 24.11.2010 erteilt, wegen dessen Wortlauts auf Bl. 126 d.A. Bezug
genommen wird. Er hat den Kläger zu 2.) im Rahmen der mündlichen Verhandlung
vom 16.02.2011 informatorisch angehört. Wegen des Ergebnisses dieser
Anhörung wird auf das Sitzungsprotokoll vom 16.02.2011 (Bl. 169 ff. d.A.) Bezug
genommen.
Wegen des weitergehenden Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den
Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
II.
Die Berufung der Kläger hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang weit
überwiegend Erfolg.
Der klageweise geltend gemachte Hauptanspruch, gerichtet auf Rückabwicklung
des Erwerbs der streitgegenständlichen Wertpapiere, ist als
Schadensersatzanspruch wegen Verletzung von Pflichten aus einem konkludent
geschlossenen Anlageberatungsvertrag gem. § 280 Abs. 1 BGB begründet.
Wie das Landgericht mit zutreffender Begründung angenommen hat, ist zwischen
den beiden Klägern und der Beklagten ein Anlageberatungsvertrag zustande
gekommen. Tritt ein Anlageinteressent an eine Bank oder der Anlageberater einer
Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu
werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines
Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs
angenommen (vgl. BGH, Urt. v. 06.07.1993, XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126 ff., zit.
nach juris, Rn. 11 m.w.Nw.).
Die Beratung der Kläger durch die Mitarbeiter der Beklagten war zunächst nicht
objektgerecht.
In Bezug auf das Anlageobjekt hat sich die Beratung, um „objektgerecht“ zu sein,
auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige
Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können, wobei
zwischen den allgemeinen Risiken (Konjunkturlage, Entwicklung des
Börsenmarktes) und den speziellen Risiken zu unterscheiden ist, die sich aus den
individuellen Gegebenheiten des Anlageobjekts (Kurs-, Zins- und Währungsrisiko)
ergeben (vgl. BGH, Urt. v. 06.07. 1993, XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126 ff., zit. nach
juris, Rn. 18). Die Bank trifft eine Pflicht zur wahrheitsgemäßen Aufklärung über das
konkrete Anlagerisiko (vgl. BGH, Urt. v. 06.03.2008, III ZR 198/05, WM 2008, 725 ff.,
zit. nach juris, Rn. 25). Diese Pflicht hat die Beklagte verletzt, weil ihre in die
Anlageberatung eingeschalteten Mitarbeiter, die Kundenberater B und C, für
welche die Beklagte gemäß § 278 Satz 1 BGB einzustehen hat, die im Werbeflyer
(Anlage K 4, Bl. 135/136 d.A.) enthaltenen Angaben zur „rückwirkenden“ Zahlung
des 8%igen Kupons nicht korrigiert haben.
Unvollständig und damit falsch sind die nachfolgend zitierten, im Flyer fettgedruckt
hervorgehobenen Angaben zur Kuponzahlung:
„Das Besondere: Liegt der A Index im Folgejahr über dem DAX Index, wird der
Kupon von jeweils 8% auch rückwirkend für die vergangenen Jahre gezahlt oder
gegebenenfalls die höhere Outperformance im aktuellen Jahr.“
Diese Aussage erweckt bei dem durchschnittlich informierten Anleger zunächst
den Eindruck, am Ende der Laufzeit von max. 49 Monaten könne eine Verzinsung
von 4 x 8% = 32% eintreten, wenn in den ersten drei Jahren der Laufzeit kein
Kupon gezahlt worden sei. Diese Angabe ist unter Berücksichtigung der auf S. 2 –
Nr. 16 – der Zertifikatsbedingungen enthaltene Berechnungsformel, die eine
Verzinsung nach dem bzw. in Höhe von 32% vorsieht, zutreffend.
Die zitierte Aussage des Flyers beschreibt jedoch die Höhe der Verzinsung für den
Fall unzutreffend, dass die Performance des A Index bereits im zweiten oder
dritten Beobachtungszeitraum über der Performance des DAX Index liegt. Für
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dritten Beobachtungszeitraum über der Performance des DAX Index liegt. Für
diesen Kursverlauf sehen die Zertifikatsbedingungen keine „zusätzliche“
Kuponzahlung bzw. „rückwirkende“ Verzinsung vor. Ausweislich des vorletzten
Absatzes der Nr. 5, S. 11 der Zertifikatsbedingungen, werden dann nur (einmalig)
8% Zinsen gezahlt und das Zertifikat wird frühzeitig gekündigt.
Bei Übergabe eines fehlerhaften Emissionsprospekts entfällt die Haftung der
beratenden Bank nur, wenn der Berater den Prospektfehler im Beratungsgespräch
ausdrücklich berichtigt und das Totalverlustrisiko deutlich herausstellt (vgl. OLG
Frankfurt a.M., Urt. v. 08.12.2010, 19 U 22/10, zit. nach juris, Rn. 44 m.w.Nw.). Die
insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte (vgl. Beschluss des BGH vom
17.09.2009, XI ZR 264/08, zit. nach juris, Rn. 3) hat aber selbst nicht behauptet,
dass ihre Anlageberater die unvollständigen und damit unrichtigen Angaben des
Flyers zur Kuponzahlung richtiggestellt hätten.
Daneben ist die Klage wegen fehlender Offenlegung der seitens der Emittentin an
die Beklagte gezahlten Provision begründet. Bei dieser Vergütung handelt es sich
um eine aus der Anlagesumme, da der in den
Wertpapierabrechnungen ausgewiesene Ausgabeaufschlag nur 1% betrug.
Auch das Landgericht hat im Ausgangspunkt zutreffend angenommen, dass die
Beklagte eine Pflicht zur Offenlegung der ihr von der Emittentin gewährten
Vertriebsvergütung traf. Es hat jedoch im Folgenden mit einer nach Ansicht des
Senats im Ergebnis nicht tragfähigen Begründung entschieden, dass die
Aufklärungspflichtverletzung für die Anlageentscheidung der Kläger nicht kausal
geworden sei.
Die Pflicht der Bank zur Offenlegung der an die anlageberatende
Bank (zurück-)fließenden ergibt sich jedenfalls daraus, dass diese
Vergütung nach der Interessenlage einem an die Bank umsatzabhängig
zurückfließenden Ausgabeaufschlag bzw. einer umsatzabhängig zurückfließenden
Verwaltungsgebühr - und damit einer „Rückvergütung“ im Sinne der
höchstrichterlichen Begriffsbestimmung - gleichzustellen ist. Insoweit ist zu
bedenken, dass den Innenprovisionen nicht – im Sinne
alternativer Vergütungsformen – gegenüberstehen, dass Rückvergütungen
vielmehr Innenprovisionen (im Gegensatz zu Außenprovisionen) sind (vgl. Maier,
VuR 2010, 25, 26 re.Sp.; Assmann, ZIP 2009, 2125, 2129, li. Sp.). Ihre
Besonderheit besteht darin, dass sie
zufließen und dass hierdurch bei diesem ein Interessenkonflikt entsteht, der den
Anleger gefährdet (vgl. Maier, a.a.O., S. 26 re.Sp.). Dem tragen für den Bereich
der Beratung über Wertpapieranlagen, zu denen die hier streitgegenständlichen
Zertifikate zählen, insbesondere die aufsichtsrechtlichen Bestimmungen des § 31
WpHG a.F. und § 31 d Abs. 1 Nr. 2 WpHG Rechnung. Unter den Begriff der nach §
31 d Abs. 1 Nr. 2 WpHG offen zu legenden fallen auch
(vgl. Koller in: Assmann/Schneider, Kommentar zum
Wertpapierhandelsgesetz, 5. Aufl. 2009, Rn. 2 zu § 31 d) m.w.Nw.) und
insbesondere ein vgl. Ellenberger: „Kick-Backs“, in:
Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, 3. Aufl. 2010, Rn. 940 ff.,
965).
Die aufsichtsrechtliche Pflicht zur Offenlegung eines derartigen bestand
auch schon vor Inkrafttreten des § 31 d WpHG (am 01.11.2007). Es ist bereits in
Abschnitt B Ziffer 1.2 der Richtlinie zur Konkretisierung der §§ 31 und 32 WpHG für
das Kommissionsgeschäft, den Eigenhandel für andere und das
Vermittlungsgeschäft der Wertpapierdienstleistungsunternehmen vom 23.08.2001
(BAnz. 2001, S. 19217) unter der Überschrift „Informationen über Kosten,
Sicherheitsleistungen und Nutzungsbedingungen“ wie folgt konkretisiert worden:
„Auf vereinbarte Geldzahlungen oder andere geldwerte Vorteile (z.B. Research-
Ergebnisse etc.), die das Wertpapierdienstleistungsunternehmen etwa im Rahmen
seiner Vermittlungstätigkeit, mittelbar oder unmittelbar erhält und die
wirtschaftlich im Zusammenhang mit Kundengeschäften stehen, hat das
Wertpapierdienstleistungsunternehmen den Kunden zumindest in allgemeiner
Form hinzuweisen und diese auf Nachfrage zu erläutern.“
Da dem aufsichtsrechtlichen Gebot der Offenlegung eines
anlegerschützende Funktion zukommt, ist er für Inhalt und
Reichweite (vor-)vertraglicher Aufklärungs- und Beratungspflichten von Bedeutung
(vgl. BGH, Urt. v. 19.12.2006, XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 ff., zit. nach juris, Rn.
18; BGH, Urt. v. 19.02.2008, XI ZR 170/07, BGHZ 175, 276 ff., zit. nach juris, Rn.
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18; BGH, Urt. v. 19.02.2008, XI ZR 170/07, BGHZ 175, 276 ff., zit. nach juris, Rn.
14; Ellenberger: „Kick-Backs“, in: Ellenberger u.a. (Hrsg.): Praktikerhandbuch
Wertpapier- und Derivategeschäft, 3. Aufl. 2010, S. 349 ff., 369, Rn. 980).
Daneben ergibt sich die Pflicht zur Offenlegung der an die Beklagte geflossenen
Vertriebsprovision auch aus der Auskunftspflicht des Geschäftsbesorgers nach §§
657, 666, 667 BGB bzw. des Kommissionärs nach §§ 383, 384 Abs. 2 HGB bzw.
des Eigenhändlers nach §§ 383, 384 Abs. 2, 406 Abs. 1 S. 2 HGB, wie sie bereits
vom Reichsgericht (vgl. RG JW 1905, S. 1918) und dem folgend vom
Bundesgerichtshof (vgl. BGH Urt. v. 12.05.2009, XI ZR 586/07, NJW 2009, S. 2298
ff) angenommen wurde.
In Fällen falscher Anlageempfehlung streitet für den Anleger die Vermutung
aufklärungsrichtigen Verhaltens mit der Folge, dass der Aufklärungspflichtige
beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung
erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen (vgl.
BGHZ 61, 118, 122; BGHZ 124, 151, 159 f., BGH, Urt. v. 12.05.2009, XI ZR 586/07,
WM 2009, 1274 ff., zit. nach juris, Rn. 22). Diese Vermutung aufklärungsrichtigen
Verhaltens gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also
auch für die fehlende Aufklärung über Vergütungen (vgl. BGH, Urt. v. 12.05.2009,
XI ZR 586/07, WM 2009, 1274 ff., zit. nach juris, Rn. 22 – für Rückvergütungen). Sie
greift auch hier ein und ist nicht widerlegt.
Die den Klägern ausgehändigten Basisinformationen über die Vermögensanlage in
Wertpapieren waren nicht zur Offenlegung des Interessenkonflikts geeignet. Denn
ihnen lässt sich die konkrete Provisionshöhe nicht entnehmen. Der für die Beklagte
bestehende finanzielle Anreiz, den Klägern die streitgegenständlichen Zertifikate –
und nicht etwa Standardaktien oder Aktienfonds – zu empfehlen, wäre erst durch
einen Provisionsvergleich deutlich geworden. Die Vergütung, die die Beklagte für
den Verkauf der Zertifikate erhielt und die jedenfalls bei mehr als 4% der
Anlagesumme lag, überstieg die im Aktienhandel marktüblichen Bankvergütungen
um ein Mehrfaches.
Die Klägerin sind gemäß § 249 Abs. 1 BGB so zu stellen, wie sie stünden, wenn sie
durch die Beklagte pflichtgemäß beraten worden wären. Sie können im Wege der
Naturalrestitution die mit Klageantrag zu 1.) geforderte Rückabwicklung der beiden
streitgegenständlichen Wertpapiergeschäfte verlangen. Der
Rückzahlungsanspruch ist gemäß §§ 286 Abs. 1, Satz 1, 288 Abs. 1, Satz 2 BGB
für die Zeit ab Ablauf der im vorprozessualen Mahnschreiben der Klägervertreter
vom 07.12.2009 gesetzten Zahlungsfrist mit 5 Prozentpunkten über dem
Basiszinssatz zu verzinsen.
Der weitergehende Zinsanspruch, gerichtet auf die Erstattung entgangener
Anlagezinsen, ist demgegenüber unbegründet. Gemäß § 252 BGB schuldet die
Beklagte im Wege des Schadensersatzes zwar grundsätzlich auch den
entgangenen Gewinn. Dass den Klägern durch den Erwerb der
streitgegenständlichen Zertifikate ein Gewinn entgangen ist, ist jedoch nicht
hinreichend substantiiert dargelegt worden. Der Sachvortrag der Kläger bietet
insbesondere keine hinreichende Grundlage für eine Schadensschätzung nach §
287 ZPO. Die Annahme, dass die Kläger bei zutreffender Aufklärung durch die
Beklagte ihr Geld kapitalsicher und mit einer 4%igen Verzinsung angelegt hätten,
ist jedenfalls in Anbetracht dessen ungerechtfertigt, dass auch z.B. Standardwerte
in Aktien, die einem konservativen Depot hätten beigemischt werden können, im
Oktober 2008 vom Börsencrash betroffen waren.
Der mit Klageantrag zu 2.) geltend gemachte Anspruch auf Erstattung
vorgerichtlicher Anwaltskosten steht den Klägern ebenfalls aus
Schadensersatzgesichtspunkten gemäß § 249 BGB zu. Denn die Kläger hätten
ohne das pflichtwidrige Verhalten der Beklagten vorgerichtlich keinen Rechtsanwalt
beauftragt, so dass auch die vorgerichtlich angefallenen Anwaltsgebühren in der
geltend gemachten Höhe zu ersetzen sind.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO. Sie berücksichtigt,
dass es sich bei dem mit Klageantrag zu 1.) geltend gemachten Zinsanspruch,
er sich auf die Zeit vor Verzugsbeginn erstreckt, um eine (kostenrelevante)
Hauptforderung handelt.
Die Entscheidung über die vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Ziff.
10, 711 ZPO.
48 Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen vor, weil hinsichtlich der
Aufklärungspflicht bezüglich der Rückvergütung und der Abgrenzung zur nicht
aufklärungsbedürftigren Innenprovision in den Instanzgerichten unterschiedliche
Interpretationen vorliegen und noch keine höchstrichterliche Klärung herbeigeführt
ist.
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch
die obersten Bundesgerichte erfolgt.